I.

El transexualismo y su trascendencia jurídica:

El panorama jurídico occidental de nuestros días pone de manifiesto que la identidad sexual
personal —o el sexo de las personas, como es más comúnmente denominado en este ámbito—
poseen un indiscutible interés para el Derecho. La trascendencia jurídica que tiene la identidad
sexual puede observarse, en concreto, en el secular Derecho de Familia, regulador de la
institución matrimonial, y de las relaciones familiares que en ella tienen origen. También se
advierte en las modernas leyes que promueven la igualdad jurídica del varón y la mujer y,
asimismo, en las más recientes que intentan legislar diversos tipos de uniones afectivas entre
las personas. Esta variedad de ámbitos jurídicos en los que ser varón o mujer —con una
orientación sexual homosexual o heterosexual— tiene una especial importancia, se encuentra
inmersa en un actual y complejo proceso de modificaciones. Es inevitable que dentro de este
curso de acontecimientos se planteen problemas que aún no han encontrado una solución
concluyente sino que, por el contrario, provocan nuevos conflictos para el orden jurídico. El
fenómeno del transexualismo es uno de estos problemas que, a nuestro parecer, todavía no ha
sido resuelto de un modo satisfactorio.

El cambio de sexo, o transexualismo, tiene trascendencia en todos los ámbitos jurídicos antes
mencionados. Como ya hemos afirmado, de la identidad sexual que una persona posea se
desprenden determinados efectos jurídicos. Lógicamente, el cambio de esa identidad sexual —
en el caso en que el mismo fuese posible— inevitablemente conllevaría una transformación
radical de los efectos jurídicos si el mismo es reconocido. En términos generales, podemos
afirmar que el transexualismo plantea ante el ordenamiento jurídico una cuestión fundamental
y novedosa. De un modo directo, el cambio de sexo exige, por parte de legisladores y jueces, un
estudio integral y profundo de la identidad sexual como tal. Profundizar en el conocimiento de
la identidad sexual personal masculina y femenina aparece como el camino necesario a recorrer
para poder resolver estos casos que hoy se presentan ante el Derecho. Sin embargo,
consideramos que un estudio de ésta índole no ha sido aún realizado con seriedad. La
consecuencia de ello es observable en los conflictos que las diversas soluciones jurídicas que
han sido aportadas hasta el momento provocan.

En concreto, el fenómeno del transexualismo plantea ante el juez o el legislador el siguiente

problema jurídico: una persona que en el momento del nacimiento es reconocida como
perteneciente a uno de los dos sexos —masculino o femenino—, y que luego se somete a una
intervención quirúrgica que modifica fenotípicamente su cuerpo, haciéndola aparecer como del
sexo contrario al del nacimiento, ¿qué identidad sexual posee? ¿Estamos ante un varón o una
mujer? ¿Cuál es el criterio, o los criterios, a tener en cuenta para decidir jurídicamente este
problema? ¿Debe admitirse este cambio de sexo? ¿Se trata realmente de un cambio de sexo? Si
se admite esta transformación, ¿qué efectos jurídicos deben desprenderse de ese acto? El
transexualismo exige, de este modo, que el pensamiento jurídico —por primera vez en la
historia— brinde o adopte una definición de la sexualidad. La técnica quirúrgica ha hecho
absolutamente obsoleto el ingenioso dicho anglosajón, según el cual «el Parlamento puede
hacer todo, menos cambiar el varón en mujer y viceversa».

II. El transexualismo en el Derecho Comparado:

En 1979 se presenta el primer caso de transexualismo ante el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos (TEDH), X. versus (v.) The Federal Republic of Germany. Sin embargo, y a pesar de
que, a partir de esa fecha, las demandas de reconocimiento jurídico del «cambio de sexo» no
cesan de presentarse con cierta frecuencia, es en 1986 cuando el Tribunal puede, por primera
vez, estudiar y resolver un supuesto de cambio de sexo. El caso Rees v. United Kingdom se
resuelve por el TEDH el 17 de octubre del mencionado año. Este caso sentará las bases sobre las
cuales el TEDH resolverá los casos de transexualismo subsiguientes. Este criterio continuó
vigente hasta julio de 2002.

En el Reino Unido el primer caso de transexualismo, Corbett v. Corbett, se presenta en 1963[5].

En esta ocasión, como veremos más adelante, no se trata de una petición directa del
reconocimiento del sexo actual —el post-quirúrgico—. Se trata de decidir si el matrimonio entre
un transexual-varón y un varón es nulo o no. Para ello el juez deberá decidir si Ashley April —el
transexual-varón— es una mujer a efectos del matrimonio o no. La jurisprudencia que aquí se
establece tampoco ha variado hasta nuestros días.

Y en España, el problema jurídico del cambio de sexo se introduce en un primer momento, a

partir de 1982, como un recurso gubernativo ante la Dirección General de los Registros y el
Notariado (DGRN). A través del mismo se solicitaba la rectificación del sexo y del nombre en la
partida de nacimiento. Más tarde, llega por primera vez a los Tribunales inferiores en 1984 y al
Tribunal Supremo en 1987. En 1999, la proposición de ley sobre el derecho a la identidad sexual,
intenta brindarle una solución legal al transexualismo.
a. Criterios jurídicos para determinar el sexo de las personas

El modo de afrontar jurídicamente este único problema jurídico —¿cómo determinar el sexo de
las personas ante el Derecho?— varía en los diferentes sistemas jurídicos.

Así, ante el TEDH la petición de reconocimiento legal del cambio de sexo ha encontrado siempre
buena acogida por parte de la Comisión. En la totalidad de los casos, la misma ha considerado
que existe violación al respeto a la vida privada —artículo 8 del Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y las Libertades fundamentales— si no se reconoce el
derecho de las personas al «cambio de sexo». En consecuencia, también se encuentra vulnerado
el artículo 12 del mismo Convenio que protege el derecho al matrimonio. Sin embargo, el
Tribunal hace caso omiso a la Opinión de la Comisión, y las soluciones que se brinda tienen en
cuenta, casi en exclusividad, los principios que para resolver el problema del cambio de sexo
existen en el ordenamiento jurídico interno de cada país demandado. El Tribunal, sin juzgar si
existe o no un derecho al cambio de sexo —o si el mismo es posible o factible—, aclara que, el
reconocimiento del respeto a la vida privada que el artículo 8 del Convenio intenta garantizar
variará en cada Estado miembro, ya que dependerá del balance que se haga entre los intereses
del individuo y los del Estado en cuestión. Por lo tanto, acepta pacíficamente, sin profundizar en
el análisis, que existan países en los que se haya aprobado abiertamente la práctica del cambio
de sexo quirúrgico y la misma haya sido reglamentada y, al lado de aquellos que no la aceptan y
no le reconocen efecto jurídico alguno. En definitiva, considera que al tratarse de una cuestión
en la que aún no se ha llegado a un acuerdo general entre los países miembros del Consejo de
Europa, habrá que reconocerle un amplio margen de apreciación a cada uno de los países en
esta materia. Por ello, no cabe asombro al observar que el TEDH irá resolviendo los casos
adoptando, en cada oportunidad, criterios diferentes —y generalmente contradictorios— para
determinar la identidad sexual de las personas. Así, por ejemplo, al resolver un caso planteado
contra el Reino Unido, no dudará en afirmar que no existe violación alguna si no se reconoce
legalmente el cambio de sexo, pues en el Reino Unido el criterio utilizado para definir la
identidad sexual de una persona es el biológico (Biologial Sex is Decisive). Por lo tanto, una
persona que ha nacido varón continuará siéndolo —al menos frente al Derecho— durante el
resto de su vida, aunque aparentemente haya cambiado de sexo. Si el caso se plantea contra
Italia, Alemania, Suecia u otro país que posea reglamentación jurídica del cambio de sexo, el
TEDH aceptará pacíficamente que se reconozca jurídicamente dicho cambio —lo que implica
rectificación de sexo y nombre en la partida de nacimiento—y, por lo tanto, que se adopte como
criterio para determinar la identidad sexual de una persona, su sexo aparente. También
convalidará la rectificación del sexo en la partida de nacimiento en los casos donde no haya sido
realizada la operación quirúrgica, adoptando como criterio el del sexo psicológico. En esta
ocasión, el TEDH deja de lado el sexo biológico —adoptado en el Reino Unido—, y el sexo
aparente —adoptado en Alemania, Italia, entre otros—, y adopta el sexo psicológico.

Como lo hemos adelantado, en el Reino Unido, aún aceptándose la práctica de la cirugía

transexual —manifestado en el hecho de que el tratamiento, en ciertas ocasiones, ha sido
financiado por la Seguridad Social— se adopta el criterio biológico para determinar la identidad
sexual de una persona. En consecuencia, en el caso de los transexuales donde los caracteres
biológicos —sexo cromosómico, sexo gonadal y sexo genital— son siempre coincidentes, y no
factibles de transformación quirúrgica, el sexo que figura en la partida de nacimiento no podrá
ser rectificado. Únicamente se acepta la rectificación de la partida de nacimiento en aquellos
casos de intersexualidad en los que ha habido error de inscripción al momento del nacimiento.
De cualquier forma, a un transexual que ha adquirido un sexo fenotípico contrario al que figura
en su documentación habitual —DNI, pasaporte, etc.— se le permitirá modificar el nombre y la
fotografía de las mismas. El caso Corbett v. Corbett sienta las bases para determinar el sexo de
una persona según los criterios biológicos a efectos del matrimonio. La sentencia fundamenta
claramente esta decisión. El juez Ormrod, quien decide en la causa, admite como premisa
indiscutible, que el sexo es una característica de la persona que tiene relevancia jurídica en
ciertas situaciones. Y en concreto, afirma que “el sexo es claramente un elemento determinante
esencial de esa relación llamada matrimonio”. Aunque en un principio la discusión sobre la
existencia o no de un vínculo matrimonial se centrará alrededor de la falta de consumación del
matrimonio, Ormrod encausa correctamente el análisis de los hechos y determina que lo
principal a tales efectos es constatar el verdadero sexo del demandado y, de modo secundario,
en caso de que hubiese un matrimonio a consumar, la falta o no de consumación. ¿Es la Sra.
Ahley una mujer a efectos del matrimonio?. Jamás se alega a lo largo del juicio que hubiera
habido un error en la determinación del sexo de Ashley al momento de la inscripción del
nacimiento. Se acepta pacíficamente que nace con cuerpo y sexo masculino según figura en la
partida de nacimiento. En definitiva, Ormrod considera que al definir el sexo de una persona hay
que tener en cuenta, principalmente, lo que los factores biológicos muestran. Rechaza de pleno,
los argumentos de quienes, por el contrario, consideran que son los factores psicológicos —
junto al rol social asumido— los que deben definir el sexo de una persona. Ormrod intuye debajo
de esta última posición la confusión que se deriva al asimilar el sexo con el género y ello lo lleva
a afirmar que “el matrimonio es una relación que depende del sexo biológico y no del género”.
En España la situación se encuentra a caballo entre la solución inglesa y la adoptada por las leyes
italianas y alemanas, entre otras. Así, al no existir, hasta el momento, una ley orgánica que regule
esta realidad, es el Tribunal Supremo (TS) el que ha dicho la última palabra en el tema. El primer
caso que llega al TS para ser resuelto trataba de una petición de rectificación del sexo y nombre
en la partida de nacimiento solicitada por quien se había sometido a las intervenciones
quirúrgicas pertinentes. Al comenzar el estudio de la cuestión el TS sienta los fundamentos de
la sentencia y dice que “la decisión que se adopte ha de ser netamente jurídica, pues la
puramente biológica no puede aceptarse en tanto, en cuanto a esta no puede haber cambio de
sexo, ya que continúan inmutables los cromosomas masculinos”. Y así, “el varón operado
transexualmente no pasa a ser una hembra, sino que ha de tenérsele por tal por haber dejado
de ser varón” pues “el transexual operado es morfológica y caracteriológicamente una hembra
y se comporta social e individualmente como tal”. Con este punto de vista, la única posibilidad
para aceptar la rectificación de la partida de nacimiento —que es la solución que en definitiva
adopta— es aplicar la calificación de “ficción jurídica” al status adquirido por el transexual.
Aclara, asimismo, que”será una ficción de hembra si se quiere, pero el derecho también tiende
su protección a las ficciones” ya que “sólo aceptando una ficción se hace viable en ciertos casos
establecer derechos que de otra suerte carecerían de base racional o jurídica en que apoyarse”.
Y así el TS emite una sentencia constitutiva en la que, admite que “en vías del desarrollo de la
personalidad que sanciona el artículo 10.1 de la Constitución ha de permitirle al [transexual]
ejercitar su derecho a cambiar el nombre de varón por el de hembra; más sin que tal
modificación en el Registro Civil suponga una equiparación absoluta con la del sexo femenino
para determinar actos o negocios jurídicos, especialmente contraer matrimonio como tal
transexual, toda vez que cada uno de éstos exigiría la plena capacidad y aptitud en cada
supuesto”. Esta, en líneas generales, es la jurisprudencia seguida a lo largo de todas las
sentencias del TS sobre la materia. España adopta el criterio del sexo social y psicológico para
determinar el sexo legal. Sin embargo, cabe destacar que legalmente parece haberse creado una
tercera categoría en cuanto al status del transexual ya que, se trataría de hombres y de mujeres
—sociales, aparentes— que poseen una capacidad jurídica restringida, diferente a la de todos
los demás hombres y mujeres.
b. Soluciones contradictorias

Paradójicamente, se observa que, ante un mismo y único problema las soluciones son muy
variadas, y, por variadas, contradictorias. Ante un criterio biologicista, adoptado por el Reino
Unido, se alza el criterio psicologista adoptado por España y un criterio pluralista o de
voluntarismo legal aceptado por el TEDH.

Se evidencia el caos jurídico en el que se encuentra sumida esta dimensión de la personalidad

en los sistemas jurídicos antes mencionados. No es tan sólo la poca coherencia que existe entre
ellos sino también la contradicción interna en la que han caído. Internamente —como en el caso
español— se reconocen distintos tipos de identidad sexual, a los que les corresponden diversos
efectos jurídicos. En el ámbito del Derecho internacional, a su vez, las contradicciones se
acentúan, creándose la paradoja de que una misma persona transexual tendría un diverso
reconocimiento jurídico de su dimensión sexual —y de los efectos jurídicos que de ella
emanan— según el ordenamiento jurídico al que se someta la situación.

La identidad sexual tiende internamente —subjetivamente— a una estabilidad e integridad, y

externamente a un reconocimiento universal de su condición. Ante esta realidad tan
trascendente para el ser personal, el Derecho actual no ha alcanzado una solución acorde.

c. Problemática adicional

Además de la compleja situación que manifestamos en el apartado anterior, el problema de la

transexualidad, y de la identidad sexual tiene una gravísima relevancia jurídica en distintas áreas
del Derecho. Así, en el ámbito del Derecho Constitucional, las diversas soluciones que se aportan
muchas veces contradicen el principio de igualdad. Se plantean también problemas en el ámbito
del Derecho Laboral con respecto a la discriminación sexual. Cuestiones como el derecho de
disposición del propio cuerpo, del propio estado (sexo, nombre, filiación, etc.), o como la
intervención quirúrgica sobre órganos sanos, se encuentran radicalmente implicadas en esta
problemática y merecen un estudio más detenido que el que se le ha brindado hasta ahora.

Sin embargo, parece que es el Derecho de Familia el que más ha sufrido las repercusiones de
esta nueva situación. Por razones de espacio, nos centraremos brevemente en este ámbito
jurídico. Consideramos que es evidente que todas las relaciones jurídicas familiares se ven
radicalmente afectadas por la situación creada por quién ha «cambiado de sexo». Por un lado,
desde el punto de vista de la familia de origen de la persona transexual involucrada, se alteran
las relaciones de filiación —el hijo que se ha «cambiado el sexo» pasa a ser una hija o viceversa—
. La línea de sucesión se ve también gravemente afectada por la introducción de un factor de
inseguridad jurídica en cuanto a la identidad de la persona. Además, varían las relaciones de
fraternidad y de parentesco. Todo ello, obviamente, provoca perjuicios que van más allá de la
dimensión jurídica. Pero, por otro lado, aún más conflictivo nos resulta este cambio de sexo si la
persona transexual había formado una familia propia o establecido lazos familiares, antes de
someterse a la transformación quirúrgica de su sexo. Esta es la razón por la cual, la gran mayoría
de las leyes que permiten el reconocimiento legal del cambio de sexo exigen entre sus requisitos
los siguientes: el divorcio, si hubiese matrimonio anterior; la esterilización, para evitar que un
hombre —desde el punto de vista morfológico, es decir, una mujer que se ha transformado
quirúrgicamente en hombre— pudiese quedar «embarazado»; y la mayoría de edad. En este
sentido, para quien ha sido padre o madre con anterioridad a la operación de cambio de sexo
estas relaciones de paternidad o maternidad se verán diametralmente alteradas y, con ellas, las
relaciones de filiación establecidas y las relaciones conyugales. Además del cónyuge, que se
vería notablemente afectado —su matrimonio pasa a ser inexistente, ya que el que era su
marido ahora es una mujer o el que era su esposa es ahora un hombre, desde el punto de vista
jurídico— no cabe duda de que los más afectados por esta nueva situación son los hijos. Quienes
poseían un padre y una madre, ahora poseerán tan sólo una madre o un padre y otro hombre u
otra mujer que podrá o no hacerse cargo de estas relaciones de filiación. Se trata de situaciones
verdaderamente alarmantes que desconocen los principios que siempre han regido el Derecho
de Familia, como es el bien del menor.

CONCLUSIONES

Para concluir, podemos decir que, hasta el momento, todos los criterios adoptados por los
distintos sistemas jurídicos para resolver una cuestión bastante novedosa para el derecho —
determinar qué identidad sexual posee un transexual que se ha cambiado quirúrgicamente de
sexo— parecen ser reducccionistas. Así, tanto el criterio biologicista, como el psicologista o el
voluntarista, adoptan una de las dimensiones que constituyen la identidad sexual de la persona
como determinante de la misma. Se incurre de este modo en las diversas contradicciones que
hemos ido mencionando. Y terminan por justificar una práctica médica que, según el desarrollo
actual de la investigación científica, no parece prudente promover.
No es aventurado, por lo tanto, concluir que hasta el momento actual, la técnica quirúrgica de
cambio de sexo se ha mostrado cargada de múltiples inconvenientes que hacen dudar sobre su
verdadera eficacia terapéutica. Ni tampoco parece por ello estar de acuerdo con la prudencia
legislativa que exista una ley que ampare dicha práctica, promocionándola de un modo directo.
Menos aun cuando provoca contradicciones dentro del propio sistema jurídico y conflictos
como los señalados.

En el fondo, se percibe un desconocimiento del alcance y de la trascendencia que la identidad

sexual tiene para la persona misma, y por lo tanto, para el Derecho que regula aquellas
conductas personales con implicaciones sociales.

¿Quiénes deben ser reconocidos como hombres para el Derecho? ¿Quiénes deben ser
reconocidas como mujeres? Dejando de lado una gran cantidad de problemas jurídicos que en
la actualidad se relacionan con la realidad de ser hombres o mujeres, parece razonable afirmar
que, en definitiva, el ser hombre o el ser mujer se relaciona con dos capacidades jurídicas
primordiales para el orden social: la capacidad a establecer un vínculo conyugal entre ambos y
la capacidad a ejercer la paternidad y la maternidad, derivadas del anterior vínculo. Se trata de
dos realidades basadas en la identidad sexual de la persona humana y que se definen en
términos de relación, y que se dan dentro de la institución familiar.

Intentar profundizar en la relación que existe entre identidad sexual, familia y derecho puede
dar muchas luces para colocar en su sitio la trascendencia jurídica que la identidad sexual de las
personas tiene.
¿QUÉ ES LGBT?

LGBT son las siglas que identifican a las palabras lesbiana, gay, bisexual y transgénero, que
además es un movimiento que se conformó por la lucha de los derechos de igualdad para estas
comunidades sexuales minoritarias.

LGBT

En la década de los años 1950 no existían palabras que denominaran a las personas no
heterosexuales así que se empleó el término “tercer sexo”.

La bandera LGBT o bandera del arcoíris —a veces denominada bandera de la libertad— ha sido
utilizada como símbolo del orgullo gay y lésbico desde fines de los años 1970. Los diferentes
colores simbolizan la diversidad en la comunidad LGBT y sus colores son utilizados a menudo en
marchas por reclamos.

La Bandera del Orgullo Gay consta de seis franjas horizontales de diferentes colores, cada uno
con sus significados: el rojo: con el que se simboliza la vida, por ese mismo motivo también se
lleva un lazo rojo por el SIDA; el naranja con el que se hace alusión a la salud; el amarillo como
referencia a la luz que es emitida por el Sol; el verde por ser un color que se relaciona con la
naturaleza; el azul por la serenidad y la armonía; y el violeta por ser un símbolo del espíritu de
la humanidad.

Existen diferentes naturalezas dentro de las minorías que componen el movimiento LGBT o
LGBTTTI. Estas diferencias radican en la definición de la orientación sexual o identidad sexual
con la identidad de género. A continuación las diferencias básicas: