Вы находитесь на странице: 1из 12

O Tribunal de Nuremberg: um julgamento singular para o

direito internacional (1945-1946)


FERNANDA LINHARES PEREIRA*

Resumo
O presente estudo pretende analisar os Julgamentos realizados em Nuremberg,
nos anos de 1945 a 1946, como um procedimento jurídico e um marco no
Direito Internacional, e examinar as mudanças sociais, culturais, históricas e
jurídicas advindas da realização desse tribunal de exceção. Esse julgamento
inovou no panorama internacional, na medida em que teve que julgar as
atrocidades cometidas pelos nazistas, que eram crimes inimagináveis e não
previstos no ordenamento jurídico, no contexto do pós Segunda Guerra
Mundial. A solução encontrada para poder responsabilizar os culpados por
terem cometido crimes tão bárbaros, foi retomar a corrente teórica do Direito
Natural, e com ela os valores universalistas dos Direitos Humanos, em
detrimento do Direito Positivo, vigente na época, que já não satisfazia as
exigências jurídicas daquele momento.
Palavras-chave: Jusnaturalismo; Juspositivismo; Pós-Positivismo; Direitos
Humanos; Tribunal de Nuremberg.
Abstract
This study intends to analyze the Judgments conducted in Nuremberg, in the
years 1945-1946, as a legal procedure and a mark in International Right, and to
examine the social, cultural, historical and legal changes arising from the
realization of this except for court. This judgment innovated on the
international scene, in that had to judge the atrocities committed by the Nazis,
that were unimaginable crimes and not provided for in law, in the post Second
World War context. The solution to be able to charge guilty for committing
crimes as barbarians, it was resume the theoretical current the Natural Law, and
with it universal values of Human Rights, instead of Positive Law, prevailing at
the time, no longer satisfied the legal requirements of the moment.
Key words: Natural Law; Juspositivismo; Post-Positivism; Human Rights;
Tribunal of Nuremberg.

*
FERNANDA LINHARES PEREIRA é mestranda em história da Universidade Federal de
Goiás.

64
Introdução analisa o imbricado processo de
As transformações de cunho teórico que transformação teórica do Direito nas
vêm ocorrendo no sistema jurídico primeiras décadas do século XX, é
brasileiro e no mundo, nos últimos anos, importante justificar que são as
impulsionadas especialmente, por incompletudes de explicações, acerca
julgamentos de espetáculo, das aceleradas mudanças jurídicas,
nomeadamente o julgamento do ocorridas no presente, responsáveis por
Mensalão; o caso Lindemberg; o do impulsionar a busca dessas respostas no
casal Nardoni e o de Suzane passado. Assim sendo, o estudo
Richthofen, e no mundo com a criação desenvolvido nesse artigo, trata os
de tribunais ad hoc em Tóquio, Ruanda Julgamentos realizados em Nuremberg,
e na Ex-Iugoslávia, remetem ao nos anos de 1945 a 1946, como um
Julgamento dos generais nazistas em procedimento jurídico e um marco no
Nuremberg, pelo fato dele ter criado o Direito Internacional, e são analisadas
precedente a esses outros julgados. Nas ainda as mudanças sociais, culturais,
decisões referidas a legislação vigente históricas e jurídicas advindas da
em cada época não conseguiu garantir realização desse tribunal de exceção.
sozinha a punição aos crimes que Esse julgamento inovou no panorama
violaram as garantias básicas inerentes a internacional, na medida em que teve
todo ser humano sendo, portanto, que julgar as atrocidades cometidas
necessário alterar e inovar no pelos nazistas, que eram crimes
ordenamento jurídico, e os julgadores inimagináveis e não previstos no
do Tribunal de Nuremberg foram os ordenamento jurídico, no contexto do
primeiros a perceberem a necessidade pós Segunda Guerra Mundial. A
dessas mudanças. solução encontrada para poder
responsabilizar os culpados por terem
Apresentados esses problemas jurídicos cometido crimes tão bárbaros, foi
contemporâneos em um artigo que retomar a corrente teórica do Direito

65
Natural, e com ela os valores O presente estudo analisou por meio dos
universalistas dos Direitos Humanos, testemunhos dos generais nazistas
em detrimento do Direito Positivo, presos em Nuremberg a possibilidade
vigente na época, que já não satisfazia de um governo ter cometido atos tão
as exigências jurídicas daquele bárbaros amparado por uma lei positiva,
momento. que a despeito de ter sido pervertida,
serviu de justificativa para o
A confecção desse trabalho realizou-se cometimento desses crimes, nesse
a partir da pesquisa teórica, complexo contexto do regime totalitário
especialmente em obras históricas, alemão. Buscou-se, ainda, nesse
filosóficas, literárias e jurídicas, com o trabalho, investigar, por meio da
emprego do método dedutivo de legislação, jurisprudência e da
abordagem, partindo de uma apreciação documentação produzida pelo
geral do tema para uma particular com o julgamento de Nuremberg, as
objetivo de fornecer um embasamento transformações ocorridas no cenário
teórico para a pesquisa. Para este artigo, jurídico, histórico e cultural advindas da
que investiga as transformações da realização desse tribunal, nos anos de
teoria do Direito, antes, após e durante 1945 a 1946, que foram melhor
os julgamentos de Nuremberg foram debatidas na seção: O Tribunal de
analisadas, especialmente, obras que Nuremberg desse artigo. O Tribunal de
discutem as tragédias do século XX, Nuremberg foi tratado nesse estudo
fato que impulsionou a criação do como um procedimento jurídico e um
Tribunal de Nuremberg, e as mudanças marco no Direito Internacional, que
ocorridas no contexto totalitário alemão. retomou a corrente teórica do Direito
A fonte principal trabalhada é uma obra Natural, e com ela os valores éticos e
de literatura testemunhal: As entrevistas morais dos Direitos Humanos, em
de Nuremberg: conversas de um detrimento do Direito Positivo, vigente
psiquiatra com os réus e as na época, que já não satisfazia as
testemunhas, que foi organizada por exigências jurídicas daquele momento,
Robert Gellatelly, a partir das anotações esse debate é melhor desenvolvido na
concedidas pelos membros do governo última seção desse estudo.
nazista ao psiquiatra norte-americano As motivações iniciais para o estudo
Leon Goldensohn quando estavam desse tema tão instigante foram
confinados, aguardando o julgamento catalisadas pelas incompletudes de
de Nuremberg. A despeito de essas explicações acerca dos acontecimentos
entrevistas terem sido concedidas a um do presente, o que impulsionou a busca
americano, condição que poderia por respostas e até por maiores
interferir no resultado final do processo questionamentos nesse outro tempo, que
de cada réu, percebeu-se a partir de sua se tem acesso por meio dos testemunhos
leitura, primordialmente, a e das documentações produzidas e
subjetividade de cada ator histórico, que preservadas até os dias de hoje.
ainda se orientava pela doutrina do
partido nazista. Para além dessa
subjetividade trazer a leitura desses
sujeitos combinadas com a
jurisprudência e legislação do contexto
estudado enriquece profundamente esse
estudo científico.

66
O Tribunal de Nuremberg de 1946; que foi considerado como
precedente para esses outros
O Tribunal de Nuremberg foi um marco julgamentos de exceção. Para Celso
histórico e serviu como modelo para a Lafer: “a concepção de um Direito
criação de outros Tribunais Internacional Penal que Nuremberg
Internacionais. Ele trouxe uma ensejou parte do pressuposto de que
jurisprudência contra crimes ainda não existem certas exigências fundamentais
existentes e um precedente para a da vida na sociedade internacional e que
punição de semelhantes atrocidades. Por a violação das regras relativas a tais
exemplo, a instituição dos Tribunais ad exigências constitui crimes
hoc em Tóquio (iniciou-se em 3 de internacionais” (1988, p.169).
maio de 1946 com duração aproximada
de 3 anos e meio e transcrição de mais Nos julgamentos citados a legislação
de 45.000 laudas), na Iugoslávia (em 3 vigente na época não conseguiu cumprir
de maio de 1993 o Conselho de seu desiderato, que era punir esses
Segurança aprovou, por meio da crimes que violaram as garantias
resolução 827, o relatório preparado fundamentais dos cidadãos; foi
pelo Secretário Geral da ONU, dando necessário inovar no ordenamento
origem, dessa forma, ao Tribunal ad hoc jurídico e os juízes do Tribunal de
que julgaria os crimes então cometidos Nuremberg o fizeram, deixando
na ex-Iugoslávia), em Ruanda (em jurisprudência como sustentáculo
novembro de 1994, o Conselho de jurídico a outros julgamentos.
Segurança da ONU deliberou pela Além da jurisprudência e todo o legado
criação de um segundo tribunal deixado por esse tribunal, outra
internacional de caráter ad hoc ficando importante contribuição do Julgamento
encarregado de processar e julgar os em Nuremberg foi a divulgação e
indivíduos responsáveis pelas graves confirmação das atrocidades cometidas
violações do Direito Humanitário pelos nazistas. De fato, só houve uma
cometidos em Ruanda e nos países confirmação quanto à veracidade dos
vizinhos durante o ano de 1994) e em crimes após a acareação ocorrida
2002 a criação do Estatuto de Roma do durante o julgamento e produção de
Tribunal Penal Internacional (no Brasil, uma volumosa documentação
a assinatura do tratado internacional apresentada no tribunal. Segundo
referente ao Estatuto de Roma do Gellately:
Tribunal Penal Internacional, deu-se em
[...] a corte reuniu-se em 403
7 de fevereiro de 2000, tendo sido
sessões abertas, ouviu um total de
aprovado pelo Parlamento brasileiro por 166 testemunhas e examinou
meio do Decreto Legislativo nº 112, em literalmente milhares de
06 de junho de 2002, que foi declarações juramentadas e
promulgado pelo Decreto nº 4.388, de centenas de milhares de
25 de setembro de 2002), visavam dar documentos”, apesar do espetáculo
fim à impunidade das “atrocidades do julgamento, foi por meio dele,
inimagináveis que chocam que grande parte das pessoas
profundamente a consciência da descobriu e se convenceu das
humanidade” (DECRETO N0 4.388, atrocidades cometidas pelos
2002). A criação desses tribunais remete nazistas. (GOLDENSOHN, 2005,
p.70)
ao julgamento dos generais nazistas
realizado na cidade de Nuremberg, de A declaração de Hans Frank, o
22 de novembro de 1945 a 31 de agosto advogado pessoal de Hitler, corrobora

67
com esse entendimento, ao afirmar que se embasar em concepções do Direito
as atitudes do promotor americano: Natural, e em convenções anteriores,
Jackson, ao conduzir o julgamento, como: a Declaração Francesa dos
“exprimia o sentimento do mundo – e Direitos do Homem e do Cidadão. Além
não representava meramente a lei” disso, foi criado em 08 de Agosto de
(apud, GOLDENSOHN, 2005, p. 70). 1945 o Estatuto do Tribunal Militar, que
Em seu discurso de abertura no Tribunal veio anexado ao Acordo de Londres,
Militar Internacional em Nuremberg, contendo 30 artigos e estabelecendo que
Robert Houghwout Jackson, Juiz aquela seria uma corte quadripartite, a
Adjunto da Suprema Corte Americana e qual cada país aliado deveria enviar um
Promotor-Chefe pelos Estados Unidos juiz titular e outro suplente, com a
da América em Nuremberg, fala não Presidência sendo exercida na forma
apenas ao público presente no tribunal rotativa. Dentre outros importantes
ou ainda com o simples objetivo de artigos que mereciam uma apreciação
cumprir suas funções de promotor e mais aprofundada, para esse estudo,
acusador, ele vai mais longe, ao falar selecionamos analisar o artigo sexto do
para toda humanidade e enfatizar a Estatuto que conta com as tipificações
importância pedagógica do julgamento, das condutas criminosas imputadas aos
demonstrando que qualquer guerra de Grandes Criminosos de Guerra e
agressão que possa vir a existir sujeitas à competência do Tribunal. As
futuramente também será julgada e três acusações tipificadas pelo Estatuto
condenada por um tribunal competente, são:
como pode ser percebido na sua fala:
(a) os Crimes Contra a Paz –
Pela primeira vez, quatro grandes entendendo, por estes, a
nações entram em acordo, não participação, direta ou indireta, na
somente sob o princípio da preparação e execução de guerras
responsabilidade por crimes de de agressão ou de guerras violando
guerra e outros delitos, mas também tratados, acordos e garantias
pelo princípio da responsabilidade internacionais; (b) os Crimes de
individual por crimes cometidos Guerra – isto é, as violações aos
contra a Paz. Que estas quatro costumes e leis de guerra,
grandes nações, inspiradas pela incluindo-se neste tópico os
vitória e feridas pela batalha, assassinatos, maus tratos e
tenham retido o braço da vingança e escravização de civis e prisioneiros
voluntariamente submetido seus de guerra, bem como a devastação
inimigos capturados ao julgamento desmotivada de cidades e vilarejos;
da lei, é um dos mais significantes e (c) os Crimes Contra a
tributos que o Poder jamais prestou Humanidade, delineados como o
à Justiça. Se pudermos cultivar por assassinato, extermínio,
todo o mundo a ideia de que fazer escravização, deportação e outros
uma guerra de agressão conduz ao atos desumanos cometidos contra
banco dos réus mais que às honras, qualquer população civil, antes ou
teremos alcançado um grande durante a guerra, bem como as
progresso no que se refere à perseguições políticas, raciais e
segurança e à paz” (Ramos, 2009, religiosas. (RAMOS, 2009, p.29)
p. 6).
Entretanto, isso não foi suficiente para
A fim de realizarem o julgamento evitar as inúmeras acusações de
dentro do Princípio da Legalidade, a ilegalidade desse tribunal, que
maioria dos juízes dos aliados buscaram ressaltavam, entre outros argumentos,

68
que se tratava de um julgamento Jusnaturalismo, juspositivismo, pós-
político, no qual os vencedores positivismo e direitos humanos
terminariam de aniquilar por meios
legais os vencidos. Tal argumento foi Em 1946, como já foi dito
afirmado tanto por teóricos de outros anteriormente, não havia leis positivas
países, como também pelos réus, como que punissem os crimes de conspiração
comprovam as citações abaixo: em ação criminosa, crimes contra a paz,
crimes de guerra, crimes contra a
Nos EUA, na Grã-Bretanha e em
outras partes, os positivistas legais humanidade, cometidos pelos nazistas.
têm sustentado que os julgamentos O jurista Luís Roberto Barroso enfatiza
foram inválidos por não se que quando a guerra chegou ao fim, “a
basearem no direito internacional ideia de um ordenamento jurídico
vigente. Já os teóricos pragmáticos indiferente a valores éticos e da lei
do direito objetivo rejeitaram essa como uma estrutura meramente formal,
posição, insistindo na necessidade uma embalagem para qualquer produto,
em face daquela criminalidade sem já não tinha mais aceitação no
precedentes. (GELLATELY, 2005, pensamento esclarecido” (2001). Assim,
p. 3) era necessário retornar aos princípios do
A despeito das ilegitimidades elencadas Direito Natural, ou ainda a uma teoria
em relação ao Tribunal de Nuremberg, é nova como o Pós-Positivismo que
importante ressaltar que essas medidas desconstruiria essas dicotomias que já
punitivas se fizeram necessárias. Foi não serviam mais para o contexto do
preciso que as questões morais, éticas e pós Segunda Guerra Mundial.
humanas transcendessem as legais,
posto que os crimes nazistas O Direito Natural teve seu grande
perverteram a relação entre o Estado esplendor na Grécia Antiga, na Roma
(que deve a seus cidadãos a proteção e, de Cícero, na escolástica de Tomás de
por isso, tem o direito do monopólio da Aquino, no jusnaturalismo moderno de
violência – no âmbito de uma reflexão Locke e no idealismo alemão de Kant a
moderna) e o coletivo de cidadãos (que Hegel. Ele declinou na era patrística de
não devem temer ações de Estado, Santo Agostinho de Bodin a Hobbes no
sendo inimaginável a atuação do mesmo empirismo inglês de Hume, Bentham e
para o extermínio de populações – a Mill, e no Positivismo do século XIX
quem serve um governo, essa é a correlato com o relativismo dos valores
pergunta que o nazismo responde de especialmente no utilitarismo inglês,
forma invertida). Do ponto de vista positivismo francês e historicismo
legal, os regimes totalitários foram além alemão. Na antiguidade clássica a
de tudo que a legislação previa. No fundamentação do Direito Natural, tinha
Tribunal de Nuremberg, a dignidade da como referência a natureza e suas leis,
pessoa humana prevaleceu sobre a lei as mesmas leis do cosmos, dos animais
positiva, em outras palavras, os códigos e das plantas valiam aos seres humanos.
morais e éticos prevaleceram sobre os Na modernidade houve a separação
códigos legais. dessas substâncias com a
racionalização. O Direito Natural para
os modernos estava ligado ao poder da
vontade do soberano, já na doutrina
clássica vinculava-se a virtude da
justiça.

69
A obra: O Direito Natural e História de refutada pelo fato de que por acaso
Leo Strauss é uma defesa dos Direitos Hitler tinha a mesma ideia” (STRAUSS,
Naturais contrastando com os 2009, p. 327). Segundo Dimoulis
modernos, e voltando a antiguidade durante muito tempo e até nos dias de
clássica com Platão e Aristóteles e hoje:
também a religião renovada de Quando se pretende rejeitar uma
Jerusalém com Maimônides. Strauss vai teoria ou visão política, afirma-se
mostrar que a superação das loucuras da que ela foi adotada pelo regime
modernidade só poderá acontecer pelo nazista ou, pelo menos, que
resgate do Direito Natural, basicamente correspondia à ideologia nazista.
o resgate de Platão e Aristóteles. Esse Isso permite rejeitar imediatamente
autor, um dos mais importantes essa teoria ou visão política, já que
filósofos políticos do século XX, ninguém aceitaria, em nossos dias,
considera que devemos evitar as defender o pensamento nazista.
definições fechadas do Direito Natural, Temos aqui um artifício retórico
que objetiva desqualificar os
porque ele não é uma receita fixa. O
adversários sem análise da
Direito Natural é no fundo uma substância. No nosso tema, alega-se
predisposição ética que nos garante um que os positivistas aprovam a forma
ângulo crítico sobre os diversos poderes de agir de Hitler. E, já que Hitler
que se sucedem ao longo da história, ele encabeçou a pior ditadura do século
é uma atitude intelectual que desafia XX, o positivismo jurídico que se
sempre o poder, a cidade, o príncipe e identifica com o nazismo merece a
os legisladores. Enquanto o Direito mais firme condenação!
Positivo é a fonte da legalidade, o (DIMOULIS, 2006, p. 260, apud
Direito Natural é a fonte da MATOS, 2009, p.18)
legitimidade. (STRAUSS, 2009) Mesmo podendo ser elencados diversos
argumentos teóricos e metodológicos
Para Strauss (2009) foi a brusca que eliminariam a dita legitimação do
mudança de conceituação do Direito totalitarismo que muitos atribuem ao
Natural para Direito Positivo que deu Positivismo, pode-se considerar como
origem as tragédias do século XX. O principal argumento a inadaptabilidade
primeiro passo para combater a ameaça das teorias juspositivistas aos ambientes
totalitária é ter uma corrente teórica políticos autoritários, uma vez que o
sobre essa realidade política, que era o Positivismo Jurídico tem em alta conta
Direito Natural. O Direito Natural não aspectos técnicos do direito que não se
ataca apenas as pulsões totalitárias da coadunam com regimes de exceção.
modernidade, mas também as pulsões Trata-se dos valores de ordem, da
relativistas e reacionárias que recusam a igualdade formal e da certeza jurídica.
modernidade e que navegam no Os regimes totalitários sempre se
relativismo cultural. colocaram como superiores à limitada
racionalidade positivista, o nazismo
A despeito das opiniões de um dos mais
inclusive antes de consultar a lei decidia
importantes pensadores do século XX, é
conforme orientações do seu líder que
importante matizar essas ideias trazidas
seguindo a doutrina do nacional-
por Leo Strauss, já que os ideais do
socialismo argumentava ser a decisão
Positivismo Jurídico não foram
de interesse do povo, isto é, do Estado.
impulsionadores e nem causadores
direto dos totalitarismos, o próprio autor Conforme análise de Norberto Bobbio
considera que: “uma opinião não é (2012) o grande argumento contra o

70
Direito Natural é feito pelos Há muitas dúvidas sobre o fim do
historicistas que fazem uma crítica Direito Natural, esse direito vigente há
metodológica, de que o jus naturalismo séculos, “é empurrado para a margem
é acusado de ter querido estudar o da história por ser considerado
mundo da história com os mesmos metafísico e anticientífico, diante da
instrumentos conceituais com os quais onipotência positivista do século XIX”
os físicos estudaram o mundo da (BARROSO, 2001). Possivelmente o
natureza, e ao fazer isso desnaturá-lo. fenecimento desse direito se deu com o
Para eles não pode haver Direito Código Napoleônico, ou no
Natural se não há princípios imutáveis historicismo ou positivismo que
de justiça, pois a história mostra que decretou sua morte com Hegel, contudo,
todos os princípios são mutáveis. hoje após ser reconstruído ele é visto no
Entretanto, o próprio Aristóteles em seu direito como um conjunto de princípios
livro: Ética a Nicômaco, já combatia morais e éticos reguladores do Direito
essa ideia, dizendo que como a própria Positivo. Portanto, se o Direito Positivo
natureza é mutável suas leis também não está certo só por ser Direito
são. Mas mesmo assim a escola Positivo, uma cultura não está certa só
histórica alemã abandou a ideia de por ser uma realidade antropológica, e
Direito Natural, rejeitando que a se todas as culturas fossem legítimas, o
natureza é maior que os homens, apedrejamento de mulheres em certos
tentando torná-la inteligível, países, não seria uma questão moral,
defendendo a tese que o direito e a mas uma mera questão de pontaria. Se
justiça são convencionais, ou seja, não tudo fosse relativo o canibalismo não
tem base na natureza (crítica a ideologia seria uma questão moral, mas de
do progresso). Dessa forma, eles culinária, como reitera Strauss (2009).
criaram um sentido histórico –
conduzido por fim, a um relativismo Já o Positivismo Jurídico,
total – que pareceria ser a única verdade fundamentado especialmente na Teoria
para o pensamento ocidental. E ao negar Pura do Direito de Hans Kelsen, dispõe
à existência dessas normas universais a que as normas positivas deviam ser
escola histórica destruiu a única base “puras” e objetivamente verificáveis
sólida de todos os esforços para pela razão, por esse motivo as normas
transcender o real. decorrentes do Direito Natural,
baseadas em princípios morais e éticos
Por fim, Strauss (2009) argumenta que foram excluídas, pois não podiam ser
o Direito Natural é necessário hoje, objetivamente conhecidas. Kelsen
rejeitá-lo é dizer que todo Direito afirma ainda que:
Positivo é exclusivo dos legisladores e
dos tribunais. A rejeição desse Direito As normas constitutivas do valor
leva ao niilismo, ou é o próprio jurídico devem ser distinguidas das
niilismo. O niilismo é perceptível no normas segundo as quais é valorada
cultivo da razão, o Direito Racional foi a constituição do Direito. Na
amplamente difundido, os liberais medida em que a ciência jurídica
mesmo acreditavam que não tendo em geral tem de dar resposta à
conhecimento real do que é certo ou questão de saber se uma conduta
errado, a razão obrigaria a todos a ser concreta é conforme ou é contrária
ao Direito, a sua resposta apenas
tolerantes com todas as opiniões, já o
pode ser uma afirmação sobre se
Direito Natural reconhece o respeito à essa conduta é prescrita ou
diversidade e a individualidade. proibida, cabe ou não na

71
competência de quem a realiza, é ao internacionalismo porque é
ou não permitida. (1999, p. 69) reinterpretado), acaba por envolver e
atingir todos os países. Surge, assim,
A partir dos Julgamentos em uma nova forma de proteção aos
Nuremberg, e em outros tribunais de Direitos Humanos, acordada pela
desnazificação, muitos estudiosos maioria das nações, pese as dificuldades
entenderam que surgiu um sentimento impostas às ações internacionais em
de negação às guerras e de repulsa às regiões de guerra, que se notabilizam
atrocidades cometidas no Holocausto, pelo desrespeito à proteção da vida
reascendendo o debate em torno dos humana. É importante ressaltar que,
Direitos Humanos. Complementando mesmo que as intervenções muitas
essa visão, Levy e Sznaider vezes não ocorram, a efetiva ação dos
argumentam que “a memória do Tribunais Internacionais, a presença da
Holocausto não causa a emergência de Cruz Vermelha e de outras instituições
uma cultura jurídica global, elas importantes para registrar e referendar a
produzem um processo de negociação ação contra a pessoa humana, com
entre o direito internacional e a ética vistas à resolução de problemas mais
normativa” (2012, p. 263), sendo urgentes (e possíveis condenações
necessária a criação de uma futuras), são expressões
“moralidade cosmopolita” que regesse contemporâneas dessa organização que
as relações entre homens e países. Para os autores citados denominam por
os autores, essa moralidade cosmopolita “cosmopolita”.
pôde florescer com o fim da Guerra
Fria. Essa reinterpretação acerca dos À luz da reflexão sobre as tragédias
direitos do homem, que, aos poucos, se anunciadas pela guerra e pela
descola da ambiência nacional e da administração totalitária, os Direitos
natureza biológica para atingir a ideia Humanos, reformulados nos anos 1950,
de que “qualquer homem em qualquer pretenderam responder a essa crise com
lugar, uma vez em situação de opressão, um novo projeto, que retornasse os
tem direito à proteção e defesa”, valores humanistas e ultrapassasse os
transforma a leitura a ser feita das interesses nacionais. Esse novo projeto
relações internacionais, em especial no dos Direitos Humanos veio com a
âmbito da justiça e das leis. Declaração Universal dos Direitos
Humanos, mas que já fora antecipado
A partir da difusão desses valores de nos julgamentos sem precedentes dos
proteção à dignidade da pessoa humana, crimes nazistas, realizado em
e efetiva proteção do indivíduo, Nuremberg, quando trouxe a mote um
percebeu-se a retomada do projeto Direito Natural reformulado e um Pós-
Humanista; pois essas garantias Positivismo, incluindo uma definição
deveriam se estender a todos sem das relações entre valores, princípios e
exceção, ao menos na teoria. Se esse regras, aspectos da chamada “nova
projeto havia sido rechaçado na hermenêutica e a da teoria dos direitos
Segunda Guerra Mundial, ele volta fundamentais” (BARROSO, 2001).
agora no pós-guerra como solução para Esse Pós-Positivismo ou ainda
as atrocidades impetradas pelos Neopositivismo como alguns
nazistas, e com um discurso doutrinadores denominam – para
universalista, internacionalista e Ronald Dworkin a distinção entre regras
cosmopolita (o universalismo aqui não e princípios é ponto nuclear do Pós-
oferece oposição ao cosmopolitismo e Positivismo que é um produto da

72
inegável influência exercida por e aberto em Nuremberg, foi necessário
Robert Alexy na atual quadra do institucionalizar um código legal, que
pensamento jurídico, cujas ideias protegesse os ultrajados Direitos
passaram a ser amplamente divulgadas Humanos. Por isso, em 1948, foi criada
no Brasil a partir de Paulo Bonavides, a Declaração Universal dos Direitos
Eros Grau e Luís Roberto Barroso – Humanos, representante de uma
esse fenômeno que ingressou “repulsa moral” (LEVY; SZNAIDER,
recentemente no vocabulário da teoria 2012) ao Holocausto, que se tornou o
do direito e da teoria constitucional símbolo máximo de proteção aos
contemporâneas, surge como uma Direitos Humanos, como pode ser
superação do Juspositivismo e do percebido em parte do preâmbulo dessa
Jusnaturalismo (teorias que não cabiam Declaração:
mais no ordenamento jurídico na
Considerando que o desprezo e o
segunda metade do século XX) desrespeito pelos direitos humanos
promovendo uma volta aos valores e resultaram em atos bárbaros que
uma reaproximação entre ética e ultrajaram a consciência da
Direito. Nas palavras de Barroso: Humanidade e que o advento de um
mundo em que os homens gozem
O Direito, a partir da segunda
de liberdade de palavra, de crença e
metade do século XX, já não cabia
da liberdade de viverem a salvo do
mais no positivismo jurídico. A
temor e da necessidade foi
aproximação quase absoluta entre
proclamado como a mais alta
Direito e norma e sua rígida
aspiração do homem comum, [...] A
separação da ética não
Assembleia Geral proclama: A
correspondiam ao estágio do
presente Declaração Universal dos
processo civilizatório e às ambições
Diretos Humanos.
dos que patrocinavam a causa da
(DECLARAÇÃO UNIVERSAL
humanidade. Por outro lado, o
DOS DIREITOS HUMANOS,
discurso científico impregnara o
1948).
Direito. Seus operadores não
desejavam o retorno puro e simples Esse novo código humanitário atendia
ao jusnaturalismo, aos fundamentos às urgências daquele tempo do pós-
vagos, abstratos ou metafísicos de guerra. Grave é perceber que, nos
uma razão subjetiva. Nesse conflitos contemporâneos, ele continua
contexto, o pós-positivismo não
surge com o ímpeto da
a ser aplicado sem ser devidamente
desconstrução, mas como uma historicizado, chegando a cometer
superação do conhecimento injustiças maiores do que as que tenta
convencional. Ele inicia sua combater. Começando pela concessão
trajetória guardando deferência de intervenção em outros países
relativa ao ordenamento positivo, soberanos, os vencedores passaram a
mas nele reintroduzindo as ideias ditar as normas nesse mundo
de justiça e legitimidade. O globalizado, pois, segundo tal princípio,
constitucionalismo moderno o Estado-nação não pode ser o único
promove, assim, uma volta aos guardador dos Direitos Humanos, é
valores, uma reaproximação entre necessário haver interferência
ética e Direito. (BARROSO, 2006,
humanitária quando preciso. A
p. 27-28)
interferência humanitária pode ser vista
Mais do que impulsionar o na atualidade como um “abuso da
aparecimento de novas teorias como o memória” do Holocausto (RICOUEUR,
Pós- Positivismo, após o precedente 2007). Lembrar passou a ser uma

73
exigência moral e se tornou quase de tantos problemas apontados, são os
inadmissível esquecer os horrores do códigos humanitários e os julgamentos
Holocausto pois, sob a justificativa de como o de Nuremberg que ainda
que eles “nunca mais” se repetirão, foi conservam o valor exemplar das
possível a intervenção dita humanitária atrocidades já realizadas. Apesar de
em países que ousassem romper com problemáticos, eles se fazem
esse imperativo. Os Estados Unidos, por indispensáveis.
exemplo, sob o argumento de levar a
democracia (que não é um direito
humano) e impedir que eventos Considerações finais
semelhantes ao nazismo ocorressem em
países que viviam em um regime de O presente estudo partiu de uma análise
exceção acabou violando ainda mais, que questionava a possibilidade de um
por meio de guerras civis, os direitos regime totalitário ter cometido atos tão
fundamentais dos cidadãos daqueles bárbaros amparado por uma lei positiva,
países – como os do Sudeste Asiático, que a despeito de ter sido pervertida
por exemplo. O historiador americano serviu de justificativa para o
Tony Judt, fundamenta essa ideia ao cometimento dos crimes do Holocausto
afirmar que: no pós Segunda Guerra. Para tanto,
analisou-se as transformações ocorridas
No Camboja, o governo Nixon
no cenário jurídico, histórico e cultural
repetiu todos os erros do Vietnã em
escala ampliada e concentrada, sem advindas da realização do Tribunal de
ter mais a desculpa da Nuremberg, nos anos de 1945 a 1946. A
inexperiência. Autorizou pesquisa mostrou que o Tribunal de
secretamente mais de 3.600 ataques Nuremberg representou um marco
aéreos com B-52s contra supostas inquestionável no Direito Internacional,
bases do Vietcongue (jamais ao retomar a corrente teórica do Direito
confirmadas) e contra forças norte- Natural – ou ainda de um Pós-
vietnamitas no Camboja, apenas Positivismo nascente nesse contexto – e
para a ascensão do Khmer com ela os valores éticos e morais dos
Vermelho – uma organização Direitos Humanos, em detrimento do
comunista de guerrilha cujos crimes
Direito Positivo, vigente na época, que
seguramente não podem ser
creditados na conta de Nixon, mas já não satisfazia as exigências jurídicas
cujas possibilidades políticas foram daquele momento.
ampliadas pela devastação
A despeito dessas premissas lançadas
provocada pela guerra. (JUDT,
2010, p. 389) no início desse estudo, com
desenvolvimento e maior
Dessa forma, apesar de os Direitos aprofundamento da temática foi
Humanos terem sido efetivados após as possível perceber a dificuldade de se
atrocidades do Holocausto, a memória sair das dicotomias entre Direito
desses eventos não deve gerenciar os Natural e Direito Positivo, já lançadas
atuais códigos humanitários e nem nesse campo; as problemáticas relações
servir de justificativa para intervenções de causa e consequência do positivismo
externas. Nesse sentido, por meio dos jurídico como alegação para o
julgamentos realizados, mas não só, se cometimento de crimes tão absurdos,
conseguiu manter vivo o imperativo de enfim, as dificuldades de se sair dos
que “nunca mais” aquelas catástrofes se lugares-comuns e das afirmações já
repetiriam. E atualmente, mesmo diante prontas e nunca questionadas ou

74
problematizadas, mas que a partir do JUDT, Tony. Reflexões sobre um século
rigor da pesquisa científica e do esforço esquecido, 1901-2000. Rio de Janeiro: Objetiva,
2010.
crítico e intelectual a complexidade
dessas imbricadas questões puderam, se KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 60 Ed.
São Paulo: Martins Fontes, 1998.
não resolvidas, ao menos expostas e
lançadas para o debate que só se iniciou LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos
com esse trabalho. humanos. Diálogo com o pensamento de
Hannah Arendt. 4ª reimpressão. São Paulo:
Companhia das Letras, 1988.
Referências LEVI, Daniel. A institucionalização da
moralidade cosmopolita: o Holocausto e os
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos direitos humanos. História Revista, [S.l.], v. 17,
Teóricos e Filosóficos do Novo Direito n. 1, dez. 2012. ISSN 1984-4530. Disponível
Constitucional Brasileiro (Pós-modernidade, em:
Teoria Crítica e Pós-Positivismo). In: A Nova http://www.revistas.ufg.br/index.php/historia/art
Interpretação Constitucional: Ponderação, icle/view/21697/12769 Acesso em: 16 Set.
Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2015. doi:10.5216/hr.v17i1.21697.
Luís Roberto Barroso (organizador). 2ª Edição.
Rio de Janeiro : Renovar, 2006. MATOS, Andityas Soares de Moura Costa.
Estado de Exceção e Ideologia Juspositivista:
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos do culto do absoluto ao formalismo como
teóricos e filosóficos do novo direito garantia do Relativismo Ético. Rev. Fac. Direito
constitucional brasileiro (Pós-modernidade, UFMG, Belo Horizonte, n. 54, p. 11-48,
teoria crítica e pós-positivismo). Revista jan./jun. 2009
Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de
Atualização Jurídica, v. I, nº. 6, setembro, 2001. ONU, Declaração Universal dos Direitos
Humanos, 1948.
BRASIL. Constituição da República de 1988.
Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. RAMOS, Luiz Felipe Gondin. Tribunal Militar
Promulga o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional de Nuremberg: Análise Histórico-
Internacional Diário Oficial da União, Jurídica. Monografia apresentada ao Curso de
26.09.2002. Graduação em Direito da Universidade Federal
de Santa Catarina, Florianópolis, 2009.
BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica.
5ª ed. rev. São Paulo: Edipro, 2012 SANTOS, Boaventura de Souza. (2003a), “Por
uma concepção multicultural de Direitos
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Humanos” in SANTOS, B. S. (org.)
Sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo : Reconhecer para libertar. Os caminhos do
Martins Fontes, 2002 cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro:
GELLATELY, Robert (org.). Introdução. In: Civilização Brasileira.
GOLDENSHON, Leon. As entrevistas de STRAUSS, Leo. Direito Natural e História.
Nuremberg: conversas de um psiquiatra com os Tradução de Miguel Morgado. Lisboa, Portugal,
réus e as testemunhas. São Paulo: Companhia Edições 70, 2009
das Letras, 2005, p. 07-31.
GOLDENSOHN, Leon. As entrevistas de
Nuremberg: conversas de um psiquiatra com os Recebido em 2015-06-19
réus e as testemunhas. São Paulo: Companhia Publicado em 2016-01-14
das Letras, 2005.

75