Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.:7864164
OPINIÓN Nº 031-2016/DTN

Entidad: Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial

del Estado - FONAFE

Asunto: Contratación complementaria

Referencia: Oficio N° 264-2015/GLR-FONAFE

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Gerente Corporativo de Asuntos Legales y

Regulatorios del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial -
FONAFE, consulta sobre la posibilidad de suscribir un contrato complementario cuyo
plazo de ejecución supere el plazo del proceso de selección convocado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que la presente consulta se encuentra vinculada a

la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y su Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”)1; por tanto, será
absuelta bajo sus alcances. La consulta formulada es la siguiente:

“De acuerdo a lo establecido en el artículo 182 del Reglamento, ¿Puede firmarse un

contrato complementario cuyo plazo de ejecución sea mayor a la culminación del
proceso de selección convocado?; ello, teniendo en consideración que el servicio a
contratar requiere de un plazo para realizar el traspaso de obligaciones
contractuales del proveedor actual al nuevo proveedor, debido a lo especializado del
servicio y a efectos de garantizar la continuidad de las operaciones que se
encuentran directamente ligadas al objeto de la entidad contratante." (sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1.1 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 182 del Reglamento, dentro de los tres
(3) meses posteriores a la culminación de un contrato, la Entidad puede
contratar, complementariamente, bienes y servicios con el mismo contratista, por

1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016
 2

única vez y en tanto culmine el proceso de selección convocado, hasta por el

treinta por ciento (30%) del monto del contrato original, siempre que se trate del
mismo bien o servicio y que el contratista preserve las condiciones que dieron
lugar a la contratación.

Dicho vínculo se materializará a través de la celebración de un nuevo contrato,

que dará lugar al nacimiento de una relación jurídica distinta a la inicialmente
entablada entre la Entidad y el contratista.

2.1.2 Ahora bien, entre las condiciones requeridas por la normativa de contrataciones
del Estado para la celebración de un contrato complementario se encuentran:

(i) Que se trate del mismo bien o servicio; es decir, que el objeto del contrato
complementario se encuentre referido a la adquisición y/o suministro de los
mismos bienes; o a la contratación y/o ejecución del mismo servicio. En ese
sentido, la contratación complementaria debe comprender las mismas
prestaciones contratadas; y,

(ii) Que el contratista preserve las condiciones que dieron lugar a la

contratación; esto es, que el contratista cumpla con todos aquellos aspectos que
constituyeron requerimientos técnicos mínimos, aquellos aspectos que fueron
materia de calificación mediante los factores de evaluación -incluyendo las
mejoras ofrecidas al momento de presentar su propuesta técnica-, y cualquier
otra condición prevista en las Bases2.

En ese sentido, si bien la contratación complementaria determina la celebración

de un nuevo contrato con el mismo contratista, resulta necesario que su objeto
esté referido a que se provea los mismos bienes o que se preste el mismo
servicio que fue materia de la contratación; y, además, que el contrato
complementario incorpore todas las condiciones que dieron lugar a la
contratación original.

2.1.3 Ahora bien, la consulta está relacionada a la posibilidad de que el contrato

complementario se suscriba por un plazo que supere la duración del proceso de
selección convocado.

Al respecto, como se ha señalado previamente, la Entidad puede contratar

complementariamente un bien o servicio, dentro de los tres (3) meses posteriores
a la culminación del contrato y en tanto culmine el proceso de selección
convocado. Esto quiere decir que el contrato principal debe haber concluido3 y la
Entidad tiene que haber convocado el nuevo proceso de selección para
abastecerse de los bienes o servicios requeridos.

Sobre el particular, es importante recordar que la suscripción de un contrato

complementario representa una medida excepcional a la cual una Entidad puede
recurrir ante un eventual riesgo de quedar desabastecida del bien o servicio
requerido.

2
El artículo 142 del Reglamento establece que el contrato está conformado por el documento que lo
contiene, las Bases integradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del proceso de
selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el
contrato.
3
De acuerdo con lo previsto en el artículo 42 de la Ley y 149 del Reglamento, en el caso de bienes y
servicios, el contrato rige hasta que el funcionario competente de la conformidad de la recepción de la
ultima prestación pactada a cargo del contratista y se efectué el pago correspondiente.
 3

Tal es así, que el primer párrafo del artículo 182 del Reglamento, precisa que la
contratación complementaria se realiza por única vez y en tanto culmine el
proceso de selección convocado, entendiéndose que la Entidad deberá contratar
únicamente aquella parte necesaria para cubrir un eventual desabastecimiento.

En dicho sentido, se debe entender que por tratarse de una medida excepcional,
su aplicación se producirá debido a la imposibilidad de haber culminado el
proceso de selección respectivo, ya que por alguna razón extraordinaria o
imprevisible, no ha podido convocarse oportunamente el proceso de selección
programado, o éste no ha concluido con suficiente antelación, pues lo contrario
supondría dispensar al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad del
cumplimiento de las funciones que le han sido asignadas de acuerdo con la
normativa, así como de las responsabilidades y sanciones previstas en el artículo
46 de la Ley.

De lo señalado, se desprende que el plazo de ejecución del contrato

complementario debe estimarse considerando el inicio de la ejecución del
contrato derivado del proceso de selección ya convocado, toda vez que como ya
se ha referido, la finalidad del contrato complementario es cubrir el tiempo
durante el cual la Entidad no contará con los bienes o servicios requeridos hasta
que inicie el nuevo contrato, evitando de esta forma un posible
desabastecimiento.

2.1.4 Sin perjuicio de lo señalado, podría darse el caso que el plazo estimado para el
contrato complementario llegue a superar la fecha efectiva de la suscripción del
nuevo contrato, en cuyo caso, los plazos de ejecución contractual de ambos
contratos no deben coincidir en el tiempo, es decir que no se ejecuten de forma
simultánea.

En dichos casos, la concurrencia de ambos contratos podría responder a la falta

de una correcta programación o a una estimación inexacta de los bienes o
servicios requeridos, responsabilidad que en todo caso corresponde determinar a
la Entidad.

3. CONCLUSIÓN

El plazo de ejecución del contrato complementario debe estimarse considerando el

inicio del nuevo contrato, pudiendo darse el caso que el plazo estimado para el
contrato complementario llegue a superar la fecha efectiva de la suscripción del nuevo
contrato, en cuyo caso, los plazos de ejecución contractual de ambos contratos no
deben coincidir en el tiempo, es decir que no se ejecuten de forma simultánea.

Jesús María, 19 de febrero de 2016

SANDRO HERNANDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo
NFP/