Medidas temporales sobre el fondo y medidas autosatisfactivas

PROCESAL CIVIL
Mayo 2015
Año 1 Volumen 11
CAUTELAR
Actualidad
Área
Civil Cautelar
Cautelar
Contenido
Sergio Salas Villalobos: Medidas temporales sobre el fondo. Su particularidad
DOCTRINA PRÁCTICA en el sistema procesal peruano y su necesaria adecuación como medida 218
autosatisfactiva
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Denegación de inscripción de sentencia puede garantizarse con
CONTESTAMOS
239
medida cautelar anticipatoria
RESEÑA DE Tercería de propiedad: necesidad de documento de fecha cierta y objeto de
JURISPRUDENCIA
241
prueba por las partes (Casación N.º 3255-2013-Ayacucho)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Medidas temporales sobre el fondo

Su particularidad en el sistema procesal peruano y su necesaria
adecuación como medida autosatisfactiva
Sergio Salas Villalobos*

Profesor principal en la Academia de la Magistratura
1. A manera de introducción
2. Intentando definir la tutela diferenciada
3. Aproximaciones a las medidas autosatisfactivas: nomen juris
4. Características comunes en la doctrina comparada. Requisitos y elementos
5. El escenario de acción: el proceso monitorio o el proceso autosatisfactivo
SUMARIO
6. Diferencias sustanciales entre las medidas cautelares y las medidas autosa-

tisfactivas
7. Las medidas temporales sobre el fondo. Identificación como cautelares o
autosatisfactivas
8. A manera de conclusión
* Socio del Estudio Benites, Forno & Ugaz – Abogados. Catedrático de Derecho Judicial y Procesal
Civil de la Universidad de Lima. Especialista en organizaciones judiciales y con estudios de Maestría
en Política Jurisdiccional por la Pontifica Universidad Católica del Perú. Ha sido Presidente de la Corte
Superior de Lima y Juez Provisional de la Corte Suprema de la República.
218 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015

Doctrina práctica
1. A manera de introducción
RESUMEN
Sin duda el gran tema de la tutela
diferenciada ocupa un capítulo de suma Por las razones explicadas en este trabajo,
importancia en el derecho procesal, el autor considera necesario adecuar —de
desde el momento en que se recurre a forma razonada— a nuestra legislación
ella cuando estamos en casos de extrema las denominadas medidas autosatisfac-
tivas, como mecanismos de tutela de
emergencia y los órganos jurisdiccionales situaciones de urgencia en la actuación
deben actuar de inmediato para impedir judicial (o emergencias jurídicas), a fin de
un daño que se advierte inminente e alcanzarse una máxima tutela jurisdiccio-
irreparable, y con ello, el perjuicio en los nal efectiva. Tal finalidad, en su opinión,
no se alcanzaría con la regulación actual
derechos de los sujetos jurídicos. Es en de las medidas temporales sobre el fondo,
esos momentos en que los jueces actúan las que ni siquiera califican estrictamente
como médicos de emergencias, que de- como medidas cautelares. Para susten-
ben agotar todos los remedios materiales tar estos criterios, se analizan aquí las
para salvar la vida del paciente. características doctrinarias, requisitos
y elementos de la denominada tutela
El juez pues emplea los remedios ju- diferenciada, diferenciándose además a
rídicos que estén a su alcance y dentro de las medidas cautelares de las autosatis-
la universalidad de las medidas cautelares factivas, en tanto estas últimas satisfacen
definitivamente la pretensión, exigen una
y ejerciendo la facultad de adecuación, fuerte verosimilitud del derecho y una
usa todas las que sean necesarias para sal- situación de emergencia comprobable y
var el derecho que se advierte frágil ante real; surgen de un proceso autónomo y
una situación extrema. Ya en otro ensayo califican como cosa juzgada, entre otras
características determinantes.
hemos desarrollado la forma en que se
debe aplicar la facultad de la adecuación
CONTEXTO NORMATIVO
en las medidas cautelares1. En suma, el
juez puede incorporar cualquier figura • Código Procesal Civil: artículos 674,
posible para que la tutela de emergencia 677, 678 y 769
asegure la conservación del estado de
derecho vulnerable. PALABRAS CLAVE
La teoría cautelar si bien se ocupa Medidas temporales sobre el fondo / me-
de la variada gama de clasificaciones dida autosatisfactiva / medidas cautelares
existentes en el ordenamiento procesal,
no debe perder de vista que la finalidad y
objetivo de la tutela diferenciada es salvar
al paciente. Para ello, el nivel de inventiva
y creatividad jurídica del juez es funda-
1 Salas Villalobos, Sergio, “Efectos de la mental. Obviamente puede otorgar un
aplicación de la adecuación en los petitorios
y providencias cautelares”, En: Ius It Veritas, remedio cautelar distinto al solicitado
N° 44, Lima, 2012. por el recurrente; ya que prioriza la salud
Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Civil 219

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jurídica y no necesariamente el interés vendría mal fomentar un debate para
pretendido. reordenar el ordenamiento procesal de
En esa óptica, el legislador peruano las medidas autosatisfactivas, diseñarlo y
ha incorporado las llamadas medidas aplicarlo debidamente. La propuesta va
temporales sobre el fondo, y la acade- entonces por eliminar híbridos procesales
mia jurídica las ha asimilado tal cual, de en el sistema normativo, pero sobre la
modo que toda la doctrina nacional se base teórica necesaria para justificar su
ha mantenido en desarrollar su concepto, adecuación como corresponde.
naturaleza y consecuencias para efectos En tal sentido, el desarrollo compara-
prácticos. Sin embargo, y de modo muy tivo de las figuras procesales de la tutela
particular, consideramos que, como diferenciada deviene en imprescindible,
tantas figuras jurídicas nacionales, son para dar el lugar a cada una donde
resultado de experimentos que arrojan realmente le corresponda en el plano
productos mixtos no siempre eficaces o normativo.
al menos que dejan ciertas dudas respecto No es que se desconozca el grado de
de la solidez de su ubicuidad en el siste- eficacia de las medidas temporales sobre
ma jurídico. Especies híbridas únicas en el fondo en el actual Código Procesal
los sistemas jurídicos y sobre los cuales Civil, sino por el contrario, es necesario
no se ha planteado la posibilidad de su darle mayor sustento lógico. Tal como
necesaria adecuación dentro del campo está el diseño nacional, una medida
de influencia de las medidas autosatisfac- temporal sobre el fondo podrá ser eter-
tivas, que es donde debería corresponder. na sin que exista un pronunciamiento
Suponemos que el diseño del proceso precisamente de fondo en el principal;
civil no dejaba al legislador un campo de lo cual rompe todo grado de lógica
acción compatible para su adecuación, jurídica, ya que no se puede mantener
ya que las características de un proceso indefinidamente un estado jurídico de
monitorio no están incorporadas en el cosas, sin que exista una decisión defini-
sistema peruano. Pero siendo prácticos, tiva firme que la consolide. No se puede
desde la vigencia del Código Procesal, mantener la temporalidad de algo de
¿cuántas modificaciones ha sufrido la modo permanente; carece de solidez y
versión original? Incontables y muchas fortaleza para su reconocimiento pleno
contradictorias a la ratio legis original, social y jurídico. Mantener un estado
sin sentido y poco prácticas. En su jurídico con apariencia de verosimilitud
momento también hemos propuesto el no comprobada o ratificada es el punto.
desarrollo de la crisis de la oralidad del
sistema procesal civil por estas irrazona-
dad en el sistema procesal peruano. A propósito
bles modificaciones2. En ese sentido, no de la limitación de las entrevistas con los jueces”,
En: Revista Jurídica Thomson Reuters, Año I, N°
2 Salas Villalobos, Sergio, “La crisis de la orali- 43, Lima, 2013.

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Por lo tanto, el propósito de este desarrollado su singularidad sobre todo
trabajo consiste en identificar el concepto para garantizar la eficacia de una respues-
de tutela diferenciada, el de las medidas ta rápida y oportuna3.
autosatisfactivas, repasar el diseño de Sin embargo, su característica esen-
las medidas temporales sobre el fondo, cial, como hemos referido, se deriva de
compararlo con las anteriores, y propo- la tutela jurisdiccional efectiva, en la cual
ner su adecuación dentro del sistema se asocia la idea de la generación de un
procesal peruano. La finalidad: otorgar proceso que exige el desarrollo de todos
una herramienta procesal más adecuada, los principios del contradictorio en un
práctica, permeable, eficaz y uniforme debido proceso legal, en el cual su du-
con la doctrina comparada de la materia. ración es impredecible. En ese sentido,
existen circunstancias materiales que
IMPORTANTE requieren de la atención más que mediata
del órgano jurisdiccional, cuando se
La tutela diferenciada no posee advierte la inminencia en la generación
una ubicación conceptual básica de un riesgo latente contra un derecho
ni tampoco normativa. Se deriva debidamente constituido que puede ser
de la tutela jurisdicción efectiva
que tiene rango constitucional. Sin vulnerado.
embargo, la doctrina la incorpora Son las llamadas emergencias jurídi-
como mecanismo eficaz de derecho cas, las cuales los órganos jurisdiccionales
procesal para brindar una respuesta
más pronta de lo que la jurisdicción deberán atender con prontitud y eficacia;
ordinaria pueda dar. sin demora y con remedios a favor del de-
recho amenazado. Ante ello, es obvio que
en un proceso la tutela normal se advierte
2. Intentando definir la tutela diferen- como la menos propicia para la atención
ciada de la emergencia. Se requiere pues de una
tutela de emergencia, diferente a la nor-
Como tal, la tutela diferenciada no
mal y que responda con prescindencia de
posee una ubicación conceptual básica ni formulismos procedimentales a efectos
tampoco normativa. Se deriva de la tu- de salvar al “paciente” jurídico.
tela jurisdicción efectiva que tiene rango
constitucional. Sin embargo, la doctrina 3 Barbosa Moreira, O novo proceso civil brasi-
la incorpora como mecanismo eficaz leiro, 17 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. Bap-
de derecho procesal para brindar una tista Da Silva, Curso de Proceso Civil, V.1.5
respuesta más pronta de lo que la juris- ed. Sao Paulo. Kasuo Watanabe, Da cognicao
no proceso civil, 2 ed. Sao Paulo. Theodoro
dicción ordinaria pueda dar; atendiendo Junio, Curso de direito processual civil, v.III
a ciertos requisitos de procedibilidad. 22 ed. Rio de Janeiro. Frederico Marques, José,
Instituicoes de direito processual civil, V, III
Es utilizada mucho en el sistema Rio de Janeiro, Forense 1959; solo para citar
brasilero en donde diversos autores han algunos.

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Sin embargo, resulta necesario dotar La apariencia debe apreciarse en casi cer-
a este tipo de tutela, de cierta base teórica teza, de manera que no exista posibilidad
mínima para justificar su presencia en de duda en la procedencia del pedido
el sistema procesal y no se precie de ser de tutela.
un fuero especial que pueda recurrir a la
Por último, el tercer elemento de
arbitrariedad como práctica.
Peyrano lo consideramos como la ne-
Al efecto, Peyrano identifica hasta cesidad de otorgar una “satisfacción
tres características importantes de dis- definitiva inmediata”, excluyéndose de
tinguir: (i) soluciones jurisdiccionales las medidas cautelares clásicas; entre las
urgentes, autónomas, inaudita et altera que se encuentra sin duda las medidas
pars; (ii) fuerte probabilidad de que los temporales sobre el fondo. No requiere
planteos formulados sean atendibles e temporalidad, sino definición.
importan una satisfacción definitiva; y
(iii) constituyen una especie de tutela IMPORTANTE
de urgencia que debe distinguirse de
otras, como por ejemplo las diligencias Se requiere de una tutela de emer-
cautelares clásicas4. gencia, diferente de la normal y que
responda con prescindencia de for-
De lo considerado por el jurista mulismos procedimentales a efec-
argentino, apreciamos que respecto de tos de salvar al “paciente” jurídico.
la primera característica, lo que define
es la “urgencia de la solución”, como
primer elemento. Ella dependerá de una Por su parte, el jurista Monroy Pa-
situación concreta, real y jurídica; esto lacios asimila el concepto de la tutela
es, que la amenaza sea cierta, directa diferenciada, al de la tutela urgente. En
y jurídicamente posible, pudiéndose ese sentido el autor justifica su postura
emplear apariencia de derecho en un en el hecho de que la satisfacción es
acto o amenaza; como por ejemplo las característica de todo proceso judicial,
facultades coactivas de la administración indistintamente de dar o no la razón al
pública, entre otras. justiciable. El proceso cumplió una fina-
Respecto del segundo elemento de lidad: la cosa juzgada, no satisfaciéndose
Peyrano, deducimos la presencia de una necesariamente el interés del justiciable,
“fuerte verosimilitud” más que aparien- sino la atención de la justicia. Para Mon-
cia de la existencia del derecho invocado roy, la urgencia es lo esencial del proceso;
o el tradicional fomus bonus juris simple. por tanto, este debe ser urgente5.
4 Peyrano, Jorge, “La medida autosatisfactiva:

Forma diferenciada de tutela que constituye una
expresión privilegiada del proceso urgente. Gé- 5 Monroy Palacios, Juan José, Bases para la
nesis y evolución”, En: Medidas autosatisfactivas, formación de una teoría cautelar, Editorial Co-
Rubinzal Editores, Santa Fe, Argentina, 2008. munidad, Lima, 2002.

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Así, encontramos hasta tres elemen- acceso a la tutela diferenciada radica en
tos en la justificación de Monroy, siendo una urgencia claramente identificada,
el primero la “satisfacción del proceso por esta puede que no contenga esencia
la solución del conflicto”. Entendemos jurídica, y por tanto debe ser rechazada
que aun cuando el derecho procesal o al menos adecuada. Por ello, Monroy
civil pertenece al ámbito de los intereses deja claro que no necesariamente deba
particulares, el solo hecho de recurrir al otorgarse la pretensión cautelar solici-
órgano jurisdiccional para la solución de tada en sus propios términos, sino que
un conflicto en donde existe apariencia acertadamente deja abierta la posibilidad
de cierto derecho lo convierte en uno de de solucionar la incertidumbre en una
atención pública. solución distinta a la propuesta.
Por tanto, es necesario e indesligable
3. Aproximaciones a las medidas auto-
contar con un legítimo interés; es decir,
satisfactivas: nomen juris
un interés basado en el derecho. Ante su
inexistencia, es obvio que no será pasible Entendiendo el terreno de la tutela
de tutela; pero ello debe decidirlo un diferenciada como la apropiada para
juez. De esa manera, soluciona un con- recurrir a la tutela urgente que refiere
flicto y el proceso cumplió su objetivo no Monroy, apreciamos que las medidas
particular propiamente, pero sí ideal. Es autosatisfactivas son las que actuarán
en él. En ese sentido, es necesario co-
indistinto si se satisface la pretensión del
justiciable, a diferencia de la postura de nocerlas para ver si se aplican a nuestro
Peyrano que opta por la urgencia de la sistema procesal, o si como han referidos
solución a favor del justiciable. algunos autores, deben incorporarse
expresamente en la normatividad
Un segundo elemento que encon-
existente; o si por el contrario la juris-
tramos en el desarrollo de Monroy, es
prudencia nacional está incorporando
la llamada “finalidad del proceso”, cual
figuras subyacentes.
es la cosa juzgada; es decir, mediante la
cosa juzgada arribamos a la solución del Estando a que la doctrina que mayor
conflicto. Para ello identifica al proceso aplicación da a estas figuras procesales es
como un medio para arribar a ella. Con- la argentina, nos referiremos a algunos
fieso que es defecto de los procesalistas, autores.
la excesiva concentración en el proceso, Morelo las define como un proceso
cuando lo que se debe apuntar es a la preliminar preventivo, en el cual lo
cosa juzgada a través de este. actuado se agota dentro de ese proceso.
Finalmente, y como ratificación del Considera que traspasa la órbita de las
primer elemento, encontramos la “ur- medidas preliminares y que tiene fuerza
gencia en la solución de la incertidum- vinculante mediante una sentencia que
bre” y no en la concesión de la cautela previene el ulterior proceso contencioso,
necesariamente. Si bien el pedido de porque la satisfacción preventiva se ha

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agotado ya con lo actuado dentro de ese procesal, pero unidas ambas garantizan
tipo de proceso6. la finalidad preventiva de impedir la
Por su parte, Berinzone y de Lázzari7 concreción de la amenaza del daño frente
desarrollan una teoría material según al interés legítimo del titular requiriente.
la cual el aditamento de los adjetivos En ese sentido adquiere vigencia y ple-
“cautelar” y “sustancial” conlleva efectos nitud, la medida cautelar sustancial o
conclusivos que agotan y fenecen la material como instrumento de la tutela
litis, utilizando las acepciones “caute- inhibitoria.
la material”, “medidas anticipatorias Con esta posición de Lorenzzetti,
materiales o definitorias”, “cautela con concuerda Adorno, en el sentido de que
efectos materiales”; etc. Individualmente el proceso urgente argentino, es equiva-
Berinzone resalta la calidad de la tutela lente a la tutela inhibitoria del derecho
anticipatoria, en tanto que De Lazzari lo italiano y conforma una protección judi-
hace por la llamada cautela material por cial de urgencia sustantiva y no cautelar,
la efectividad de la medida. sin necesidad de contracautela y cuyos
Por su parte, el civilista Lorenzzetti presupuestos son un comportamiento
analiza el tema bajo la óptica de la pre- lesivo, un daño injusto, una relación
vención del daño. Indica que en el dere- de causalidad adecuada entre dicho
cho civil surge la tutela inhibitoria con comportamiento y el daño causado y el
una serie de instrumentos que permiten factor de atribución que corrientemente
prevenir el daño antes que se produzca8. será el dolo o la culpa9. Nótese la asi-
Es interesante advertir cómo el autor milación que da el autor a la teoría del
refiere que la tutela inhibitoria siempre daño en derecho civil, lo cual no llama
tiene finalidad preventiva, lo que podría la atención para la definición jurídica
señalarse como su característica natural. del instrumento, ya que precisamente lo
En esa dimensión, admite dos especies de que se pretende es evitar el daño a toda
instrumentos: una acción cautelar, que costa. Por tanto, este debe fluir de todos
es provisoria; y otra definitiva. Ambas los presupuestos jurídicos que lo generan.
se diferencian en su instrumentación En cuanto a la doctrina nacional,
aparte de las referencias de Monroy
6 Morelo, Augusto y Stiglitz, Gabriel, Tutela hechas anteriormente, poco se ha de-
procesal de los derechos personalísimos e intereses sarrollado lamentablemente. Solo se
colectivos, Platense, 1986.
7 Berizonce, Tutela anticipada y definitoria cit., y
aprecian importantes aportes de autores
Derecho Procesal. En vísperas del siglo XXI cit, que incluso desarrollan la función juris-
pp. 58 y ss.; De Lazzari, La cautela material en
J.A., 1996-IV-651.
8 Lorenzetti, Ricardo L., La tutela civil inhibito- 9 Andorno, Luis O, El denominado proceso ur-
ria, en L. L. 1995-C-217.; autor cit., Las normas gente (no cautelar) en el derecho argentino como
fundamentales de derecho privado, Rubinzal instituto similar a la acción inhibitoria del derecho
Culzoni, 1995, N.° 5, apartado A, p. 294. italiano, en J. A. 1995-II-887.

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diccional como Hurtado Reyes y Martel autor, que la autonomía de este tipo de
Chang. proceso respecto del proceso principal
Así Hurtado Reyes sostiene que estaría plenamente clarificada, lo que
el instrumento adecuado es la “tutela no ocurriría si se adoptara la denomi-
urgente satisfactiva”, la que no participa nación de “medida”, término asociado
del principio de instrumentalidad, pues a las “medidas cautelares”; debiendo
con su despacho se logra la satisfacción desaparecer la confusión de lo accesorio
del peticionante a situaciones urgentes e instrumental13.
y de atención inmediata, sin que exista
necesidad de un debate posterior en un IMPORTANTE
proceso principal10.
Toda la doctrina estudiada coincide
Por su parte el destacado magistrado en la necesidad de responder a una
Martel Chang resalta la conveniencia de situación de emergencia comproba-
la denominación del “proceso autosatis- ble y real, que no sea simplemente
factivo”, no solo para diferenciarlo total aparente o sujeta a deducción lógi-
ca, sino que fluya de manera directa
y categóricamente de las medidas caute- y propia.
lares clásicas11 a decir de Galdós12, sino
esencialmente porque en dicho proceso
se resolverá un conflicto de intereses o 4. Características comunes en la doctri-
se eliminará una incertidumbre jurídi- na comparada. Requisitos y elemen-
ca de manera definitiva. Concluye el tos
Hasta este espacio, advertimos cla-
10 Hurtado Reyes, Martín, “Bases teóricas para
la regulación de la tutela diferenciada en el ramente identificada la concepción y
proceso civil peruano”, En: Tesis para optar el finalidades de las medidas autosatisfac-
grado académico de Doctor en Derecho y Ciencia tivas, así como los conceptos vertidos
Política por la Universidad Nacional Mayor de para determinar su nomen juris. En ese
San Marcos, Lima, 2005.
11 En el plano estrictamente personal, conside- sentido, y prescindiendo por ahora de
ramos que procesalmente conviene emplear adoptar la denominación más apropiada,
la terminología más apropiada, precisamente –la que al parecer no es concordante en la
dentro de la tipología de las medidas cautelares, doctrina por lo que deberá ser trasladada
siendo las clases de estas las anticipadas y las
específicas. Dentro de las primeras, las llamadas al legislador– correspondería fijar las
medidas cautelares sobre el fondo, y dentro de concordancias en cuanto al contenido
las segundas, para futura ejecución forzada (em-
bargo y secuestro), las cautelares sobre el fondo,
las innovativas, de no innovar y las genéricas. 13 Martel Chang, Rolando Alonso, “Acerca
12 Galdos, Jorge Mario, “El contenido y el conde la necesidad de legislar sobre las medidas
tinente de las medidas autosatisfactivas”, En: autosatisfactivas en el Proceso Civil”, En:
Medidas autosatisfactivas, Parte General, Ateneo Tesis de Grado de Maestría en Derecho Civil
de Estudios de Proceso Civil, Buenos Aires, Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
Rubinzal – Culzoni editores, 1999. Lima, 2002.

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del análisis académico comunes a todas de hasta tres requisitos a saber, para
las vertientes. identificar la esencia de las medidas au-
Así encontramos que todas ellas tosatisfactivas; cuales son: (i) situación
inciden en la búsqueda de una solución de emergencia comprobable y real; (ii)
urgente no cautelar propiamente dicha, fuerte verosimilitud; y (iii) libre exigibi-
sino material. Ello, por cuanto las medi- lidad de la contracautela. Veamos cómo
das procuran una respuesta jurisdiccional pueden concurrir.
adecuada a una situación que reclama Respecto del primer presupuesto,
una pronta y expedita intervención del este es el de la situación de emergencia
órgano jurisdiccional. comprobable y real. Como hemos refe-
rido, el peligro en el daño a un derecho
IMPORTANTE constituido, no solo debe ser aparente,
es decir que aparezca como probable;
Para identificar la esencia de las sino que ese grado de probabilidad sea
medidas autosatisfactivas se tie-
nen tres requisitos: (i) situación inminentemente posible y real.
de emergencia comprobable y real; Más aún, Adorno lo asimila a la
(ii) fuerte verosimilitud; y (iii) libre teoría del daño en el derecho civil, es
exigibilidad de la contracautela.
decir, advierte la fuerte presencia de sus
elementos constitutivos y materiales,
De otro lado, advertimos coinci- por lo que en consecuencia, no se pue-
dencia de conceptos en que la vigencia de hablar de un simple temor en que
y mantenimiento no dependen de la pueda ocurrir en daño; sino que este es
interposición coetánea o ulterior de una advertido anticipadamente, antes que
pretensión procesal. Ello por cuanto se se produzca, pero si no se ejerce sobre
aprecia la autonomía e independencia de
él alguna acción de neutralización, se
ella, aun cuando se pueda plantear pri-
producirá inminentemente.
mero una demanda y luego una medida
autosatisfactiva. En ese sentido cualquier elemento
Toda la doctrina estudiada coincide material que sirva para identificar a
igualmente en la necesidad de responder simple apreciación objetiva, bastará para
a una situación de emergencia compro- comprobar una situación de emergencia
bable y real, que no sea simplemente próxima e inmediata a realizarse. No es
aparente o sujeta a deducción lógica, necesario hacer un análisis comparativo
sino que fluya de manera directa y pro- ni valorativo in extremo de la prueba
pia; de ahí, la terminología sustancial y aportada, sino la conclusión que el sen-
material empleada por Berinzoni y De tido común aconseja respecto del riesgo
Lazzari. de daño y perjuicio inminente.
Por todo lo tratado hasta aquí, se Este requisito, nos lleva al segundo,
requiere en consecuencia, la satisfacción fuerte verosimilitud. No es propósito en

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este lugar hacer un desarrollo extensivo derecho que se quiere asegurar, o lo que es
de la figura jurídico-procesal del fomus lo mismo, la casi certeza del derecho que se
reclama y por otro lado, constituyen medi-
bonus juris, pues consideramos existe das excepcionales y subsidiarias, que solo
abundante literatura y jurisprudencia al se conceden cuando no hay otra vía para
respecto. El punto es que esa verosimili- prestar tutela eficaz, además de la urgencia
tud o apariencia que el derecho invocado basada en la necesidad impostergable de
existe en el caso concretamente plantea- quien la solicita.”
do, sea de tal magnitud que no quede la Pretendiendo justificar su ratio de-
menor duda de que será amparado en cidendi el órgano jurisdiccional recurre
un pronunciamento definitivo. Es decir, solo a una fuente doctrinaria, llegando
verosimilitud extrema y casi certeza. incluso a reproducirla in fine:
Sin embargo, tratándose de las me-
“la medida innovativa se orienta a provocar
didas autosatisfactivas, la característica un cambio de la situación existente, cuya al-
distintiva es que la apariencia del derecho teración vaya a ser o sea ya el sustento de la
sea tan grande, que ni siquiera es necesa- demanda. Es una medida bastante intrépida
rio ofrecer una contracautela patrimonial porque sin mediar sentencia consentida, se
importante. A pesar que se puede hacer, ordena que ‘alguien haga o deje de hacer algo
en sentido contrario a la situación existente’.
no sería necesario por la fuerte verosimi- Esta suspensión de la actividad que realiza
litud y casi certeza concurrente. una parte en perjuicio de la otra, implica
una innovación en el statu quo”.
En ese apartado queremos desviarnos
a un punto en el que lamentablemente La misma autora señala:
la jurisprudencia nacional emplea la “Concurren como elementos para esta
fuerte verosimilitud en medidas caute- medida la casi certeza del derecho que se
lares comunes, cuando de acuerdo a lo discute y la irreparabilidad del perjuicio.
tratado hasta aquí, ello solo es accesible Sobre este último extremo, el demandante
debe acreditar al juez que si no se dicta la
a las medidas autosatisfactivas. En efecto,
medida innovativa que se pide nunca más
conforme se desprende de una resolución se va a presentar el estado de cosas que tiene
expedida por la Primera Sala Comercial, ahora”14. (Resaltados originales incluidos en
al resolver una medida cautelar en el la Jurisprudencia comentada).
Expediente N.° 10192-2012, este órgano
Como hemos advertido hasta aquí,
jurisdiccional considera que:
la fuerte verosimilitud tiene una sola
“Sin embargo, en este punto es menester finalidad: el recurso de las medidas
hacer la siguiente precisión, la concesión autosatisfactivas en lugar de cualquier
de alguna medidas cautelares típicas, como
las medidas temporales sobre el fondo, las otra por la necesidad de agotarse en sí
prohibiciones de no innovar y las medidas misma. No es factible recurrir a una am-
innovativas, requieren –ya no la mera pro-
babilidad del derecho discutido, la simple 14 Ledesma Narváez, Marianella, Comentarios al
apariencia o la verosimilitud del derecho Código Procesal Civil, Tomo II, Gaceta Jurídica
invocado– sino la fuerte probabilidad del S.A. Cuarta Edición, Lima 2012, pp. 626- 627.

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plia liberalidad para el empleo de la casi o casi certeza, es posible prescindir de la
certeza para cualquier otra medida cau- exigencia o aporte de una contracautela
telar común, pues todas, absolutamente cualquier que sea su naturaleza.
todas necesitan de un pronunciamiento Ahora bien, en cuanto a los elemen-
posterior que las ratifique. O si se quiere, tos de las medidas autosatisfactivas, y
ninguna de ellas se agota en sí misma. En desprendiéndose de sus características,
conclusión, ¿para qué exigir casi certeza podemos también referir que se aprecian
o fuerte verosimilitud en medidas cau-
hasta tres de ellos: (i) carácter expeditivo;
telares innovativas, si de todas formas
(ii) autonomía; y (iii) carácter definitivo.
hay que esperar una sentencia de fondo?
Y si la sentencia es contraria al derecho Sin duda el carácter expeditivo está
invocado ¿Cómo queda la supuesta au- referido a la concreción del principio de
tosatisfacción de la medida? Sin duda el celeridad procesal ante la urgencia, de
tratamiento interpretativo liberal que en acuerdo a todo el tratamiento de la tutela
ese caso concreto realizó el órgano juris- diferenciada de que trata la primera parte
diccional, a nuestro criterio, es errado. de este trabajo. Sea la satisfacción positiva
Retomando el tema que nos conde la tutela o la necesidad de resolver el
voca, quedaría el tercer y último pre- conflicto a la luz del derecho, de acuerdo
supuesto de la libre exigibilidad de a las posturas de Peyrano o Monroy, lo
la contra-cautela. La práctica forense cierto es que la atención de una medida
aconseja siempre que en medidas cau- autosatisfactiva debe ser de primer orden
telares el solicitante despeje toda duda prioritario, precisamente porque se trata
que pueda tener el juzgador respecto de de un pedido de emergencia ante un pe-
la existencia del derecho invocado. Ello ligro de daño inmediato e inminente. Por
muchas veces es posible ofreciendo una tanto, consideramos que ambas posturas
contracautela suficientemente impor- son acertadas para la definición de este
tante de manera que el juzgador advierta elemento.
que el solicitante arriesga su patrimonio En cuanto al elemento de la autono-
porque está en el convencimiento que mía, es importante destacar que siendo
el derecho le asiste a su petitorio. No las medidas autosatisfactivas una variable
resulta lógicamente coherente arriesgar independiente de las medidas cautelares,
un patrimonio importante, cuando el absorben las cualidades intrínsecas de
propio solicitante dude de la certeza de estas. Si ellas son autónomas respecto
su derecho. Por tanto, el aseguramiento de la discusión de fondo en el principal,
patrimonial es la mejor medida para las autosatisfactivas por ser derivadas de
respaldar la verosimilitud en las medidas aquellas también lo deben ser. Más aún
cautelares comunes. si como hemos referido tantas veces, se
Sin embargo, y de acuerdo a lo tra- satisfacen en sí mismas. No necesitan
tado, existiendo una fuerte verosimilitud siquiera de un pronunciamiento defini-

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tivo de fondo que las ratifique porque se comunes, y sobre todo para otorgarle el
autosatisfacen. carácter de definitorio al resultado.
Finalmente, en cuanto al carácter Sin duda la apreciación de Martel
definitivo como consecuencia de los Chang es del todo apropiada, por cuanto
dos elementos precedentes, implica que la trascendencia jurídica que trae como
en estos procesos a través de las medidas consecuencia la aplicabilidad de las
autosatisfactivas, se soluciona el caso en medidas autosatisfactivas, requiere de
el fondo. Ello, por cuanto se anticipan un soporte normativo apropiado, pero
al resultado final y difícilmente puede sobre todo procesal a través de reglas
variar. claras y precisas, que distingan el pro-
ceso de las medidas cautelares comunes
IMPORTANTE de estas especialísimas y diferenciadas.
Consideramos que ello solo es factible
Los presupuestos en las medidas mediante el establecimiento de un pro-
autosatisfactivas se caracterizan por ceso apropiado.
no encontrarse normados y son bá-
sicamente la identificación de un La legislación española lo incorpora
daño inminente e irreparable, fuer- en la Ley de Enjuiciamiento Civil –LEC-
te verosimilitud, pudiendo la con- en sus artículos 812 a 818. Es definido
tracautela ser facultativa.
como un procedimiento judicial que se
caracteriza por ser una vía rápida y ágil
5. El escenario de acción: el proceso para la reclamación de deudas de carác-
monitorio o el proceso autosatisfac- ter dinerario. El procedimiento finaliza
tivo automáticamente si el deudor no paga
Es importante destacar la identi- voluntariamente ni se opone dentro del
ficación del escenario procesal que se plazo concedido, acudiéndose directa-
requiere para el tratamiento de las me- mente a la ejecución forzosa.
didas autosatisfactivas dentro de la tutela Este tipo de procesos también ha
diferenciada. Indudablemente el remedio sido incorporado en el sistema procesal
judicial eficaz es la medida propiamente de Costa Rica, en el artículo 502 de su
dicha. Sin embargo, es preciso destacar Código Procesal Civil, con la misma
cuál será el escenario jurídico procesal en finalidad del proceso español, es decir,
el que ella se debe desarrollar. el cobro dinerario.
Recordando brevemente a Martel En el sistema argentino, y como una
Chang, este nos refería concordando forma de alcanzar una mayor celeridad
con Galdós, que el escenario apropiado en la solución de determinados asuntos,
podría identificarse como el del proceso y evitar la tramitación previa del proceso
autosatisfactivo, en el entendido que de conocimiento, se ha elaborado una
se diferencia de las medidas cautelares estructura particular que se ha dado en

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llamar proceso monitorio, y así, se ha Como vemos, pese a las variadas
establecido que, frente a la sola demanda características de los sistemas comen-
del actor, y sin previo contradictorio, tados, solo una les es común a todas: el
el tribunal dicte, en primer lugar, la cobro de acreencias o cumplimiento de
sentencia monitoria por la que ordena obligaciones patrimoniales. Siendo ello
al demandado el cumplimiento de una así, y como quiera que el alcance de las
prestación; y luego, en un segundo medidas autosatisfactivas como tutela
momento, le brinda a este último la diferenciada va mucho más allá que el co-
posibilidad de manifestar su oposición, bro de una acreencia, es decir, a proteger
con las variantes que la misma presenta los derechos sustantivos de amenazas de
según la clase de proceso monitorio a que daño ciertas; parecería que el escenario de
se refiere (puro o documental)15. ellas en un llamado proceso monitorio,
no sería al menos ecuánime con lo que se
En el Mahnverfahren alemán, la con-
pretende. Estaríamos frente a una abierta
minación se otorga ante la simple afir-
contradicción con el sistema procesal
mación del actor de la existencia, monto
global de la materia.
y exigibilidad de su crédito. Del mismo
modo que se admite el procedimiento Siendo ello así, la propuesta de
sin que el actor tenga que justificar su Martel Chang aparece más seductora; el
pretensión, la sola oposición del deu- proceso autosatisfactivo. Corresponde-
dor, sin necesidad de exponer motivos, ría, entonces, establecer los elementos
hace decaer el mandato de pago, que de su composición para que alcance
pierde así toda eficacia. Solamente la precisamente el grado de “proceso”, con
petición inicial vale como llamamiento todas las garantías constitucionales que
a un juicio ordinario desde que el actor de ello emana.
en el monitorio, actor también en ese En ese sentido, la estructura de este
nuevo proceso, tiene la carga de probar tipo de procesos se deriva de las circuns-
los extremos de su pretensión como en tancias fácticas que justifiquen el acceso
cualquier otro juicio16. a la tutela diferenciada y a la necesidad
de adoptar una decisión urgente que
15 Loutayf Ranea, Roberto, “Proceso Monitorio”, atienda la emergencia; bien ofreciendo
En: Códigos Procesales de la Provincia de Buenos un remedio o definiendo la incerti-
Aires y de La Nación, Librería Editora Platense,
2004. dumbre o denegando la protección por
16 Martínez, Oscar José y Viera, Luis A, “El Pro- insuficiencia en derecho.
ceso Monitorio” (Base para su legislación unifor-
me en Iberoamérica), En: Revista JUS, La Plata,
Definido ello, correspondería esta-
1990, año 41, pág. 51 y ss., específicamente pág. blecer las fases de acción, las cuales a su
73. Una descripción en forma más extensa, ver vez pueden ser de dos tipos: sin contra-
Calamandrei, Piero: “El Procedimiento Moni- dictorio o con citación. Las consecuen-
torio”, traducción de Santiago Sentís Melendo,
Bs. As., Edit. Bibliográfica Argentina, 1946, pp. cias de cada una de ellas son distintas. En
26 a 46. tanto en los procesos sin contradictorio el

Doctrina práctica
resultado sería equivalente a una senten- en el actuar del juez, no obstante en el
cia, con lo cual se autosatisface la medida razonamiento jurídico moderno ello está
adoptada; mientras que, en los procesos proscrito, por cuanto precisamente se
con citación, el resultado sería la perse- recurre a los parámetros de racionalidad
cución en la vía de contradicción perti- y proporcionalidad que una resolución
nente, o bien la suspensión del proceso judicial debe justificar.
hasta la solución de la impugnación. Al
parecer esta segunda opción se apartaría 6. Diferencias sustanciales entre las
de la naturaleza requerida. Sin embargo, medidas cautelares y las medidas
podría adoptarse dependiendo que el autosatisfactivas
caso requiera un mayor análisis pese a la
casi certeza que se advierta. Es el momento de establecer las
diferencias sustanciales entre estos dos
Ahora bien, también es posible tipos de medidas que son atendidas no
definir sus clases atendiendo a las ca- obstante ambas en una tutela urgente. El
racterísticas fácticas contenidas en el
sentido de esta comparación precisamen-
petitorio. Así se advierte el proceso puro,
te es para clarificar y definir el alcance y
mediante el cual los fundamentos de la
grado de atención de las autosatisfactivas,
petición resaltan de la simple afirmación
lógica del actor. Por otro lado, el proceso y con ello poder arribar al convencimien-
documental, en el cual los fundamentos to de la necesidad de adecuar nuestras
deben encontrarse respaldados por prue- medidas temporales sobre el fondo a
ba escrita fundamentalmente. un tipo de solución más segura y eficaz;
como se verá más adelante.
En cuanto a sus características consti-
tutivas advertimos la de la no vinculación Así tenemos que en cuanto a la
con otro proceso por la concurrencia del satisfacción de la pretensión cautelar,
principio de autonomía; la liberalidad, las medidas cautelares son temporales
referida a la libertad de amplio ejercicio y provisionales, dependientes del de-
de acción del juez, no existiendo límites bate principal sobre el fondo. Por el
para solucionar la emergencia, excepto contrario, las medidas autosatisfactivas
la ilegalidad y arbitrariedad; la informa- implican una satisfacción definitiva de
lidad, referida a la forma material de las la pretensión.
medidas autosatisfactivas de acuerdo a la En cuanto a los presupuestos harto
tesis de Berinzoni y De Lazzari y como tratados en el fuero común: la verosimili-
consecuencia de la liberalidad de la fa- tud, peligro en la demora y la razonabili-
cultad del juez, siendo el fin la respuesta
dad de la medida; tanto en su pretensión
inmediata a la emergencia. como en su concesión; cabe precisar que
Consideramos que si bien la ca- todos estos presupuestos son de orden
racterística de liberalidad podría verse normativo, por así considerarlos el artí-
influenciada por un factor subjetivo culo 611 del Código Civil.

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Sin embargo, los presupuestos en Así, dependiendo siempre del in-
las medidas autosatisfactivas se carac- terés jurídico, la permeabilidad de las
terizan por no encontrarse normados medidas cautelares permite que estas
y son básicamente la identificación de vayan transformándose en el tiempo,
un daño inminente e irreparable, fuerte pudiendo, dependiendo de la situación
verosimilitud, pudiendo la contracautela de hecho, ser completamente distintas
ser facultativa. de lo que fueron originariamente. Como
Al respecto y como hemos venido consecuencia, apreciamos que ello solo
soslayando la fuerte verosimilitud debe es posible en tanto el tema de fondo
implicar casi certeza, de modo que no haya quedado totalmente definido.
precisamente se torne innecesario por Sucede todo lo contrario en las medidas
esa misma naturaleza, emitir un fallo autosatisfactivas, las que por su propia
de fondo en un proceso principal. En naturaleza son invariables. Implican
cuanto a la contracautela facultativa, una única solución y solo una. Al im-
la idea es que cada vez nos orientemos plicar una solución definitiva sin arribar
a hacer un menor uso de ella, llevados a un pronunciamiento de fondo en el
por el convencimiento de la fuerte ve- principal, resulta totalmente imposible
rosimilitud. No obstante, siendo una sustituirla por otra o modificarla, ya que
herramienta procesal, puede considerarse la decisión se adoptó finalmente.
como probable, pero solo en un caso en Las medidas cautelares no constitu-
extremo necesario.
yen cosa juzgada, precisamente por su
En cuanto a la identificación del tipo característica de variabilidad. Al poder
de proceso, el cautelar es eminentemente ser susceptibles de variación, no existe
instrumental. Depende de instrumentos un pronunciamiento definitivo. Además,
que impliquen aunque sea un mínimo de dependen de un pronunciamiento de
contradicción. Por el contrario, el pro- fondo en el principal, el cual si va a deve-
ceso autosatisfactivo puede prescindir de nir en cosa juzgada. Las autosatisfactivas
la instrumentalidad cuando su sustento si adquieren la calidad de cosa juzgada
sea puramente fáctico, siendo por ende por su propia independencia del princi-
autónomo y único. pal, el cual por lo demás, no debe existir.
La variabilidad de las medidas cau- En todo caso la precisión que debe
telares, es otra característica esencial en hacerse al respecto es que ello se genera
su propia composición. Dicha cualidad en cuando quedan firmes; ya que si bien
también lo es por disposición normativa se autosatisfacen, no quiere decir ello que
del artículo 617 del Código Procesal no sean susceptibles de impugnación. La
Civil y se presenta cuando cambian las impugnación, al ser un instituto proce-
condiciones o situaciones creadas como sal que garantiza el derecho a la doble
consecuencia de la adopción de la me- instancia, no puede estar ausente en las
dida o que la motivaron. medidas autosatifactivas.

Doctrina práctica
Por último se aprecia que las medi- Ello, si no se emplean los elementos de
das cautelares son eminentemente un racionalidad y proporcionalidad, además
prejuzgamiento del juez de lo que puede de la prudencia recomendada y necesaria
decir en el futuro, luego de debatido el ponderación, puede causar efectos de
contradictorio y actuadas las pruebas. arbitrariedad en la decisión, tornándola
altamente subjetiva; que es precisamente
No es necesariamente un adelanto
lo que se debe evitar.
de opinión, sino que dependiendo
del grado de verosimilitud en cuanto En suma, la solución a la emergen-
a la existencia del derecho invocado, cia jurídica, queda en manos del juez
se adoptará una decisión que al ser de en un solo acto decisorio, por lo que
carácter jurisdiccional con las reglas y fa- deberá adoptar el mejor remedio jurídi-
cultades del coertio y ejecutio, implicará co, prescindiendo de cualquier valor de
un juzgamiento provisorio, preventivo y subjetividad
de aseguramiento en cuanto a la protec- Medidas
ción del derecho; mas no definitivo. De Medidas cautelares
autosatisfactivas
ahí su concepción de prejuzgamiento. Satisfacción temporal y Satisfacción definitiva de
provisional de la preten- la pretensión.
Todo lo contrario ocurre en las medidas sión
autosatisfactivas, en las que el juez en Presupuestos: verosimili- Presupuestos: daño in-
una única resolución, define el estado tud, peligro en la demora, minente e irreparable,
contracautela (norma- fuerte verosimilitud, con-
jurídico de las cosas de forma defini- tivos) tracautela facultativa (no
tiva, siendo por ende un juzgamiento normativos)
Proceso instrumental Proceso autónomo (mo-
propiamente dicho.
nitorio)
Nótese que todas las características Variable Invariable
No constituye cosa juz- Adquiere la calidad de
encontradas en las medidas autosatisfac- gada cosa juzgada cuando que-
tivas implica que se les otorga un altísimo da firme
grado de seguridad en cuanto a su conte- Prejuzgamiento del juez Juzgamiento del juez
nido; la que por lo demás, no advertimos
en otra institución procesal además de la 7. Las medidas temporales sobre el fon-
cosa juzgada. Y es que precisamente las do. Identificación como cautelares o
autosatisfactivas lo son. autosatisfactivas
Sobre el particular conviene resaltar Luego de todo lo tratado, de identifi-
que tan alto grado de seguridad pro- car las diferencias entre las medidas cau-
veniente de estas medidas, implica a telares y autosatisfactivas, y para intentar
su vez un mayor grado de prudencia y hacer una secuencia metodológica del
ponderación en la decisión del juez; ya contenido de este trabajo, es necesario
que otorgará la protección en un solo identificar aquellas medidas temporales
acto y en la mejor forma que considere sobre el fondo que a partir del artículo
conveniente como remedio jurídico. 674 del Código Procesal Civil peruano,

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se incorporan como medidas de solución de las autosatisfactivas pueden también
inmediatas y que en teoría intentan ga- ser exclusivamente fácticas.
rantizar el cumplimiento o aseguramien- En resumen, con relación al con-
to de una obligación de forma autónoma cepto de las medidas temporales sobre
del principal; pero que consoliden cierto el fondo, se advierte regular similitud a
estado de cosas relativamente estables. las autosatisfactivas; sin embargo la dife-
En concepto de Zavaleta Carruitero, rencia radicará en su aplicación práctica
la ejecución anticipada, solo procede en y concreta para solucionar la emergencia
casos específicos y en forma excepcional, de la tutela reclamada.
constituye una medida extraordinaria Ahora bien, la norma procesal ad-
autorizada por la Ley, dado que solo vierte solo seis casos probables o típicos
procede cuando se presentan casos
en los que es posible dictar una medida
debidamente justificados; es decir, que
de ejecución anticipada, que son los casos
el juez va a evaluar si efectivamente las
de asignación anticipada de alimentos,
circunstancias ameritan decretar una
asuntos de familia en general, adminis-
ejecución anticipada17.
tración de bienes, desalojo, separación y
Es importante destacar no obstante, divorcio e interdicto de recobrar.
que el elemento constitutivo de la figura
En cuanto al caso de la asignación
normativa, es la ejecución anticipada que
anticipada de alimentos, es quizá la
puede declarar el juez, atendiendo a una
casuística más aproximada a una tutela
necesidad impostergable de quien la
diferenciada por medida de una auto-
solicita, la firmeza del fundamento de la
satisfactiva. Basta acreditar el entron-
demanda y la prueba aportada, siendo
camiento o relación paterno-filial, para
además una medida de carácter excep-
que se consolide el derecho alimenticio.
cional. Al parecer la fórmula normativa,
se aproxima bastante al concepto de las Sin embargo, lo que estará en dis-
autosatisfactivas, ya que ambas coinciden cusión será el quantum de la pensión a
en la firmeza del fundamento equivalente fijarse. Es precisamente ese el sentido y
a la casi certeza; necesidad impostergable contenido de la acción principal, ya que
compatible con la emergencia de la tutela el obligado usualmente puede alegar
y la excepcionalidad de la medida. Difie- excesos en la determinación anticipada
ren no obstante que las temporales sobre de la pensión, bien por no contar con los
el fondo se advierten instrumentales, en ingresos suficientes, o por ser irracional-
cuanto se sostienen también en la firmeza mente desproporcionada en relación a las
de la prueba aportada; cuando en el caso necesidades del alimentista, o por último,
por tener que atender otras necesidades
recurriendo en este caso al prorrateo.
17 Zavaleta Carruitero, Wilvelder, Código Pro-
cesal Civil Comentado, Editorial Rhodas, Lima, Ese detalle referido al quantum de la
2002, pp. 933 – 934. pensión, es lo que de alguna manera no

Doctrina práctica
le podrá otorgar el carácter definitivo a susceptibles de variabilidad, procurando
la medida; precisando que esa limitación siempre proteger al menor.
es solo en cuanto al monto, mas no en la Por lo tanto, la adopción de una
determinación del derecho. sola medida con carácter anticipado,
Precisando, será autosatisfactiva en dependiendo de las circunstancias, po-
cuanto al reconocimiento y consolida- dría perjudicar tales intereses, cuando
ción del derecho alimentario, pero varia- el caso concreto requiera la atención de
ble en cuanto al monto que corresponda. medidas subsidiarias o complementarias.
Sin embargo, una fórmula que aproxima Esta consideración normativa la estima-
más este tipo de casos a una medida au- mos mejor ubicada en la especialidad
tosatisfactiva, es determinar una pensión correspondiente, pero no como norma
adelantada estableciendo un porcentaje genérica de carácter procesal.
razonable en proporción a los ingresos En la administración de bienes
del obligado. Empleando esta fórmula señalada en el artículo 678 del Código
se reduce al extremo la posibilidad de Procesal Civil, sin duda la característica
variabilidad en una sentencia principal. esencial la comprende la prevención a
No obstante, la propuesta puede apuntar un perjuicio irreparable. Es decir, que
a tornar autosatisfactiva estos casos, solo atendiendo a la advertencia de un ries-
cuando se acredite el nivel de ingresos go inminente en cuanto a la seguridad
del obligado y se considere un quantum física, patrimonial o jurídica, y a fin de
razonable en proporción a ellos. En todo evitar un daño que pueda devenir en
caso, cualquier observación sobre ello, irreparable, el juez puede anticipar su
podría habilitar alguna otra vía apropiada decisión final conservando el estatus
como la de reducción de alimentos. Pero jurídico que corresponda. Favorece a
acreditado el derecho, no vemos por qué
ello sin duda que la administración de
no en un solo acto jurisdiccional, satisfa- bienes se tramita como proceso no con-
cer definitivamente el acceso a la tutela tencioso en el artículo 769 del Código
diferenciada en este aspecto. Procesal Civil y el contradictorio es
En el caso de los asuntos de familia e sumamente restringido. Sin embargo,
interés de menores, la norma contenida siempre se garantiza un mínimo de
en el artículo 677 del Código Procesal contradicción y un procedimiento si
Civil comprende la atención a los inte- bien simple, no obstante necesario.
reses de los menores, aseguramiento de Podría adoptarse la misma fórmula de
la herencia o protección del afectado. la excepcionalidad advertida en el caso
Sin duda consideramos que esta norma de la pensión anticipada de alimentos
es una cláusula abierta, por cuanto las por comprobación de la urgencia en la
normas regulatorias del derecho de tutela; quedando abierta la posibilidad
familia de protección a los intereses del de un derecho de acción independiente
menor, al ser garantistas, son igualmente posterior a la protección.

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El caso del desalojo sí llama podero- calza perfectamente en las medidas au-
samente nuestra atención. En efecto, la tosatisfactivas.
norma aplica este tipo de medidas18 solo En cuanto a los procesos de sepa-
en los casos de desalojo por vencimiento ración y divorcio, consideramos que
del plazo del contrato o cualquier otro el legislador no supo dónde colocar la
título que obligue la entrega. La sintaxis
norma prevista en el artículo 680. Dicha
empleada conlleva suponer que se esta-
norma establece que en cualquier estado
blece la condicionante de la causalidad
del proceso, el juez puede autorizar a soli-
del vencimiento del contrato, como pri-
citud de cualquiera de los cónyuges “que
mer orden; y como segundo, cualquier
vivan en domicilios separados”, así como
otra derivada de otro instrumento que
la “directa administración” por cada uno
obligue la entrega. Si cualquier desalojo
de ellos de los bienes que conforman la
conlleva la misma finalidad, cual es la
sociedad conyugal. Norma muy curiosa
restitución del bien, consideramos inne-
sin duda.
cesaria la distinción normativa.
En todo caso, su apreciación debe IMPORTANTE
ser dirigida precisamente a “cualquier
desalojo”. Otra apreciación de interés, La adopción de una sola medida
es el estado de abandono del bien. Pre- con carácter anticipado, depen-
guntamos, ¿si se comprueba el estado de diendo de las circunstancias podría
abandono de un bien objeto de desalojo, perjudicar tales intereses, cuando el
caso concreto requiera la atención
tiene sentido continuar con el contra-
de medidas subsidiarias o comple-
dictorio hasta obtener una sentencia mentarias. Esta consideración nor-
final? Puede que el demandado continúe mativa la estimamos mejor ubicada
contradiciendo el derecho posesorio. Sin en la especialidad correspondiente,
embargo la conducta de abandonar el pero no como norma genérica de
inmueble ¿no puede considerarse como carácter procesal.
una declinación de su oposición? Con-
sideramos que sí. Por tanto, carece de En primer lugar, la necesidad de las
sentido mantener vigente un estado de medidas cautelares normales y las auto-
fondo cuando la finalidad del desalojo satisfactivas requiere de los presupuestos
se produjo anticipadamente. Este caso especialísimos del daño probable e inmi-
nente en el caso de las segundas. Siendo
18 Artículo 679.- Código Procesal Civil. En los
ello así, no vemos tal circunstancia de pe-
procesos de desalojo por vencimiento de plazo ligro en el caso propuesto de separación
del contrato o por otro título que obligue la o divorcio; ya sea en la no convivencia
entrega, procede la acción anticipada de la futura o la administración de los bienes de la
decisión final, cuando el demandante acredite
indubitablemente el derecho a la restitución sociedad conyugal. En todo caso, es una
pretendida y el abandono del bien. norma reglamentaria que debió ubicarse

Doctrina práctica
en el capítulo pertinente a estos procesos,perfectos; es decir, que el desalojo debe
y como incidencia derivada del mismo. tener apariencia de ilegal, y el derecho de
El pedido de no convivencia no posesión, debe estar consolidado. Si no lo
puede considerarse como peligro de daño están, entonces son imperfectos y deben
inminente. Resulta así mismo curioso el someterse al contradictorio.
hecho de que el juez pueda autorizar a En todo caso, la norma puede ser
los dos cónyuges la administración por más precisa y bastaría con agregar preci-
separado de los bienes de la sociedad samente la condición de consolidación
conyugal, cuando precisamente uno de de los requisitos referidos; es decir, que la
los objetos del divorcio es la liquidación ilicitud del despojo sea más que aparente
de dicha sociedad; pero en fin, ese es y se acredite en un solo acto; en tanto que
otro tema de discusión. En tal sentido, la posesión, como hemos dicho, debe
consideramos que la medida prevista en aparecer de un instrumento debidamente
esta norma no tiene cabida alguna en la consolidado sin que exista la posibilidad
sección que hemos venido analizando. de advertir su ilicitud. No dejamos de
Por último, tenemos el caso de los advertir, que en este segundo caso, sin
interdictos de recobrar en los que proce- duda podría presentarse alguna prueba
de la ejecución anticipada de la decisión instrumental que desvirtúe la titularidad
final, cuando el demandante acredite de la posesión; sin embargo, como hemos
verosímilmente el despojo y el derecho comentado, en otros casos, ello podría
a la restitución pretendida; es decir, el intentarse en otro proceso específico.
derecho mismo de posesión; todo ello
previsto en el artículo 681 del Código 8. A manera de conclusión
Procesal Civil. En efecto, el interdicto Luego de intentar identificar el
de recobrar, tal como está diseñado en concepto de la tutela diferenciada, las
el Código, es una acción de defensa po- medidas autosatisfactivas, las cautelares
sesoria perfecta, en la cual el desposeído de carácter temporal sobre el fondo
de manera arbitraria por cualquier mo- de nuestro sistema procesal y hacer la
dalidad, puede recobrar su posesión de comparación sistemática de todo ello,
manera directa, siempre que acredite el apreciamos que existen hasta cuatro
despojo y el derecho de posesión, el cual conclusiones muy puntuales y precisas
debe estar consolidado. que nos llevan a emitir un juicio defi-
En apariencia, y al igual que los des- nitivo respecto de las figuras analizadas,
alojos anticipados, estas acciones podrían y una final y consecuente que ha sido
también calzar en las medidas autosatis- el objeto de este trabajo, así como el
factivas, ya que sus dos requisitos son de los destacados juristas nacionales
simples y de actuación y apreciación in- Martel Chang y Hurtado Reyes, esto
mediata. Sin embargo, puede ser el caso es, abogar por la adecuación normativa
que ambos requisitos no sean del todo de las medidas autosatisfactivas a través

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del proceso autosatisfactivo o cualquiera ejecución. Por tanto, debe adecuarse
otro que se le quiera llamar, pero que un proceso especialmente diseñado
tenga por objeto resolver la emergencia para la atención de ellas, aunque el
jurídica presentada; bien amparándola mismo debe ser lo menos engorroso
adecuadamente acogiendo la teoría de posible y por excelencia, célere.
Peyrano, o rechazándola ipso jure dentro • Las medidas temporales sobre el
de la emergencia reclamada como tal. fondo, conforme a su concepción
Por lo tanto, apreciamos meridiana- normativa en nuestro sistema pro-
mente las siguientes conclusiones: cesal, no son ni cautelares propia-
mente dichas, ni autosatisfactivas.
• Las medidas temporales sobre el fon-
do que prevé nuestro ordenamiento Carecen de esencia conceptual
procesal son en esencia un antejuicio convirtiéndose en una de las tantas
y requiere de una sentencia que la figuras híbridas de nuestro sistema
reconfirme en sí misma. Las medidas jurídico procesal. Lo que es peor, la
autosatisfactivas no necesitan de una determinación con nombre propio
sentencia posterior, pues al ser otor- de algunas de ellas, se encuentran
gadas, se arriba a la seguridad de la mal ubicadas en el acápite que las
cosa juzgada aun sin haber juicio. trata, debiendo ubicarse en el lugar
del proceso que les corresponde.
• Las medidas temporales sobre el
fondo son susceptibles de reversión; Ante todo ello, la doctrina nacional
en tanto que las medidas autosatis- debe impulsar la opinión pública de la
factivas, no lo son. Se agotan en sí comunidad jurídica, para incentivar una
mismas. razonada adecuación normativa de las
• El proceso para la tramitación y medidas autosatisfactivas en el Perú; ello
atención de las medidas autosatisfac- no con el afán de agregar nuevas institu-
tivas, no podía ser el llamado proceso ciones procesales, sino para poder cum-
monitorio, desde que la doctrina y plir con el principio máximo de la tutela
legislación comparada, le atribuye jurisdiccional efectiva, cual es la eficacia
a este la especial característica de de la repuesta más que oportuna cuando
destinarse solo al cobro de acreencias se presenta una emergencia jurídica que
en modo sumarísimo; lo que en el activa dentro de aquella, la tutela de
Perú ya se hace cargo el proceso de urgencia. Esa es la intención.

Nos preguntan y contestamos
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Contenido
CONSULTA Denegación de inscripción de sentencia puede garantizarse con medida cautelar anticipatoria
CONSULTA
Nuestro consultante nos precisa que ha obtenido una sentencia
firme a su favor, por la cual se ordena a sus demandados cumplir
con otorgarle la escritura pública de compraventa e independización
del inmueble en litis; que ante ello solicitaron la inscripción de la
referida sentencia en el Registro de Propiedad Inmueble, lo cual fue
tachado porque no se había adjuntado la declaratoria de fábrica y el
reglamento interno para la independización e identificación registral
del inmueble en litis. Ante esto, el consultante pregunta: ¿Qué medida
o acción podría presentar? ¿Cómo se podría garantizar la efectividad
de la referida sentencia?
Ante la sentencia firme derivada de Sin embargo, en este caso se aprecia

un proceso de otorgamiento de escritura que Registros Públicos no procedió a ins-
pública, el juzgado procede con la remi- cribir la sentencia firme a favor de nuestra
sión de los partes judiciales para que el consultante; y tachó el título-sentencia
interesado pueda inscribir la sentencia en inscripción, señalando que previa-
que formaliza lo estimado en el proceso mente debía inscribirse la declaratoria
de otorgamiento de escritura pública,
de conformidad con el numeral 8 del
artículo 2019 del Código Civil1. 4. El cumplimiento total o parcial de las condi-
ciones de las cuales dependan los efectos de
los actos o contratos registrados.
1 Actos y derechos inscribibles 5. Las restricciones en las facultades del titular
Artículo 2019.- Son inscribibles en el registro del derecho inscrito.
del departamento o provincia donde esté ubi- 6. Los contratos de arrendamiento.
cado cada inmueble: 7. Los embargos y demandas verosímilmente
1.- Los actos y contratos que constituyen, de- acreditados.
claren, trasmitan, extingan, modifiquen o 8. Las sentencias u otras resoluciones que a
limiten los derechos reales sobre inmuebles. criterio del juez se refieran a actos o contratos
2. Los contratos de opción. inscribibles.
3. Los pactos de reserva de propiedad y de 9. Las autorizaciones judiciales que permitan
retroventa. practicar actos inscribibles sobre inmuebles.

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de fábrica y el reglamento interno que Considerando que las medidas
permite la independización del inmueble cautelares tienen como finalidad garan-
y la inscripción registralmente, ocasio- tizar cualquier tipo de pretensión y de
nando una dilación en la finalización de asegurar la ejecución de una sentencia,
la ejecución de la sentencia y un mayor manifestándose así una de las carac-
gasto para el demandante. terísticas de las medidas cautelares: la
En ese sentido, debemos apreciar qué instrumentabilidad, que en esta consulta
es lo que ordena y especifica el juzgado: se conforma como el aseguramiento del
si en la sentencia se comprende que se cumplimiento de la sentencia, o como lo
inscriba la compraventa a favor de la de- precisa Eugenia Ariano el aseguramiento
mandante y por lo tanto el otorgamiento “eficacia del acto terminal del proceso” 3.
de la escritura pública de la compraventa Asimismo, la estimación de la me-
e independización; o si tan solo se ordena dida cautelar no debe confundirse con
el otorgamiento de la escritura pública de las garantías jurídico-privadas, las cuales
la compraventa. tienen una naturaleza distinta, en tanto
Si el juzgado ordena la independi- la medida cautelar busca evitar el peligro
zación e inscripción del acto jurídico, de la imposibilidad del cumplimiento de
Registros Públicos tendría que proceder lo ordenado en el proceso, lo cual no se
con la formalización, de lo contrario, no originó de una relación obligatoria del
se podría inscribir la sentencia; en caso demandado.
contrario, si el juzgado solo ordenó la
Fundamento Legal.-
inscripción de la sentencia que obliga la
formalización de la compraventa, este Código Procesal Civil: artículo 618
mandato resulta no cierto, puesto que Código Civil: artículo 2019 num. 8
el inmueble no se encuentra plenamente
identificable ni expreso, dado que no anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irre-
se comprendió dentro de lo resuelto, parable o asegurar provisionalmente la ejecución
deviniendo la sentencia en inejecutable. de la sentencia definitiva.
A este efecto, si una medida se hubiere ejecutado
De manera que, ante este segundo sobre bienes perecibles o cuyo valor se deteriore
supuesto, que conllevó la no inscripción por el transcurso del tiempo u otra causa, el juez,
de la sentencia por parte de Registros a pedido de parte, puede ordenar su enajenación,
previa citación a la contraria. La enajenación
Públicos, nuestro consultante podría puede sujetarse a las estipulaciones que las
presentar una medida cautelar de tipo partes acuerden. El dinero obtenido mantiene
anticipatoria, de conformidad con el su función cautelar, pudiendo solicitarse su
conversión a otra moneda si se acreditara su
artículo 618 del Código Procesal Civil2. necesidad. La decisión sobre la enajenación o
conversión es apelable sin efecto suspensivo.
2 Medida anticipada (Subrayado nuestro)
Artículo 618.- Además de las medidas caute- 3 Ariano Deho, Eugenia, Problemas del proceso
lares reguladas, el Juez puede adoptar medidas civil, Jurista Editores, 2003, p. 605.

Reseña de jurisprudencia
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Casación
N.º 3255-2013-Aya-
Tercería de propiedad: necesidad de
cucho documento de fecha cierta y objeto
de prueba por las partes
CASACIÓN N.º 3255-2013-AYACUCHO
Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 701
(El Peruano 02/03/2015, p. 60718)
Proceso Tercería de propiedad
Decisión FUNDADO
Normas aplicables Código Procesal Civil: artículos 533, 534 y 608
Fundamentos jurídicos La tercería de propiedad solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados
relevantes por medida cautelar o para la ejecución, debiendo el demandante acreditar su dere-
cho con documento público o privado de fecha cierta. Por lo tanto, corresponderá al
demandante probar su derecho de propiedad que invoca respecto al bien afectado
y la fecha desde la cual la ostenta para lograr así oponerla, debiendo por su parte
el demandado favorecido con la medida cautelar o con la garantía en ejecución,
demostrar que entre el tercerista y el demandado en el proceso originario existe
connivencia, para así desvirtuar la demanda, lo que resulta de las disposiciones antes
citadas concordadas con los artículos 197 y 538 del citado Código Procesal Civil.
TEXTO DE LA CASACIÓN
CAS. N.º 3255-2013 AYACUCHO
TERCERÍA DE PROPIEDAD
Sumilla.- De conformidad con lo preceptuado en

los artículos 533, 534 y 535 del Código Procesal
Civil, la tercería de propiedad solo puede fun-
darse en la propiedad de los bienes afectados por
medida cautelar o para la ejecución, debiendo el
demandante acreditar su derecho con documento
público o privado de fecha cierta. Por lo tanto,
corresponderá al demandante probar su derecho
de propiedad que invoca respecto al bien afectado
y la fecha desde la cual la ostenta para lograr así
oponerla, debiendo por su parte el demandado
favorecido con la medida cautelar o con la garantía

Actualidad
Civil Cautelar
en ejecución, demostrar que entre el tercerista

y el demandado en el proceso originario existe
connivencia, para así desvirtuar la demanda, lo
que resulta de las disposiciones antes citadas con-
cordadas con los artículos 197 y 538 del citado
Código Procesal Civil.
Lima, tres de noviembre de dos mil catorce.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA: Vista la causa número tres mil doscientos cincuenta y cinco – dos mil
trece, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia.- MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN:- Se trata del recur-
so de casación interpuesto por Olga Licas Licapa a fojas quinientos dos, contra la senten-
cia de vista de fojas cuatrocientos setenta y seis, de fecha catorce de junio de dos mil trece,
expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, que confirma la
sentencia apelada de fojas trescientos cuarenta y uno, de fecha veintisiete de setiembre de
dos mil doce, que declara fundada la demanda de fojas doce; en los seguidos por Juan
Martín Bañón Pardo contra Olga Licas Licapa y otros; sobre Tercería de Propiedad.-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN: Que, el recurso de casación fue
declarado procedente por resolución de fecha cinco de noviembre de dos mil trece,
obrante a fojas treinta del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, por la causal
prevista en el artículo 386 del Código Procesal Civil, por la que se denuncia la interpre-
tación errónea de los artículos 533 y 534 del Código Procesal Civil, pues la resolución
impugnada realiza una interpretación errónea al exponer en su cuarto considerando, lo
siguiente: “...que de conformidad con los artículos 533 y 534 del Código Procesal Civil, la
tercería de propiedad solo puede fundarse en la propiedad de bienes afectados por medida
cautelar o para la ejecución, debiendo el demandante acreditar su derecho con documentos
públicos o privados de fecha cierta...”, complementada por el considerando sétimo, el cual
señala que no es necesario inscribir el derecho de propiedad en los Registros Públicos para
poder oponerlo a terceros, dejando de lado la interpretación normativa en su integridad,
desde el punto de vista de la seguridad jurídica, al someter la norma a una interpretación
de interés particular y no común, pues el contrato de compraventa con firmas legalizadas
no se encuadra en la norma de tercería, por lo tanto, el citado demandante no acredita el
derecho de propiedad del inmueble objeto de tercería, al no haber inscrito su derecho en
los Registros Públicos con anterioridad a la medida cautelar, asimismo el Ad quem no
establece los parámetros de su calificación de Tercería de Propiedad, desde qué momento
se tiene como propiedad de un tercero, ni establece si es necesario registrar o no el bien
sub materia.- CONSIDERANDO: Primero: Que, del examen de los autos se advierte
que a fojas doce, Juan Martín Bañón Pardo interpone demanda de Tercería de Propiedad
con la finalidad de que se ordene la suspensión o se deje sin efecto la medida cautelar en
forma de inscripción ordenada sobre el bien de su propiedad, ubicado en el Lote 20 de la
Manzana P de la Urbanización Cooperativa de Vivienda de los Trabajadores del Sector
Público Limitado 11- Dos X- Uno COVITSPA – Ayacucho. Como sustento fáctico de
su demanda manifiesta: a) Que en el proceso judicial signado con el Expediente número
17-2007, seguido por Olga Licas Licapa contra Luis Alberto Bañón Pardo y Tomasa

Imelda Félix Portocarrero, sobre Obligación de Dar Suma de Dinero se ha dispuesto el

embargo en forma de inscripción sobre el referido bien inmueble hasta por la suma de
veinte mil nuevos soles (S/.20,000.00), dispuesta mediante resolución número 3 de fecha
diecinueve de abril de dos mil siete, inscrita en el Asiento número D00006 de la Partida
Registral número 11002731 del Registro de Propiedad Inmueble de la Oficina Registral
de Ayacucho; b) Sin embargo, el recurrente Juan Martín Bañón Pardo resulta ser el real y
verdadero propietario del referido bien afectado con dicha medida cautelar al haberlo
adquirido mediante contrato de compraventa de fecha trece de marzo de dos mil tres,
legalizándose las firmas ante Notario Público con fecha diecisiete de marzo de dos mil
tres, tratándose por lo tanto de un documento de fecha cierta; c) Que si bien su derecho
dominial no se encuentra inscrito en los Registros Públicos, ello no enerva de modo algu-
no su derecho real de propiedad adquirido, dado el carácter consensual de la compraven-
ta, conforme lo establece el artículo 949 del Código Civil.-Segundo: Que, admitida a
trámite la demanda, por escrito de fojas ciento cuatro se apersona al proceso Olga Licas
Licapa, contestando la demanda en los siguientes términos: a) El documento privado de
compraventa con firmas legalizadas no acredita que se haya transferido el inmueble en
atención al principio de buena fe del comprador y vendedor, quienes a sabiendas de la
existencia de la medida cautelar de embargo han fabricado el simulado documento para
sorprender al Juzgado; b) En el proceso de Obligación de Dar Suma de Dinero tramitado
en el Expediente número 17-2007, el ahora demandante Juan Martín Bañón Pardo, vie-
ne actuando en calidad de apoderado judicial de los ahora demandados Luis Alberto
Bañón y Tomasa Imelda Félix Portocarrero desde el año dos mil siete; desde cuyo inicio
el demandante no ha cuestionado judicialmente el embargo, resultando temerario que
recién en el año dos mil nueve pretenda la desafectación, e inclusive el referido inmueble
cuenta con tres medidas cautelares a favor de otros acreedores, sin embargo no se deman-
da a ellos; en consecuencia, carece de objeto la presente demanda; c) En el presente pro-
ceso se está dilucidando una medida cautelar recaída en un inmueble inscrito, por lo que
de conformidad con lo dispuesto por los artículos números 2014, 2016 y 2022 del Códi-
go Civil se requiere que el derecho de propiedad se haya inscrito con anterioridad a la
medida cautelar, esto en atención a los principios de buena fe registral, de publicidad y de
prioridad registral.- Tercero: Que, valoradas las pruebas y compulsados los hechos ex-
puestos por las partes, en rebeldía de los codemandados Luis Alberto Bañón Pardo y To-
masa Imelda Félix Portocarrero, el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Huaman-
ga de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho mediante sentencia de primera instancia
de fecha veintisiete de setiembre de dos mil doce declara fundada la demanda. De los
fundamentos de dicha sentencia se extrae sustancialmente que el A quo ha establecido
que: a) El contrato de compraventa de fecha trece de marzo de dos mil tres produce efec-
tos jurídicos al haber sido presentado ante Notario Público para la legalización de firmas
con fecha diecisiete de marzo del mismo año, con lo cual se acredita que el demandante
ha demostrado con fecha cierta ostentar el derecho de propiedad del inmueble materia de
tercería; b) El referido contrato de compraventa no ha sido materia de tacha ni se ha de-
mostrado que el acto jurídico que contiene hubiese sido dejado sin efecto o anulado; c)
El demandante adquirió la propiedad con fecha trece de marzo de dos mil tres, esto es,
antes de que se emita la resolución cautelar de fecha diecinueve de abril de dos mil siete
y antes de que surta efecto la medida cautelar en forma de inscripción de fecha veinticin-

Actualidad
Civil Cautelar
co de mayo de dos mil siete, según se desprende del Asiento número D00006 de la Par-
tida Registral número 11002731 de fojas doscientos diecinueve; en consecuencia, al dic-
tarse la medida cautelar se ha afectado un bien cuando ya pertenecía a un tercero,
contraviniéndose así el artículo 611 del Código Procesal Civil; d) Que si bien estamos
frente a un bien inscribible en el Registro, sin embargo en el presente caso no se encuen-
tra en debate dos derechos otorgados por el Registro sino uno otorgado por quienes
aparecen como vendedores en el Contrato de Compraventa de fecha trece de marzo de
dos mil trece que no requiere de inscripción registral y otro de embargo otorgado por el
Juzgado que conoce el proceso sobre Obligación de Dar Suma de Dinero que precisa de
inscripción para oponerlo frente a terceros; e) Que en cuanto a la posible connivencia
alegada por la demandada que podría existir entre el demandante y los demandados Luis
Alberto Bañón Pardo y Tomasa Imelda Félix Portocarrero, la parte demandada no ha
cuestionado oportunamente el contrato privado de fecha trece de marzo de dos mil tres,
conforme a los mecanismos legales de cuestión probatoria y con los respectivos documen-
tos sustentatorios; en consecuencia dicho documento se tiene como válido.-Cuarto: Que,
mediante escrito de fojas trescientos sesenta y siete Olga Licas Licapa interpone recurso
de apelación argumentando los siguientes agravios: a) Que la recurrente con la finalidad
de garantizar el pago de la obligación procedió a trabar embargo sobre el bien inmueble
de propiedad de los obligados Luis Bañon Pardo y Tomasa Imelda Félix Portocarrero, así
como a interponer demanda sobre Obligación de Dar Suma de Dinero, proceso culmi-
nado satisfactoriamente a su favor y en el que el hoy demandante Juan Martín Bañón
Pardo, hermano del obligado Luis Bañón Pardo, fue su apoderado; habiendo tomado
pleno conocimiento del embargo trabado sobre el inmueble en el año dos mil siete y aun
así no desplegó acción alguna tendiente a recuperar el bien sub litis, habiendo además
confeccionado el Contrato de Compraventa para sustraerse de la obligación; b) Que los
obligados han simulado una compraventa con su entonces apoderado para desafectar el
bien con la finalidad de sustraer el bien de la ejecución, situación que el Magistrado no
ha advertido y ha dado una tratativa de un poder absoluto de propiedad al tercerista, por
cuanto para acreditar la simulación se requiere solamente de indicios los cuales tienen que
ser suficientes y convincentes, siendo el ejemplo más claro que el tercerista es hermano del
obligado, existiendo por lo tanto un vínculo de familiaridad, además que el tercerista
siendo apoderado de los demandados en el proceso sobre Obligación de Dar Suma de
Dinero y pese a tener conocimiento del embargo desde el año dos mil siete recién inicia
un proceso de tercería el año dos mil nueve con una compraventa privada simulada cuya
fecha cierta la obtuvieron temerariamente en la ciudad de Huacho cuando el domicilio
de los demandados y hasta el inmueble materia de embargo se encuentran en la ciudad de
Lima, además hasta antes del año dos mil nueve el tercerista jamás se opuso a ninguna
acción judicial sobre el inmueble pese a contar con múltiples embargos.- Quinto: Que,
mediante la resolución de vista de fecha catorce de junio de dos mil trece la Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Ayacucho confirma la sentencia recurrida señalando sus-
tancialmente lo siguiente: a) Que el documento privado de compraventa de fecha trece
de marzo de dos mil tres, se encuadra dentro de los documentos que adquieren fecha
cierta, por lo cual el citado demandante demuestra ostentar el derecho de propiedad del
bien objeto de tercería, en ese entender, su derecho de propiedad surte sus efectos frente
a terceros desde el momento en que se perfecciona el contrato de compraventa, no siendo

necesaria su inscripción para poder oponerla a terceros; b) Que el demandante ha adqui-

rido la propiedad del inmueble objeto de la tercería el día trece de marzo de dos mil tres,
es decir antes de que se emita la resolución cautelar de fecha diecinueve de abril de dos
mil siete (fojas treinta y nueve del expediente cautelar) y antes de que surta efecto la me-
dida cautelar en forma de inscripción (veinticinco de mayo de dos mil siete), conforme se
desprende de la copia literal del Asiento número D006 de la Partida Registral número
11002731 (fojas cincuenta y dos del expediente cautelar); estableciéndose así, que al
dictarse la medida cautelar se ha afectado el inmueble cuando ya pertenecía un tercero, es
decir al demandante.- Sexto: Que, el artículo 364 del Código Procesal Civil establece que
el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine a
solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que le produzca agravio, con el
propósito de que sea anulada o revocada total o parcialmente; por consiguiente, de acuer-
do a los principios procesales recogidos en el artículo 370 del Código Procesal Civil, el
contenido del recurso de apelación establece la competencia de la función jurisdiccional
del Juez Superior; toda vez que aquello que se denuncie como agravio comportará la
materia que el impugnante desea que el Ad quem revise, dando así a entender que se en-
cuentra conforme con los demás puntos o extremos no denunciados que contenga la re-
solución impugnada, en caso de existir; principio éste expresado en el aforismo tantum
devolutum quantum appellatum.- Sétimo: Que, conforme se verifica de la lectura de la
sentencia de vista, en ella no aparecen absueltos ninguno de los cuestionamientos y agra-
vios formulados por la recurrente, sintetizados en el cuarto considerando de la presente
resolución, los mismos que se encuentran destinados a cuestionar de manera implícita
una supuesta connivencia o malicia entre el tercerista y el obligado en el proceso sobre
Obligación de Dar Suma de Dinero que sirve como antecedente, omisión que ha dado
lugar a que se expida una sentencia de vista que contiene un pronunciamiento infra peti-
ta, esto es, que no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos de la preten-
sión impugnatoria, incumpliendo la formalidad prevista en el artículo 122 incisos 3 y 4
del Código Procesal Civil.-Octavo: Que, sin perjuicio de lo expuesto, conforme se apre-
cia de las instrumentales fotocopiadas obrantes de fojas cuarenta y cinco a setenta y uno,
de setenta y dos a ciento tres y de cuatrocientos cuarenta y nueve a cuatrocientos setenta,
existen tres procesos judiciales sobre Obligación de Dar Suma de Dinero (Expedientes
números 17-2008, 80-2007 y 685-2006), en los cuales el hoy demandante Juan Martín
Bañón Pardo aparece en todos ellos como apoderado de los obligados en dichas causas,
Luis Alberto Bañón Pardo y Alicia Imelda Félix Portocarrero; asimismo, de las copias
obrantes de fojas cuatrocientos a cuatrocientos nueve se verifica la existencia de dos pro-
cesos judiciales sobre Tercería de Propiedad seguidos por el propio Juan Martín Bañón
Pardo en relación al predio sub litis, medios probatorios que resultan menester que el A
quo los analice detenidamente a fin de determinar en definitiva la existencia o no de con-
nivencia entre el tercerista y los obligados. Noveno: Que, estando a lo precedentemente
señalado, esta Suprema Sala considera que resulta indispensable a fin de dirimir la presen-
te controversia que el A quo valore los siguientes procesos judiciales: i) Expediente nú-
mero 17-2008 sobre Obligación de Dar Suma de Dinero seguido por Olga Licas Licapa
contra Luis Alberto Bañón Pardo y Alicia Imelda Félix Portocarrero (estos últimos repre-
sentados por el hoy tercerista Juan Martín Bañón Pardo); ii) Expediente número 80-
2007 sobre Obligación de Dar Suma de Dinero seguido por Freddy Elvis Cabrera Quis-

Actualidad
Civil Cautelar
pe y Alicia Otárola Quispe contra Luis Alberto Bañón Pardo y Alicia Imelda Félix
Portocarrero (estos últimos representados por el hoy tercerista Juan Martín Bañón Par-
do); y iii) Expediente número 685-2006 sobre Obligación de Dar Suma de Dinero se-
guido por María Del Carmen Bellido Meléndez contra Luis Alberto Bañón Pardo y Alicia
Imelda Félix Portocarrero (estos últimos representados por el hoy tercerista Juan Martín
Bañón Pardo); iv) Las pruebas ofrecidas en el recurso de apelación interpuesto por la re-
currente.- Décimo: Que, la situación arriba descrita guarda mayor relevancia si se tiene
en consideración que de conformidad con lo preceptuado en los artículos 533, 534 y 535
del Código Procesal Civil, la tercería de propiedad solo puede fundarse en la propiedad
de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución, debiendo el demandante
acreditar su derecho con documento público o privado de fecha cierta. Por lo tanto, co-
rresponderá al demandante probar su derecho de propiedad que invoca respecto al bien
afectado y la fecha desde la cual la ostenta para lograr así oponerla, debiendo por su parte
el demandado favorecido con la medida cautelar o con la garantía en ejecución, demos-
trar que entre el tercerista y el demandado en el proceso originario existe connivencia,
para así desvirtuar la demanda, lo que resulta de las disposiciones antes citadas concorda-
das con los artículos 197 y 538 del citado Código Procesal Civil.- Décimo Primero:
Que, por las razones expuestas, se llega a la conclusión de que en el presente caso se han
contravenido las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, por lo tanto el
presente medio impugnatorio debe ampararse por la causal in procedendo.- Por tales con-
sideraciones, a tenor de lo establecido en el inciso 3 del artículo 396 del Código Procesal
Civil declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Olga Licas Licapa a
fojas quinientos dos; por consiguiente, CASARON la resolución impugnada, en conse-
cuencia NULA la sentencia de vista de fojas cuatrocientos setenta y seis, de fecha catorce
de junio de dos mil trece, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Ayacucho; e INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas trescientos cuarenta y uno,
de fecha veintisiete de setiembre de dos mil doce, que declara fundada la demanda; OR-
DENARON que el Juez de la causa emita nuevo fallo, con arreglo a derecho y a lo dis-
puesto en la presente resolución; DISPUSIERON la publicación de la presente resolu-
ción en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Juan
Martín Bañón Pardo contra Luis Alberto Bañón Pardo y otros, sobre Tercería de Propie-
dad; y los devolvieron. Ponente Señor Ticona Postigo, Juez Supremo.-
SS. Ticona Postigo, Valcárcel Saldaña, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi

Mayo 2015
Año 1 Volumen 11
IMPUGNATORIO
Actualidad
Área
Civil Impugnatorio
Impugnatorio
Contenido
Gino Rivas Caso: La pluralidad de instancias en el proceso civil. ¿Una decisión
DOCTRINA PRÁCTICA 248
legislativa eficiente?
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Cuestionamiento de la inadmisibilidad de la reducción de ali-
CONTESTAMOS
270
mentos por incumplimiento de obligación alimenticia
RESEÑA DE No pronunciamiento sobre objeto controvertido en apelación trasgrede plu-
JURISPRUDENCIA
273
ralidad de instancias (Casación N.º 2171-2013-Lima)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
La pluralidad de instancias en el proceso civil

¿Una decisión legislativa eficiente?
Gino Rivas Caso*

Asistente legal en el estudio Simons Abogados
1. Introducción
SUMARIO
2. Origen del derecho a la pluralidad de instancias

3. Críticas a la múltiple instancia
4. El análisis costo-beneficio de la pluralidad de instancias
5. Conclusiones
1. Introducción Cada día su área debe supervisar un flujo

Imagine que es jefe en el área de su- determinado de X unidades. Usted sabe
pervisión de calidad de la única fábrica de que si la revisión de una unidad específica
alimentos y dispone de tres trabajadores. es hecha solo por un revisor tiene 90%
de ser acertada (es decir, que el produc-
to cuente con la calidad mínima); si es
* Profesor adjunto del curso de Teoría del Con- hecha por dos revisores (uno luego del
flicto y Mecanismos de Solución en la Pontificia
Universidad Católica del Perú. otro), 99%; finalmente, si la unidad es

Doctrina práctica
evaluada por tres trabajadores (también
de manera consecutiva) la posibilidad de RESUMEN
que no cumpla con el estándar mínimo
En este artículo se cuestiona críticamente
de calidad es de 0,01%. Luego, tiene el que una técnica legislativa (por natu-
esquema siguiente: raleza mutable) como la pluralidad de
instancias sea una garantía fundamental,
i) Cada producto se revisa una sola vez habiéndose recogido en la Constitución
= se cubre todo el flujo diario (todas sin seguirse la línea de los tratados in-
las unidades que salen de la fábrica ternacionales (que la exigen solo en el
tienen 90% de chance de cumplir ámbito penal). Se trataría entonces de
una regulación ineficiente en aplicación
con la calidad mínima). de la doctrina del último tramo, explica-
ii) Cada producto es revisado por dos da por el autor, generándose sobrecostos
trabajadores (en secuencia) = se cubre al pretenderse con ella que la judicatura
reduzca al máximo el riesgo de incurrir en
la mitad del flujo (50% de las unida- errores, los que además resultan siempre
des con 99% de chance de cumplir de determinación subjetiva. Con datos
la calidad mínima, 50% de unidades estadísticos se demostraría finalmente
que no salen al mercado). que la “garantía” de la pluralidad de ins-
tancias reduce muy levemente el riesgo
iii) Cada producto es revisado por los de una sentencia injusta, por lo que no es
tres empleados (en secuencia) = se necesario establecerla en un proceso civil.
cubre solo un tercio del flujo (un
tercio de unidades con 99,9% de CONTEXTO NORMATIVO
cumplir la calidad mínima, dos ter- • Constitución Política del Perú: artículo
cios de las unidades pendientes de 139
ser revisadas). • Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Políticos de las Naciones Unidas:
Si se decide por la opción iii), una artículo 14 numeral 5
porción considerable de sus productos • Pacto de San José: artículo 8, numeral
no saldrá al mercado, sino que se acu- 2 - literal h
mulará en sus depósitos, pendientes de
ser supervisados. A la larga, muchos de PALABRAS CLAVE
esos productos perecerán por lo que no
Pluralidad de instancia / instancia múl-
serán comestibles. La opción iii), a fin de tiple / revisión de sentencia
cuentas, es la menos ventajosa.
Este ejemplo tiene una similitud de-
cente con el dilema que enfrenta el Poder procesos encuadren en un esquema de
Judicial en cuanto a la administración de múltiple instancia a efectos de conseguir
justicia. Cuando el Poder Judicial, frente siempre una decisión justa lo único que
a un constante flujo de nuevos procesos, logra es que, a la larga, muchas contro-
escoge la “opción iii)” y establece que los versias “perezcan”.

Actualidad
Civil Impugnatorio
Así, se trata de evaluar las reales referido objetivo. Así, una vez que la
consecuencias de la consignación de la función jurisdiccional se desarrolla bajo
pluralidad de instancias como un dere- los parámetros, esquemas y delimitacio-
cho fundamental de los ciudadanos. Una nes establecidas por el Estado, este con-
institución que perjudica sobremanera y, sidera que sus órganos jurisdiccionales
lógicamente, no representa ningún bene- están administrando justicia. Nace una
ficio para la función de administración presunción, se cree, razonablemente, que
de justicia. los órganos jurisdiccionales imparten
justicia y nada más que justicia.
IMPORTANTE Sin embargo, está claro que creer que
los órganos jurisdiccionales cumplen su
Una vez que la función jurisdic-
cional se desarrolla bajo los pará- tarea de manera perfecta, como si fuesen
metros, esquemas y delimitaciones máquinas que no cometen errores, resul-
establecidas por el Estado, este con- ta ilógico. En tanto estructura creada y
sidera que sus órganos jurisdiccio- aplicada por seres humanos, la función
nales están administrando justicia. jurisdiccional no cumplirá su fin en to-
Nace una presunción, se cree, razo- dos y cada uno de los casos. No siempre
nablemente, que los órganos juris-
diccionales imparten justicia y nada se aplicará justicia a la controversia de
más que justicia. los particulares.
El problema está en que la propia ju-
Es, pues, necesario evaluar primero dicatura es —obviamente— incapaz de
el funcionamiento de la figura de la plu- determinar en qué casos ha cometido un
ralidad de instancias en el país y también error. Ahora bien, puesto que presume
analizar su contenido “fundamental” y su que sus decisiones son justas, la opción
naturaleza en armonía con su consigna- de revisar todas las decisiones emitidas
ción en la Constitución del Perú. De esta queda descartada. Sin embargo, siendo
manera, se podrán aprehender las razones consciente de que errar es inmanente a
por las que el derecho a la pluralidad de la naturaleza humana, el Estado asigna
instancias reviste carácter constitucional. una herramienta a los ciudadanos. Esta
herramienta es la apelación, la que per-
2. Origen del derecho a la pluralidad mite a los privados obligar a la judicatura
de instancias a que la decisión emitida sea revisada,
El Estado tiene como función pri- corrigiendo así el error en que pudiera
mordial la administración de justicia haber incurrido el juez que emitió la
para la solución de controversias que decisión inicial. Así:
pueden acaecer entre los particulares. “[E]l fundamento de la doble instancia se
La estructura jurisdiccional que crea el encuentra ligado a la falibilidad humana y
Estado tiene como finalidad lograr el a la idea de un posible error en la resolución

Doctrina práctica
judicial; de allí que este principio constituye primera instancia pueda ser revisado por
una garantía para los ciudadanos, ya que la un órgano funcionalmente superior, y de
decisión judicial cuyo error se denuncia es esa manera se permita que lo resuelto por
llevada ante un colegiado especializado, a aquél, cuando menos, sea objeto de un
fin de ser analizada nuevamente”1. procedimiento”2.
Son, entonces, las partes quienes El núcleo de la institución, queda

determinan qué decisión será revisada y claro, es la revisión de lo dictaminado por
qué decisión no. La judicatura presume el primer órgano jurisdiccional.
que sus decisiones son correctas, pero La múltiple instancia es entonces
también le da la libertad a las partes del una garantía fundamental. Expresamente
proceso de exigir, cuando lo consideren consignada en la Constitución (artículo
necesario, que la controversia continúe 139, inciso sexto), nuestro ordenamiento
en una segunda instancia. De esta ma- jurídico considera inmanente al debido
nera, la judicatura armoniza i) con ii), proceso la posibilidad de exigir la revisión
donde i) es la presunción de que todas de una sentencia emitida para la solución
sus decisiones son correctas e ii) es la de determinada controversia judicial. La
consciencia de que el actuar humano no pluralidad de instancias aparece como un
es perfecto, sino más bien susceptible a control a la actuación de la judicatura.
errores. Así:
La múltiple instancia, entonces,
“En un Estado de Derecho, la apelación (y
aparece como la institución creada por otros medios promotores de una ulterior
el Estado para la revisión de sus propias instancia a la primera) tienen siempre un
decisiones. Revisión que no puede ser fundamento ‘político’, pero este es profun-
hecha sin motivación alguna, en tanto damente distinto del que podía tener en
que se requiere la manifestación del el pasado: que ‘ningún acto estatal puede
estar privado de los necesarios controles’ En
particular parte de la controversia para tal sentido, la posibilidad de un proceso
proceder a la misma. Esta herramienta que se articule ante más de un juez permite
se fundamenta en el hecho de que en que el ‘poder controle al poder’, evitándose
algunos casos la decisión emitida por el así la posibilidad de que una resolución
agraviante a los intereses de la parte devenga
órgano jurisdiccional es errónea y, por lo inmediata e irreversiblemente firme”3.
tanto, merece ser corregida.
Luego, la pluralidad de instancias: Sintetizando, la múltiple instancia
es la herramienta de la que se vale la
“constituye una garantía co-sustancial del
derecho al debido proceso, mediante el cual 2 Chanamé Orbe, Raúl, La Constitución comen-
se persigue que lo resuelto por un juez de tada, Lima, Adrus, 2011, p. 221.
3 Deho Ariano, Eugenia, “Algunas notas sobre las
impugnaciones y el debido proceso”, En: Advo-
1 Casación N.° 3353-2000-Ica. Publicada el 2 de catus, N.° 9, Lima, Revista editada por alumnos
febrero del 2000 en el diario oficial El Peruano de la Universidad de Lima, 2003, p. 401.

Actualidad
Civil Impugnatorio
judicatura para corregir los desperfectos bien, la crítica en este punto se aboca
que comete al administrar justicia (el a cuestionar la naturaleza fundamental
error judicial o sentencia errónea). Y en que tiene la pluralidad de instancias. El
cuanto a su manifestación, son las partes objetivo es demostrar que se le da un
quienes, al considerar que se han lesiona- trato no acorde a su verdadera naturaleza:
do sus intereses, pueden invocar la puesta una simple técnica legislativa.
en ejecución de la referida institución.
3.1.1. La múltiple instancia en el plano
3. Críticas a la múltiple instancia internacional
La pluralidad de instancias no ha En primer lugar, es pertinente repa-
estado exenta de críticas. Para el caso de sar el papel de la pluralidad de instancias
nuestro ordenamiento jurídico, se pueden en el esquema internacional del Perú.
dividir las críticas según su naturaleza: las Los tratados internacionales de los que
dirigidas al análisis en la forma de la figura el Perú forma parte consignan como
y las que versan sobre el fondo de ella. La indispensables e intangibles a determi-
primera está abocada a demostrar que la nadas garantías. Cabe ahora evaluar el
consignación constitucional de la institu- tratamiento que se hace de la pluralidad
ción bajo análisis es un error en tanto que de instancias. Observar:
no se está frente a un derecho fundamen-
tal y, por otro lado, las segundas buscan − Pacto Internacional de Derechos
demostrar que la referida figura no resulta Civiles y Políticos de las Naciones
útil para la función de administración de Unidas, artículo 14 numeral 5:
justicia del Estado. “Toda persona declarada culpable
de un delito tendrá derecho a que el
Ambas son importantes. La crítica
fallo condenatorio y la pena que se
en la forma es necesaria en tanto que
le haya impuesto sean sometidos a
remueve la vestimenta constitucional
un tribunal superior, conforme a lo
a la pluralidad de instancias. Una vez
logrado ese objetivo, se puede demostrar, prescrito por la ley.”
a través de las críticas en el fondo, que − Pacto de San José, que en su artículo
la figura resulta contraproducente para 8, numeral 2-literal h plantea: “Artí-
la judicatura. culo 8. Garantías Judiciales:
(…) 2. Toda persona inculpada de
3.1. Análisis de la forma delito tiene derecho a que se pre-
Como ya se señaló anteriormente, el suma su inocencia mientras no
inciso sexto del artículo 139 de nuestra se establezca legalmente su cul-
carta magna consigna expresamente a la pabilidad. Durante el proceso,
pluralidad de instancias. Luego, se trata toda persona tiene derecho, en
de un derecho y/o garantía fundamental plena igualdad, a las siguientes
inmanente al debido proceso. Ahora garantías mínimas:

Doctrina práctica
(…) h) derecho de recurrir del fallo otras palabras, la consignación de la
ante juez o tribunal superior”. pluralidad de instancias para todos los
¿Qué resaltan los tratados interna- tipos de procesos obedece a una decisión
cionales glosados? Resulta evidente que propia del Congreso Constituyente, una
existe una consideración especial para percepción diferente a la que manejan
las controversias penales. Cuando los los tratados internacionales que nuestro
tratados establecen como fundamental país ha signado.
el derecho a la múltiple instancia para
el ámbito penal, implícitamente están 3.1.2. Naturaleza de la pluralidad de
dando a entender que la referida figura instancias
no tiene la misma naturaleza para la En segundo lugar, y enlazado con
dimensión civil. De otra manera, los el primer punto, es importante denotar
tratados no hubiesen hablado del dere- la verdadera naturaleza de la pluralidad
cho a la apelación solo para los procesos de instancias. Fruto de la decisión del
penales. Así: legislador, la pluralidad de instancias es
fundamental, eso es innegable. Pero se
“[…] el derecho al doble grado de juris- debe al hecho de darle vestimenta cons-
dicción solo se garantiza en un proceso
penal y siempre que se pretenda impugnar
titucional a un concepto que no es más
una resolución que imponga una pena que una mera técnica legislativa.
al procesado. Ello quiere decir que para Ya Cappelletti advertía sobre el pe-
ninguno de esos Tratados, el derecho al
doble grado de jurisdicción es un derecho ligro de considerar al derecho a la plu-
inherente al proceso civil, con lo cual sería ralidad de instancias como algo distinto
perfectamente posible que se establezca y de mayor peso que el de una técnica
un proceso civil en el que las resoluciones legislativa:
en él dictadas, entre ellas, la sentencia, no
sean impugnables; sin que ello suponga “Naturalmente existe todavía quien, de
una contravención a ninguno de dichos buena o mala fe, piensa en la apelación y
Tratados internacionales”4. en el ‘doble grado de jurisdicción’ como
en una importante garantía procesal, tal
Luego, queda claro que la Constitu- vez una garantía de libertad, incluso algo
ción no recoge a la pluralidad de instan- absoluto e insuprimible. Es indudable que
cias en un intento por armonizar con lo esta concepción no resiste una crítica seria y
dispuesto por el esquema internacional. desprejuiciada. […] Ningún ordenamiento,
Si esa hubiese sido su intención, habría [...] considera al doble grado de jurisdicción
como una garantía constitucional, o sea
bastado con establecer la pluralidad de protegida por una garantía fundamental e
instancias para procesos penales. En inderogable”5.
4 Priori Posada, Giovanni, “Reflexiones en torno

al doble grado de jurisdicción”, En: Advocatus,
N.° 9, Lima, Revista editada por alumnos de la 5 Cappelletti, Mauro. Proceso, ideologías, socie-
Universidad de Lima, 2003. pp. 415-416. dad, Buenos Aires, EJEA, 1974, p. 279.

Actualidad
Civil Impugnatorio
En ese esquema, en nuestro medio La múltiple instancia, entonces,
académico-nacional es Monroy quien corresponde a una decisión legislativa
comparte los referidos planteamientos: tomada en atención a las necesidades
de un momento y lugar concreto. Por
“Sin embargo, conviene precisar que se ha ejemplo, y en línea con lo señalado por
elevado a rango constitucional un principio
procesal [la pluralidad de instancias] cuya Monroy Gálvez, un masivo incremento
vigencia depende del sistema procesal que en el requerimiento del servicio de jus-
en cada país se haya acogido, es decir, se tra- ticia podría derivar en que el legislador
ta solo de una opción. Pero, sobre todo, es decida modificar el esquema de instancia
bueno recordar que se trata de un principio
que a la luz del proceso contemporáneo ha
múltiple por uno de instancia única,
sufrido muchos embates. afrontando así de mejor manera (evi-
Así, son muchos los países en los que la tando dilaciones indebidas) una posible
necesidad de enfrentar una demanda ma- sobrecarga en el trabajo de la judicatura.
siva del servicio de justicia, especialmente
a niveles patrimoniales poco considerables, 3.2. Críticas en el fondo
ha determinado la regulación de vías proce-
dimentales en donde el proceso se tramita Más allá de si merece o no un reves-
en una sola y definitiva instancia”6. timiento constitucional, la pluralidad de
instancias también tiene observaciones
La cita indica uno de los caracteres en cuanto a su razón de ser, su contenido
esenciales de una técnica legislativa: su y sus consecuencias.
mutabilidad. A diferencia de una insti-
tución fundamental (como por ejemplo 3.2.1. La lógica errónea
el derecho al juez natural), la técnica
legislativa se evalúa constantemente y, Al definir la pluralidad de instancias,
por lo tanto, es susceptible de modifi- se explicó que el sistema es consciente de
caciones o incluso remociones. Así, al que en algún momento cometerá errores
darle rango fundamental a un “princi- y, por lo tanto, permite a las partes recla-
pio procesal cuya vigencia depende del mar la revisión de la sentencia que consi-
sistema procesal” se está congelando e deran lesiva a sus intereses. El problema,
inmovilizando al propio sistema procesal, como se verá, no está en la premisa –el
el que se encuentra encadenado a poder error humano– sino más bien en la con-
modificar siempre y cuando no se toque secuencia, es decir, permitir a las partes
a la referida técnica legislativa. accionar un nuevo proceso. Así:
“Lo peor de todo es que como el sistema

cree firmemente que esa decisión del Juez
6 Monroy Gálvez, Juan, “Los principios pro- puede ser errada, es decir, como el propio
cesales en el Código Procesal Civil de 1992”, sistema cree que todo el marco normativo
En: Themis, N.° 15, Lima, Revista editada por procesal, la forma de elección de magis-
alumnos de la Pontificia Universidad Católica trados, su capacitación, etc.; no ha sido
del Perú, 1993, pp. 47 y 48. suficiente para garantizar una decisión justa,

Doctrina práctica
prevé que esa decisión sea cuestionada. Pero tarea es utópica. Su real objetivo, más
no solo ello, sino que el sistema impone que concreto y razonable, consiste en redu-
mientras no se revise y resuelva la impugna-
ción, esa decisión no puede ser ejecutada.
cir el riesgo de la falibilidad judicial. Es
No tiene valor alguno, pues, la decisión ju- decir, reducir el porcentaje de casos en
risdiccional, mucho más importante para el los que la sentencia que pone fin a la
sistema es el acto por el cual la persona que controversia sea equivocada o injusta.
está en desacuerdo con ella la cuestiona”7.
Si la pluralidad de instancias es una
institución cuya finalidad es cuantificable
IMPORTANTE (puesto que debe eliminar un monto
determinado del riesgo de una sentencia
En línea con lo señalado por Mon- errónea) entonces puede ser analizada en
roy Gálvez, un masivo incremento
en el requerimiento del servicio de función a su eficiencia en el cumplimien-
justicia podría derivar en que el le- to de su tarea. ¿Cuánto es el riesgo que
gislador decida modificar el esque- efectivamente reduce? ¿Cuántos recursos
ma de instancia múltiple por uno utiliza? ¿Vale la pena mantenerla? Estas
de instancia única, afrontando así preguntas no son más que una manera
de mejor manera (evitando dilacio- ilustrativa de decir que la institución es
nes indebidas) una posible sobre-
carga en el trabajo de la judicatura. factible de ser evaluada en función al test
costo-beneficio.
La realización del test es el núcleo
Existe un problema en la estructura de este trabajo y, por lo tanto, ocupará
planificada del Estado; la premisa de la todo el siguiente capítulo. Evaluar cuán
que parte es correcta, pero la respuesta eficiente es una institución resulta indis-
que decide tomar para enfrentarla no pensable para determinar si la misma se
parece recomendable. Así, la judicatura mantiene o se remueve.
cree que, frente a la falibilidad del órga-
no judicial, la revisión es necesaria para 3.2.2. Efectos colaterales
corregir el referido error. El problema
está en que resulta imposible eliminar el Más allá del objetivo que persigue, lo
factor del error humano. Ni una ni un cierto es que la pluralidad de instancias
millón de instancias podrán garantizar genera también consecuencias de dudoso
que la decisión final sea, con total certeza,beneficio para la administración de justi-
la correcta. cia. Estas pueden dividirse en dos tipos:
a) consecuencias con efecto intensivo,
Frente a la cruda realidad, la judica- referidas a aquellas que sufre una con-
tura puede alegar que la pluralidad de troversia en concreto, producto de tener
instancias no tiene como objeto eliminar que recurrir a más de una instancia para
el error humano, puesto que tamaña la emisión de una decisión con calidad
de cosa juzgada; y b) consecuencias de
7 Priori Posada, Giovanni, Op. Cit., p. 419 efecto extensivo, referidas a la repercusión

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Civil Impugnatorio
que tiene la pluralidad de instancias para luego de haber recorrido el pro-
el cumplimiento de la función de admi- ceso de revisión puede adquirir
nistración de justicia. plena ejecutoriedad. Queda en
a) Efecto intensivo. Cuando una decisión evidencia, entonces, que los
de primera instancia es recurrida efectos reales y concretos de la
por una parte se pasa a un nuevo actuación de la judicatura (en
su labor de administrar justicia)
proceso, abocado a revisar la decisión
pueden retrasarse por el mero
del anterior. El problema es que este
arbitrio de las partes (puesto que
fenómeno genera dos palpables con-
el ejercicio del derecho de apela-
secuencias: i) La solución concreta al
ción no requiere justificación o
problema se retrasará, dado que cada
sustento alguno).
nueva instancia requiere tiempo para
revisar el proceso y ii) se vulnera el Lo importante está en que la
principio de inmediación. valorización de la pretensión
no puede considerarse como un
i) La demora de una solución con
concepto atemporal. No puede,
calidad de cosa juzgada. “Paria de ninguna manera, considerar-
sunt, non facere tempore praefini- se que la pretensión amparada
to, aut facere forma non expleta”8. luego de un proceso de dos o
Traducida al español, la frase tres años se ve satisfecha de igual
citada quiere decir que aquello manera que aquella que fue am-
que no se realiza a tiempo no se parada después de un proceso de
diferencia en nada a lo realizado siete u ocho años.
de manera incompleta. Ya los
Es por esto que la función juris-
romanos eran conscientes de lo
diccional:
indispensable que era obtener
resultados dentro del plazo ade- “persigue el logro de una justicia rápida —a
cuado, puesto que lo contrario más de económica— y a breve plazo; puesto
significaba inutilidad total o que si la razón es reconocida demasiado
parcial. Así, Séneca señaló que tarde, puede el titular del beneficio esperado
o del interés cuya protección se reclama,
“nada se parece tanto a la injus- ver frustrado irremisiblemente su goce o
ticia como la justicia tardía”. menguada su eficacia”9. La pluralidad de
Cuando una decisión de la judi- instancias deriva en que es menos probable
que la decisión emitida por la judicatura
catura es sometida a revisión se tenga reales y concretos efectos en tanto
da una dilación en su ejecución. que el paso del tiempo afecta su utilidad
La sentencia es revisada y solo concreta10.
8 Volkmar, Leopoldus, Paroemia et regulae juris 9 Eisner, Isidoro, La inmediación en el proceso,

Romanorum, Germanorum, Franco-Gallorum, Bri- Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1963, p. 21.
tannorum, Richmond, Nabu Press, 2010, p. 239. 10 Sería, sin embargo, intransigente afirmar que

Doctrina práctica
ii) La vulneración al principio de mayor conocimiento y experien-
inmediación. La pluralidad de cia en la labor de administración
instancias significa que un juez de justicia, este agente de ningu-
distinto revisa la decisión de un na manera podrá “empaparse”
primer juez. Esto afecta al prin- tanto del proceso como lo hizo
cipio de inmediación. el primero.
Según Chiovenda, el principio Entonces, la pluralidad de ins-
de inmediación busca que la tancias termina inutilizando el
persona que emite sentencia sea principio de inmediación. ¿De
la que ha acudido al desarrollo qué sirve que el juez de primera
de las pruebas, a la relación de las instancia se “empape” del pro-
partes, entre otros elementos; de ceso si al final la decisión que
forma tal que estos conformen administra justicia será hecha
inmediata impresión sobre él, por otro juez? Así:
y no sobre otro ajeno11. Conse-
“No tendría ningún sentido asegurar las
cuencia derivada de la relación posibilidades de un conocimiento personal
directa, el juez tendrá mayor ca- y directo por parte de un magistrado, si
pacidad para discernir sobre los este no fuera luego el mismo que dicta el
elementos del juicio, recogidos fallo utilizando sus íntimas convicciones
directamente por él12. logradas a través de su continua relación con
los elementos de la causa. Lo que se habría
Así, se está frente a una insti- recogido en el arduo camino del proceso,
tución —pluralidad de instan- sería echado por la borda antes de llegar a
cias— que hace que lo que se su destino” .
13
gane en un ámbito se pierda en b) Efecto extensivo. La existencia de la

otro. Si bien la revisión es hecha pluralidad de instancias también
por alguien que, en teoría, tiene afecta a toda la función de admi-
nistración de justicia de manera
la única manera de abordar este punto es elim- negativa. Aquí también son dos los
inando la pluralidad de instancias. Así, la tutela principales efectos a señalar: iii) el
anticipatoria también podría servir de solución
para la mora judicial intensiva (mas no para la riesgo de una solución aleatoria y iv)
extensiva, como se verá más adelante). Para más los recursos que requiere la institu-
información sobre este punto, véase monroy ción.
gálvez, Juan, “La anticipación de la sentencia
impugnada”, En Revista Peruana de Derecho iii) El riesgo de una solución aleato-
Procesal, Tomo V, Lima, Industria Gráfica, 2002. ria. La finalidad de la pluralidad
11 Chiovenda, José, Ensayos de derecho procesal ci- de instancias es “corregir” la
vil (Traducción de S. Sentís Melendo), Volumen sentencia “mala” de primera
II, Buenos Aires, EJEA., 1949, p. 254.
12 Ledesma Narváez, Marianella, Comentarios instancia y reemplazarla por una
al Código Procesal Civil, Tomo I, Lima, Gaceta
Jurídica, 2011, Tercera Edición, p. 42. 13 Eisner, Isidoro. Op cit, p. 34.

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Civil Impugnatorio
sentencia “justa”, proveniente En el punto i. se explicó que la
esta última de una instancia su- pluralidad de instancias significa
perior. El problema está en que un retraso en la administración
el mecanismo puede también de justicia para una controversia
dar resultados indeseados. En en concreto. El problema está en
otras palabras, así como la se- que la pluralidad de instancias
gunda instancia puede terminar termina retrasando la solución
rectificando la sentencia errónea de todas las controversias. Esto
de la primera, así también puede sucede debido a que la referida
terminar pervirtiendo la senten- consume recursos que bien
cia justa que evalúa. podrían ser utilizados de una
Si todo el esquema parte del manera más eficiente. En otras
axioma de que, para el hombre, palabras, se debe tener presente
errar es inevitable entonces es el costo de oportunidad de la
perfectamente posible que el figura.
error no aparezca en el juez de la
primera instancia, sino más bien IMPORTANTE
en el juez revisor de la segunda.
Si la pluralidad de instancias es una
Así, una sentencia correcta, institución cuya finalidad es cuan-
impecable y bien fundamenta- tificable (puesto que debe eliminar
da puede verse revocada por el un monto determinado del riesgo
error en la aprehensión del caso de una sentencia errónea) entonces
por parte del juez de la instancia puede ser analizada en función a su
superior. eficiencia en el cumplimiento de
su tarea. ¿Cuánto es el riesgo que
El marco jurídico asume la plu- efectivamente reduce? ¿Cuántos re-
ralidad de instancias sacrificando cursos utiliza? ¿Vale la pena mante-
a la vez decisiones correctas. Se nerla?
plantea como fundamental la
revisión para evitar decisiones La pluralidad de instancias no
erróneas, aun a sabiendas de que es “gratuita”. Al igual que cual-
el vehículo (la apelación) puede quier otra técnica, la pluralidad
generar también las mismas de instancias demanda recursos
decisiones. Se busca reducir un para su puesta en ejecución.
riesgo (el de la sentencia errónea) Cada juez asignado al trabajo de
mediante una institución cuyo revisar una sentencia de primera
efecto colateral es incrementar instancia significa un juez menos
también al mismo. para la solución de controversias
iv) Los recursos requeridos y la de- nuevas; cada sol destinado a
mora de una decisión judicial. mantener el derecho de apela-

Doctrina práctica
ción es un sol menos invertido por el órgano jurisdiccional siempre sea
en, por ejemplo, la educación correcta. La estructura sobre la cual se
y actualización de los jueces de desempeña la función jurisdiccional está
primera instancia. construida para asegurar que la misma no
Intensiva como extensivamente, termine desembocando en un cauce di-
la pluralidad de instancias es un ferente al que recorrería la decisión justa.
obstáculo para la celeridad judi- Ahora bien, el problema se presenta
cial. Quedaría pendiente apre- cuando se concretiza en la realidad a la
hender y señalar las dimensiones referida estructura teórica. Sucede que,
del escollo. Este último punto mientras en el plano ideal no se tomaron
será tocado con más profundi- en cuenta limitaciones o impedimentos
dad en el siguiente capítulo. por razones de los recursos necesarios
para la aplicación del esquema, en la
4. El análisis costo-beneficio de la plu- práctica se choca con la realidad ca-
ralidad de instancias racterística de una situación —valga la
4.1. Presupuestos
redundancia— real: la cantidad limitada
de recursos.
El derecho de apelación, como se
Nuestra estructura jurisdiccional
ha visto, es simplemente una decisión
trabaja en función a la equivocadísima
legislativa impuesta en atención a lo
que el legislador considera idóneo y creencia de que los recursos son ilimita-
adecuado. Ahora bien, la tarea a realizar dos y, por lo tanto, no existe problema
está en evaluar si la decisión tomada fue alguno en elaborar, alistar y aplicar todas
correcta. Determinar si la pluralidad de las instituciones/garantías posibles sin
instancias resulta beneficiosa para la es- tomar en cuenta cuán costosas son.
tructura jurisdiccional es una tarea que,
4.1.2. Conceptualizando el riesgo
en este trabajo, se explicará a través de
una evaluación secuencial. En este pun- A lo largo del presente trabajo se ha
to, se expondrán los dos presupuestos y ido utilizando el concepto de riesgo para
en el siguiente se procederá al análisis. hablar sobre la posibilidad de que una
sentencia, en vez de administrar justicia,
4.1.1. La realidad de los recursos limitados emita una decisión errónea. Así, se han
El Estado tiene la función primordial utilizado expresiones como “sentencia
de administrar justicia para las disputas justa” y “sentencia errada” para explicar
que ocurran en la sociedad. Así, en a la pluralidad de instancias.
tanto la justicia es una de las tareas más El problema está en que, derivado
importantes del Estado, se explica que de lo referido en el párrafo anterior, la
se la rodee de instituciones (garantías) determinación del número objetivo de
abocadas a lograr que la decisión emitida sentencias “injustas” es imposible. Así,

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Civil Impugnatorio
cada proceso podría pasar por cinco o partes consideran (incluso la parte “de-
diez instancias y sin embargo nada ase- rrotada”) que el órgano jurisdiccional
gura que el dictamen del último revisor emitió la decisión justa15.
administre verdaderamente justicia. Recapitulando, la sentencia “justa”
Determinar el porcentaje exacto de no se determina (y es porque no se puede
sentencias que no resuelven y emiten la hacer) de manera objetiva, sino más bien
decisión correcta es una tarea inviable; no en función a la aceptación o no que re-
existe una máquina o programa que pue- cibe de las partes. En ese orden de ideas,
da determinar sin posibilidad de error la probabilidad de que una sentencia sea
los casos en que la sentencia sea injusta. justa se determinará por el porcentaje de
Lo contrario derivaría en que toda esta sentencias que no son apeladas, puesto
discusión no tenga sentido alguno14. que en estas la presunción del Estado se
Pareciera difícil, entonces, intentar mantiene incólume.
hacer una evaluación sobre el riesgo Sin embargo, el hecho de que una
de que la sentencia emitida en un caso sentencia sea apelada no quiere decir
concreto sea injusta y/o incorrecta. que necesariamente la misma contenga
Como se señaló, si pudiera saberse con una decisión injusta. Solo cuando la
exacta precisión y de manera objetiva qué última decisión jurisdiccional (sea esta
sentencias son las erradas, discutir este la segunda o tercera instancia) revoque
problema sería inútil. Sin embargo, hacer lo determinado por la primera instancia
una evaluación coherente y determinar la se podrá afirmar que la sentencia inicial
fiabilidad y corrección de las decisiones era injusta. Ese es, además, el porcen-
de la judicatura es posible; determinar taje de efectividad de la pluralidad de
el riesgo de que una sentencia de primer instancias, el número de veces en que
grado sea equivocada es factible, si bien efectivamente las instancias posteriores
no puede ser objetiva. terminan corrigiendo la decisión de pri-
La evaluación, entonces, de la justicia
existente o no en una sentencia se hace 15 Desde un punto de vista objetivo, eso no podría
en función a un prisma subjetivo: la re- ser cierto. Hay muchos supuestos en que el
hecho de que las partes no ejerciten su derecho
cepción que tiene la referida para con las de apelación no quiere decir que la sentencia
partes. Imagínese que de un día para otro sea “justa”. Podría plantearse que, en algunos
ninguna sentencia se impugne, podría casos, las partes no pudieron aprehender co-
decirse, en este caso, que la presunción rrectamente el problema y creyeron justa a una
decisión que, en realidad, es injusta; también
de la judicatura es correcta; sus decisiones existe la posibilidad de que la parte que quería
administran justicia y prueba fehaciente manifestar su desacuerdo no pudo hacerlo por
de ello estaría en que nadie apela, las el vencimiento del plazo para presentar la im-
pugnación; es factible que las partes se hayan
coludido para aceptar una sentencia defectuosa;
14 Por lo demás, la referida máquina o programa el proceso pudo haber dejado de revestir interés
haría innecesaria a toda la función jurisdiccional. para las partes, etc.

Doctrina práctica
mera instancia y adquieren la naturaleza limpio; el costo de eliminar los rezagos
de “cosa juzgada”. de contaminación era de 9.3 millones de
El esquema, entonces, es bastante USD y el resultado hubiese permitido
simple. Si la pluralidad de instancias nace que niños pudiesen jugar en el área e
como el filtro dedicado a corregir aque- ingerir pequeñas porciones de tierra du-
llos casos en que el legislador de primera rante 245 días al año sin verse afectados.
instancia está “equivocado”, su eficiencia En este caso, cubrir el último tramo
se evaluará en función a la cantidad de para lograr que la tarea sea 99% eficiente
veces en que su intervención signifique la resultaba excesivamente caro a compara-
modificación del dictamen inicial. ción del costo de cumplir la tarea a un
excelente 90% de eficiencia. El dinero
4.2. La doctrina del último tramo gastado en limpiar ese lugar podría
Cabe enfocarse por un momento en utilizarse de mejor manera, como en la
la implementación de políticas públicas implementación de proyectos nuevos.
para el control de riesgos. Frente a un En la realidad los recursos son limi-
objetivo determinado, la administración tados. Muchas veces destinar numerosos
puede idear distintas maneras de lograrlo, recursos para que un proyecto se cumpla
así como la eficiencia con la que desea al 99.9% resulta contraproducente en
completar la tarea. A priori, puede decirse tanto que muchas otras tareas u objetivos
que lo ideal es que la tarea se complete al se ven descubiertos. Me permitiré un
100%, eliminando el riesgo de manera pequeño ejemplo (derivado del supuesto
absoluta, y sin embargo en la práctica a anterior): supóngase que la administra-
veces lo mejor es aplicar políticas cuya efi- ción debe limpiar dos terrenos llenos
ciencia, si bien no sea total, sea suficiente de desechos tóxicos, cuenta con 10
aplicando el sentido común. millones de USD para hacerlo y tiene
En el caso United States vs. Ottari & las siguientes opciones: i) dividir los re-
Gros se dilucidaba si la empresa Ottari cursos y dejar cada terreno 90% limpio,
& Gros debería limpiar lo que había por lo que los mismos podrían incluso
sido un depósito de desechos tóxicos. El ser utilizados como autopistas, parques,
terreno estaba en ese momento “90% etc. o ii) abocar la totalidad del dinero a
libre de todo riesgo (“90% limpio”); la limpieza de solo un terreno, dejándolo
niños podrían haber jugado en el área inmaculado, 99.9% limpio. Es evidente
incluso consumiendo pequeñas porcio- que la primera opción es la mejor.
nes de tierra durante 70 días al año sin
Esto revela la problemática de re-
verse afectados. Sin embargo, se discutía
correr el “último 10%”, el afán de la
exigir a la empresa dejar el lugar “99%”16
administración por cumplir una tarea
de manera “perfecta” termina afectando
16 En realidad, se quería que el terreno esté 95-
96% libre de riesgo. Se pone 99% para una a sus otras tareas, en tanto que la primera
ejemplificación más fácil. consume demasiados recursos, dejando

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Civil Impugnatorio
una menor cantidad de estos para el res- La doctrina del último tramo, en
to. La doctrina del último tramo consiste suma, consiste en la evaluación de las
en explicar los casos en que recorrer el políticas o técnicas a implementar para
último trecho de eficiencia para el cum- la ejecución de determinada tarea de
plimiento de una tarea puede resultar control de riesgos, haciendo especial
contraproducente. Así y con relación al énfasis en el costo adicional de pasar del
ejemplo planteado al inicio: 90% al 95-99.9% libre de riesgo. Ahora
bien, no hay motivo alguno para objetar
“temiendo sobremanera un desastre de la aplicación de este planteamiento a la
gran magnitud dentro de su jurisdicción estructura que elabora la judicatura para
[…][Los reguladores] emiten disposiciones el control de riesgos que, en este caso, se-
requiriendo la eliminación del 95% de
determinado riesgo cuando una reducción ría la posibilidad de una decisión errada.
del 90% del mismo costaría solo la mitad y De igual forma, la judicatura también
sería un punto de equilibrio en un mercado dispone de recursos limitados para deter-
perfectamente funcional”17.
minar el porcentaje de riesgo que quiere
Stephen Breyer, autor de la referida evitar a cada caso concreto. Así, cuando
doctrina plantea que los reguladores instaura la institución de pluralidad de
buscan cumplir sus tareas de manera tan instancias lo que hace es permitir que en
“perfecta” que llegan a tener un enfoque algunos casos se destinen más recursos
demasiado centrado, perdiendo el pa- para la consecución de una decisión 99%
norama general y dejando de tomar en libre de riesgos pero, a la vez, reduce re-
cursos a otros casos, lo cual contribuye al
cuenta la evaluación del costo y benefi-
sobrecargo y mora del Poder Judicial. El
cio. El caso de United States vs Ottari &
análisis de la determinación y gestión del
Gros muestra cómo “bien intencionados,
riesgo se hará en el siguiente punto.
inteligentes reguladores, tratando de lle-
var a cabo sus tareas de manera eficiente, 4.3. Análisis empírico
pueden sin embargo traer resultados
A continuación, se presenta un aná-
contraproducentes”18.
lisis sobre una muestra estadística que
17 Demuth, Christopher, “The regulatory Bud-
refleja datos relativos a la eficiencia de
get”, En Regulation, Marzo-Abril de 1984, p. los grados de la judicatura.
34. Traducción libre del siguiente texto: “Fearing
above all a conspicuous disaster within their 4.3.1. La eficiencia de la pluralidad de
jurisdiction […] [Regulators] issue regulations instancias
requiring the elimination of 95 percent of some
risk where a 90 percent reduction would cost La reacción casi refleja frente al pos-
only half as much and would be the equilibrium tulado de eliminar la doble instancia es
point in a perfectly functioning market”.
18 Breyer, Stephen, Breaking the vicious circle:
Toward effective risk regulation, Massachussetts: meaning, intelligent regulators trying to carry
Harvard University Press, 1993, p. 10. Traduc- out their regulatory tasks sensibly, can nonetheless
ción libre del siguiente texto: “[…] How well- bring about counterproductive results”.

Doctrina práctica
considerar que la propuesta es inviable. primera instancia es errónea y, luego,
Uno presupone que los jueces de primera revocada por la sentencia de segunda
instancia son malos o ineptos, y que por instancia. En la realidad, sin embargo,
lo mismo el número de apelaciones es la situación es distinta. Lo principal está
inmenso, así como el número de senten- en que la cantidad de sentencias que
cias de segunda instancia que revoque lo revocan lo resuelto en primera instancia
dictaminado por la primera. es ínfima comparada con la totalidad
En otras palabras, se cree que, en de controversias resueltas por el primer
la mayoría de los casos, la sentencia de grado de jurisdicción. Así:
Cuadro 1*:
2004(*) 2005 2006 2007 2008 2009(**) Totales

Exp. ingresados 810,722 1,022,324 1,046,098 997,500 1,088,293 228,396 5,193,333
Exp. con Sentencia 1ra. Inst. 656,541 973,307 955,670 944,038 1,035,202 219,752 4,784,510
Exp. Pend. (en giro) 1,137,519 1,195,297 1,192,317 1,155,755 1,062,336 1,030,923
Sent. apeladas resueltas 54,853 118,269 132,441 116,081 119,612 27,306 568,562
Confirmadas 34,017 82,554 91,635 82,085 84,743 20,187 395,221
Revocadas 8,487
35,715 40,806 33,996 34,869 7,119 173,341
Nulas 12,349
Porcentaje de sentencias
8 12 14 12 12 12 12
apeladas
(*) Solo II, III y IV Trimestre (**) Solo I Trimestre

Nota: Durante los años 2005 al primer trimestre del 2009, no existe un desagregado que indique el número de
sentencias declaradas nulas en segunda instancia. Solo existen datos de sentencias confirmadas o revocadas.
Son varios los puntos a tomar en apelaciones resueltas). En otras

cuenta: palabras, cerca al 90% de los casos
a) Del total de expedientes resueltos en acaba en primera instancia debido
a que las partes consideran que no
primera instancia en un período de
discrepan con la sentencia ni con su
cinco años (4, 758,510), el número
fundamentación.
de apelaciones representa aproxi-
madamente19 el 11,9% (568,562 El dato es singularmente relevante,
pues muestra que en 9 de cada 10
controversias judiciales las partes
* Tuesta Silva, Wilder, La racionalidad funcional quedan conformes con la solución
de la garantía de la doble instancia, Tesis de dictaminada por la judicatura en
maestría en Derecho Civil, Lima, Pontificia
Universidad Católica del Perú, 2010. primera instancia.
19 Lamentablemente el cuadro estadístico no señala b) De las 568,562 apelaciones resueltas
el número total de apelaciones interpuestas, sino la mayoría confirma lo dictaminado
solo las apelaciones resueltas. Sin embargo, el
mismo trabajo calcula que el número total de por el primer grado; el número de
apelaciones es, aproximadamente, 14%. sentencias confirmatorias es casi de

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400 000 (395,221) mientras que las la situación previa y, por lo tanto, resulta
sentencias revocadas, junto a las nu- útil. En el período mostrado, se evalúan
las, son 173,341 (en una proporción y gastan recursos para el desarrollo de
de 60-40 a favor de las nulas). medio millón de procesos abocados a
c) Entonces, aproximadamente solo la revisión de la sentencia emitida en
un sexto del 12% del total de expe- segunda instancia para que, del total de
dientes resueltos en primera instancia cinco millones de sentencias emitidas
son revocados por una sentencia de en primera instancia, solo el 1,8% de las
segunda instancia. Es decir, que las mismas sean “corregidas”.
veces en que la segunda instancia En otras palabras, el último tramo
“corrige” a la primera es aproxima- en la reducción de riesgo que se recorre
damente de 1,8%20. En todos los mediante la institución de la pluralidad
demás casos la sentencia de primera de instancias es demasiado costoso para
instancia es considerada la correcta justificar su mantenimiento.
puesto que la misma adquiere la Simplificando los números, se puede
calidad de firme y cosa juzgada. decir que una de cada diez sentencias es
La cantidad de recursos y tiempo que apelada y dos de cada diez sentencias
se destina a la institución de un proceso apeladas revoca lo establecido por la
a múltiple instancia excede sobremanera sentencia de primera instancia. La efec-
los resultados que la referida institución tividad, la utilidad de la pluralidad de
obtiene. Así, la eficiencia de la múltiple instancias se manifiesta en el hecho de
instancia, en la práctica, es de 1,8%, que “corrige” dos de cada cien procesos.
puesto que ese es el porcentaje de veces Es ese el fruto de revisar un promedio
en que la institución termina corrigiendo de 100 000 sentencias cada año, es ese el
resultado palpable de destinar el valioso
tiempo de la judicatura.
20 El poder judicial maneja un concepto similar al
que se ha presentado. Así, la “calidad judicial” Las instituciones deben ser evaluadas
es un coeficiente que se obtiene dividiendo en función a su utilidad. La eficiencia
las sentencias apeladas confirmadas, entre las es el factor que determina qué debe
sentencias apeladas resueltas (se estima que el mantenerse y qué debe eliminarse. En
nivel óptimo deber ser uno, lo cual indicaría
que del total de sentencias apeladas todas fueron este orden de ideas, consideramos que la
confirmadas, ratificando el fallo dado en primera pluralidad de instancias es ineficiente. Su
instancia y demostrando la inexistencia de vicios ínfima tasa de eficiencia (2 de cada 100
procesales y/o sentencias revocadas o anuladas).
Sin embargo, el referido concepto no toma en
sentencias apeladas son revocadas por el
cuenta que las sentencias que anulan lo dicta- dictamen de segundo grado) demuestra
minado por la instancia anterior derivan en que que no se pude justificar su existencia
el proceso se va a conocer de nuevo, y esto no en tanto que el costo de mantenerla es
quiere decir que la decisión de fondo emitida
por el órgano jurisdiccional de primera instancia mucho mayor a sus beneficios. En un es-
sea necesariamente errada. quema de recursos limitados, estos deben

Doctrina práctica
asignarse de manera correcta, evitándose “En conclusión, si aproximadamente
aquellas instituciones que no reditúen lo solo el 14% de sentencias serían apeladas,
entonces —siguiendo la lógica del argu-
suficiente para cubrir sus costos. mento contrario a la doble instancia— la
Más aún, la tasa de eficiencia a la que apelación es causa de la mora judicial solo
en un 14%, el 86% [restante] de la mora
se ha arribado en este capítulo no toma judicial respondería a otros factores. La
en cuenta que el proceso se alarga más en doctrina debe jugar un rol patriótico en este
los casos en que la sentencia es recurrida, punto, y exigir que el Estado se preocupe en
no pondera que existe un riesgo de que construir un sistema judicial más eficiente,
con el personal calificado y con los recursos
la sentencia correcta sea revocada por la
económicos necesarios, de tal manera que
incorrecta, no toma en cuenta que un sea posible reducir ese 14% de morosidad
precio a pagar es volver al principio de y no proponer eliminar derechos con el
inmediación obsoleto. No toma en cuen- pretexto de tener una justicia más rápida”21.
ta, en suma, las consecuencias indeseadas
consignadas en el capítulo anterior. En Con respecto a esto, hay dos cosas
otras palabras, la pluralidad de instancias que cabe señalar. Primero, que deter-
minar el grado de participación y res-
es una institución ineficiente con efectos
ponsabilidad que tiene la pluralidad de
colaterales perjudiciales. La esquematiza-
instancias en la mora judicial es inviable.
ción correcta de la evaluación realizada
No compartimos la opinión de que la
en este punto y sumada con los efectos
participación que tiene la múltiple ins-
colaterales será hecha en el siguiente
tancia en la morosidad judicial es igual
acápite (4.4).
al porcentaje de sentencias apeladas. La
morosidad se debe a un cúmulo de varios
4.3.2 El papel de la pluralidad de instan-
cias en la mora judicial factores y establecer numéricamente el
grado de responsabilidad de cada uno de
Se define como mora judicial a la ellos es muy difícil, debido a la casuística
dilación excesiva —y por lo tanto inde- en la que se puede incurrir al analizar
bida— en la conclusión de los procesos cada uno de los conceptos.
judiciales. Esta es la responsable de que
En segundo lugar, es importante
muchas controversias no puedan verse
resaltar que más allá del grado de parti-
solucionadas en el ámbito material, en cipación que tenga la múltiple instancia,
tanto que la respuesta de la judicatura el enfoque está en su eficiencia. Una
llega cuando el daño o la situación que institución ineficiente no se justifica de
motivó el proceso ya es inmodificable. ninguna manera, aun si fuese responsa-
En relación con el presente tema, se ble del 1% de los costos y/o demoras22.
ha llegado a sostener que la pluralidad
de instancias no es directamente respon- 21 Tuesta Silva, Wilder, Ob. Cit., p. 32.
sable de la morosidad en que incurre la 22 Aunque ciertamente si ese fuese el caso, el tema
judicatura. Luego: se dejaría de lado y primaría la búsqueda de so-

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Como se dijo, la mora judicial se debe a justicia. Más aún, podría afirmarse que
un conjunto de distintos factores; librar incluso dentro del derecho administrati-
de responsabilidad a cualquier de ellos vo el análisis costo – beneficio efectuado
alegando que su impacto en el resultado a una regulación contiene excepciones23.
final es pequeño no resulta lógico.
Recapitulando, la utilidad o no de la IMPORTANTE
pluralidad de instancias se determina en
función a la eficiencia que tenga la mis- La evaluación de la justicia existen-
te o no en una sentencia se hace en
ma con relación a los objetivos para los función a un prisma subjetivo: la
que fue creada. Más allá de si es o no la recepción que tiene la referida para
principal responsable de la mora judicial, con las partes.
ciertamente es uno de los factores que
mantienen a aquella. Si se excusara la Es por ello necesario resaltar que la
ineficiencia de una institución alegando evaluación costo-beneficio realizada no
que la misma no es la principal responsa- se ha limitado a concebir al concepto de
ble de un problema entonces casos como costo como uno de índole exclusivamen-
este, en el que la mora judicial responde a te monetaria. La pluralidad de instancias
varias razones diferentes pero conjuntas, tiene un costo multidimensional, no solo
no tendrían solución porque ningún genera mayor gasto al Estado, sino que
factor es el “principal responsable”. también termina afectando al valor que,
de manera irónica, efectivamente quiere
4.4. Esquematización del resultado y mejorar: la correcta administración de
precisiones conexas
justicia
Precisiones en cuanto al uso de doctrina A fin de cuentas, el número de
administrativa instancias que tendrá el cauce para la
Frente a la evaluación costo-bene- solución de controversias es un tema de
ficio y la aplicación de doctrina “regu- política legislativa. El legislador enfrenta
latoria”, se podría contraargumentar
afirmando que la función jurisdiccional 23 “La regla sería que la regulación que no se en-
es abismalmente distinta a la función cuentre justificada en un análisis costo-beneficio,
administrativa. Podría decirse también no sirve y no encontraría justificación para ser
que una evaluación en función a los mantenida, salvo que se demuestre concreta-
mente que el Estado asume las pérdidas sociales
recursos ahorrados es injustificable, toda por objetivos mayores que la mera búsqueda de
vez que la función jurisdiccional maneja eficiencia”. Huapaya Tapia, Ramón, “Algunos
algo incuantificable: la administración de apuntes sobre las regulaciones entre el Derecho
Administrativo Económico y el concepto anglo-
sajón de la ‘Regulación’”, En: Ius Et Veritas, Año
luciones para aquellas instituciones ineficientes XX, N.° 40, Lima, Revista editada por alumnos
con mayor impacto en el resultado final (mora de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
judicial). 2010, p. 328.

Doctrina práctica
un riesgo (error judicial) que, sin ánimo trae la instauración de la pluralidad de
de caer en tautologías, es un riesgo como instancias son distintos a los esperados
cualquier otro. Así, el legislador debe por el legislador. La pluralidad es una
gestionar y reducir el riesgo de la mejor herramienta que definitivamente no
manera. Esto significa que debe evaluar mejora [S], y más aún, termina perjudi-
y aplicar las medidas cuyos costos no cando a [E]. Así, la figura de la instancia
superen los beneficios, desechando a la múltiple genera un efecto negativo para
vez cualquier opción que no encuadra f(J), todo lo contrario a lo que el legis-
en esa premisa. lador buscaba.
Esquematizando la ponderación: la ¿Por qué la pluralidad de instancias
correcta administración de justicia no mejora a [S]?; porque la figura genera
Para este trabajo, se puede establecer consecuencias negativas (ya explicadas
lo siguiente: f(J) = [S] + [E]. en puntos anteriores) que impiden su
efectiva mejora:
- f(J) = Función de la judicatura de
cumplir con la correcta administra- - El riesgo de una sentencia aleatoria,
ción de justicia. la pluralidad busca corregir la sen-
tencia errónea, pero el vehículo del
- [S] = Sentencia justa. que se vale para conseguir esto —la
- [E] = Ejecución concreta de la solu- revisión— puede terminar modifi-
ción emitida por la corte. cando a la sentencia justa, volvién-
Obsérvese que de nada sirve [S] sola dola injusta.
o [E] sola, pues en ninguno de esos su- - La afectación al principio de inme-
puestos se estará mejorando la función de diación, la pluralidad de instancias
la judicatura, la cual requiere de ambos hace inservible al referido principio,
elementos. el que fue creado y concebido como
El legislador concibe a la pluralidad elemento necesario para una correcta
de instancias para mejorar el elemento administración de justicia.
[S], puesto que considera que, a través La pluralidad de instancias también
de ese vehículo, las sentencias erróneas termina incidiendo de manera negativa
serán filtradas por las revisiones y enton- en [E]. Esto se explica en, otra vez, un
ces el resultado será que el porcentaje de efecto colateral de la referida figura. La
sentencias correctas aumentará. pluralidad de instancias genera mora
Conviene no olvidar que el legislador judicial, la cual tiene un efecto intensivo
busca mejorar [S] porque, en última ins- y otro extensivo.
tancia, lo que quiere mejorar es f(J) (un El primero se refiere a la demora
incremento de [S] deriva necesariamente en la consecución de [E] para ese caso
en un incremento de f(J)). Sin embargo, concreto, puesto que esa controversia
el problema es que los resultados que tendrá que discurrir por varias instan-

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cias para que finalmente la judicatura la tarea de resolver las controversias. Un
pueda emitir una solución. El segundo aumento en la mora judicial significa una
se explica en que sin pluralidad de afectación a [E].
instancias habrían un mayor grado de Recapitulando, la pluralidad de
logística, recursos y personal para resol- instancias es una técnica para mejorar
ver más casos en menos tiempo; luego, a [S]. Sin embargo, termina afectando
la pluralidad de instancias significa un de manera negativa a [S], a [E], y por lo
aumento en la mora judicial debido a la tanto, a f(J). Sus efectos colaterales son
menor cantidad de recursos (humanos, más profundos y fuertes que sus supues-
organizativos y materiales) para afrontar tos beneficios. Luego:
Cuadro 2:
[1] Objetivo: aumentar

el porcentaje de [S]
Pluralidad de instancia
[2] Herramienta
dirigida a [S]
f(J)
[S] [S]
[Correcta adminis- = +
[Sentencia justa] [Efectos concretos]
tración de justicia]
[4] Efectos colaterales en [E]:

[5] Resultado: [3] Consecuencias negativas en [S]:
- Mora judicial
f(J) se reduce - Sentencia aleatoria: la resolución
correcta puede revocarse. Intensiva: La apelación en un proce-
- Afectación a la inmediación: este so “x” retrasa la solución del mismo.
Principio se vuelve inútil Extensiva: los recursos y medios que
demanda la pluralidad de instancias
al entizan a todo el sistema judicial.
5. Conclusiones el hecho de que su consignación en la

La función jurisdiccional busca las carta magna peruana le dé un carácter
vías para reducir el riesgo de su propia inadecuado, en tanto se trata solo de
falibilidad. Aparece, entonces, la plura- una técnica legislativa para el ámbito
lidad de instancias como garantía de los civil, sino también porque la técnica en
particulares para exigir la revisión de una sí adolece de deficiencias.
sentencia emitida por la judicatura. Esta En primer lugar, si bien es cierto que
institución es consignada en la Consti- la judicatura, en tanto institución creada
tución y, por lo tanto, adquiere carácter y dirigida por seres humanos, es falible,
fundamental. la respuesta no puede ser la revisión de la
La pluralidad de instancias es, en sentencia. La judicatura debe aceptar que
nuestra opinión, criticable. No solo por el error humano es inevitable, y, sobre

Doctrina práctica
esto, evaluar las medidas que, de manera catura. Ponderando, también, los efectos
eficiente, pueden reducirlo. colaterales negativos que genera.
En segundo lugar, la pluralidad de Utilizando datos estadísticos, se llega
instancias genera un número variado de a la conclusión de que la pluralidad de
consecuencias colaterales. Estas pueden instancias reduce el riesgo de una senten-
ser tipificadas como intensivas y extensi- cia injusta de manera tan leve que no jus-
vas. Las primeras son aquellas que afectan tifica en absoluto los costos que significa
al proceso en específico, como la mora mantener esta institución. Asímismo, la
legal (entendida de manera intensiva) y doctrina del último tramo señaló que el
la afectación al principio de inmediación. legislador incurre en error al intentar eli-
Las segundas son aquellas que afectan a minar por completo un riesgo, debiendo
todo el esquema de administración de aceptar que lo eficiente es eliminar no la
justicia, como el riesgo de una sentencia totalidad, sino un porcentaje razonable
aleatoria (sentencia correcta que es revo- del mismo.
cada por un juez de segunda instancia) En suma, la correcta administra-
y la mora judicial (entendida de manera ción de justicia requiere tanto de una
extensiva). sentencia justa como de una actuación
El punto nuclear, entonces, está en concreta. La pluralidad de instancias
evaluar la utilidad real de la pluralidad perjudica a ambos requisitos, por lo
de instancias. Determinar si es eficiente que resulta perjudicial para la función
o no es la tarea que debe realizar la judi- jurisdiccional.

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Contenido
CONSULTA
Cuestionamiento de la inadmisibilidad de la reducción de alimentos por incumplimiento de
obligación alimenticia
CONSULTA
Nos consultan el caso de un demandado por alimentos. El proceso se
encuentra en etapa de ejecución y se ordenó a la empresa empleadora
retener un porcentaje del monto pensionario de la remuneración
mensual del demandado, lo que se hizo con regularidad. No obstante,
sucedió luego que la referida empresa sufrió problemas económicos
serios y sus socios decidieron liquidarla, cesando colectivamente a
todos sus trabajadores. Ante esta situación, el obligado alimentista
interpuso una demanda de reducción de alimentos, acreditando el
cese colectivo producido y haber adquirido —tras pasar medio año
desempleado— un nuevo empleo en el que gana la mitad de lo que
ganaba antes, lo que justificaría un pago menor por alimentos. No
obstante, el juez declaró inadmisible la demanda, porque el accionante
no adjuntó pruebas de encontrarse al día en el pago de las pensiones
alimenticias (dejó de pagar dos pensiones mensuales desde que ya
no tuvo empleo), conforme lo exige el artículo 565-A del Código
Procesal Civil*. Este agente nos consulta sobre la forma de impugnar
el auto de inadmisibilidad y los posibles argumentos a esgrimirse.
Se nos consulta el caso de un obli- por alimentos, y tras un tiempo desem-

gado alimentista que perdió su empleo, pleado obtiene un nuevo trabajo pero
respecto del cual además se le efectuaba con un sueldo sustancialmente inferior al
una retención porcentual remunerativa percibido anteriormente. Solicita por ello
judicialmente la reducción de la pensión
alimenticia, lo cual, sin embargo, de pla-
* Artículo 565-A.- Requisito especial de la de-
manda
no es rechazado por el juez que calificó
Es requisito para la admisión de la demanda de la demanda, declarándose inadmisible
reducción, variación, prorrateo o exoneración de esta última en tanto el demandante no
pensión alimentaria que el demandante obligado se encontraba al día en el pago de su
a la prestación de alimentos acredite encontrarse
al día en el pago de la pensión alimentaria obligación mensual por alimentos. Ello

en aplicación estricta del artículo 565-A dicha posibilidad. Se trata de un requisito
del Código Procesal Civil, que indica lo especial de la demanda de variación de
siguiente: los alimentos y la finalidad valorativa
del dispositivo (y del sistema en sí)
Artículo 565- A.- Requisito especial de
es que se provean los alimentos —en
la demanda
cautela del beneficiario— sin admitirse
Es requisito para la admisión de la de-
manda de reducción, variación, prorrateo justificación para no hacerlo, por lo cual
o exoneración de pensión alimentaria que incluso cabría sancionarse penalmente la
el demandante obligado a la prestación de omisión de pago1. De allí que aun con
alimentos acredite encontrarse al día en el la dificultad objetiva (no culposa) para
pago de la pensión de alimentaria. cumplir la obligación alimenticia, debe-
El caso refleja una situación y/o pro- rán hacerse ineludiblemente los pagos
blemática legal derivada de la exigencia correspondientes mientras se tramite el
sin excepciones del pago total (al día) de pedido judicial de reducción.
la pensión alimenticia debida para solici- Nótese incluso que conforme al
tar una variación del monto pensionario, artículo 572 del Código Procesal
cuando existan motivos objetivos que Civil2, pudiere exigirse al obligado la
justifiquen ello. Sin duda esto sucede constitución de una garantía, a con-
cuando se produce una (acreditada) sideración del juez, respecto del pago
disminución sustancial de los ingresos de la obligación alimenticia. Con ello,
del obligado, atrasándose este como se entiende que mientras no se ordene
consecuencia en el pago de alimentos e la variación del monto de pensión de
incoando por ello un proceso de reduc- alimentos a pagarse, este estará vigente
ción de pensión que sincere los alimentos y será plenamente exigible. Por todos
en función de los nuevos ingresos reales.
De no tratarse de un malintencionado 1 Artículo 566-A.- Apercibimiento y remisión al
mecanismo de elusión, el proceso estaría Fiscal
Si el obligado, luego de haber sido notificado
destinado simplemente a que se fije una para la ejecución de sentencia firme, no cumple
pensión que pueda ser pagada y no se con el pago de los alimentos, el Juez, a pedido de
incurra en mayores incumplimientos parte y previo requerimiento a la parte deman-
legales. dada bajo apercibimiento expreso, remitirá copia
certificada de la liquidación de las pensiones
¿Podría el juez considerar vigente devengadas y de las resoluciones respectivas al
el pago de alimentos tomando como Fiscal Provincial Penal de Turno, a fin de que
proceda con arreglo a sus atribuciones.
referencia el momento objetivo en que Dicho acto, sustituye el trámite de interposición
se produjo la reducción salarial (que no de denuncia penal.
permite fácticamente el cumplimiento 2 Artículo 572.- Garantía
de la obligación) y no el momento con- Mientras esté vigente la sentencia que dispone
el pago de alimentos, es exigible al obligado la
creto de presentación de la demanda? A constitución de la garantía suficiente, a criterio
tenor del dispositivo, no pareciera existir del Juez.

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estos motivos, una posible apelación Fundamento legal:
del auto de inadmisibilidad será segu- Código Procesal Civil: artículos 551,
ramente infructuosa. 565-A, 566-A y 572.

Casación N.º 2171-
2013-Lima
No pronunciamiento sobre objeto
controvertido en apelación trasgrede
pluralidad de instancias
CASACIÓN N.º 2171-2013-Lima
(El Peruano 02/03/2015, p. 60680)
Proceso Nulidad de acto jurídico
Decisión FUNDADO
Normas aplicables Código Procesal Civil: artículo 219
Fundamentos jurídicos El Colegiado Superior no ha cumplido con pronunciarse sobre el extremo apelado
relevantes [inciso 3 del artículo 219 del Código Civil], sino que ha desviado su sustento en otra
causal no impugnada [inciso 4 del artículo 219 del Código Civil] incurriendo en una
incongruencia infra o cifra petita, por no haberse pronunciado por el objeto litigioso
o controvertido, trasgrediendo los principios constitucionales de pluralidad de ins-
tancias y de debida motivación en las resoluciones judiciales, previstos en nuestra
Constitución Política.
NULIDAD DE ACTO JURÍDICO
Lima, veintisiete de noviembre de dos mil catorce.-
Sumilla: Existe una contravención al debido

proceso, por cuanto el Colegiado Superior no
ha cumplido con pronunciarse sobre el extremo
apelado por la demandada, incurriendo en una
incongruencia infra o cifra petita, por no haberse
pronunciado por el objeto litigioso o controverti-
do, trasgrediendo los principios constitucionales
de pluralidad de instancias y debida motivación
en la resoluciones judiciales previstos en nuestra
Carta Marga.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA: en discordia; vista la causa signada con el número dos mil ciento setenta
y uno guión dos mil trece, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la

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votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia.- MATERIA DEL RECURSO.-
Se trata del recurso de casación interpuesto por Scotiabank Perú Sociedad Anónima
Abierta de folios mil setecientos ochenta y cinco a mil ochocientos diecisiete, contra la
sentencia de vista (Resolución número diecinueve) de fecha uno de abril de dos mil trece,
de folios mil setecientos sesenta y cuatro a mil setecientos sesenta y uno, expedida por la
Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la apelada (Re-
solución número cincuenta y seis) de fecha diecinueve de abril de dos mil diez, de folios
mil quinientos cincuenta a mil quinientos cincuenta y cinco, que declara fundada la de-
manda de nulidad de acto jurídico por la causal de fin ilícito; en consecuencia, nulo el
acto jurídico de cesión y ratificación de hipoteca de fecha tres de abril de dos mil y por
cancelados los asientos registrales ahí consignados; en los seguidos por Guillermo Fran-
cisco Pin Lombardi y otros contra Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta y otros,
sobre Nulidad de Acto Jurídico y Cancelación de Asiento Registral.- FUNDAMENTOS
DEL RECURSO.- Esta Sala Suprema mediante resolución de fecha nueve de octubre de
dos mil trece de folios setenta y tres a setenta y seis del cuadernillo de casación, ha estima-
do procedente el recurso de casación por la causal de infracción normativa procesal e in-
fracción normativa material. Los cargos formulados por la entidad recurrente son los si-
guientes: a) Infracción normativa del artículo VII del Título Preliminar e inciso 6 del
artículo 50 del Código Procesal Civil.- Sostiene que se ha violado el principio de con-
gruencia en la sentencia materia de grado, debido a que el Ad quem se ha pronunciado
sobre una causal de nulidad que no ha sido materia de impugnación por las partes en su
recurso de apelación, lo cual viola a su vez el derecho de defensa de la entidad recurrente,
pues en segunda instancia Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta no se ha defendi-
do sobre las causales de nulidad, por no revestir la forma prescrita por ley, ni por fin ilíci-
to, dado que dichas causales no fueron materia del recurso de apelación, no obstante que
el Banco ha cuestionado la sentencia únicamente en relación a la causal de objeto jurídi-
camente imposible. Asimismo, se ha violado el principio de congruencia sobre los argu-
mentos de Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta, en segunda instancia, tratándose
que la Sala Superior ha omitido pronunciarse respecto a los argumentos expuestos por la
demandada, tanto en primera como en segunda instancia, no obstante la claridad de los
argumentos que sustentaron el recurso de apelación; b) Infracción normativa del inciso
6 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú y artículo X del Título Preli-
minar del Código Procesal Civil.- Alega que se ha violado el principio de doble instan-
cia, debido a que la Sala Superior no ha actuado como órgano revisor, no se han revisado
los errores y vicios alegados por el Banco recurrente, sino que ha resuelto temas que no
fueron impugnados en el recurso de apelación, siendo que el Banco recurrente no ha te-
nido doble instancia sobre la causal de fin ilícito; c) Infracción normativa del artículo
121 e inciso 4 del artículo 122 del Código Procesal Civil.- Se sostiene que la sentencia
de vista ha incurrido en deficiencia de motivación externa y justificación de las premisas
expuestas en la sentencia impugnada, porque no permiten identificar las razones que
sustentan el fallo, tratándose que la recurrida no confronta ni analiza la validez de su
premisa, pues no ha acreditado fehacientemente que el Banco realmente conocía que los
inmuebles de los demandantes habían sido vendidos, y de no ser el caso, supone que de-
bía conocer, es decir, se atribuye al Banco recurrente un deber de diligencia, que se desco-
noce de dónde ha nacido, además no es razonable concluir que existe un fin ilícito en la

celebración de un acto jurídico en el que el Banco conocía o debía conocer que los in-
muebles cuya hipoteca era ratificada pertenecían a terceros; d) Infracción normativa del
artículo 197 del Código Procesal Civil.- Refiere el Banco impugnante que la Sala Civil
considera que la dación en pago con inmuebles no vendidos es el instrumento que per-
mite acreditar que la celebración del Contrato de Cesión de Créditos y Ratificación de
Hipoteca contiene un fin ilícito el cual radica en perjudicar el derecho de los terceros
adquirentes, lo cual indica el recurrente no es cierto, y por el contrario, este razonamien-
to evidencia una manifiesta vulneración al derecho a la debida valoración de los medios
de prueba aportados por las partes. Además no se ha realizado una valoración conjunta ni
adecuada de los medios de prueba dado que no han tomado en cuenta los medios proba-
torios ofrecidos por Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta, como el informe del
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad In-
telectual – INDECOPI de folios ochocientos ochenta y uno, por el cual se acredita que
la dación en pago no canceló la totalidad de la deuda de Gessa Ingenieros Sociedad Anó-
nima en Liquidación (en adelante Gessa Ingenieros); e) Infracción normativa del inciso
4 del artículo 219 del Código Civil.- Sostiene el Banco recurrente que la celebración del
contrato de cesión de créditos y ratificación de hipoteca no perjudica el derecho de nin-
gún tercero porque a través de dicho acto jurídico no se ha constituido hipoteca alguna
sino se ha ratificado la hipoteca preexistente, por lo que el Banco recurrente solicita que
se inaplique al caso el inciso 4 del artículo 219 del Código Civil, y que pronunciándose
sobre el conflicto de intereses y aplicando el inciso 3 del artículo 140 del Código Civil, se
declare que el contrato de cesión de créditos y ratificación de hipoteca no adolece de fina-
lidad ilícita por no estar dentro del supuesto de hecho de dicha norma (no vulnera norma
imperativa, de orden público o las buenas costumbres); f ) Infracción normativa del
artículo 1097 del Código Civil.- Refiere el recurrente que la sentencia impugnada ado-
lece de un vicio insubsanable, la inaplicación del artículo 1097 del Código Civil, referido
al carácter persecutorio de la hipoteca, por el cual las hipotecas se mantienen sobre los
bienes hasta que la obligación de la cual es garantía se cumpla cabalmente, muy a pesar
de que el inmueble haya sido vendido a un tercero, la inaplicación de esta norma tiene
incidencia directa en el resultado del proceso, por lo que el Banco recurrente peticiona se
aplique la norma invocada, y en consecuencia se considere que al haberse extendido el
carácter persecutorio de la hipoteca constituida mediante escritura pública con fecha
nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho, a los inmuebles de los terceros adqui-
rentes, no se ha producido perjuicio alguno que genere un supuesto de fin ilícito.- CON-
SIDERANDO: Primero.- Previamente a la absolución del recurso de casación sub exa-
mine es necesario hacer un breve recuento de lo acontecido en el proceso. En tal sentido,
se aprecia que de folios ciento veinticinco a ciento sesenta y cinco Ángelo Bertello Lou-
reiro (menor de edad representado por su madre Teresa Cristina Loureiro Venero), Úrsu-
la Liselatte Schlaepfer Velarde y Guillermo Francisco Pin Lombardi interponen demanda
contra el Banco Wiese Sudameris y Gessa Ingenieros, solicitando que se declare la nulidad
del acto jurídico de cesión y ratificación de hipoteca otorgado por Gessa Ingenieros a fa-
vor del Banco Wiese Sudameris, mediante escritura pública de fecha tres de abril de dos
mil, ante el Notario Alfredo Paino Scarpati (Kárdex número 25359) y accesoriamente se
ordene la cancelación de los asientos registrales de inscripción de dicho acto jurídico
asientos D) 3 de las Partidas números 11502974, 11502914, 11502915, 11502946,

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11502986, 11502879, 11502887, 11503003, 11502903, 11502904, y 11502850 del

Registro de la Propiedad Inmueble de Lima. Como fundamentos fácticos sostienen que
son propietarios de los inmuebles ubicados en la Avenida San Ignacio de Loyola número
106, Torre “A”, departamento número 102–A, Calle Los Carolinos número 121, primer
sótano, estacionamientos 32 y 33, depósito número 20, Distrito de Miraflores, Avenida
San Ignacio de Loyola número 106, quinto piso, departamento 501, Calle Los Carolinos
121, segundo sótano, estacionamientos 78 y 86 y depósito número 28, del Distrito de
Miraflores, y Avenida San Ignacio de Loyola número 136, décimo piso, departamento
número 1001, Calle Los Carolinos número 121, primero sótano, estacionamientos nú-
meros 21 y 2 y tercer sótano, depósito número 39, Distrito de Miraflores, por haberlos
adquirido de Gessa Ingenieros, mediante minutas y comprobantes de pago de cancelacio-
nes de las cuotas del precio correspondientes al año mil novecientos noventa y ocho,
cancelando incluso sus precios en dicho año; que en los documentos de compraventa se
dejó constancia que la vendedora Gessa Ingenieros había constituido hipoteca a favor del
Banco sobre los inmuebles para construir los predios, según escritura de mutuo con ga-
rantía hipotecaria de fecha nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho, celebrada
entre Banco de Lima Sudameris y Gessa Ingenieros. Que, pese a la cancelación del precio
y la inscripción registral, Gessa Ingenieros no cumplió con levantar y cancelar la hipoteca
que grava los inmuebles; que posteriormente, el tres de abril de dos mil, por escritura
denominada Cesión y Ratificación de Hipoteca Gessa Ingenieros ratificó la hipoteca a
favor de la nueva titular de dicho derecho de acreencia hipotecaria Banco Wiese Sudame-
ris, escritura que no reviste la forma prevista por ley bajo sanción de nulidad porque no
se mencionan los aspectos generales del mutuo con garantía hipotecaria que pretende
ratificar, incumpliendo la exigencia de formalidad del artículo 232 del Código Civil.
Que, en la cláusula cuarta ratifican la garantía hipotecaria para garantizar otras distintas
y diferentes obligaciones económicas y crediticias a cargo de Gessa Ingenieros no estipu-
ladas en el mutuo con garantía hipotecaria primigenio, sino que las amplían ilegal e ilíci-
tamente a próximas y futuras obligaciones posteriores por crearse y asumirse, ampliándo-
las ilegal e ilícitamente, en especial para garantizar también nuevas operaciones de
créditos, tanto en moneda nacional o extranjera, nuevos créditos, nuevos sobregiros, nue-
vos avales, nuevas fianzas, nuevos créditos con avales de fianza y/o pagarés, nuevos des-
cuentos de letras de cambio, facturas, adelantos de cuenta de garantías con respaldo de
documentos de cambio, los cuales no fueron objeto de la garantía pactada en la escritura
de mutuo hipotecario primigenio de fecha nueve de enero de mil novecientos noventa y
ocho. Que, en la escritura pública de mil novecientos noventa y ocho se constituyó hipo-
teca solo sobre el terreno hipotecado y las construcciones que en mil novecientos noventa
y siete existían antes de la demolición de éstas y de la construcción de dos torres de tres
sótanos y dieciséis y once pisos, pero en la cláusula tercera, ilícitamente ratifican la garan-
tía sobre las torres de tres sótanos y dieciséis y once pisos que ahora existen; que la ratifi-
cación de hipoteca resulta nula porque constituye un fraude, agravio y perjuicio econó-
mico para diecinueve familias propietarias de inmuebles del condominio. Que, en la
escritura se asevera falsamente que el Banco Wiese Sudameris surge de la fusión, absor-
ción, escisión e integración de las entidades Banco de Lima Sudameris y Lima Sudameris
Holding, cuando lo que en realidad sucedió fue una reorganización simple, que la ratifi-
cación se extendió ilegalmente a los departamentos, estacionamientos y depósitos pese a

que éstos ya no pertenecían a Gessa Ingenieros sino a los nuevos propietarios que en mil
novecientos noventa y ocho los habían adquirido con conocimiento de Gessa Ingenieros
y del Banco. Que, según las actas del Comité Ejecutivo del Banco Wiese Sudameris de
fechas ocho de marzo y once de mayo de dos mil, el Banco expresó que por el mérito de
las daciones en pago, los diecinueve inmuebles quedaban por liberar; que en varios docu-
mentos se corrobora que el Banco, a la fecha de ratificación hipotecaria, sabía de las
transferencias realizadas a favor de terceros; que a la fecha de la ratificación, los inmuebles
de que trata la hipoteca ya no eran de propiedad de Gessa Ingenieros y conforme al artí-
culo 1099 del Código Civil es requisito para la validez de la hipoteca que afecte el bien el
propietario.- Segundo.- Tramitada la demanda según su naturaleza, mediante sentencia
(Resolución número cincuenta y seis) de fecha diecinueve de abril de dos mil diez, el
Vigésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, de folios mil quinientos cincuenta a mil quinientos cincuenta y cinco, declara
fundada la demanda. Como fundamentos de su decisión sostiene lo siguiente: a) Según
la copia certificada de la Escritura Pública de fecha tres de julio de dos mil, obrante de
folios ciento noventa y tres a doscientos, Teresa Cristina Loureiro Venero compró de
Gessa Ingenieros el departamento número 102-A, ubicado en el primer piso de la Calle
San Ignacio número 130 y 140 y Los Carolinos número 121 y 135, Distrito de Miraflo-
res, así como dos estacionamientos signados con los números número 32 y 33 y el depó-
sito número 20; b) Por Escritura Pública de fecha diez de abril de dos mil cinco, de folios
ciento setenta y uno a ciento setenta y tres, Teresa Cristina Loureiro Venero dio en anti-
cipo de legítima el departamento número 102-A, estacionamientos números 32 y 33 y
depósito número 20 a favor de su menor hijo Ángelo Bertello Loureiro; c) Por Escritura
Pública de fecha veintiséis de junio de dos mil, de folios doscientos uno a doscientos
siete, Guillermo Francisco Pin Lombardi, Francisco Javier Pin Lombardi, Allison Eliza-
beth Pin Lombardi, Carlos Luciano Schutt Zubiaurr, Alberto Espantoso Pérez y Ricardo
Gómez Ríos compraron el departamento número 1001-B, los estacionamientos números
21 y 22 y el depósito número 39 del Edificio de Vivienda Torre “B”, ubicado en la Calle
San Ignacio de Loyola número 136 y Los Carolinos número 121; d) Por Escritura Públi-
ca de fecha veintiocho de junio de dos mil, de folios ciento setenta y cinco a ciento ochen-
ta y dos, Gessa Ingenieros vendió a favor de Úrsula Liselatte Schlaepfer Velarde el depar-
tamento número 501 de la Torre “A”, los estacionamientos números 78 y 86, el depósito
número 28; y e) Por Escritura Pública de fecha dieciocho de mayo de dos mil de folios
seiscientos cuarenta y tres a seiscientos cuarenta y cuatro, Gessa Ingenieros vendió a favor
de Luz Amparo Ferrer Peirano, el departamento número 301, estacionamientos números
12 y 13 y el depósito número 8 del Edificio de Vivienda “A” Torres del Mar. Que, tal
como fluye de las partidas registrales correspondientes a los inmuebles sub litis corrientes
en los folios doscientos cincuenta y seis, doscientos sesenta y tres, doscientos sesenta y
nueve, doscientos setenta y cinco, doscientos ochenta y uno, doscientos ochenta y seis,
doscientos noventa y uno, doscientos noventa y seis, trescientos uno, trescientos seis,
trescientos doce, trescientos dieciocho, seiscientos cuarenta y cinco, seiscientos cuarenta
y nueve, seiscientos cincuenta y tres, y seiscientos cincuenta y siete, la hipoteca otorgada
a favor del Banco de Lima Sudameris fue presentada al registro el doce de febrero de mil
novecientos noventa y ocho e inscrita el veintitrés del mismo mes y año y la cesión de
hipoteca a favor del Banco Wiese Sudameris, así como la ratificación de la misma celebra-

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da con Gessa Ingenieros, fueron presentadas al registro el siete de abril de dos mil e ins-
critas el veinticuatro de mayo del mismo año. Que, con la copia del memorando de fecha
ocho de marzo de dos mil, de folios doscientos cincuenta, se acredita que el Banco Wiese
Sudameris tenía conocimiento que varios de los departamentos, estacionamientos y de-
pósitos de las Torres “A” y “B” habían sido vendidos, documento que es anterior a la
presentación al Registro de la cuestionada ratificación de la hipoteca, de donde se conclu-
ye que el Banco ya tenía conocimiento que habían unidades inmobiliarias que ya no
pertenecían a la codemandada Gessa Ingenieros y que, por tanto, ésta no podía realizar el
acto de ratificación de hipoteca por la integridad de los inmuebles, pues conforme al in-
ciso 1 del artículo 1099 del Código Civil es requisito para la validez de la hipoteca, que
afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto, conforme a ley. Que,
resultaba jurídicamente imposible que la codemandada Gessa Ingenieros celebrara el acto
de ratificación de la hipoteca por la totalidad del inmueble, por lo que corresponde am-
parar en tal extremo la demanda y declarar nulo el acto jurídico citado. Que, a lo anterior
se agrega que ante este mismo despacho en otro proceso, conforme a las copias de la
sentencia de folios mil doscientos ochenta y siete a mil trescientos uno, ya el Poder Judi-
cial se ha pronunciado respecto al acto jurídico de ratificación de hipoteca declarando
nula la citada ratificación contenida en la escritura pública de cesión y ratificación de
hipoteca de fecha tres de abril de dos mil e inscrito en el asiento número D00003 de la
Partida Electrónica número 49045963, partida ésta desde donde se han independizado
cada una de las unidades inmobiliarias sub litis, declaración de nulidad que tiene la cali-
dad de cosa juzgada, conforme a lo previsto en el artículo 123 del Código Procesal Civil
y artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Que, con
relación a las causales de falta de observancia de la forma prescrita por ley, el acto jurídico
cuestionado se celebró mediante Escritura Pública cumpliendo la formalidad establecida
en el artículo 1098 del Código Civil, por lo que en tal extremo la demanda de nulidad no
puede prosperar. Y con relación al fin ilícito, tal como ha informado el Instituto Nacional
de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECO-
PI la codemandada Gessa Ingenieros sí tenía deuda a favor del Banco, por lo que este
extremo no resulta amparable. Que, se ha solicitado como pretensión accesoria, la cance-
lación de los asientos registrales donde se inscribió el citado acto de ratificación, por lo
que amparada la pretensión principal, en aplicación del artículo 87 del Código Procesal
Civil la pretensión accesoria resulta igualmente fundada.- Tercero.- Apelada la mencio-
nada sentencia, la Sala Revisora, mediante sentencia (Resolución número diecinueve) de
fecha uno de abril de dos mil trece, de folios mil setecientos sesenta y cuatro a mil sete-
cientos setenta y uno confirma la apelada y como sustento de su decisión manifiesta que
en la instrumental de folios doscientos cincuenta a doscientos cincuenta y uno, de fecha
ocho de marzo de dos mil, se ha consignado que los departamentos construidos sobre los
inmuebles (lotes de terreno) objeto de hipoteca (Escritura Pública de fecha nueve de
enero de mil novecientos noventa y ocho) se encuentran vendidos en un número de cin-
cuenta y dos, diez están por venderse, nueve liberados y doce se encuentran por liberar;
asimismo, en base a una tasación comercial, se propuso al Comité Ejecutivo del Banco
Wiese Sudameris, que se reestructure la deuda que mantenía, en ese entonces, Gessa In-
genieros con el Banco, tomando en dación de pago los departamentos aun no vendidos
ubicados en Los Robles y Armendáriz, entre otros. Asimismo, en la instrumental de folios

doscientos cincuenta y dos a doscientos cincuenta y tres, recepcionado el quince de mar-

zo de dicho año, el Banco manifiesta su intención de viabilizar la dación en pago, con
relación a los departamentos ahí consignados, entre los que no se encuentran los departa-
mentos, estacionamientos y depósitos señalados en la demanda y su subsanación a que se
contraen las partidas registrales de folios doscientos cincuenta y seis a trescientos veinti-
trés; así como el departamento, estacionamientos y depósito de la litisconsorte necesaria
Luz Amparo Ferrer Peirano, a que se contraen las partidas registrales de folios seiscientos
cuarenta y cinco a seiscientos sesenta; vale decir, no se encontraban en la situación de
falta de venta a que alude la instrumental de folios doscientos cincuenta a doscientos
cincuenta y uno. Que, lo señalado queda corroborado con el testimonio de Escritura
Pública de fecha siete de junio de dos mil, de folios doscientos veinticinco a doscientos
treinta y dos, de dación en pago respecto de los departamentos, estacionamientos y depó-
sitos no vendidos aludidos específicamente en la instrumental de folios doscientos cin-
cuenta y dos a doscientos cincuenta y tres. De lo glosado hasta aquí, se establece, con
meridiana claridad, que el Banco demandado tenía conocimiento que algunos (por no
decir la mayoría) de los departamentos, estacionamientos y depósitos construidos en los
inmuebles (lotes de terreno) objeto de la primera hipoteca, con fecha de Escritura Públi-
ca de fecha nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho, habían ya sido transferi-
dos; dentro de los cuales se encontraban los de la parte demandante, así como de la litis-
consorte necesaria; en consecuencia, al momento de la celebración del acto jurídico
denominado Cesión y Ratificación de Hipoteca, cuya Escritura Pública data de fecha tres
de abril de dos mil, el Banco demandado apelante, también tenía conocimiento que al
celebrar tal acto perjudicaba el derecho de terceros (nuevos propietarios), como son de la
parte demandante y de la litisconsorte necesaria, o por lo menos, se encontraba en la
posición, teniendo una conducta diligente como es la que se exige y espera de una entidad
financiera, de conocer las anotadas transferencias, puesto que su co-contratante podía
ofrecerles la información pertinente como son los contratos celebrados con los nuevos
propietarios; sin embargo, el Banco apelante no ha acreditado que haya formulado dicho
requerimiento y menos que su co-contratante se haya rehusado a brindarle tal informa-
ción. Que, respecto a Gessa Ingenieros, el conocimiento de perjuicio ocasionado a los
terceros se deriva de que ésta fue la que vendió los departamentos, estacionamientos y
depósitos a la parte demandante y litisconsorte necesaria, conforme consta de los contra-
tos de compraventa de folios ciento setenta y cinco a ciento ochenta y dos, ciento noven-
ta y tres a doscientos y doscientos uno a doscientos siete, así como del que obra de folios
seiscientos cuarenta y tres a seiscientos cuarenta y cuatro. Que, al haberse acreditado que
con la celebración del acto jurídico denominado Cesión y Ratificación de Hipoteca, las
partes intervinientes en él generaban perjuicio a terceros, tanto a la parte demandante
como a la litisconsorte necesaria, dicho acto jurídico incurre en la causal de nulidad san-
cionada en el inciso 4 del artículo 219 del Código Civil, como es la de fin ilícito; por lo
que a tenor de lo previsto en el artículo 200 (a contrario sensu), la demanda, respecto a
esta causal, resulta fundada. Que, por otro lado, lo regulado en el inciso 1 del artículo
1099 del Código Civil incide en la validez del acto jurídico y no en la formalidad que éste
debe cumplir, por lo que los suscritos no comparten la fundamentación del A quo, que
equipara un elemento de validez del acto con el cumplimiento de una formalidad concre-
ta para la celebración de dicho acto; por ende, la demanda por la causal de incumplimien-

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to de la formalidad exigida por la ley resulta infundada; situación que se repite con la
causal de nulidad de acto jurídico por objeto jurídicamente imposible, dado que el obje-
to de la ratificación es perfectamente viable.- Cuarto.- Conforme se ha anotado prece-
dentemente, el recurso de casación ha sido declarado procedente por las causales de in-
fracción normativa de derecho procesal e infracción normativa de derecho material,
debiendo absolverse, en principio, las denuncias de carácter procesal, de modo que si se
declara fundado el recurso por esta causal deberá verificarse el reenvío, imposibilitando el
pronunciamiento respecto a la causal sustantiva.- Quinto.- Bajo el contexto que precede,
tenemos como argumentos centrales de la infracción procesal, los siguientes: a) Se ha
violado el principio de congruencia, debido a que el Ad quem se ha pronunciado sobre
una causal de nulidad que no ha sido materia de impugnación por las partes en su recur-
so de apelación; y, b) Se ha violado el principio de doble instancia, debido a que la Sala
Superior no ha actuado como órgano revisor, al no haber examinado los errores y vicios
alegados por el Banco recurrente, sino que ha resuelto temas que no fueron impugnados
en el recurso de apelación.- Sexto.- Para determinar si efectivamente se ha incurrido en
infracción normativa procesal, debemos advertir lo siguiente: i) De folios ciento veinti-
cinco a ciento sesenta y cinco modificada de folios trescientos veinticuatro a trescientos
treinta y uno, los demandantes incoaron la demanda de nulidad de acto jurídico por las
causales prescritas en los incisos 3, 4 y 6 del artículo 219 del Código Civil, referido al
objeto jurídicamente imposible, fin ilícito y por no revestir la forma prescrita por Ley,
bajo sanción de nulidad; ii) De folios mil quinientos cincuenta a mil quinientos cincuen-
ta y cinco se expide la sentencia de primera instancia de fecha diecinueve de abril de dos
mil diez que declara fundada la demanda de nulidad de acto jurídico solo por la causal
del inciso 2 del artículo 219 del Código Civil referida al objeto jurídicamente imposi-
ble, desestimando las otras dos causales de fin ilícito y de la forma prescrita por ley; iii)
El recurso impugnatorio de folios mil quinientos sesenta y cinco a mil quinientos setenta
y nueve planteado por la entidad bancaria demandada, tiene como sustento la causal es-
timada por la apelada, es decir, el inciso 3 del artículo 219 del Código Civil; y, iv) La Sala
Revisora, que confirma la apelada, declarando fundada la demanda, sostiene su decisión
amparada en la causal del inciso 4 del artículo 219 de la norma sustantiva es decir, de fin
ilícito.- Sétimo.- Siendo ello así, es evidente que existe una contravención al debido
proceso, por cuanto el Colegiado Superior no ha cumplido con pronunciarse sobre el
extremo apelado [inciso 3 del artículo 219 del Código Civil], sino que ha desviado su
sustento en otra causal no impugnada [inciso 4 del artículo 219 del Código Civil] incu-
rriendo en una incongruencia infra o cifra petita, por no haberse pronunciado por el
objeto litigioso o controvertido, trasgrediendo los principios constitucionales de plurali-
dad de instancias y debida motivación en la resoluciones judiciales previstos es nuestra
Constitución Política del Perú.- Octavo.- El principio de congruencia que informa la
actividad jurisdiccional y que debe aparejar toda resolución consiste en la adecuación,
correlación o armonía entre las peticiones de tutela realizadas por las partes, y lo decidido
en el fallo de las sentencias, esto es, que el fallo debe recaer sobre todas las pretensiones de
los litigantes de modo que sucede lo contrario, la sentencia se encontrará viciada de in-
congruencia por omisión de pronunciamiento.- Por los fundamentos precedentes y en
aplicación de lo establecido por el artículo 396 del Código Procesal Civil, declararon:
FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Scotiabank Perú Sociedad Anónima

Abierta de folios mil setecientos ochenta y cinco a mil ochocientos diecisiete; en conse-
cuencia, NULA la sentencia de vista (Resolución número diecinueve) de fecha uno de
abril de dos mil trece, de folios mil setecientos sesenta y cuatro a mil setecientos sesenta y
uno, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima; ORDE-
NARON el reenvío de los autos a la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima a fin de que corrija el defecto advertido; DISPUSIERON la publicación de la
presente resolución en el diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos
por Guillermo Francisco Pin Lombardi y otros contra Scotiabank Perú Sociedad Anóni-
ma Abierta y otros, sobre Nulidad de Acto Jurídico y otro, y los devolvieron.-
SS. TICONA POSTIGO, VALCÁRCEL SALDAÑA, CUNYA CELI, CALDERÓN
PUERTAS, FCC
EL VOTO DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO CALDERÓN PUERTAS ES COMO SI-

GUE: El suscrito se adhiere a los fundamentos del voto emitido por los Señores Jueces
Supremos TICONA POSTIGO, VALCÁRCEL SALDAÑA Y CUNYA CELI obrante
de folios ciento once a ciento veintidós del cuadernillo de casación, razones por las cua-
les MI VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación interpuesto por
Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta (página mil setecientos ochenta y cinco), en
consecuencia NULA la sentencia de vista de fecha uno de abril de dos mil trece (página
mil setecientos sesenta y cuatro), SE ORDENE el reenvío de los autos a la Quinta Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima a fin de que corrija el defecto advertido;
SE DISPONGA la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano,
bajo responsabilidad; en los seguidos por Guillermo Francisco Pin Lombardi y otros con-
tra Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta y otros, sobre Nulidad de Acto Jurídico
y otro, y se devuelvan.-
S. CALDERÓN PUERTAS
EL VOTO EN MINORÍA DE LOS SEÑORES JUECES SUPREMOS CABELLO

MATAMALA Y MIRANDA MOLINA ES COMO SIGUE: MATERIA DEL RE-
CURSO.- Se trata del recurso de casación interpuesto por Scotiabank Perú Sociedad
Anónima Abierta, de fojas mil setecientos ochenta y cinco a mil ochocientos diecisiete,
contra la sentencia de vista de fojas mil setecientos sesenta y cuatro a mil setecientos se-
tenta y uno, de fecha uno de abril de dos mil trece, expedida por la Quinta Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada de fojas mil
quinientos cincuenta a mil quinientos cincuenta y cinco, de fecha diecinueve de abril de
dos mil diez, que declara fundada la demanda; en los seguidos por Úrsula Liselatte Schlae-
pfer Velarde y otros contra Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta y otros, sobre
Nulidad de Acto Jurídico y otro.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Esta Sala Su-
prema mediante resolución de fojas setenta y tres a setenta y seis del presente cuadernillo,
de fecha nueve de octubre de dos mil trece, ha estimado procedente el recurso por las
causales de infracción normativa procesal e infracción normativa material. Los cargos
formulados por la entidad recurrente son los siguientes: A) Infracción normativa del
artículo VII del Título Preliminar y del artículo 50 inciso 6 del Código Procesal Ci-
vil, sostiene que se ha violado el principio de congruencia en la sentencia materia de

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grado, debido a que el Ad quem se ha pronunciado sobre una causal de nulidad que no
ha sido materia de impugnación por las partes en su recurso de apelación, lo cual viola a
su vez el derecho de defensa del recurrente, pues en segunda instancia Scotiabank Perú
Sociedad Anónima Abierta no se ha defendido sobre las causales de nulidad por no reves-
tir la forma prescrita por ley, ni por fin ilícito, dado que dichas causales no fueron materia
del recurso de apelación, no obstante que el banco ha cuestionado la sentencia únicamen-
te en relación a la causal de objeto jurídicamente imposible. Asimismo, se ha violado el
principio de congruencia sobre los argumentos de Scotiabank Perú Sociedad Anónima
Abierta, en segunda instancia, tratándose que la Sala Superior ha omitido pronunciarse
respecto a los argumentos expuestos por la demandada, tanto en primera instancia como
en segunda instancia, no obstante la claridad de los argumentos que sustentaron el recur-
so de apelación; B) Infracción normativa de los artículos 139 inciso 6 de la Constitu-
ción Política del Perú y artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Civil,
alega que se ha violado el principio de doble instancia, debido a que la Sala Superior no
ha actuado como órgano revisor, no se han revisado los errores y vicios alegados por el
banco recurrente, sino que ha resuelto temas que no fueron impugnados en el recurso de
apelación, siendo que el recurrente no ha tenido doble instancia sobre la causal de fin
ilícito; C) Infracción normativa de los artículos 121 y 122 inciso 4 del Código Proce-
sal Civil, sostiene que la sentencia de vista ha incurrido en deficiencia de motivación
externa y justificación de las premisas expuestas en la sentencia impugnada, porque no
permiten identificar las razones que sustentan el fallo, tratándose que la recurrida no
confronta ni analiza la validez de su premisa, pues no ha acreditado fehacientemente que
el banco realmente conocía que los inmuebles de los demandantes habían sido vendidos
y de no ser el caso, supone que debía conocer, es decir, se atribuye al recurrente un deber
de diligencia, que se desconoce de dónde ha nacido, además no es razonable concluir que
existe un fin ilícito en la celebración de un acto jurídico en el que el banco conocía o
debía conocer que los inmuebles cuya hipoteca era ratificada eran de terceros; D) Infrac-
ción normativa del artículo 197 del Código Procesal Civil, refiere que la Sala Civil
considera que la dación en pago con inmuebles no vendidos es el instrumento que per-
mite acreditar que la celebración del Contrato de Cesión de Créditos y Ratificación de
Hipoteca contiene un fin ilícito el cual radica en perjudicar el derecho de los terceros
adquirentes, lo cual indica el recurrente no es cierto, y por el contrario, este razonamien-
to evidencia una manifiesta vulneración al derecho a la debida valoración de los medios
de prueba aportados por las partes. Además no se ha realizado una valoración conjunta ni
adecuada de los medios de prueba dado que no han tomado en cuenta los medios proba-
torios ofrecidos por Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta, como el informe del
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad In-
telectual - INDECOPI de fojas ochocientos ochenta y uno, por el cual se acredita que la
dación en pago no canceló la totalidad de la deuda de Gessa Ingenieros Sociedad Anóni-
ma en Liquidación (en adelante Gessa Ingenieros); E) Infracción normativa del artícu-
lo 219 inciso 4 del Código Civil, sostiene el recurrente que la celebración del contrato
de cesión de créditos y ratificación de hipoteca no perjudica el derecho de ningún tercero
porque a través de dicho acto jurídico no se ha constituido ninguna hipoteca sino se ha
ratificado la hipoteca pre existente, por lo que el recurrente solicita que se inaplique al
caso el artículo 219 inciso 4 del Código Civil y que pronunciándose sobre el conflicto de

intereses y aplicando el artículo 140 inciso 3 del Código Civil, declare que el Contrato de
Cesión de Créditos y Ratificación de Hipoteca no adolece de finalidad ilícita por no estar
dentro del supuesto de hecho de dicha norma (no vulnera norma imperativa de orden
público o las buenas costumbres); F) Infracción normativa del artículo 1097 del Códi-
go Civil, refiere el recurrente que la sentencia impugnada adolece de un vicio insubsana-
ble la inaplicación del artículo 1097 del Código Civil, referido al carácter persecutorio de
la hipoteca, por el cual las hipotecas se mantienen sobre los bienes hasta que la obligación
de la cual es garantía se cumpla cabalmente, muy a pesar de que el inmueble haya sido
vendido a un tercero, la inaplicación de esta norma tiene incidencia directa en el resulta-
do del proceso, por lo que el recurrente peticiona se aplique la norma invocada y en
consecuencia se considere que al haberse extendido el carácter persecutorio de la hipoteca
constituida mediante escritura pública el día nueve de enero de mil novecientos noventa
y ocho, a los inmuebles de los terceros adquirentes, no se ha producido perjuicio alguno
que genere un supuesto de fin ilícito.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, previamen-
te a la absolución del recurso de casación sub examine es necesario hacer un breve recuen-
to de lo acontecido en el proceso. En tal sentido, se advierte que de fojas ciento veinticin-
co a ciento sesenta y cinco, Ángelo Bertello Loureiro (menor de edad representado por su
madre Teresa Cristina Loureiro Venero) y otros interponen demanda contra el Banco
Wiese Sudameris (ahora Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta) y otros, solicitando
que se declare la nulidad del acto jurídico de ratificación de hipoteca otorgado por Gessa
Ingenieros a favor del Banco Wiese Sudameris, mediante escritura pública de fecha tres
de abril de dos mil, ante el Notario Alfredo Paino Scarpati (Kárdex número 25359) y
accesoriamente se ordene la cancelación de los asientos registrales de inscripción de dicho
acto jurídico asientos D) 3 de las partidas 11502974, 11502914, 11502915, 11502946,
11502986, 11502879, 11502887, 11503003, 11502903, 11502904 y 11502850 del
Registro de la Propiedad Inmueble de Lima. Como fundamentos fácticos sostienen que
son propietarios de los inmuebles citados en el petitorio, por haberlos adquirido de Gessa
Ingenieros, mediante minutas y comprobantes de pago de cancelaciones de las cuotas del
precio correspondientes del año mil novecientos noventa y ocho, cancelando incluso sus
precios en dicho año; que en los documentos de compraventa se dejó constancia que la
vendedora Gessa Ingenieros, había constituido hipoteca a favor del Banco sobre los in-
muebles para construir los predios, según escritura de mutuo con garantía hipotecaria de
fecha nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho, celebrada entre el ex Banco de
Lima Sudameris y Gessa Ingenieros. Que, pese a la cancelación del precio y la inscripción
registral, Gessa Ingenieros, no cumplió con levantar y cancelar la hipoteca que grava los
inmuebles; que posteriormente, el día tres de abril de dos mil, por escritura denominada
Cesión y Ratificación de Hipoteca, Gessa Ingenieros ratificó la hipoteca a favor de la
nueva titular de dicho derecho de acreencia hipotecaria el Banco Wiese Sudameris, escri-
tura que no reviste la forma prevista por ley bajo sanción de nulidad, porque no se men-
cionan los aspectos generales del mutuo con garantía hipotecaria que pretende ratificar,
incumpliendo la exigencia de formalidad del artículo 232 del Código Civil. Que, en la
cláusula cuarta ratifican la garantía hipotecaria para garantizar otras distintas y diferentes
obligaciones económicas y crediticias a cargo de Gessa Ingenieros, no estipuladas en el
mutuo con garantía hipotecaria primigenio, sino que las amplían ilegal e ilícitamente a
próximas y futuras obligaciones posteriores por crearse y asumirse, ampliándolas ilegal e

Actualidad
Civil Impugnatorio
ilícitamente, en especial para garantizar también nuevas operaciones de créditos, tanto en

moneda nacional o extranjera, nuevos créditos, nuevos sobregiros, nuevos avales, nuevas
fianzas, nuevos créditos con avales de fianza y/o pagarés, nuevos descuentos de letras de
cambio, facturas, adelantos de cuenta de garantías con respaldo de documentos de cam-
bio, los cuales no fueron objeto de la garantía pactada en la escritura de mutuo hipoteca-
rio primigenio de fecha nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho. Que, en la
Escritura Pública de mil novecientos noventa y ocho se constituyó hipoteca solo sobre el
terreno hipotecado y las construcciones que en el año mil novecientos noventa y siete
existían antes de la demolición de éstas y de la construcción de dos torres de tres sótanos
y dieciséis y once pisos, pero en la cláusula tercera, ilícitamente ratifican la garantía sobre
las dos torres de tres sótanos y dieciséis y once pisos que ahora existen; que la ratificación
de hipoteca resulta nula porque constituye un fraude, agravio y perjuicio económico para
diecinueve familias propietarias de inmuebles del condominio. Que, en la escritura se
asevera falsamente que el Banco Wiese Sudameris surge de la fusión, absorción, escisión
e integración de las entidades Banco de Lima Sudameris y Lima Sudameris Holding,
cuando lo que en realidad sucedió fue una reorganización simple, que la ratificación se
extendió ilegalmente a los departamentos, estacionamientos y depósitos pese a que éstos
ya no pertenecían a Gessa Ingenieros sino a los nuevos propietarios que en el año mil
novecientos noventa y ocho los habían adquirido con conocimiento de Gessa Ingenieros
y del Banco. Que, según las actas del Comité Ejecutivo del Banco Wiese Sudameris de
fecha ocho de marzo y once de mayo de dos mil, el Banco expresó que por el mérito de
las daciones en pago, los diecinueve inmuebles quedaban por liberar; que en varios docu-
mentos se corrobora que el Banco, a la fecha de ratificación hipotecaria, sabía de las
transferencias realizadas a favor de terceros; que a la fecha de la ratificación, los inmuebles
de que trata la hipoteca ya no eran de propiedad de Gessa Ingenieros y conforme al artí-
culo 1099 del Código Civil es requisito para la validez de la hipoteca que afecte el bien el
propietario.- Segundo.- Que, tramitada la demanda según su naturaleza, mediante sen-
tencia de fojas mil quinientos cincuenta a mil quinientos cincuenta y cinco, de fecha
diecinueve de abril de dos mil diez, el juez de la causa declara fundada la demanda. Como
fundamentos de su decisión sostiene que aparece que: a) Según la copia certificada de la
Escritura Pública de fecha tres de julio de dos mil, corriente a fojas ciento noventa y tres,
Teresa Cristina Loureiro Venero compró de Gessa Ingenieros el departamento 102-A
ubicado en el primer piso de la calle San Ignacio números 130 y 140 y Los Carolinos
números 121 y 135, Distrito de Miraflores, así como dos estacionamientos signados con
los números 32 y 33 y el depósito número 20; b) Por Escritura Pública de fecha diez de
abril de dos mil cinco, corriente a fojas ciento setenta y uno, la citada Teresa Cristina
Loureiro Venero dio en anticipo de legítima el departamento 102-A, estacionamientos
números 32 y 33 y depósito número 20 a favor de su menor hijo Ángelo Bertello Lourei-
ro; c) Por Escritura Pública de fecha veintiséis de junio de dos mil, corriente a fojas dos-
cientos uno, Guillermo Francisco Pin Lombardi, Francisco Javier Pin Lombardi, Allison
Elizabeth Pin Lombardi, Carlos Luciano Schutt Zubiaurr, Alberto Espantoso Pérez y
Ricardo Gómez Ríos compraron el departamento número 1001-B, los estacionamientos
números 21 y 22 y el depósito número 39 del Edificio de Vivienda Torres B, ubicado en
la Calle San Ignacio de Loyola número 136 y Los Carolinos número 121; d) Por Escritu-
ra Pública de fecha veintiocho de junio de dos mil, corriente a fojas ciento setenta y cinco,

Gessa Ingenieros vendió a favor de Úrsula Liselatte Schlaepfer Velarde el departamento

número 501 de la Torre “A”, los estacionamientos números 78 y 86, el depósito número
28; y e) Por Escritura Pública de fecha dieciocho de mayo de dos mil, corriente a fojas
seiscientos cuarenta y tres, Gessa Ingenieros vendió a favor de Luz Amparo Ferrer Peira-
no, el departamento número 301, estacionamientos números 12 y 13 y el depósito nú-
mero 8 del Edificio Vivienda “A” Torres del Mar. Que, tal como fluye de las partidas re-
gistrales correspondientes a los inmuebles sub litis corrientes de fojas doscientos
cincuenta y seis, doscientos sesenta y tres, doscientos sesenta y nueve, doscientos setenta
y cinco, doscientos ochenta y uno, doscientos ochenta y seis, doscientos noventa y uno,
doscientos noventa y seis, trescientos uno, trescientos seis, trescientos doce, trescientos
dieciocho, seiscientos cuarenta y cinco, seiscientos cuarenta y nueve, seiscientos cincuen-
ta y tres y seiscientos cincuenta y siete, la hipoteca otorgada a favor del Banco de Lima
Sudameris fue presentada al registro el día doce de febrero de mil novecientos noventa y
ocho e inscrita el día veintitrés del mismo mes y año y la cesión de hipoteca a favor del
Banco Wiese Sudameris, así como la ratificación de la misma celebrada con Gessa Inge-
nieros, fueron presentadas al registro el día siete de abril de dos mil e inscritas el día
veinticuatro de mayo del mismo año. Que, con la copia del memorando de fecha ocho de
marzo de dos mil, corriente a fojas doscientos cincuenta, se acredita que el Banco Wiese
Sudameris tenía conocimiento que varios de los departamentos, estacionamientos y de-
pósitos de las Torres “A” y “B” habían sido vendidos, documento que es anterior a la
presentación al registro de la cuestionada ratificación de la hipoteca, de donde se conclu-
ye que el Banco ya tenía conocimiento que habían unidades inmobiliarias que ya no
pertenecían a la codemandada Gessa Ingenieros y que por tanto, ésta no podía realizar el
acto de ratificación de hipoteca por la integridad de los inmuebles, pues conforme al ar-
tículo 1099 inciso 1 del Código Civil, es requisito para la validez de la hipoteca, que
afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto, conforme a ley. Que,
resultaba jurídicamente imposible que la co-demandada Gessa Ingenieros, celebrara el
acto de ratificación de la hipoteca por la totalidad del inmueble, por lo que corresponde
amparar en tal extremo la demanda y declarar nulo el acto jurídico citado. Que, a lo an-
terior se agrega que ante este mismo despacho en otro proceso, conforme a las copias de
la sentencia de fojas mil doscientos ochenta y siete a mil trescientos uno, ya el Poder Ju-
dicial se ha pronunciado respecto al acto jurídico de ratificación de hipoteca declarando
nula la citada ratificación contenida en la escritura pública de cesión y ratificación de
hipoteca de fecha tres de abril de dos mil e inscrito en el asiento D00003 de la partida
electrónica número 49045963, partida ésta desde donde se han independizado cada una
de las unidades inmobiliarias sub litis, declaración de nulidad que tiene la calidad de cosa
juzgada, conforme a lo previsto en el artículo 123 del Código Procesal Civil y el artículo
4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Que, con relación a
las causales de falta de observancia de la forma prescrita por ley, el acto jurídico cuestio-
nado se celebró mediante escritura pública cumpliendo la formalidad establecida en el
artículo 1098 del Código Civil, por lo que en tal extremo la demanda de nulidad no
puede prosperar. Y con relación al fin ilícito, tal como ha informado el Instituto Nacional
de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECO-
PI, la co-demandada Gessa Ingenieros sí tenía deuda a favor del Banco, por lo que este
extremo no resulta amparable. Que, se ha solicitado como pretensión accesoria, la cance-

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Civil Impugnatorio
lación de los asientos registrales donde se inscribió el citado acto de ratificación, por lo
que amparada la pretensión principal, en aplicación del artículo 87 del Código Procesal
Civil, la pretensión accesoria resulta igualmente fundada.- Tercero.- Que, apelada la
mencionada resolución, la Sala Revisora, mediante sentencia de fojas mil setecientos se-
senta y cuatro a mil setecientos setenta y uno, de fecha uno de abril de dos mil trece, la
confirma. Como sustento de su decisión manifiesta que en la instrumental que obra de
fojas doscientos cincuenta a doscientos cincuenta y uno, de fecha ocho de marzo de dos
mil, se ha consignado que los departamentos construidos sobre los inmuebles (lotes de
terreno) objeto de hipoteca (escritura pública de fecha nueve de enero de mil novecientos
noventa y ocho) se encuentran vendidos en un número de cincuenta y dos, diez están por
venderse, nueve liberados y doce se encuentran por liberar; asimismo, en base a una tasa-
ción comercial, se propuso al Comité Ejecutivo del Banco Wiese Sudameris, que se rees-
tructure la deuda que mantenía, en ese entonces, Gessa Ingenieros con el Banco, toman-
do en dación de pago los departamentos aun no vendidos ubicados en Los Robles y
Armendáriz, entre otros. Asimismo, en la instrumental de fojas doscientos cincuenta y
dos a doscientos cincuenta y tres, recepcionado el día quince de marzo de dicho año, el
Banco manifiesta su intención de viabilizar la dación en pago, con relación a los departa-
mentos ahí consignados, entre los que no se encuentran los departamentos, estaciona-
mientos y depósitos señalados en la demanda y su subsanación a que se contraen las
partidas registrales de fojas doscientos cincuenta y seis a trescientos veintitrés; así como el
departamento, estacionamientos y depósito de la litisconsorte necesaria Luz Amparo Fe-
rrer Peirano a que se contraen las Partidas Registrales de fojas seiscientos cuarenta y cinco
a seiscientos sesenta; vale decir, no se encontraban en la situación de falta de venta a que
alude la instrumental que obra de fojas doscientos cincuenta a doscientos cincuenta y
uno. Que, lo señalado queda corroborado con el testimonio de Escritura Pública de fecha
siete de junio de dos mil, obrante de fojas doscientos veinticinco a doscientos treinta y
dos, de dación en pago respecto de los departamentos, estacionamientos y depósitos no
vendidos aludidos específicamente en la instrumental de fojas doscientos cincuenta y dos
a doscientos cincuenta y tres. De lo glosado hasta aquí, se establece, con meridiana clari-
dad, que el Banco demandado tenía conocimiento que algunos (por no decir la mayoría)
de los departamentos, estacionamientos y depósitos construidos en los inmuebles (lotes
de terreno) objeto de la primera hipoteca, con fecha de Escritura Pública nueve de enero
de mil novecientos noventa y ocho, habían ya sido transferidos; dentro de los cuales se
encontraban los de la parte demandante, así como de la litisconsorte necesaria; en conse-
cuencia, al momento de la celebración del acto jurídico denominado Cesión y Ratifica-
ción de Hipoteca, cuya Escritura Pública data de fecha tres de abril de dos mil, el Banco
demandado-apelante, también tenía conocimiento que al celebrar tal acto perjudicaba el
derecho de terceros (nuevos propietarios), como son de la parte demandante como la li-
tisconsorte necesaria o por lo menos, se encontraba en la posición, teniendo una conduc-
ta diligente como es la que se exige y espera de una entidad financiera, de conocer las
anotadas transferencias, puesto que su co-contratante podía ofrecerles la información
pertinente como son los contratos celebrados con los nuevos propietarios; sin embargo,
el Banco apelante no ha acreditado que haya formulado dicho requerimiento y menos
que su co-contratante se haya rehusado a brindarle tal información. Que, respecto a Ges-
sa Ingenieros, el conocimiento de perjuicio ocasionado a los terceros se deriva de que ésta

fue la que vendió los departamentos, estacionamientos y depósitos a la parte demandante

y litisconsorte necesaria, conforme consta de los contratos de compraventa de fojas ciento
setenta y cinco a ciento ochenta y dos, ciento noventa y tres a doscientos y doscientos uno
a doscientos siete, así como del que obra de fojas seiscientos cuarenta y tres a seiscientos
cuarenta y cuatro. Que, al haberse acreditado que con la celebración del acto jurídico
denominado Cesión y Ratificación de Hipoteca, las partes intervinientes en él generaban
perjuicio a terceros, tanto a la parte demandante como a la litisconsorte necesaria, dicho
acto jurídico incurre en la causal de nulidad sancionada en el inciso 4 del artículo 219 del
Código Civil, como es la de fin ilícito; por lo que a tenor de lo previsto en el artículo 200
(a contrario sensu), la demanda, respecto a esta causal, resulta fundada. Que, por otro
lado, lo regulado en el inciso 1 del artículo 1099 del Código Civil, incide en la validez del
acto jurídico y no en la formalidad que éste debe cumplir, por lo que los suscritos no
comparten la fundamentación del A quo, que equipara un elemento de validez del acto
con el cumplimiento de una formalidad concreta para la celebración de dicho acto; por
ende, la demanda por la causal de incumplimiento de la formalidad exigida por la ley
resulta infundada; situación que se repite con la causal de nulidad de acto jurídico por
objeto jurídicamente imposible, dado que el objeto de la ratificación es perfectamente
viable.- Cuarto.- Que, conforme se ha anotado precedentemente, el recurso de casación
ha sido declarado procedente por las causales de infracción normativa de derecho procesal
e infracción normativa de derecho material, debiendo absolverse, en principio, las denun-
cias de carácter procesal, de modo que si se declara fundado el recurso por esta causal
deberá verificarse el reenvío, imposibilitando el pronunciamiento respecto a la causal
sustantiva.- Quinto.- Que, absolviendo la denuncia contenida en el apartado A), cabe
manifestar lo siguiente: El recurso de apelación es un recurso constitutivo de instancia,
razón por la cual la Sala Superior estaba facultada para pronunciarse sobre todas las cues-
tiones de hecho y de derecho discutidas en el proceso. En tal sentido, se tiene que en la
demanda se invocó como causal de nulidad del acto jurídico cuestionado la contenida en
el artículo 219 inciso 4 del Código Civil (cuando el fin es ilícito), por consiguiente, al
haber emitido el Ad quem sentencia amparando dicha demanda por la verificación de esta
causal, no existe incongruencia ni irregularidad alguna. Cabe precisar, que el Ad quem ha
sustentado debidamente las consideraciones por las cuales estima que el acto jurídico
cuestionado contiene un fin ilícito.- Sexto.- Que, en cuanto a la denuncia contenida en
el apartado B), según el principio contenido en el artículo 174 del Código Procesal Civil,
sin perjuicio no hay nulidad. Es decir, no basta alegar una nulidad, no basta que se haya
faltado a una formalidad; es necesario que quien formula el pedido acredite estar perjudi-
cado con el acto viciado. No debe existir el culto al rito y a la forma por sí mismos; las
formas son importantes, pero no son fines en sí mismos, sino que están destinados a
proteger derechos. En tal sentido, si bien es cierto la Sala Superior ha omitido pronun-
ciarse respecto a cada uno de los extremos alegados en el recurso de apelación de Scotia-
bank Perú Sociedad Anónima Abierta, presentado mediante escrito de fojas mil quinien-
tos sesenta y cinco a mil quinientos setenta y nueve, impugnando la sentencia de fojas mil
quinientos cincuenta a mil quinientos cincuenta y cinco, ello no puede acarrear la nuli-
dad de ésta, al no acreditar la recurrente un perjuicio efectivo, por cuanto la Sala ha
cumplido con consignar los fundamentos de hecho y de derecho, de manera ordenada y
coherente, dando estricto cumplimiento a la obligación de motivación, contenida en el

Actualidad
Civil Impugnatorio
artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Perú, tal como se glosa en el consi-
derando siguiente.- Sétimo.- Que, en cuanto a la denuncia contenida en el apartado C),
según lo expuesto anteriormente la sentencia emitida por el Ad quem tiene como funda-
mentos esenciales los siguientes: i) El Banco demandado tenía conocimiento que algunos
de los departamentos, estacionamientos y depósitos construidos en los inmuebles (lotes
de terreno) objeto de la primera hipoteca, de fecha nueve de enero de mil novecientos
noventa y ocho, habían ya sido transferidos, dentro de los cuales se encontraban los de la
parte demandante, así como de la litisconsorte necesaria. En consecuencia, al momento
de la celebración del acto jurídico denominado Cesión y Ratificación de Hipoteca, cuya
Escritura Pública data de fecha tres de abril de dos mil, el Banco demandado también
tenía conocimiento que al celebrar tal acto perjudicaba el derecho de terceros (nuevos
propietarios) o por lo menos se encontraba en la posición, teniendo una conducta dili-
gente, de conocer las anotadas transferencias; ii) Al haberse acreditado que con la celebra-
ción del acto jurídico denominado Cesión y Ratificación de Hipoteca, las partes intervi-
nientes en él generaban perjuicio a terceros, dicho acto jurídico incurre en la causal de
nulidad sancionada en el inciso 4 del artículo 219 del Código Civil; iii) Lo regulado en
el inciso 1 del artículo 1099 del Código Civil incide en la validez del acto jurídico y no
en la formalidad que éste debe cumplir; por ende, la demanda por la causal de incumpli-
miento de la formalidad exigida por la ley resulta infundada; situación que se repite con
la causal de nulidad de acto jurídico por objeto jurídicamente imposible.- Octavo.- Que,
por consiguiente, tal como se ha manifestado en el considerando sexto de la presente, se
advierte que el Ad quem ha dado pleno cumplimiento a la obligación de motivación con-
tenida en el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Perú, concordante con
el artículo 122 incisos 3 y 4 del Código Procesal Civil, no apreciándose la infracción
alegada por el Banco recurrente.- Noveno.- Que, en cuanto a la denuncia contenida en el
apartado D), de acuerdo al artículo 384 del Código Procesal Civil, la finalidad del recur-
so de casación es velar por una adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto
y la uniformidad de la jurisprudencia nacional, siendo ajeno a esta institución la revalo-
ración de la prueba actuada y merituada ante las instancias de mérito. Como se ve el
Banco recurrente precisamente pretende la revaloración de la cuestión fáctica y probato-
ria del proceso, lo cual como queda dicho no puede ser materia de examen en sede casa-
toria, razón por la cual este extremo tampoco puede prosperar.- Décimo.- Que, en cuan-
to a la denuncia contenida en el apartado E), tal como se ha manifestado antes, el Ad
quem ha determinado que el Banco demandado tenía conocimiento que algunos de los
departamentos, estacionamientos y depósitos construidos en los inmuebles objeto de la
primera hipoteca, de fecha nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho, ya habían
sido transferidos; dentro de ellos se encontraban los de la parte demandante, razón por la
que al momento de la celebración del acto jurídico denominado Cesión y Ratificación de
Hipoteca, de fecha tres de abril de dos mil, el Banco también tenía conocimiento que al
celebrar tal acto perjudicaba el derecho de terceros (nuevos propietarios) o por lo menos,
se encontraba en la posición, teniendo una conducta diligente, de conocer las anotadas
transferencias.- Décimo Primero.- Que, de otro lado, cabe precisar que la ilicitud del
acto jurídico a la que alude el artículo 219 inciso 4 del Código Civil, es la contraposición
a las leyes imperativas, al orden público o a las buenas costumbres. En tal sentido es co-
rrecta la determinación asumida por el Ad quem al caracterizar como ilícito y por tanto

nulo el acto jurídico en cuestión, puesto que es claro que ha vulnerado el derecho a la
propiedad consagrado en el artículo 70 de la Constitución Política del Perú, norma con-
formante del orden público.- Décimo Segundo.- Que, en cuanto a la denuncia conteni-
da en el apartado F), si bien es cierto la hipoteca tiene un carácter persecutorio, éste no
puede prevalecer cuando se trata de un acto manifiestamente ilícito como el denominado
Cesión y Ratificación de Hipoteca, de fecha tres de abril de dos mil. Por consiguiente, se
debe desestimar la pretendida aplicabilidad de la norma del artículo 1097 del Código
Civil.- Por las consideraciones expuestas y de conformidad a lo establecido por el artículo
397 del Código Procesal Civil, NUESTRO VOTO es porque se declare: INFUNDADO
el recurso de casación interpuesto por Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta, de
fojas mil setecientos ochenta y cinco a mil ochocientos diecisiete; por consiguiente, NO
SE CASE la sentencia de vista de fojas mil setecientos sesenta y cuatro a mil setecientos
setenta y uno, de fecha uno de abril de dos mil trece, expedida por la Quinta Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada de fojas mil
quinientos cincuenta a mil quinientos cincuenta y cinco, de fecha diecinueve de abril de
dos mil diez, que declara fundada la demanda; SE DISPONGA la publicación de la
presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos
por Guillermo Francisco Pin Lombardi y otros contra Scotiabank Perú Sociedad Anóni-
ma Abierta y otros, sobre Nulidad de Acto Jurídico y otro; y se devuelva. Ponente Señor
Miranda Molina, Juez Supremo.- SS. CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA

Mayo 2015
Año 1 Volumen 11
PRUEBA
Actualidad
Área
Civil Prueba
Prueba
Contenido
DOCTRINA PRÁCTICA Roberto González Álvarez: Prueba y verdad en el proceso civil 292
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: La sola denuncia policial del abandono del hogar conyugal
CONTESTAMOS
303
¿acredita el momento de inicio de la separación de hecho?
RESEÑA DE No son valorables las testimoniales para determinar una unión de hecho al
JURISPRUDENCIA
306
exigirse prueba escrita (Casación N.º 3343-2013-Cusco)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Prueba y verdad en el proceso civil
Roberto González Álvarez*

Profesor ordinario de Derecho Procesal en la Universidad Andina del Cuzco (UAC)
1. Premisa
SUMARIO
2. La verdad de las proposiciones fácticas de las partes y no de los hechos

3. Concurrencia de la verdad de la proposición fáctica con la realidad de los
hechos: “ser verdad” y “ser considerado verdad”
4. La debilidad del rechazo de la verdad en el proceso civil
5. Conclusión sobre la verdad en el proceso
1. Premisa por tanto, fomentó el ánimo de abando-

La fallida doctrina de varias verdades nar el mito de la verdad como horizonte
1 2
marcó una notoria grieta en la relación de la prueba.

teleológica de la prueba con la verdad y,
1 Cf. Serra Domínguez, Manuel, “Contribución
al estudio de la prueba”, En: Revista Jurídica de
* Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Cataluña, 1962, p. 357.
Católica del Perú. (PUCP). Miembro titular del 2 Cf. Montero Aroca, Juan, Los principios polí-
IIDP. ticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Los

Doctrina práctica
A esto se suma que la verdad, como
fin de la prueba, no comulga con las RESUMEN
mínimas exigencias de dispositividad
¿El proceso civil existe solo para solucio-
procesal traducidas, en materia proba- nar un conflicto de intereses intersubjeti-
toria, en los principios de (i) demanda vo y no para encontrar la verdad? Para el
privada o de iniciativa privada (nemo autor, el error sobre la noción de verdad
iudex sine actore), (ii) disposición de los procesal se debe a su vinculación directa
hechos (iudex debet judicare secundum con los hechos afirmados por las partes,
cuando el valor verdad, al igual que el
allegata partium), (iii) disposición de valor justicia, inspira teleológicamente
las pruebas por las partes (iudex debet el ordenamiento procesal. No se trata
judicare secundum probata partium) y (iv) entonces de ver qué clase de verdad busca
disposición del proceso. el proceso (material o formal), pues el
concepto verdad debe analizarse desde
La prueba no busca la verdad ni su las proposiciones fácticas y su contraste
comprobación en el proceso, estas no con la realidad, de modo que la verdad
son su fin sino tan solo, como está bien en el proceso es teóricamente viable,
ideológicamente imprescindible y prác-
dicho, una consecuencia contingente3. ticamente posible.
La finalidad de la prueba, que mejor
se puede entender desde la perspectiva de CONTEXTO NORMATIVO
las funciones4 de la prueba, atendiendo al
ánimo de abandonar el uso del vocablo • Código Procesal Civil: artículos 196 y
200
“verdad”, en una nutrida gama polarizada
en lo relativo-subjetivo y lo absoluto-objeti-
PALABRAS CLAVE
vo, se proyecta teóricamente a lo siguiente:
a) La aproximación del proceso a la Prueba/ verdad / hechos/ prueba/ proceso
realidad de los hechos5 declarando
probadas o no probadas, es decir, ve-
poderes del juez y la oralidad, Tirant lo Blanch, rificando6 afirmativa o negativamente,
Valencia, 2001, p. 23. las afirmaciones de las partes (probatio
3 Wach, citado por Paillas, Enrique, Estudios de incumbit ei qui agit out qui dicit).
derecho probatorio, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1991, p. 14. Cf. Ferrer Beltrán, b) El establecimiento o fijación de
Jordi, Prova e verità, traducción de Valentina los hechos7, lo que no8 significa su
Carnevale, Il Mulino, Bolonia, 2004, p. 73.
4 Cf. Carnelutti, Francesco, La prueba civil,
traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Clariá Olmedo, Jorge, Derecho procesal - estruc-
Arayú, Buenos Aires, 1947, pp. 3 ss.; Taruffo, tura del proceso, Depalma, Buenos Aires, 1991,
La prueba de los hechos, traducción de Jordi Ferrer pp. 139 ss.
Beltrán, Trotta, Madrid, 2002, pp. 305 ss.; Mon- 6 Cf. Couture, Eduardo J., Vocabulario jurídico,
tero Aroca, Juan, ob. cit., 2009, pp. 112 ss. Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 217.
5 Cf. Serra Domínguez, Manuel, Estudios de 7 Cf. Carnelutti, Francesco, ob. cit., p. 18.
derecho procesal, Ariel, Barcelona, 1969, p. 358; 8 Cf. Arenhart, Sérgio Cruz, “A verdade e a

Actualidad
Civil Prueba
reconstrucción (esto deja atrás al difiere del convencimiento del infe-
juez como historiador del proceso) rior sobrepondrá su criterio subjetivo
ni una inconsciente remembranza porque evidentemente vale más; un
a la verdad formal dando, en el fon- esfuerzo por superar las críticas de
do, espacio a todas las condiciones esta naturaleza es la distinción entre
formales que caracterizan a esta. Se las nociones de “prueba” y de “condi-
apunta a la acreditación de los hechos ción proposicional” del juez sobre los
antes que a la situación formal de de- enunciados declarados probados10.
terminarlos (fijarlos o establecerlos), d) La generación de certeza sobre los
siguiendo ineludibles reglas jurídicas. hechos en el juez. En razón del sólido
c) El convencimiento del juez , que 9
cuestionamiento de la inexistencia de
busca generar una realidad subjetiva una certeza absoluta en el derecho
en este, rompiendo la regla de la (pues se consideró11 que ella corres-
prueba tasada; entonces, esa “rea- pondía solo al campo de la matemá-
lidad subjetiva” comparte muchos tica o física, y que en el derecho a lo
aspectos con la rechazada “verdad mucho se podía hablar de una certeza
subjetiva o formal”, tanto que las vie- moral), las nuevas tecnologías se han
jas críticas se renuevan; así, con esta ocupado de aproximar la certeza
función probatoria, de convencer al en el derecho a esa (certeza) que se
juez, se tiene como resultado (pro- define absoluta, precisamente con
batorio) el hecho probado, es decir, base en el auxilio de las ciencias que
que si el juez queda convencido de la gozan (v.g., las pruebas de ADN en
la realización del hecho, este queda las pretensiones sobre filiación, etc.);
probado; pero si para el juez no existe así, pervive una certeza moral en el
ese convencimiento, el hecho no derecho y también una certeza que,
estará probado, porque eso depende no siendo denominada absoluta, es
de la subjetividad psicológica del legal, que en todo caso canaliza la
juez y no de su racionalidad, lo que certeza en el conocimiento del juez;
trae a colación que si el juez superior nace, entonces, una diferencia muy
útil entre certeza moral o subjetiva,
que es la que se resuelve12 en la
prova no processo civil”, en Monroy Gálvez,
Juan (dir.), Revista Iberoamericana de Derecho “convicción” del juez, y certeza legal
Procesal, vol. 7, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, u objetiva, que tiene presencia como
2005, p. 104. “certeza” del juez. Certeza13, que
9 Cf. Montero Aroca, Juan, ob. cit., pp. 113 s.;
Serra Domínguez, Manuel, ob. cit., p. 356;
Cabañas García, Juan Carlos, La valoración de 10 Cf. Ferrer Beltrán, Jordi, ob. cit., pp. 93 ss.
las pruebas y su control en el proceso civil. Estudio 11 Cf. Furno, Carlo, 1954: Teoría de la prueba
dogmático y jurisprudencial, Trivium, Madrid, legal, traducción de González Collado, Madrid.
1992, p. 21; Arenhart, Sérgio Cruz, ob. cit., 12 Cf. Montero Aroca, Juan, ob. cit., p. 115.
p. 104. 13 Cf. Taruffo, Michele, Simplemente la verdad -

Doctrina práctica
no debe confundirse con la verdad maciones son ante todo enunciados14
y que, al hacerse moral o absoluta –mejor denominados “proposiciones”15–
(o de cualquier otra índole), solo fácticos (probatorios), y que son estos los
distorsiona el sentido de la búsqueda que tienen pasividad y posibilidad para
de la verdad en el proceso, porque ser probados a través de los medios pro-
esta bien puede estar nutrida de batorios o elementos de juicio y no los
certeza cuando hay corrección de su hechos, que por sí mismos, a diferencia
justificación, en lo demás la certeza de los enunciados o proposiciones que
no dejará de ser un estado subjetivo los describen, no pueden ser verdaderos
o de convencimiento del sujeto. ni falsos, pues cada quien que los ve los
entiende desde su punto de vista; por
IMPORTANTE eso, el derecho es el mundo de la duda16.
Lo que se prueba son las proposicio-
La finalidad de la prueba, que mejor nes fácticas (aportadas por las partes) a
se puede entender desde la perspec- través de los medios probatorios típicos y
tiva de las funciones de la prueba,
atendiendo al ánimo de abando- atípicos17 disponibles legalmente. Siendo
nar el uso del vocablo “verdad”, así, es la vinculación de los enunciados
en una nutrida gama polarizada en probatorios con los medios de prueba
lo relativo-subjetivo y lo absoluto- o elementos de juicio la que posiciona
objetivo. a la verdad en escenario procesal, como
esencia conceptual de la prueba y orien-
tación teleológica del proceso, porque
2. La verdad de las proposiciones fácti- la verdad es nutriente de justicia. Y esto,
cas de las partes y no de los hechos en el campo del proceso penal italiano,
Pero ¿hasta dónde llegan estas tesis, cuenta con afirmación jurisdiccional
en su esfuerzo de alejar la prueba de su constitucional18.
orientación conceptual y teleológica a la
verdad, si las imprecisiones que padecen 14 Cf. Carnelutti, Francesco, ob. cit., p. 55; Sentís
no parecen conducir a tierras seguras en Melendo, Santiago, La prueba, EJEA, Buenos
Aires, 1979, p. 158; Taruffo, La prova dei fatti
el tratamiento del tema? Un corto cami- giuridici, Giuffrè, Milán, 1992, p. 95; Id. 2002,
no responde la interrogante. La prueba de los hechos, traducción de Jordi Ferrer
Beltrán, Trotta, Madrid, 2009, p. 293.
El error de la proyección de la ver- 15 Cf. Ferrer Beltrán, Jordi, ob. cit., p. 81.
dad, en el campo procesal, fue vincularla 16 Cf. Cipriani, Franco, “El abogado y la verdad,”
directamente con los hechos afirmados en Montero Aroca, Juan (coord.), Proceso civil e
por las partes, olvidando que tales afir- ideología. Un prefacio, una sentencia, dos cartas y
quince ensayos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006,
p. 284.
El juez y la construcción de los hechos, traducción 17 Cf. Taruffo, Michele, La prueba… cit., p. 293.
de Daniela Accatino Scagliotti, Marcial Pons, 18 Corte Constitucional (Italia), sentencia N.°
Madrid, 2010, p. 103. 255/1992. Cf. Ubertis, 1995, 4 s.

Actualidad
Civil Prueba
Pero esto no queda ahí, pues lo fácil vigencia? Afirmar la vinculación
ocurre cuando la proposición fáctica conceptual y teleológica de la prueba
es probada y, consecuentemente, se la con la verdad no significa que esta, en
considera verdadera; pero lo difícil viene razón de aquella, divida su expresión
cuando la proposición fáctica es probada ontológica. Entonces, ¿cómo enten-
sabiéndose que es falsa (v.g., luego de der la constatación de proposiciones
declararse judicialmente la paternidad de probadas o no probadas coincidentes
alguien, una prueba genética determina con la existencia o inexistencia de
que tal vínculo no es verdad), o cuando la verdad, respectivamente? Es im-
no es probada sabiéndose que es verda- prescindible responder la pregunta
dera; en estos dos últimos casos, habrá lo porque, en cualquier caso, previsto en
que sea menos verdad en el proceso; pero ella el pronunciamiento jurisdiccional
esto, entiéndase, no es manifestación de implicado surtirá efectos jurídicos;
una forzada vinculación resquebrajada pero cómo eludir lo material y formal
entre prueba y verdad, sino de un fra- en la línea razonable que no permite
casado despliegue de los elementos de que dividan lo que por sí misma es
juicio o medios probatorios, en términos única e indivisible, la verdad. Alcan-
generales de la prueba misma y no de su zará una alentadora solución el indicar
orientación a la verdad, que en todo caso correctamente las piezas conceptuales
cabe reconocerla con mayor éxito que que animan el panorama jurídico de
las orientaciones que, buscando apartar la vinculación entre prueba y ver-
la prueba de la verdad, incurren siempre dad: “ser verdad” y “ser considerado
en confluir en esta. verdad”19.
El éxito del despliegue probatorio Si se diferencia entre el “ser verdad”
se da cuando lo declarado probado es y el “ser considerado verdad”; es decir,
si se establece la correspondencia entre
verdad; entonces, la función de la prueba
también es la determinación de la verdadlo que la proposición afirma con la rea-
lidad, se estará excluyendo, del ámbito
no de los hechos, sino de las proposicio-
nes con que se introducen o presentan de la determinación de la verdad de la
estos en el proceso. proposición probada, toda cuestión
subjetiva (v.g., la decisión del juez).
3. Concurrencia de la verdad de la Así, se remite, exclusivamente, la tarea
proposición fáctica con la realidad de esa determinación de la verdad a la
de los hechos: “ser verdad” y “ser correspondencia o coincidencia que el
considerado verdad” sentido de la proposición tenga con
Ahora, ¿qué hay de la distinción las circunstancias fácticas acaecidas en
entre una verdad material y una la realidad; por lo que el juez, cuando
verdad formal, si con lo expuesto
pareciera haberse dado razón a su 19 Cf. Ferrer Beltrán, Jordi, ob. cit., pp. 85 ss.

Doctrina práctica
conozca un hecho y sobre él actuaciones al juez le corresponda declarar la conside-
probatorias, podrá “considerarlo” como ración (apreciación funcional exigida) de
verdad integrándolo en tal condición en verdad sobre una proposición, atención,
su razonamiento decisorio. no en razón a la verdad de la proposición
o al criterio del juez sobre esa verdad,
IMPORTANTE sino a los medios probatorios actuados
lícitamente.
El error de la proyección de la
verdad, en el campo procesal, fue
En consecuencia, uno de los fines
vincularla directamente con los de la prueba es estructurar (sea por
hechos afirmados por las partes, convencimiento, creencia, convicción,
olvidando que tales afirmaciones certeza, conocimiento, aceptación de
son ante todo enunciados fácticos veracidad o justificación)20 la “conside-
(probatorios), y que son estos los ración de verdad” de las proposiciones
que tienen pasividad y posibilidad
para ser probados a través de los fácticas expuestas en el proceso; por lo
medios probatorios o elementos de que, probada una proposición recién
juicio y no los hechos. integra el razonamiento decisorio del
juez, siendo “considerada” como verda-
Aquí se podrá pensar que lo prece- dera. De esta manera, que coincida o no
dente no difiere en nada de la distinción una proposición considerada verdad con
entre las verdades formal y material; pero lo realmente acaecido pierde peso, y lo
es de aclarar que la distinción entre el “ser único que interesa en la teoría y práctica
jurídicas es la consideración de verdad
verdad” y el “ser considerado verdad”,
del elenco proposicional fáctico, sustento
cuando las proposiciones fácticas no
de la sentencia.
son consideradas verdad, no significa
que sean falsas, es decir, simplemente Es en este espacio conceptual en
no se les atribuye el valor de verdad; y el que debe atenderse la prueba como
con esto los valores de verdad quedan al pieza de argumentación en el diálo-
margen del problema, es más, dejan de go –acción comunicativa21– procesal
ser el problema. orientado a comprobar la afirmación o
negación, expuesta por las partes, para
Esto permite que el juez llegue a el convencimiento del juez y sustento
estimar, en su razonamiento, por verdade su decisión.
dera una proposición estando inclusive
fuera de sus propios valores de verdad,
lo que a no dudarlo es un gran paso para 20 Cf. ibídem, pp. 113 ss.
canalizar con legalidad el desborde de la 21 Cf. Habermas, Jürgen, Facticidad y validez.
discrecionalidad jurisdiccional, en todo Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho
caso, no se trata de que para el juez sea o en términos de teoría del discurso, traducción de
M. Jiménez Redondo, Trotta, Madrid, 1998, p.
no verdad una proposición, sino de que 64 s.

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Civil Prueba
4. La debilidad del rechazo de la verdad por cierto, no es una verdad difícil
en el proceso civil de hallar porque no tiene el misterio
Mucho se ha argumentado a favor de la naturaleza en contra –como
de erradicar la necesidad de palpar la en el caso de la verdad científica o
verdad en el proceso civil22. Se ha llegado religiosa–, es más, en lo que haga
a afirmar que esta, en el proceso, es sen- el hombre siempre, por su propia
cillamente imposible teórica, ideológica naturaleza, dejará las huellas de sus
y prácticamente; es más, se ha llegado a ideas, representaciones y acciones
sostener que la verdad en el proceso civil con las que vive en la realidad, es
es simplemente irrelevante, y para ello se decir, los vestigios de la “serpiente
hacen muchas afirmaciones que, en lo humana”24 están por todos lados
posible, se desnudarán y confrontarán donde esta pasó.
con la real necesidad de la verdad en el La verdad sobre hechos en los que el
proceso civil. hombre intervino es la que se mues-
tra más próxima al entendimiento,
a) “Si la verdad no se da en el mundo
indagación y posesión de este,
exterior por qué tendría que darse
aunque, claro está, con inseparable
en el proceso civil”. Es decir, si no
relatividad cuantitativa porque la
hay verdad en las cosas generales
verdad cualitativamente relativa ya
tampoco podrá haber verdad en el
no es verdad.
proceso. Obedece a una posición
escéptica, abiertamente pesimista y Si la realidad (mundo exterior) no
que confunde la necesidad de verdad fuese concebida como verdad, se
en general, que abarca las verdades condenaría aun a la ciencia más dura
científica, religiosa, filosófica, etc., a la falsedad de sus datos. Si no hay
con la necesidad de verdad en el pro- verdad hay falsedad, entonces, la
ceso, que es única y exclusivamente ingenuidad del escepticismo sobre
sobre hechos. la verdad es tan inflada que pasa por
alto la lógica semántica de la realidad.
Los hechos del hombre se dan de una
única forma y aproximarse a ella sig- b) “El proceso civil existe para solucionar
nifica aproximarse23 a la verdad que, un conflicto de intereses intersubjetivo
y no para encontrar la verdad”. Esta
idea es intrínsecamente contradicto-
22 Cf. Taruffo, Michele, La prueba… cit., pp. 28 ria, pues no hay forma de solucionar
ss.
23 Sobre la verdad procesal como verdad aproxi- heterocompositivamente (rectius,
mativa cf. Ferrajoli, Luigi, 1995: Derecho y
razón. Teoría del garantismo penal, traducción de
Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, 24 Cf. James, William, 1954: Pragmatismo: un
Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos nuevo nombre para viejas formas de pensar,
Basoco y Rocío Cantarero Bondrés, Trotta, traducción de Luis Rodríguez Aranda, Aguilar,
Madrid, pp. 50 ss. Buenos Aires, p. 91.

Doctrina práctica
procesalmente) un conflicto si las probatorio –sin lo cual es difícil
proposiciones fácticas que dirigen estudiar con seriedad la resolución
el sentido de la solución final no se del conflicto– y procurando evitar
“consideraron” verdaderas. sentimientos encontrados entre las
En la idea criticada, la reducción partes, como si ello pudiera evitarse
que se pretende asignar al servicio en la parte que quede vencida en el
de impartición de justicia no puede proceso.
pasar de la visión del conflicto –que
delata un interés cuantitativo y no IMPORTANTE
cualitativo–, olvidando a las partes
y, aquí viene lo medular, olvidando El éxito del despliegue probatorio
que la función del proceso no solo se da cuando lo declarado probado
es verdad; entonces, la función de
es privada (subjetiva, inmediata o la prueba también es la determina-
concreta), que exige una narrativa ción de la verdad no de los hechos,
jurisdiccional retórica o tópica del sino de las proposiciones con que se
caso que satisface la necesidad de introducen o presentan estos en el
solucionar el litigio, sino también pú- proceso.
blica (objetiva, mediata o abstracta),
que exige una narrativa jurisdiccional Pero más allá de lo dicho, la idea
cognoscitiva propia de una decisión de que si el derecho existe no es
correcta, en fin, que la concepción precisamente para hallar la verdad,
probatoria no solo es persuasiva sino es absolutamente disfuncional y
también, y tal vez antes, cognoscitiva. asistémica, sin duda de pensamiento
Ahora, se dice que la verdad en el parcial, local o fragmentario y, por
proceso alimenta los odios entre tanto, incompleto, porque la verdad
las partes, pues la verdad de una es estructural en el derecho, dado
parte siempre le resulta incómoda u que verdad es realidad asumida por
ofensiva25 a la otra, de ahí la orien- el derecho, valor pantónomo que
tación a maximizar el objetivo de la penetra y comprende la estructura
resolución de disputas y no de las jurídica. El derecho procesal civil
pruebas cabales. Esta afirmación, al tiene esa estructura, que no es ajena
igual que la anterior, es paradójica, al método sistémico principial de
pues se orienta a señalar el énfasis en debate interactivo, pacífico y comu-
la resolución de conflictos, cosa rara, nicacional que procura una norma
descuidando el interés en el orden “individual”; por eso no se puede
negar que el proceso, cuando es bien
entendido, o mejor, cuando se toma
25 Cf. Damaška, Mirjan R., Las caras de la justicia
y el poder del Estado, Editorial Jurídica de Chile, en serio, es pieza de búsqueda de la
Santiago, 2000, p. 212. verdad.

Actualidad
Civil Prueba
c) “En el proceso interesa la libertad, la del ánimo de resolver un conflicto
autonomía y la iniciativa de parte y por el solo hecho de concluirlo
no el, desinteresadamente, averiguar pero no de solucionarlo. Otra vez se
la verdad”. Esta es una afirmación pone en frente la errada concepción
paradójica, porque pretende aplastar probatoria persuasiva sobrepuesta a
la verdad con la libertad –que desde la cognoscitiva.
ya subsume toda autonomía e inicia-
tiva privada–, no será acaso que no IMPORTANTE
existe libertad que se erija en la duda
o en la mentira, porque donde no El juez cuando conozca un hecho
y sobre él actuaciones probatorias,
hay consideración de verdad aque- podrá “considerarlo” como verdad
llas campean, y es que no se puede integrándolo en tal condición en su
pretender dejar de ver o ignorar la razonamiento decisorio.
verdad en la vida humana, porque
si en ella hay que tomar decisiones, d) “No puede hallarse la verdad en el
estas no serán libres ni justas si no se proceso porque no hay medios ni tiempo
fundan en la verdad. que lo posibiliten”. Es verdad que los
Hay una postura, tan vinculada a jueces no tienen los instrumentos
ese abandono de la verdad como materiales necesarios para hacer
difícil de entender, que contempla del proceso un rápido mecanismo
la indiferencia que el juez debe tener de servicio de justicia y que tienen,
frente a lo que las partes aprueben más bien, una carga laboral difícil
como real o verdadero, es decir, si las de soportar; pero será esto motivo
partes aceptan de consuno un hecho, suficiente para echar por el retrete la
y por tanto este ya no está en medio consideración de verdad y aceptar la
del debate, el juez, aun cuando le resolución del conflicto cualquiera
conste que no guarda concordan-
26
sea su “solución”. En una afirmación
cia con lo realmente ocurrido, debe como la del rubro, la verdad apesta
aceptarlo aunque no fuera de su porque obtenerla es fastidioso y
agrado. Entonces, en esta situación demanda esfuerzo, gasto de dinero
de ausencia de lógica en el proceso, y pérdida de tiempo.
qué habrá del fraude con el proceso y La falta de medios materiales o de
de la participación inducida del juez tiempo nunca significará el menor
en él, si en esta postura encuentran esfuerzo por olvidar que sin conside-
un maravilloso caldo de cultivo al ración de verdad en las proposiciones
calor de la “lucha” por la libertad y fácticas del proceso no hay forma
de mirar, en él, justicia. Y si alguien
26 Cf. Alvarado Velloso, Adolfo, Debido proceso
versus pruebas de oficio, Temis, Bogotá, 2004, p.
renegara de la justicia en el (o a través
80. del) proceso, solo quedaría recordarle

Doctrina práctica
que el proceso no solo es interacción dar (i) que el proceso no solo es espacio
de normas y hechos, sino también, y normativo y sociológico, sino también
al mismo tiempo, de valores. axiológico, es decir, no solo es efectivi-
Quien nada quiere de la verdad o dad y eficiencia, sino también eficacia, y
justicia en el proceso debe, primero, (ii) que el valor verdad al igual que el va-
asegurarse de eliminar el valor de la lor justicia, u otros valores jurídicos, ins-
estructura del derecho; así de simple piran teleológicamente el ordenamiento
es su trabajo y así de vano e ingenuo procesal. Ahora, el esfuerzo por lograr
su esfuerzo. que el proceso y el derecho se orienten
En resumen, la consideración de a estos valores es simplemente porque
verdad en el proceso civil es teóri- estos articulan su naturaleza estructural.
camente viable, ideológicamente A final de cuentas, el rechazo a la verdad
imprescindible y prácticamente po- en el proceso es solo un dato más de las
deficiencias de los unidimensionalismos,
sible. En el proceso civil, o se busca
en este caso de un positivismo jurídico,
la consideración de verdad o se sufren
que tal vez ni siquiera es advertido en los
las consecuencias.
enemigos de la verdad.
5. Conclusión sobre la verdad en el No se trata de ver qué clase de ver-
proceso dad busca el proceso, se trata de enten-
der que el valor verdad en el proceso,
Se puede ver que la vaguedad y
en el derecho, es un valor jurídico, es
discrepancia de la elaboración teórica
decir, propiciado por el hombre a través
del entendimiento de la verdad ha per-
de sus actos jurídicamente expuestos, lo
mitido que se proponga su abandono o que significa que no es una verdad de
expectoración del cuerpo procesal. ¿Será Dios, de la que sí se podría decir que
esto posible aun cuando es cierto que la no se alcanza y que por “humildad” hay
actividad probatoria no es de investiga- que renunciar a ella, sino se trata de una
ción o búsqueda, sino de confirmación verdad de las cosas, de la historia de las
o verificación? ¿Qué hay de la verdad en cosas certísimas, obtenible o atendible
la estructura integrativista trialista del por el derecho en la medida en que vive
proceso? en él, es decir, compartiendo espacio
Evidentemente, decir que la verdad con otros valores como la libertad, la
no pertenece al mundo del proceso, por dignidad, etc.
mucho que esa afirmación obedezca a Todo esto motiva, en el proceso, lo
una “humildad”27 que permite reconocer siguiente:
que es mucha aspiración en el proceso
a) Solo las partes afirman hechos (propo-
que este propenda a la verdad, es olvi-
siciones fácticas) y solo ellas prueban
sus afirmaciones. El juez solo verifica
27 Cf. Montero Aroca, Juan, ob. cit., p. 109. tales proposiciones para conside-

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Civil Prueba
rarlas verdaderas o no. Esto no es maciones de hechos (proposición o
argumento dispositivista sino visión enunciado fáctico) y no los hechos
neoconstitucional del contenido per se.
del derecho fundamental de acción, d) Existe amplitud de diligencia, ofre-
paradójicamente descuidada por la cida normativamente, para la veri-
doctrina dispositivista. Si esto es así, ficación o confirmación de las afir-
¿podría haber lugar para la prueba maciones de los hechos fijadas por la
oficiosa? En la medida en que los actividad probatoria. La proposición
principios y bienes constitucionales, fáctica confirmada es la considerada
aparentemente contrapuestos, requie- verdadera.
ren delimitación de contenidos con el e) Las afirmaciones de los hechos de
uso del principio de proporcionalidad ambas partes vinculan la decisión ju-
y el criterio de razonabilidad, sí puede risdiccional, sin que esto signifique,
haber espacio para la prueba de oficio en ningún caso, vulnerar el principio
proporcional y razonable. Es decir, de moralidad.
para que un juez ordene la actuación
de medio probatorio oficioso, debe- La posición que renuncia a la ver-
rá entenderse en el caso concreto la dad en el proceso, me parece, intenta
necesidad de delimitar el contenido deshacerse de un aparente infranqueable
(i) del derecho de acción, propia- obstáculo que aplasta al dispositivismo
mente la libertad de afirmar o negar procesal justificando, en nombre de la
hechos y probarlos, y (ii) de la verdad verdad, las manifestaciones publicistas
como componente de la justicia pro- que “sacrifican” el contenido del prin-
metida en la Constitución, a través cipio fundamental de acción, es decir,
del principio de proporcionalidad y se incurre en un error por intentar so-
el criterio de razonabilidad. lucionar otro. Las causas del fracaso del
dispositivismo son su olvido de la pers-
b) Las proposiciones (de las partes sobre pectiva neoconstitucional del derecho
los hechos) no realizadas no se bus- fundamental de acción y, con ello, de la
can o investigan por el juez. proporcionalidad y razonabilidad que
c) Se prueban (verifican o confirman) determinan la legitimidad de la prueba
siempre diligentemente28 las afir- de oficio. El dispositivismo procesal,
si se librara de sus reductos unidimen-
sionalistas, no tendría en la verdad un
28 Corte Suprema (Estados Unidos de Norteamé-
rica), caso New York Times vs. Sullivan 376 US enemigo por vencer, sino un aliado por
254 (1964). entender.


Contenido
CONSULTA
La sola denuncia policial del abandono del hogar conyugal ¿acredita el momento de inicio
de la separación de hecho?
CONSULTA
Nuestra consultante inició un proceso de divorcio por causal de sepa-
ración de hecho contra su esposo, luego de tres años de separación y
sin contar con hijos. Nos comenta que en la fecha en que su cónyuge
dejó el domicilio conyugal, ella denunció el hecho en una comisaria,
pero sin que se produjera la respectiva constatación policial (en el
domicilio mismo). Poco tiempo después ella también abandonaría
el inmueble (una casa alquilada, cuyo contrato había vencido) y se
fue a vivir con sus padres. Nos indica luego que inició el proceso
respectivo de divorcio por separación de hecho (en rebeldía de su
esposo), pero que el juzgado, en primera instancia, ha desestimado
la demanda bajo el argumento de que no se acreditó la fecha en que
se produjo la separación, al ser insuficiente una denuncia policial sin
constatación domiciliaria y, aun si se tuviere esta, sin otro medio de
prueba que acredite el hecho. Se nos pregunta sobre la corrección o
no de este criterio judicial.
La consulta versa sobre un tema hoy hecho (puede incluso no haber propia-
recurrente: ¿cómo acreditar la separación mente conflicto entre las partes, pero en
de hecho? Es de notar que en el caso ese caso comúnmente se llegaría a un
planteado, en tanto hubo abandono por divorcio consentido).
parte de uno de los cónyuges, se formuló En cuanto al tema probatorio, nues-
una denuncia policial de abandono, aun- tra Corte Suprema ha dicho que la prue-
que no se diera una constatación efectiva ba en la causal de separación de hecho
de la Policía. El juez, como se observa, para el divorcio es esencial, por lo que
no consideró suficiente esta prueba para debe quedar claramente establecido el
tal acreditación. Pero en muchos de los elemento objetivo de ella, que constituye
casos además la separación de hecho la falta de convivencia y la interrupción
se produce con consentimiento de los de la vida en común producida por
cónyuges y por ende no se denuncia el voluntad de uno o de ambos cónyuges

Actualidad
Civil Prueba
(Cas. N.° 5037-2010 Lima). Así también la simple denuncia policial, aun con la
anteriormente señaló que para demostrar constatación policial en el domicilio
la separación de hecho de los cónyuges mismo, no acredita por sí solo el hecho
como causal de divorcio, no se requiere del abandono (separación) de un hogar,
medio probatorio alguno que revista debiendo contarse con otros medios
formalidad, siendo admitido para tal fin probatorios que en conjunto generen
todo documento público o privado que la convicción requerida. Originalmente
evidencie la certeza de los hechos (Cas. este criterio se empleaba para resolver los
N.° 2548-2003 Lima)1. procesos de divorcio por causal de aban-
En general, por lo tanto, podrán em- dono del hogar, resultando plenamente
plearse todos los medios probatorios que extensible a los casos de separación de
faculta la legislación procesal para acre- hecho, aun cuando este último proceso
ditarse el hecho mismo de la separación, no apunte teóricamente al establecimien-
carga que pesará sobre el/la demandante. to de un cónyuge culpable.
Ello sin perder de vista que, como indica En un caso reciente, por ejemplo,
Plácido Vilcachagua y a los efectos de recogido en la Casación N.° 3499-2013
generar plena convicción en el juez sobre Lambayeque3, se consideró acreditada
la causal invocada, el demandante debe la separación fáctica de los cónyuges,
acreditar, con las pruebas que se tengan, aun cuando el cónyuge que se alejó del
cuatro aspectos: la constitución del do- hogar no efectuó un cambió de domicilio
micilio conyugal, el alejamiento físico del en su DNI4, por el dicho de las partes
domicilio conyugal (tema consultado), y por lo domicilios consignados en lo
el cumplimiento del plazo legal mínimo procesos judiciales que se siguieron por
(en este caso dos años, a falta de hijos tema de alimentos. Se observa entonces
menores) y el motivo del alejamiento que de muchas formas podrá acreditarse
(esto es, la falta de voluntad de unirse
o la intención cierta de uno o ambos
3 Sentencia publicada boletín Sentencias en Ca-
cónyuges de no continuar conviviendo, sación, El Peruano, el 30 de abril de 2015, pp.
poniendo fin a la vida en común por más 61863.
que algún deber se cumpla)2. 4 El artículo 2 del Decreto Supremo N.° 022-
99-PCM establece que la obligación de toda
En cuanto a lo consultado, debe persona de registrar su dirección domiciliaria
notarse que comúnmente nuestra juris- así como los cambios de esta en el Registro
prudencia nacional ha considerado que Nacional de Identificación y Estado Civil.
Por su parte, el artículo 3 de la misma norma
señala que la certificación del domicilio de las
1 Citada por Plácido Vilcachagua, Alex. Las personas expedida por el Registro referido surte
causales de divorcio y separación de cuerpos en la pleno efecto jurídico, salvo lo establecido en el
jurisprudencia civil. Gaceta Jurídica S.A. Lima, artículo 40 del Código Civil, conforme al cual el
2008, p. 53. deudor deberá comunicar al acreedor el cambio
2 Cfr. Plácido Vilcachagua, Alex. Op. cit., pp. de domicilio señalado para el cumplimiento de
52-54. la prestación obligacional.

la separación acaecida (documentos, hecho producida (iniciada en la fecha
testimoniales, indicios, etc.), lo que de- indicada en la denuncia), lo que debería
penderá de las circunstancias y elementos corroborarse con otros medios probato-
particulares del caso. rios, distintos en este caso de la declara-
Por todo lo señalado, creemos co- ción del demandado (en rebeldía).
rrecto lo resuelto por el juez del caso
Fundamento legal.-
consultado, pues la sola denuncia policial
no es un elemento que genere convicción Código Civil: artículo 333 num. 12,
suficiente respecto de la separación de y 349.

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Civil Prueba
Casación N.º
3343-2013-Cusco
No son valorables las testimoniales
para determinar una unión de hecho
al exigirse prueba escrita
CASACIÓN N.º 4352-2013 JUNÍN
(El Peruano 02/03/2015, p. 60728)
Proceso Reconocimiento de unión de hecho
Decisión INFUNDADO
Normas aplicables Código Procesal Civil: artículo 197
Fundamentos jurídicos No es factible valorar declaraciones dadas por personas, vecinos o amigos que
relevantes refieren conocer a los concubinos y la unión de hecho mantenida entre ellos, pues lo
que se exige son pruebas concretas documentales que acrediten el estado convivencial
durante el período mínimo exigido en el artículo 326 del Código Civil.
CAS. N.º 3343-2013-CUSCO
RECONOCIMIENTO DE UNIÓN DE HECHO
Sumilla: El segundo párrafo del artículo 326 del

Código Civil ha establecido expresamente que,
en materia probatoria, la unión de hecho se rige
por el principio de prueba escrita, es decir, deben
existir documentos que acrediten de manera
fehaciente que entre el varón y la mujer, unidos
de forma voluntaria y libres de impedimento ma-
trimonial, se desarrolló una relación tendiente a
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes
a los del matrimonio, pruebas con las cuales se
debe acreditar que dicha unión haya durado por
lo menos dos años continuos.
Lima, seis de octubre de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA REPÚBLICA: Vista la causa número tres mil trescientos cuarenta y tres – dos mil
trece, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite
la siguiente sentencia.- MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN:- Se trata del re-
curso de casación interpuesto por Josefina Málaga Peña de Ccanccapa a fojas setecientos
veintiocho, contra la sentencia de vista de fojas setecientos diecisiete, de fecha once de
julio de dos mil trece, emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco,
que confirma la sentencia apelada de fojas seiscientos cincuenta y ocho, de fecha cinco
de octubre de dos mil doce, que declaró infundada la demanda interpuesta, sin costas ni
costos.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN: Que, el recurso de ca-
sación fue declarado procedente por resolución de fojas veinticuatro del cuadernillo de
casación, formado por este Supremo Tribunal, de fecha doce de noviembre de dos mil
trece, por la causal de infracción normativa prevista en el artículo 386 del Código Pro-
cesal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia que: a) Se infringe lo normado en
el artículo 197 del Código Procesal Civil, toda vez la Sala Superior no ha tomado en
cuenta los medios probatorios ofrecidos por la impugnante, ni realiza un análisis exhaus-
tivo del contenido de los mismos, lo que conlleva a dictar una sentencia errática. No se
ha tomado en cuenta la declaración jurada de Genara Silvia Peña Linares, vecina de los
fallecidos, ni el medio probatorio de fojas quinientos veintitrés, declarado extemporáneo,
los registros fotográficos de fojas doscientos noventa y cuatro y seiscientos cuarenta y
cinco, el proceso penal por el delito contra la fe pública instaurado contra la recurrente,
así como las partidas de defunción de los convivientes quienes han fallecido en su domi-
cilio convivencial, lo que acredita que ambos convivieron hasta los últimos días de su
vida; b) Se han inaplicado normas de derecho material, pues el demandado de forma
maliciosa y reiterada interpone nulidad de todo lo actuado con la argucia de que se ha
seguido el proceso con otra persona y no con María Peña Huamán, que en vida fue su
madre, cuya unión de hecho con Santiago Córdova Conde fue real y manifiesta frente a
la sociedad, nulidades que sin embargo fueron declaradas infundadas por el A quo, exis-
tiendo fundamentos que acreditan que no se ha aplicado debidamente el derecho objeti-
vo y también se han cometido crasos errores en las actuaciones procesales.- CONSIDE-
RANDO: Primero.- Que, conforme aparece de la revisión de actuados, Josefina Málaga
Peña de Ccanccapa interpuso demanda para que el órgano jurisdiccional declare la exis-
tencia de la unión de hecho habida entre su madre María Peña Huamán y Santiago
Córdova Conde desde el año mil novecientos cuarenta y siete hasta el año mil novecien-
tos ochenta y nueve en que sobrevino la muerte del último citado. Sostiene que cuando
apenas tenía diez u once años de edad, su madre María Peña Huamán inició una relación
convivencial con Santiago Córdova Conde, siendo que de dicha unión nació Juan Luis
Córdova Peña en el año mil novecientos cincuenta y dos. Agrega que durante la relación
convivencial las partes adquirieron diversos inmuebles en la ciudad de Cusco y en el
distrito de Yanatile, especialmente el ubicado en el Lote 1 de la Manzana J de la Asocia-
ción Pro Vivienda Los Incas, el mismo que debe ser reconocido como bien adquirido
dentro de la sociedad de gananciales, ya que solo su hermano viene ejerciendo derecho
de propiedad, desconociendo el derecho de la recurrente. Ofrece como prueba de su
demanda las Actas de Defunción de su madre y padrastro, su Acta de Nacimiento y el
Certificado de Bautismo de su hermano Juan Luis Córdova Peña, además de cuatro tes-

Actualidad
Civil Prueba
tigos quienes declararán sobre la relación concubinaria habida por más de cuarenta
años.- Segundo.- Que, la curadora procesal de la Sucesión de Santiago Córdova Conde
contesta la demanda, señalando que si bien la demandante pretende el Reconocimiento
de la Unión de Hecho para efectos de que se reconozcan sus derechos sobre el inmueble
adquirido por los convivientes, sin embargo no adjunta a su demanda el certificado nega-
tivo de testamento o algún documento que indique que dicho bien fue adquirido por
María Peña Huamán y Santiago Córdova Conde.- Tercero.- Que, por su parte, al contes-
tar la demanda, Juan Luis Córdova Peña señala que es falsa la supuesta relación convi-
vencial habida entre sus padres María Peña Huamán y Santiago Córdova Conde. Sostie-
ne que lo cierto y real del caso es que él nació producto de una aventura amorosa entre
aquéllos y cuando apenas tenía dos meses de edad, su madre lo abandonó con su padre
debido a que había iniciado relaciones con otro hombre, siendo que posteriormente su
padre formó un nuevo hogar con Julia Flores Vera. Agrega que llevó a su madre al inmue-
ble ubicado en la Urbanización Los Incas para asistirla en los últimos días de su existen-
cia, lo que no significa que ella haya vivido en el citado bien, no existiendo inmueble
alguno que pueda denominarse ganancial, por lo tanto la demandante no puede reclamar
derecho alguno sobre los bienes adquiridos por su progenitor. Refiere además que en el
año mil novecientos cuarenta y siete se encontraba en vigencia el Código Civil de mil
novecientos treinta y seis, el mismo que no regulaba la figura de la convivencia, por lo
tanto la demanda está destinada al fracaso, más aun si se ha seguido contra la demandan-
te el proceso penal signado con el número 2000-013 por la comisión del delito contra la
fe pública y otros, el mismo en el cual se dictó sentencia condenatoria, estableciéndose
que el inmueble de la Urbanización Los Incas pertenece a la propiedad única y exclusiva
de Santiago Córdova Conde.- Cuarto.- Que, a su turno, al contestar la demanda, la
curadora procesal de la Sucesión de María Peña Huamán se limita a señalar que, al haber
acreditado tanto la demandante como su hermano ser legítimos herederos de sus padres,
el A quo debe declarar el solicitado Reconocimiento de Unión de Hecho, merituando las
pruebas aportadas en su oportunidad.- Quinto.- Que, es de advertirse que durante el
trámite del presente proceso, con posterioridad a la interposición de la demanda, la recu-
rrente ha pretendido presentar una serie de documentos con los cuales, sostiene, acredi-
taría la convivencia alegada, como son: 1) Dos tomas fotográficas a fojas doscientos
noventa y cuatro, en las que sostiene, se apreciaría a su finada madre y a Santiago Córdo-
va Conde; 2) La Declaración Jurada de Genara Silvia Peña Linares obrante a fojas tres-
cientos cincuenta y nueve, en la que expresa que la convivencia entre la madre de la de-
mandante y Santiago Córdova Conde duró más de veinte años (sin precisar fechas
concretas); 3) Una fotocopia simple del asiento parroquial en el que María Peña de
Córdova consigna el deceso del menor Eustaquio Córdova Peña, ocurrido el día diecisie-
te de diciembre de mil novecientos cincuenta y uno, obrante a fojas quinientos veintitrés;
4) Una Constancia expedida por el Gobernador de Lamay (que según el dicho de la
demandante, tendría setenta y cinco años de edad), en la que se consigna que Santiago
Córdova Conde y María Peña Huamán convivieron en esa jurisdicción entre los años
mil novecientos cuarenta y siete y mil novecientos cincuenta y ocho, habiendo procreado
dos hijos, documento que corre a fojas quinientos veinticuatro; 5) Una copia simple de
una declaración jurada del año mil novecientos setenta y siete, correspondiente al inmue-
ble ubicado en la Urbanización Los Incas, donde se consigna el nombre de Santiago

Córdova Conde y María Peña de Córdova, el mismo que obra a fojas seiscientos cuaren-
ta y cuatro; y 6) Una impresión a colores de una fotografía escaneada en la que se apre-
ciaría a Santiago Córdova Conde y a María Peña Huamán en compañía de la actora y su
nieto, la misma que corre a fojas seiscientos cuarenta y cinco. Respecto del primer y se-
gundo documento, aquéllos fueron presentados dentro de las actuaciones que posterior-
mente se declararon nulas mediante la resolución de fojas trescientos setenta y tres (que
declaró nulo todo lo actuado hasta fojas doscientos noventa), sin que la recurrente los
hubiera vuelto a ofrecer como prueba, ni tampoco hayan sido incorporados al proceso de
oficio. Respecto de los documentos tres y cuatro, aquéllos fueron ofrecidos como “prue-
ba nueva” por la demandante; sin embargo, dicho ofrecimiento fue declarado improce-
dente por resolución de fojas quinientos sesenta y ocho, debido a que pudieron ser
ofrecidos en la etapa postulatoria, decisión que fue apelada por la demandante y concedi-
do el recurso sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida, para efectos de ser resuel-
to conjuntamente con el principal, en caso de ser apelada la sentencia final. En cuanto se
refiere al quinto y sexto documento, aquéllos fueron presentados antes de la expedición
de la sentencia de primera instancia, sin ser ofrecidos formalmente como prueba nueva
o extemporánea, limitándose el Juzgador a proveer “agréguese a sus antecedentes”.- Sex-
to.- Que, al expedir sentencia de primera instancia, el Juez de la causa declaró infundada
la demanda interpuesta, por cuanto: i) La demandante afirma que su madre y padre
político iniciaron una relación convivencial libre de impedimento matrimonial cuando
ella tenía alrededor de diez u once años de edad, esto sería en el año mil novecientos
cuarenta y ocho o mil novecientos cuarenta y nueve (teniendo en cuenta que la deman-
dante nació el día diecinueve de marzo de mil novecientos treinta y ocho, como aparece
en su certificado de nacimiento), la misma que duró hasta el año mil novecientos ochen-
ta y nueve fecha en la cual falleció Santiago Córdova Conde; sin embargo, no se cuenta
con medio probatorio escrito o de otro tipo que acredite tales afirmaciones, más aun si el
demandado Juan Luis Córdova Peña ha negado la existencia de la mencionada conviven-
cia afirmando que su nacimiento fue fruto de una relación esporádica y que habría vivido
solo con su padre, lo que acredita con la constancia de fojas doscientos sesenta y cinco;
ii) Cabe señalar que la partida de bautismo del demandado Juan Luis Córdova Peña, por
si misma, no es suficiente para determinar desde cuándo y hasta cuándo se pudo extender
la convivencia, si ésta se interrumpió o no, o desde cuándo se retomó o si tuvo carácter
público; iii) No existe en el proceso otros medios probatorios admitidos y actuados de
los ya señalados que permitan establecer fehacientemente que existió una convivencia
continua y pública entre María Peña Huamán y Santiago Córdova Conde desde el año
mil novecientos cuarenta y ocho hasta el año mil novecientos ochenta y nueve, más aun
si no se actuaron las declaraciones ofrecidas por la recurrente y el demandado Juan Luis
Córdova Peña, por lo tanto debe desestimarse la pretensión incoada.- Sétimo.- Que, al
formular el recurso de apelación, Josefina Málaga Peña de Ccanccapa sostiene que no se
ha tomado en cuenta la declaración jurada de la vecina de los fallecidos, Genara Silvia
Peña Linares, ni el medio probatorio extemporáneo consistente en la declaración de de-
función del hermano del demandado, Eustaquio Córdova Peña, que se encuentra regis-
trado en la Parroquia de Santiago Apóstol de Lamay. También sostiene que no se toma
en cuenta el documento correspondiente al impuesto predial del año mil novecientos
setenta y siete en el que Santiago Córdova Conde declara que su cónyuge es María Peña

Actualidad
Civil Prueba
de Córdova, ni tampoco los registros fotográficos de fojas doscientos noventa y cuatro y

seiscientos cuarenta y cinco, habiéndose obviado igualmente admitir de oficio el expe-
diente del proceso penal seguido en su contra por el delito contra la fe pública, debiendo
analizarse las partidas de defunción de los convivientes en las que se consigna que ambos
fallecieron en el domicilio convivencial. Además, adjunta como pruebas de su recurso de
apelación: una boleta de venta del ataúd que acredita que tanto su madre como ella resi-
dieron en el inmueble de la Urbanización Los Incas, un recibo de pago de limpieza públi-
ca que efectuó en el año mil novecientos noventa y siete respecto del inmueble de la
Urbanización Los Incas, una carta que le remitió Santiago Córdova en la que la identifica
como su hija, dos fotografías grupales en una de las cuales se aprecia a su madre y a San-
tiago Córdova Conde, así como dos fotografías individuales de ellos y finalmente, la
constancia de la defunción del menor Eustaquio Córdova Peña, que obra a fojas quinien-
tos veintitrés.- Octavo.- Que, por auto de fojas setecientos tres, la Sala Superior declaró
inadmisibles los medios probatorios ofrecidos por la demandante en su recurso de apela-
ción, toda vez que el ofrecimiento de la prueba obrante a fojas quinientos veintitrés ya fue
desestimado en primera instancia y las demás pruebas, debido a la fecha de su expedición
y antigüedad, debieron ser ofrecidas por la demandante al interponer su demanda. Segui-
damente, a fojas setecientos diecisiete el Colegiado Superior procede a emitir sentencia de
vista confirmando la apelada, por cuanto: i) Para acreditar los hechos que sustentan su
demanda, la actora ha ofrecido como medios de prueba el Acta de Defunción de quien
fuera en vida María Peña Huamán, el Acta de Defunción de quien fuera en vida Santia-
go Córdova Conde, la Partida de Bautismo de Juan Luis Córdova Peña y la Partida de
Nacimiento correspondiente a ella misma, además de declaraciones testimoniales (no
actuadas en la Audiencia de Pruebas), medios probatorios que acreditan solo el falleci-
miento de las personas cuya declaración de convivencia se solicita y el nacimiento de las
partes, respectivamente; ii) Si no se ofreció como medio de prueba la Declaración Jurada
de fojas trescientos cincuenta y nueve en los actos postulatorios o como prueba extem-
poránea, el Juez no podía admitirla, actuarla y menos valorarla como pretende la recu-
rrente, al no haber sido incorporada con las formalidades previstas en el ordenamiento
procesal y eso mismo ocurre con los documentos de fojas seiscientos cuarenta y cuatro y
la vista fotográfica de fojas doscientos noventa y cuatro; iii) Al emitirse la respectiva re-
solución fijando los puntos controvertidos y admitiendo los medios probatorios, se
dispuso que el oferente precise la ubicación del proceso penal dentro del quinto día, bajo
apercibimiento de dejarse insubsistente su admisión, siendo que en la Audiencia de Prue-
bas de fojas quinientos treinta se efectivizó el apercibimiento y se dejó insubsistente la
admisión del proceso penal, lo que se reitera inclusive mediante la resolución de fojas
quinientos sesenta y ocho, por lo tanto, no es cierto que el A quo haya resuelto con autos
diminutos: iv) Respecto de la apelación diferida contra la resolución que resuelve declarar
improcedente la incorporación de prueba nueva consistente en las documentales de fojas
quinientos veintitrés y quinientos veinticuatro, se advierte que aquéllas no podían con-
siderarse prueba nueva ya que pudieron obtenerse con anterioridad al inicio del proceso.
Cabe señalar además que la constancia o registro del fallecimiento del menor Eustaquio
Córdova Peña viene a constituir más bien un hecho no alegado por la demandante ni por
el demandado y se pretende introducir pruebas sobre hechos no debatidos, ya que la re-
currente alegó en su demanda que durante la convivencia entre María Peña Huamán y

Santiago Córdova Conde solo nació su hermano Juan Luis Córdova Peña.- Noveno.-
Que, en el primer extremo de los fundamentos del recurso de casación (acápite a) la
demandante cuestiona la falta de valoración de determinados medios probatorios, como
son las partidas de defunción presentadas en su demanda y algunos de los documentos
extemporáneos ya descritos en el quinto considerando de la presente resolución. Al res-
pecto, este Supremo Tribunal debe precisar lo siguiente: i) El segundo párrafo del artícu-
lo 326 del Código Civil ha establecido expresamente que, en materia probatoria, la
Unión de Hecho se rige por el principio de prueba escrita, es decir, deben existir docu-
mentos que acrediten de manera fehaciente que entre el varón y la mujer, unidos de
forma voluntaria y libres de impedimento matrimonial, se desarrolló una relación ten-
diente a alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, pruebas
con las cuales se debe acreditar que dicha unión haya durado por lo menos dos años
continuos; ii) En el acto postulatorio, la demandante únicamente presentó como pruebas
para acreditar la alegada unión de hecho, dos partidas de defunción (de María Peña Hua-
mán y Santiago Córdova Conde, así como las partidas de nacimiento de su hermano
José Luis Córdova Peña y de ella misma, teniendo que durante el transcurso del proceso,
con posterioridad a la etapa postulatoria, ha pretendido ofrecer como pruebas otros do-
cumentos que no llegaron a ser admitidos ni actuados como pruebas y que inclusive
fueron declarados improcedentes pues no constituían prueba nueva; iii) Este Supremo
Tribunal tiene presente que el derecho de prueba comprende cinco derechos específicos:
1) El derecho de ofrecer las pruebas en la etapa correspondiente, salvo las excepciones
legales; 2) El derecho a que se admitan las pruebas pertinentes ofrecidas en la oportuni-
dad de ley; 3) El derecho a que se actúen los medios probatorios de las partes admitidos
oportunamente; 4) El derecho a impugnar (oponerse o tachar) las pruebas de la parte
contraria y controlar la actuación regular de éstas; y 5) El derecho a una valoración con-
junta y razonada de las pruebas actuadas, esto es, conforme a las reglas de la sana crítica.
Como puede apreciarse el derecho de prueba comprende, también, el derecho contra la
prueba de la otra parte, a efectos de impedir que se valoren o meritúen pruebas no ofre-
cidas en la etapa correspondiente o sin los requerimientos de ley, o pruebas no admitidas
oportunamente; iv) A ello debe agregarse que, de conformidad con lo establecido en el
artículo 197 del Código Procesal Civil, si bien es cierto que todos los medios probatorios
son valorados por el Juez en forma conjunta utilizando su apreciación razonada, sin em-
bargo, en la resolución que expida solo serán expresadas las valoraciones esenciales y de-
terminantes que sustentan su decisión, siendo que en autos los Jueces han expresado las
razones fundantes por las cuales han estimado valorar únicamente los medios probatorios
ofrecidos por las partes en la etapa postulatoria, concluyendo que las mismas resultan
insuficientes para acreditar la alegada unión de hecho mantenida entre María Peña Hua-
mán y Santiago Córdova Conde entre los años mil novecientos cuarenta y siete y mil
novecientos ochenta y nueve.- Décimo.- Que, en virtud a lo antes citado, es factible
concluir que no se ha vulnerado el derecho a la valoración de la prueba previsto en el
artículo 197 del Código Procesal Civil, pues en efecto el A quo ha procedido a valorar los
documentos que han sido ofrecidos formalmente en la etapa postulatoria y fueron some-
tidos a contradictorio. Además, de conformidad con el principio de prueba escrita que
rige en exclusiva para este proceso, no es factible valorar declaraciones dadas por perso-
nas, vecinos o amigos que refieren conocer a los concubinos y la unión de hecho mante-

Actualidad
Civil Prueba
nida entre ellos, pues lo que se exige son pruebas concretas documentales que acrediten
el estado convivencial durante el período mínimo exigido en el artículo 326 del Código
Civil. Los tres registros fotográficos de fecha desconocida, son insuficientes para alegar el
estado de convivencia continua y pública por más de dos años y las partidas de defunción
de María Peña Huamán y Santiago Córdova Conde solo acreditan el deceso de los mis-
mos, pero no la cohabitación ni el cumplimiento de las finalidades o deberes propios del
matrimonio.- Décimo Primero.- Que, no está demás precisar que el proceso penal a que
hace referencia la demandante, signado como Expediente número 2000-013 seguido en
su contra por el delito contra la fe pública, fue ofrecido no por ella sino por el codeman-
dado Juan Luis Córdova Peña como medio probatorio en su escrito de contestación de la
demanda; por lo tanto, sí se prescindió formalmente de este medio probatorio mediante
la Resolución número 65 dictada en la Audiencia de Pruebas cuya acta obra a fojas qui-
nientos treinta y siguientes (la cual se realizó con asistencia de la demandante) y luego
mediante la Resolución número 74 de fojas quinientos noventa, sin que ninguna de
aquellas decisiones hubiera sido impugnada por el interesado y menos por la demandan-
te, por lo tanto, ésta no puede pretender ahora reclamar su falta de valoración por parte
de las instancias de mérito; motivos por los cuales el primer extremo del recurso de ca-
sación debe ser desestimado.- Décimo Segundo.- Que, en el segundo extremo de los
fundamentos de su impugnación (acápite b), la recurrente sostiene que no se han aplica-
do las normas de derecho material debido a que el demandado ha formulado de forma
reiterada la nulidad de lo actuado, cuestionando la identidad de María Peña Huamán,
pedidos que han sido declarados infundados. En primer lugar, es evidente que la recu-
rrente no precisa cuál es la norma material que se habría inaplicado en autos. En segundo
lugar, pretende sustentar la inaplicación de la norma material en la existencia de defectos
formales o de trámite, no obstante que el estudio que se realice de dicha causal debe sus-
tentarse en el análisis de iure o de derecho. En tercer lugar, si como la propia demandan-
te admite, las nulidades formuladas por el codemandado fueron declaradas infundadas,
en consecuencia, no se configura agravio ni perjuicio en su contra, siendo estos requisitos
indispensables para cuestionar la validez de los actos procesales, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 174 del Código Procesal Civil. En conclusión, este segundo ex-
tremo también debe ser desestimado.- Siendo esto así, al no configurarse las causales
denunciadas el presente recurso de casación resulta infundado debiendo procederse con-
forme a lo dispuesto en el artículo 397 del Código Procesal Civil; por cuyas razones de-
clararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Josefina Málaga Peña de
Ccanccapa a fojas setecientos veintiocho; en consecuencia, NO CASARON la sentencia
de vista de fojas setecientos diecisiete, de fecha once de julio de dos mil trece, emitida
por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco; DISPUSIERON la publica-
ción de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en
los seguidos por Josefina Málaga Peña de Ccanccapa contra Juan Luis Córdova Peña y
otros, sobre Reconocimiento de Unión de Hecho; y los devolvieron. Ponente Señor
Miranda Molina, Juez Supremo.-
SS. Valcárcel Saldaña, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi, Calderón Puer-
tas

Mayo 2015
Año 1 Volumen 11
PROCESOs
Actualidad
Área
Civil Procesos
Procesos
Contenido
Jim L. Ramírez Figueroa: Más allá de la sensibilidad: la imparcialidad. De cómo
DOCTRINA PRÁCTICA 314
no juzgar con el corazón y sí con la Constitución
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿Cómo se acredita el conocimiento de la transferencia del bien
CONTESTAMOS
328
indiviso en un proceso de retracto?
La prescripción del proceso de ejecución no puede computarse desde el mo-
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
mento de celebración de la garantía hipotecaria (Casación N.º 1262-2013- 332
Lima)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Más allá de la sensibilidad: la imparcialidad

De cómo no juzgar con el corazón y sí con la Constitución
Jim L. Ramírez Figueroa*

Juez Especializado de Familia
SUMARIO
1. Introducción
2. Los derechos fundamentales de las partes como límites para la sensibilidad
del juez
3. El derecho a ser juzgado por un juez [de familia] imparcial
4. Tuitividad e imparcialidad: ¿pueden los jueces [de familia] ser tuitivos y
al mismo tiempo imparciales?
5. Tuitividad e imparcialidad a la luz de un caso hipotético
6. Colofón
1. Introducción través de mecanismos pacíficos; muy por

Los seres humanos no siempre he- el contrario, en muchas ocasiones ha sido
mos solucionado nuestros conflictos a la fuerza el principal instrumento para
repeler todo aquello que nos era adverso.
* Abogado por la Universidad Nacional Hermilio Con el surgimiento del Estado
Valdizán. Candidato a Magíster en Derecho hemos pasado de un caos en el que
con mención en Política Jurisdiccional en la
Pontificia Universidad Católica del Perú. prevalecía la ley del más fuerte a un

Doctrina práctica
orden jurídico en el que prevalece el
criterio de un sujeto imparcial (juez), RESUMEN
sustituyéndose de este modo la acción
Con el Tercer Pleno Casatorio Civil se
directa frente al adversario por la acción incorporó en nuestro medio el criterio
dirigida hacia el Estado, a fin de que subjetivo de la “sensibilidad” en la apli-
órganos especialmente instituidos para cación de justicia en materia de derecho
ello acogieran o actuaran las pretensiones de familia, a fin de que los procesos
deducidas por un sujeto frente a otro. judiciales cumplan una real función
tuitiva. No obstante, como lo advierte el
Es decir, los hombres entendimos que autor, tal criterio no debería implicar un
solo impidiendo el ejercicio de la fuerza menoscabo a los derechos fundamentales
privada como modo de satisfacer las de las partes conforme a la Constitución,
pretensiones y el reconocimiento de los como se está observando en la práctica,
derechos, podíamos asegurar el imperio sino simplemente que se cuente con un
proceso de familia más flexible. Así, este
de la justicia. riguroso trabajo pone alerta tanto de
Bajo este contexto, el proceso emerge la necesidad de que tales derechos sean
siempre límites de la “sensibilidad” en
como el sustituto civilizado de la autotu- la actuación del juez o tribunal superior
tela, pues se erige como un instrumento como del peligro existente de que en aras
al servicio de nuestros derechos. Por ello, de una finalidad tuitiva, los jueces de fa-
como dice Eugenia Ariano1, “el proceso milia en los hechos decidan en ocasiones
es aquel medio que el Estado —en com- sin imparcialidad.
pensación por prohibirnos el hacernos
justicia por mano propia—, nos ofrece CONTEXTO NORMATIVO
para que por él y en él obtengamos, • Código Civil: artículo VI del Título
todo aquello y precisamente aquello que Preliminar
tenemos derecho a conseguir”. • Código Procesal Civil: artículo 188,
Así, el proceso2 “debe ser entendido 189, 196 y 200
como un instrumento capaz de dar
protección a las situaciones carentes de PALABRAS CLAVE
tutela”. Tutela jurisdiccional efectiva / imparcia-
lidad / tuitividad / pleno jurisdiccional
1 Ariano Deho, Eugenia, “Tutela jurisdiccional De allí que, todo aquel que crea tener
del crédito: proceso ejecutivo, proceso monito- derecho a algo pueda acudir a un órgano
rio, condenas con reserva”, En: Problemas del jurisdiccional imparcial “que le atienda,
proceso civil, 1.ª edición, Jurista Editores, Lima,
2003, pp. 363-364.
verificando su razón, y, en su caso, ha-
2 Marinoni, Luiz Guilherme, Derecho fundamen- ciendo efectivo el derecho3”. Ahora bien,
tal a la tutela jurisdiccional efectiva, traducción
de Aldo Zela Villegas, 1.ª edición, Palestra 3 González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela juris-
Editores, Lima, 2007, p. 13. diccional, 3.ª ed., Civitas, Madrid, 2001, p. 23.

Actualidad
Civil Procesos
el acceso a los órganos jurisdiccionales Robert Alexy6— es que “el resultado del
implica el ejercicio de un derecho: el procedimiento garantice los derechos ma-
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. teriales del respectivo titular del derecho”.
El derecho a la tutela jurisdiccional
IMPORTANTE
efectiva, dice Jesús González4, “es el de-
recho de toda persona a que se le haga Con el Tercer Pleno Casatorio Ci-
justicia, a que cuando pretenda algo de vil, la justicia civil en materia de de-
otra, esta pretensión sea atendida por recho de familia abrió sus puertas
un órgano jurisdiccional, a través de un a la sensibilidad y a otros criterios
proceso con unas garantías mínimas”. eminentemente subjetivos, los que
han empoderado la figura del juez
Para el Tribunal Constitucional5: de familia y otorgado a los órganos
de las salas superiores la posibilidad
“(…) la tutela judicial efectiva es un dere- de incidir en la decisión de un caso
cho constitucional de naturaleza procesal en concreto, todo ello en nombre
en virtud del cual toda persona o sujeto de la tuitividad.
justiciable puede acceder a los órganos ju-
risdiccionales, independientemente del tipo
de pretensión formulada y de la eventual Por ello, “el juez (…) debe preocu-
legitimidad que pueda, o no, acompañarle parse por las necesidades del derecho
a su petitorio. En un sentido extensivo, la
material, vale decir, sobre la tutela del
tutela judicial efectiva permite también
que lo que ha sido decidido judicialmentederecho que debe ser otorgada por el
proceso, para entonces buscar en la
mediante una sentencia, resulte eficazmente
norma la técnica procesal idónea para
cumplido. En otras palabras, con la tutela
judicial efectiva no solo se persigue asegurar
su efectiva prestación, otorgándole la
la participación o acceso del justiciable a los
máxima efectividad7”. Y es que, des-
diversos mecanismos (procesos) que habilita
el ordenamiento dentro de los supuestos pués de todo, “el proceso, sus teorías y
su técnica, poseen dignidad y valor en
establecidos para cada tipo de pretensión,
sino que se busca garantizar que, tras elfunción de la capacidad que tengan de
resultado obtenido, pueda verse este último
propiciar la participación social, educar
materializado con una mínima y sensata
dosis de eficacia”.
para el ejercicio y respeto a los derechos,
garantizar las libertades y servir de canal
El derecho a la tutela jurisdiccional para la participación democrática8”.
es esencialmente un derecho a una pro-
tección jurídica efectiva. Condición de
6 Alexy, Robert, “Teoría de los derechos funda-
una efectiva protección jurídica —dice mentales”, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1997, p. 472.
7 Marinoni, Luiz Guilherme, Derecho funda-
4 González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela mental a la tutela jurisdiccional efectiva, ob.
jurisdiccional, ob. cit., p. 33. cit., p. 15.
5 STC N.° 763-2005-PA/TC –Caso: “Inversiones 8 Dinamarco, Cândido Rangel, La instrumentali-
La Carreta S.A”. dad del proceso, Traducción de Juan José Monroy

Doctrina práctica
La necesidad de adecuar los proce- Es decir, el juez de familia en base
dimientos y las formas a las exigencias a una actitud conciliadora y sensible,
del derecho material, ha conducido a podrá superar los formalismos y las
cierto sector de la doctrina a propiciar meras cuestiones técnicas. O lo que es
la bifurcación del proceso civil. Justa- lo mismo, podrá hacer del proceso un
mente, hoy se suele hablar del derecho ensayo de sus buenas intenciones. Y es
procesal de familia, subespecie del dere- que la “conducta sensible” que se le exige
cho procesal, que se dice, tendría ciertas al juez no tendrá mayor límite que la sen-
particularidades que lo alejan de nuestro sibilidad del órgano superior, claro está
modesto proceso civil, al cual se le acusa cuando la sensibilidad de dichos órganos
de insensible y formalista. no sean compatibles entre sí.
Así, para la Corte Suprema9: Vistas así las cosas, no puede dejarse
al proceso civil en materia de familia ni
“(…) el derecho procesal de familia se con- a los derechos de las partes, librados a
cibe como aquel destinado a solucionar con un criterio subjetivo como lo es la “sen-
prontitud los conflictos que surjan dentro sibilidad”.
de la esfera de las relaciones familiares y
personales, ofreciendo protección a la parte Por ello, considero que “detrás –si
perjudicada, ya sea que se trate de hijos, se quiere oculto– de la exigencia de una
padres, cónyuges, hermanos, etc., de allí ‘conducta sensible’, se esconde la idea
que se diferencie del proceso civil en razón
de la naturaleza de los conflictos a tratar, de un proceso civil más flexible”. Lo
y que imponen al Juez una conducta cual quiere decir, que si de sensibilidad
conciliadora y sensible, que supere los se trata, esta tendría que ser jurídica y
formalismos y las meras cuestiones téc- no meramente sensitiva, claro está que
nicas, reservando la confrontación como tendríamos que preguntarnos ¿si en el
última ratio. (…).
ámbito jurídico se puede hablar de sen-
En consecuencia, la naturaleza del derecho
material de familia, en sus diversas áreas y
sibilidad jurídica?
en distintos grados, condiciona al legislador
y al Juez para regular y desarrollar procesos 2. Los derechos fundamentales de las
que correspondan a aquella naturaleza, evi- partes como límites para la sensibi-
tando el exceso de ritual y la ineficacia del lidad del juez
instrumento procesal. Se comprende por
ello que, por un lado, el proceso tenga una Según el artículo 43 de la Constitu-
estructura con componentes flexibles y, por ción, el Perú es un Estado democrático y
otro lado, el Juez de Familia tenga amplias social, un Estado que tiene como uno de
facultades tuitivas, para hacer efectivos sus deberes primordiales: el garantizar la
aquellos derechos (…)”.
plena vigencia de los derechos humanos.
Bajo la fórmula del Estado democrá-
tico y social, nuestro país se adscribió al
Palacios, Communitas, Lima, 2009, p. 11. modelo de Estado conocido como Esta-
9 Véase el Tercer Pleno Casatorio Civil. do constitucional. Prima facie, podría-

Actualidad
Civil Procesos
mos decir que el Estado constitucional A partir de ello, podríamos afirmar
denota la idea de que la gente debe obede- que lo decisivo (léase lo más importante)
cer el derecho y regirse por él; no obstante, en el Estado constitucional es la obli-
la teoría política y jurídica la restringe a gación de garantía y realización de los
la fórmula de que el gobierno debe ser derechos fundamentales.
regido por el derecho y sometido a él10.
En este sentido, el artículo 1 de la
Como autorizada doctrina 11 ha Constitución nos dice: “la defensa de
señalado, podemos definir al Estado la persona humana y el respeto de su
constitucional a partir de tres factores dignidad son el fin supremo de la so-
relevantes: ciedad y del Estado”. Esta vocación de
a.- La supremacía constitucional y de servicio hacia la persona no es más que
los derechos fundamentales, sean de el reflejo del modelo de Estado en el que
naturaleza social o liberal. nos encontramos inmersos: el Estado
b.- La consagración del principio de constitucional.
legalidad como sometimiento efec- Enmarcados bajo dicho contexto, la
tivo a derecho de todos los poderes dignidad de la persona humana impone
públicos. al Estado y a la sociedad en su conjunto
c.- La funcionalización de todos los la obligación de respetar los derechos
poderes del Estado a la garantía de fundamentales y de evitar todos aquellos
disfrute de los derechos. actos que puedan menoscabarlos. Pues,
no hay mayor respeto a la dignidad que el
10 Raz, Joseph, �El estado de derecho y su virtud�,
acatamiento de cada uno de los derechos
traducción de Rolando Tamayo, En: Carbonel, reconocidos por la Constitución a la per-
Miguel – Vázquez, Rodolfo, Estado de derecho: sona. Y es que, como dice Ernesto Benda12:
dilemas para América Latina, 1.ª edición, Palestra
Editores, Lima, 2009, p. 16. “la referencia más decisiva es el principio
11 En este sentido véase: Peña Freire, Antonio M., fundamental material de garantía de la
La garantía en el Estado constitucional de derecho, dignidad humana, del que se infieren en su
1.ª edición, Editorial Trotta, Madrid, 1997, p. contenido los pilares constitucionales que
37. Para Peter Häberle los elementos a partir de integran la concepción política de nuestro
los cuales se estructura el Estado constitucional Estado: como Estado libre no autoritario
vendrían a ser: “… la dignidad de la persona de Derecho, como Estado social en liber-
humana como premisa, realizada a partir des-
tad y no paternalmente tutelado y como
de la cultura de un pueblo y de los derechos
universales de la humanidad… el principio de
democracia en libertad y no democracia
la soberanía popular… la Constitución como popular”.
contrato… el principio de la división de los
poderes… los principios del Estado de derecho
y el Estado social… la garantía de los derechos 12 Benda, Ernesto, “El Estado social de Derecho”,
fundamentales, la independencia de la jurisdic- En: Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde,
ción…”: El Estado constitucional, traducción de Manual de derecho constitucional, traducción de
Héctor Fix –Fierro, Fondo Editorial de la PUCP, Antonio López Piña, 2.ª edición, Marcial Pons,
Lima, 2003 (reimpresión), pp. 1-2. Madrid-Barcelona, 2001, p. 491.

Doctrina práctica
En este sentido, ha dicho el Tribunal versalmente a todos los seres humanos
Constitucional13: en cuanto dotados de status de personas,
ciudadanos o personas con capacidad de
“Si bien el reconocimiento positivo de los
derechos fundamentales (comúnmente, en
obrar. Así, debemos entender por derecho
la Norma Fundamental de un ordenamien- subjetivo a cualquier expectativa positiva
to) es presupuesto de su exigibilidad como (de prestaciones) o negativa (de no sufrir
límite al accionar del Estado y de los propios lesiones) adscrita a un sujeto por una
particulares, también lo es su connotación norma jurídica, mientras que la noción
ética y axiológica, en tanto manifiestas con-
creciones positivas del principio-derecho de status alude a la idoneidad de un sujeto
de dignidad humana, preexistente al orden para ser titular de una situación jurídica.
estatal y proyectado en él como fin supremo
de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la IMPORTANTE
Constitución)”.
En el Código Procesal Civil perua-
Es por ello que, al decir del supremo no la carga de probar corresponde
intérprete de la Constitución: a quien afirma hechos que confi-
guran su pretensión, o a quien los
“la enumeración de los derechos funda- contradice alegando nuevos he-
mentales previstos en la Constitución, y
chos. A partir de ello, se tiene que
la cláusula de los derechos implícitos o no
enumerados, da lugar a que en nuestro or-
en nuestro sistema procesal civil
denamiento todos los derechos fundamen- —del cual también forma parte el
tales sean a su vez derechos constitucionales, proceso civil por actos de violencia
en tanto es la propia Constitución la que familiar— rige el principio de apor-
incorpora en el orden constitucional no solo tación de partes.
a los derechos expresamente contemplados
en su texto, sino a todos aquellos que, de A partir de ello, podemos entender
manera implícita, se deriven de los mismos
a los derechos fundamentales, como
principios y valores que sirvieron de base
aquellos derechos que se reconocen a un
histórica y dogmática para el reconocimien-
to de los derechos fundamentales”14. sujeto por el mero hecho de ser persona,
derechos que no solo le aseguran una
Para Luigi Ferrajoli15, los derechos actuación positiva del Estado y de los
fundamentales son todos aquellos dere- particulares para su realización, sino que
chos subjetivos que corresponden uni- además proscribe cualquier actuación que
pudiera lesionarlos.
13 Caso “Manuel Anicama Hernández”: STC N.°
1417-2005-AA/TC. En otras palabras, las de Gregorio
14 Caso “Manuel Anicama Hernández”: STC N.° Peces-Barba16, los derechos fundamenta-
1417-2005-AA/TC.
15 Ferrajoli, Luigi; “Derechos fundamentales”,
En: Los fundamentos de los derechos fundamen- 16 Peces-Barba, Gregorio, Curso de Derechos Fun-
tales, edición a cargo de Gerardo Pisarello y damentales, Teoría General, Madrid, Universidad
Antonio de Cabo, 3.ª edición, Editorial Trotta, Carlos III de Madrid, Boletín Oficial del Estado,
Madrid, 2007, p. 19. 1999, p. 37.

Actualidad
Civil Procesos
les son el conjunto de facultades e institu- que garantizan solo un status negativus, la
ciones que, en cada momento histórico, preservación de un ámbito de autonomía
concretan las exigencias de la dignidad, personal oponible al Estado; sino que
la libertad y la igualdad; esto es, derechos además denota la existencia de ciertos
que encarnan una pretensión moral justi- límites a la autonomía privada. Es decir,
ficada, tendente a facilitar la autonomía en palabras del supremo intérprete de la
y la independencia personal enraizada en Constitución17:
las ideas de libertad e igualdad.
“… los derechos fundamentales no solo
demandan abstenciones o que se respete el
IMPORTANTE ámbito de autonomía individual garantiza-
do en su condición de derechos subjetivos,
Como dice Taruffo, la decisión jus- sino también verdaderos mandatos de
ta emana de la conjugación de tres actuación y deberes de protección especial
factores determinantes: a) la im- de los poderes públicos, al mismo tiempo
parcialidad del procedimiento, b) que informan y se irradian las relaciones
la interpretación y el uso correcto entre particulares, actuando como verda-
de las predicciones legales sustan- deros límites a la autonomía privada. Este
tivas que gobiernan el caso y, c) la especial deber de protección que se deriva
reconstrucción exacta, completa y de esta concepción objetiva de los derechos
veraz de los hechos del caso. fundamentales, impone como una tarea
especial del Estado su intervención en to-
dos aquellos casos en los que estos resulten
Los derechos fundamentales, histó- vulnerados, independientemente de dónde
ricamente, surgieron como derechos de o de quiénes pueda proceder la lesión. Con
lo cual entre los sujetos pasivos de los dere-
defensa oponibles al Estado. Es decir, chos ya no solo se encuentra el Estado, sino
como atributos subjetivos que protegían también a los propios particulares”.
un ámbito de autonomía individual
contra acciones u omisiones derivadas De allí que, se puede hablar de una
de cualquiera de los poderes públicos. eficacia vertical y horizontal de los dere-
Asimismo, se entendía que los derechos chos fundamentales. La primera de ellas
fundamentales tenían al individuo por alude a la vinculación del poder público
sujeto activo y al Estado como sujeto pa- (entre ellos del legislador y el juez), mien-
sivo, y ello era así, por cuanto se concebía tras que la segunda a la vinculación de
que el objeto de estos derechos consistía los particulares.
en reconocer y proteger ámbitos de liber- A la luz de lo expuesto, queda claro
tad o exigir prestaciones que los órganos que los derechos fundamentales infor-
públicos debían otorgar o facilitar. man y se irradian por todos los sectores
En nuestros días, como ha dicho el del ordenamiento jurídico, –incluidos los
Tribunal Constitucional, los derechos
fundamentales no son solo derechos 17 STC N.º 976-2001-AA/TC –Caso: “Eusebio
públicos subjetivos, esto es, libertades Llanos Huasco”–, fundamento 5.

Doctrina práctica
referidos al proceso civil en materia de elementos de la jurisdicción, lo ha hecho
familia– pues ellos forman parte esencial justamente para asegurar que sea un ter-
cero el que resuelva los conflictos jurídicos
del orden público constitucional. Así, los que puedan surgir entre privados, o, entre
jueces de familia –como cualquier otro el Estado y los ciudadanos. Y es que solo
juez– tienen el deber de respetar los un tercero puede asegurar que el conflicto
derechos fundamentales de las partes, puesto a su conocimiento sea resuelto con
entre ellos el derecho a ser juzgado por objetividad20”.
un juez imparcial. Ciertamente, “ejercer jurisdicción es
decir imparcialmente el derecho en una
3. El derecho a ser juzgado por un juez situación controvertida o de conflicto”21.
[de familia] imparcial
Ahora bien, el derecho a ser juzgado
Como sabemos, la función juris- por un juez imparcial no ha sido expre-
diccional reside en juzgar y ejecutar lo samente reconocido en la Constitución,
juzgado; en otras palabras: empero dicha circunstancia no ha impe-
“la garantía última de la tutela de los de- dido que se reconozca en él un derecho
rechos de los ciudadanos, los cuales tienen implícito que forma parte de un derecho
que encontrar en los titulares de la potestad expresamente reconocido: el derecho al
jurisdiccional la garantía de que los derechos debido proceso22.
que les reconoce el ordenamiento jurídico
se respetan efectivamente en la práctica” 18. En este sentido, la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, en el
Entendida así la esencia de la función “Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica”23,
jurisdiccional, qué duda cabe, el titular ha señalado:
de dicha potestad no puede ser al mis-
mo tiempo parte en el conflicto que se “El derecho a ser juzgado por un juez o
somete a su decisión. tribunal imparcial es una garantía funda-
mental del debido proceso. Es decir, se debe
Por ello, en todo conflicto han de garantizar que el juez o tribunal en el ejerci-
existir dos partes enfrentadas entre sí, cio de su función como juzgador cuente con
las mismas que acuden ante un tercero la mayor objetividad para enfrentar el juicio.
imparcial: el juez, quien es el titular Esto permite a su vez, que los tribunales
de dicha función. Así, la calidad de no
parte que ostenta el juez, hace de este un 20 STC N.° 00512-2013-PHC/TC.
21 Andrés Ibañes, Perfecto, “La argumentación
tercero imparcial19. Es decir: probatoria y su expresión en la sentencia”, En:
Jueces y ponderación argumentativa, Andrés
“Cuando el Estado ha otorgado a deter- Ibañes, Perfecto – Alexy, Robert, Universidad
minadas personas la facultad de ejercer los Nacional Autónoma de México, México, 2006,
p. 19.
18 Montero Aroca, Juan, Derecho Jurisdiccional, 22 STC N.° 00512-2013-PHC/TC.
Tomo I [parte general], Tirant lo Blanch, Valen- 23 Sentencia de 2 de julio de 2004, “Caso Herrera
cia, 2004, p. 113. Ulloa Vs. Costa Rica”, Fundamento jurídico
19 Montero Aroca, Juan, Op. cit, p. 98. núm. 171.

Actualidad
Civil Procesos
inspiren la confianza necesaria a las partes cio del que se pueda legítimamente temer
en el caso, así como a los ciudadanos en una una falta de imparcialidad. Esto se deriva
sociedad democrática”. de la confianza que los tribunales de una
sociedad democrática deben inspirar a los
De este modo, un juez parcializado justiciables (...)”25.
no solo incumple el deber que le es
impuesto por la Constitución, sino que En otras palabras, el juez arropado
además vulnera una de las garantías más en su independencia no puede dejar de
importantes de la función jurisdiccional, ser un tercero imparcial en la solución de
pero no solo eso, además quebranta el un conflicto. Por ello, el juez debe tener
derecho fundamental de toda persona en cuenta:
al debido proceso. “que si bien, prima facie, la imparcialidad
Se ha dicho, que la imparcialidad e independencia son garantías consus-
puede ser bifurcada en dos dimensiones: tanciales y necesarias para una correcta
Administración de Justicia, estas deben
imparcialidad subjetiva e imparcialidad entenderse, a su vez, como garantías para
objetiva. La imparcialidad subjetiva está los imputados (garantía a ser juzgado por
relacionada con algún tipo de com- un Tribunal independiente e imparcial)” 26.
promiso que el juez pueda tener con
el caso. Mientras que la imparcialidad 4. Tuitividad e imparcialidad: ¿pueden
objetiva alude “a la influencia negativa los jueces [de familia] ser tuitivos y
que puede tener en el juez la estructura al mismo tiempo imparciales?
del sistema, restándole imparcialidad, es
decir, si el sistema no ofrece suficientes A partir de la publicación del Tercer
garantías para desterrar cualquier duda Pleno Casatorio Civil, la justicia civil en
razonable”24. materia de derecho de familia abrió sus
puertas a la sensibilidad y a otros criterios
Entendida así la imparcialidad, “no eminentemente subjetivos, los mismos
puede invocarse el principio de inde- que han empoderado la figura del juez
pendencia en tanto existan signos de de familia, y al mismo tiempo han otor-
parcialidad”, puesto que: gado a los órganos de apelación (Salas
Superiores) la posibilidad de incidir en
“[Un] Tribunal no podría, sin embargo,
contentarse con las conclusiones obtenidas la decisión de un caso en concreto, todo
desde una óptica puramente subjetiva; hay ello en nombre de la tuitividad.
que tener igualmente en cuenta conside-
raciones de carácter funcional y orgánico
(perspectiva objetiva). En esta materia, 25 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso
incluso las apariencias pueden revestir De Cubber contra Bélgica, del 26 de octubre de
importancia (...) debe recusarse todo jui- 1984, citado por el Tribunal Constitucional en
la STC N.° 0023-2003-AI/TC –Caso: “Defen-
soría del Pueblo”.
24 STC N.° 0023-2003-AI/TC –Caso: “Defensoría 26 STC N.° 0023-2003-AI/TC –Caso: “Defensoría
del Pueblo”. del Pueblo”.

Doctrina práctica
Como sabemos un proceso civil se casa y se lleva consigo a su hijo, todo ello
inicia a pedido de parte, al menos eso es con el consentimiento de Paola. Meses
lo que nos dice el artículo 4 del Título después, Paola es asesinada al interior
Preliminar del Código Civil. La aludida de una discoteca; sus padres culpan a
iniciativa se materializa a través de la Pedro por la muerte de su hija. En dicho
demanda. contexto Polo empieza a vivir con sus
Si bien parezca ocioso recordarlo, la abuelos, quienes acuden al Ministerio
demanda es el acto procesal de parte a Público a fin de denunciar a Pedro por
través del cual el demandante formula actos de violencia familiar.
una pretensión y expone los hechos que Polo es evaluado por el psicólogo del
sustentan la misma, al mismo tiempo Instituto de Medicina Legal del Ministe-
es el acto en que ofrecerá los medios de rio Público, profesional que concluye que
prueba que corroboran su narración. este tenía afectación emocional asociada
Bajo este marco, cuando el demandado al fallecimiento de la madre. En base
es notificado con la demanda, toma a este medio de prueba, el Ministerio
conocimiento de la pretensión for- Público interpone demanda de violencia
mulada en su contra, así como de los familiar por actos de maltrato psicológico
hechos expuestos por su contraparte. en agravio de Polo, demanda que es
Precisamente, cuando ejerza su derecho dirigida contra Pedro.
a la defensa, lo hará en función al acto
que le fue notificado. Por ello, resulta Antes de analizar el caso propuesto,
inimaginable que después de concluida tomemos en cuenta lo siguiente.
la etapa postulatoria aparezca en el pro- Como sabemos, las normas mate-
ceso una pretensión oculta, la cual solo riales establecen consecuencias jurídicas
puede ser vista por los ojos tuitivos del partiendo de supuestos de hecho que
juez de familia. contemplan de modo abstracto y gene-
ral. Por ello, para que se pueda aplicar
5. Tuitividad e imparcialidad a la luz de la consecuencia jurídica de que una
un caso hipotético disposición normativa liga a un hecho,
Imaginemos un caso, aunque debo debe previamente acreditarse la existencia
admitir que no soy tan imaginativo, así del hecho que se subsume en el supuesto de
que cualquier parecido con la realidad es hecho de la disposición.
pura coincidencia. Esta es la razón por la cual la prueba
Pedro mantenía una relación de es sumamente importante. Pues como
convivencia con Paola, en cuya duración señala Juan Montero Aroca:
27
procrearon a Polo, un niño de nueve años

de edad. Pedro y Paola vivían en la casa
27 Montero Aroca, Juan, Derecho jurisdiccional,
de los padres de esta última. Después de proceso civil, tomo II, 13ª edición, Tirant lo
un tiempo Pedro decide retirarse de la Blanch, Valencia, 2004, p. 245.

Actualidad
Civil Procesos
“Se puede tener razón, pero si no se de- violencia familiar– rige el principio de
muestra, no se alcanzará procesalmente un aportación de partes, esto es, que son las
resultado favorable. Las alegaciones que
las partes realizan no suelen ser suficientes
partes las que deben de probar. Pues30:
para convencer al juzgador, o para fijar los
hechos, la existencia del supuesto de fáctico “Sobre ellas recae la carga (no la obligación)
contemplado en la norma cuya aplicación de alegar los hechos que son el supuesto base
se pide. Es precisa una actividad posterior de la norma cuya aplicación piden, y sobre
para confirmar las afirmaciones realizadas ellas recae también la carga (otra vez, no la
por las partes en sus alegaciones”. obligación) de probar la existencia de estos
hechos, de convencer al juez su realidad o
La actividad posterior a través de la de fijarlos conforme a las normas legales de
valoración”.
cual se confirman las afirmaciones de la
partes es conocida por nosotros como De allí que, reza el artículo 188
“prueba”. Es decir, la prueba puede ser del Código Procesal Civil, los medios
definida como: probatorios tienen por finalidad acredi-
tar los hechos expuestos por las partes,
“actividad de comparación entre una afir-
mación sobre unos hechos y la realidad
producir certeza en el juez respecto de los
de los mismos, encaminada a formar la puntos controvertidos y fundamentar sus
convicción de una persona ”.
28
decisiones. Asimismo, se precisa que los
medios probatorios deben ser ofrecidos
En este sentido, los medios de prueba por las partes en los actos postulatorios
(o medios probatorios en el lenguaje de (artículo 189). Por otro lado, se prescri-
nuestro Código Procesal Civil), “cons- be que si no se prueban los hechos que
tituyen datos cognitivos e información sustentan la pretensión, la demanda será
a partir de los cuales se puede derivar la declarada infundada (artículo 200).
verdad de los hechos en litigio”29, en otras
palabras, medio de prueba es todo lo que Bajo este contexto, el juez debe de
pueda ser usado significativamente para sentenciar el caso en base a los hechos
apoyar la prueba de un hecho. delimitados y probados por las partes y
aplicando la disposición normativa per-
Para el Código Procesal Civil pe- tinente, solo así se podrá hablar de una
ruano, la carga de probar corresponde decisión justa. Pues como dice Taruffo,
a quien afirma hechos que configuran la decisión justa emana de la conju-
su pretensión, o a quien los contradice gación de tres factores determinantes:
alegando nuevos hechos (artículo 196). a) la imparcialidad del procedimiento,
A partir de ello, se tiene que en nuestro b) la interpretación y el uso correcto de
sistema procesal civil –del cual también las predicciones legales sustantivas que
forma parte el proceso civil por actos de gobiernan el caso y, c) la reconstrucción
28 Ídem
29 Taruffo, Michele, Teoría de la prueba, Ara 30 Montero Aroca, Juan, Derecho jurisdiccional,
Editores, Lima, 2012, p. 35. ob. cit., pp. 258-259.

Doctrina práctica
exacta, completa y veraz de los hechos un juez insensible. Pues, quizá no se trate
del caso. de un maltrato psicológico sino de un
maltrato sin lesión.
IMPORTANTE
Digamos que ello es advertido por
La tuitividad no puede ser concebi- el órgano superior del juez insensible, el
da como arbitrariedad o como una que con mayor sensibilidad advierte que
concesión para vulnerar los dere- Polo al ser evaluado contó al psicólogo
chos de la parte a la que se conside- que su padre no lo cuidaba adecuada-
ra más fuerte en el conflicto. Debe mente, inclusive había referido que este
servir para hacer del proceso civil en alguna ocasión lo castigó físicamente;
en materia de familia un proceso así que para dicho colegiado existen actos
más flexible, pero sin que ello im-
plique desechar los derechos que se de maltrato sin lesión. Conclusión que
reconocen a las partes en la Cons- los lleva a revocar la sentencia y emitien-
titución. do pronunciamiento de fondo, declaran
fundada la demanda, ya no por la preten-
De este modo, si el juez reemplaza sión demandada (maltrato psicológico)
a las partes en la carga que estas tienen sino por aquella que se encontraba oculta
para acreditar los hechos que sustentan para los profanos (maltrato sin lesión).
sus pretensiones (cualquiera sea la parte), En este escenario, la pregunta surge
haciendo uso de la prueba de oficio, no por sí misma, ¿Pedro no tenía derecho a
solo estará transgrediendo el principio contradecir y ofrecer los medios de prueba
constitucional de imparcialidad sino que que pudieran desvirtuar el supuesto mal-
además estaría emitiendo una decisión trato sin lesión?
injusta. Para evitar ello, nuestro Código En otro supuesto, imaginemos que
Procesal Civil al regular la figura de los los jueces superiores anulan la sentencia
medios probatorios de oficio refiere que al apreciar que se han producido actos de
el juez “puede” y no que “debe” (léase el maltrato sin lesión en agravio de Polo, y
artículo de dicho Código). ordenan al juez que adecue el proceso,
Regresemos al caso. Según el informe de modo que la demanda ya no será
del psicólogo del Instituto de Medici- por maltrato psicológico sino por mal-
na Legal del Ministerio Público, Polo trato sin lesión. En este caso, ¿se podría
muestra afectación emocional asociada al sostener válidamente que Pedro está
fallecimiento de su madre, es decir, Pedro siendo juzgado por jueces imparciales?,
no habría afectado emocionalmente a su ¿si el superior dijo que existen actos de
hijo, por tanto, la demanda, se entiende, maltrato sin lesión podrá el juez decir
debe de ser desestimada de conformidad que no es así?
con los artículos 196 y 200 del Código Así como en el caso reseñado, existen
Procesal Civil. Empero, se podría argüir un sinnúmero de asuntos en los que en
que a esa conclusión solo puede arribar nombre de la tuitividad y la sensibilidad,

Actualidad
Civil Procesos
se pueden dejar de lado los derechos de empero de ningún modo que este vulne-
la parte demandada. re cuanto derecho se le ponga en frente
Recuerdo, que hace mucho tiempo a fin de alcanzar dicha tutela.
atrás tenía la impresión de que la justicia
de familia en nuestro país era ejercida 6. Colofón
con criterios ancestrales: hay que juz- Desde que se nos prohibió hacernos
gar como lo haría “el buen padre”, “la justicia por mano propia, el Estado asu-
buena madre”, “el buen hermano”, “el mió una deuda con nosotros, la deuda
mejor abuelo”, etc. Dando cabida de de otorgarnos un instrumento que no
este modo a cuestiones subjetivas, que permita alcanzar aquella justicia. Para
no solo esconden cierta carga emocional honrar su deuda el Estado concibió la
sino que además puede dar rienda suelta idea de un proceso en el que un tercero
a nuestros complejos y frustraciones; decidiría el conflicto: el juez. Empero,
olvidando con ello que la función juris- no dejó todo en manos de este sino que
diccional de todos los jueces –incluidos le impuso ciertos límites, paralelamente
los de la especialidad de familia– se ejerce reconoció ciertas garantías para los jus-
bajo los límites de la Constitución y la ticiables. Dichos límites y garantías se
ley. Cuando una persona acude ante un encuentran previstas en la Constitución
juez (de familia) no lo hace para recibir y han sido desarrollados por la ley.
un consejo sino para que su conflicto
sea resuelto desde el derecho. Lastimo- Por ello, si el juez de familia debe
samente, aquella percepción no solo la ser sensible, tal sensibilidad habrá de
he corroborado con el correr de los años provenir de la Constitución y la Ley, mas
sino que además se ha visto fortalecida no de criterios subjetivos. Asimismo, el
con el Tercer Pleno Casatorio. juez sensible no deberá perder de vista
que más allá de su sensibilidad está el
La tuitividad no puede ser conce-
derecho de toda persona a ser juzgado
bida como arbitrariedad o como una
por un juez imparcial.
concesión para vulnerar los derechos de
la parte a la que se considera más fuerte No debemos olvidar que:
en el conflicto. La tuitividad debe servir
para hacer del proceso civil en materia “La imparcialidad judicial significa que el
juez no debe favorecer a nadie por ninguna
de familia un proceso –valga la redun- otra razón que no sea la de que tiene razón,
dancia– más flexible, pero sin que ello que le asiste la razón tal como se han dado
implique desechar los derechos que se los hechos y tal como el derecho asigna
reconocen a las partes (especialmente a consecuencias a los hechos determinados en
el proceso. De allí la imagen universal de la
la parte demandada) en la Constitución. justicia con los ojos vendados31”.
Así entendida la tuitividad, exigirá
del juez un mayor esfuerzo interpretativo 31 Zolezzi Ibárcena, Lorenzo, “Independencia
para la tutela oportuna de los derechos, e imparcialidad judiciales”, En: Proceso y Cons-

Doctrina práctica
Es decir: trella favorita en materia de cine o música y
“no te importa que una parte sea adinerada la otra su (presunto) acosador. Nada de eso
y la otra pobre, que una sea de tu extracción importa. Solo importa encontrar la verdad y
social y la otra de la opuesta, que uno sea darle la razón a quien la tiene impartiendo
blanco y el otro negro, que uno sea tu es- justicia de esa manera”.
Después de todo, el deber de impar-
titución: las garantías del justo proceso, Giovanni
cialidad puede definirse como un deber
Priori (coordinador), Primera edición, Palestra de independencia frente a las partes en
Editores, Lima, 2013, p. 66. conflicto y/o frente al objeto del litigio.

Actualidad
Civil Procesos

Contenido
CONSULTA
¿Cómo se acredita el conocimiento de la transferencia del bien indiviso en un proceso de
retracto?
CONSULTA
Nuestra consultante es la copropietaria de un bien indiviso, a quien se
le notificó vía carta notarial que otro copropietario había transferido
su alícuota y derechos a una sociedad de gananciales. No obstante,
ella se encontraba en el extranjero cuando la carta llegó a su domicilio
(fue dejada bajo la puerta), por lo cual tomó conocimiento de los
hechos a su regreso, tres meses después. Ante esta situación, inició
un proceso de retracto adjuntando el título de propiedad indivisa,
documentos sobre su movimiento migratorio y la carta notarial por
la que se le comunicó la transferencia de la alícuota, además de cum-
plir con todos los otros requisitos procesales de ese tipo de proceso.
Al correrse el traslado a la demanda, la copropietaria codemandada
argumenta que ha vencido el plazo para solicitar el retracto (pasaron
más de treinta días naturales desde la comunicación hasta la presen-
tación de la demanda), lo que es admitido por el juez, que declaró
improcedente la demanda por tal motivo. Se nos consulta: ¿cuál es el
plazo para contabilizar el inicio del proceso de retracto? ¿Se acreditó
de manera suficiente el conocimiento recepticio de la compraventa
de las alícuotas?
La consulta versa sobre el derecho de que la comunicación de la transferencia

retracto, regulado en el artículo 1592 del de un bien inmueble llega efectivamente
Código Civil1. Se plantea la situación de al domicilio (carta notarial dejada bajo
la puerta) de quien legalmente está fa-
1 Artículo 1592.- El derecho de retracto es el cultado para ejercer el retracto, en este
que la ley otorga a determinadas personas para caso una copropietaria (cfr. artículo 1599
subrogarse en el lugar del comprador y en todas
las estipulaciones del contrato de compraventa. num. 2 CC ), pero que se encontraba au-
2
El retrayente debe reembolsar al adquiriente el

precio, los tributos y gastos pagados por éste y, en 2 Artículo 1599.- Tienen derecho de retracto (…)
su caso, los intereses pactados. Es improcedente el 2. El copropietario, en la venta a tercero de las
retracto en las ventas hechas por remate público. porciones indivisas.

sente por razón justificada y demostrable Código Procesal Civil; pues en caso con-
(un viaje); y por lo cual en los hechos trario, conforme a esta última norma, la
no pudo conocer de los alcances de la demanda será declarada improcedente.
notificación. Luego, cuando ella conoce Puede verse también que el citado
efectivamente de la comunicación (al artículo 1596 del Código Civil esta-
regreso de su viaje), ha transcurrido ya el blece una regulación adicional para el
plazo legal de caducidad para el ejercicio caso de que no se conozca el domicilio
del retracto (esto es, para presentar la de- del posible retrayente (notificación por
manda judicial respectiva), que confor- edicto), mientras que en el artículo 15973
me a ley es de treinta (30) días naturales se contempla la situación de que el re-
contados desde la comunicación. Así lo trayente conozca de la transferencia por
establecen tanto el Código Civil como un medio distinto de la comunicación
el Código Procesal Civil: escrita de fecha cierta, contándose en
tal caso el plazo a partir de la fecha de
Código Civil
conocimiento efectivo. Asimismo, esta
Artículo 1596.- El derecho de retracto
norma establece una suerte de plazo
debe ejercerse dentro del plazo de treinta
días contados a partir de la comunicación máximo para el ejercicio del retracto, de
de fecha cierta a la persona que goza de un año después de inscrita la transferen-
este derecho. Cuando su domicilio no sea cia en Registros Públicos, transcurrido
conocido ni conocible, puede hacerse la el cual le será plenamente oponible al
comunicación mediante publicaciones en
eventual retrayente el artículo 2012 del
el diario encargado de los avisos judiciales y
en otro de mayor circulación de la localidad, Código Civil4 (conoció del retracto por
por tres veces con intervalo de cinco días la inscripción registral)5.
entre cada aviso. En este caso, el plazo se
Teniendo en cuenta todo esto y
cuenta desde el día siguiente al de la última
publicación. analizando ya los hechos del caso plan-
Código Procesal Civil 3 Artículo 1597.- Si el retrayente conoce la
Improcedencia.- Artículo 497.- La de- transferencia por cualquier medio distinto del
manda será declarada improcedente si se indicado en el artículo 1596, el plazo se cuenta
interpone fuera del plazo de treinta días a partir de la fecha de tal conocimiento. Para
naturales computados a partir del conoci- este caso, la presunción contenida en el artículo
miento de la transferencia. 2012 sólo es oponible después de un año de la
inscripción de la transferencia.
Como se observa, el Código Civil se- 4 Artículo 2012.- Se presume, sin admitirse
prueba en contrario, que toda persona tiene
ñala que el plazo de treinta días naturales conocimiento del contenido de las inscripciones.
para el ejercicio del retracto se cuenta “a 5 Según lo señalado en la Casación N.°2268-2011
partir de la comunicación de fecha cierta (El Peruano, 01/10/2012), en este último caso
a la persona que goza de este derecho”, el cómputo del plazo de caducidad de treinta
días para el ejercicio del derecho de retracto se
esto es, cuando se da el “conocimiento efectúa después de transcurrido el año desde la
de la transferencia”, como lo indica el inscripción de la transferencia.

Actualidad
Civil Procesos
teado, para resolver lo consultado deben En este punto, es menester señalar
absolverse dos interrogantes: ¿cuándo que un transferente de un bien inmueble
se entiende que una persona conoce de respecto del cual pudieren haber agentes
una comunicación (en este caso la que retrayentes (copropietario, litigante por
informa de la transferencia)?; y tras res- el predio, propietario del predio rústico
ponderse ello ¿desde qué momento debía colindante, etc.) no debería confiarse de
contarse el plazo legal para accionar el una simple notificación notarial bajo la
retracto en el caso analizado? puerta, esto es, que no fue personalmente
La primera pregunta debe respon- recibida por el destinatario o siquiera por
derse conforme a lo estipulado en el un familiar (mayor de edad) o empleado
Código Civil sobre las declaraciones subordinado de aquel. Ciertamente,
contractuales (el retracto es una figura en tal caso subsistirá el riesgo de que el
regulada en materia de compraventa). destinatario pruebe que sin su culpa no
Así, el artículo 1374 establece que las pudo conocer de la comunicación de la
declaraciones contractuales dirigidas transferencia, como realmente sucedió en
a determinada persona se consideran el caso consultado, y se afecte la transfe-
conocidas en el momento en que llegan rencia efectuada.
a la dirección del destinatario, a no ser, Por lo mismo, nos parece que en este
y he aquí lo relevante, que este pruebe caso debió hacerse de todas formas una
haberse encontrado sin su culpa en la notificación por edicto de la transferen-
imposibilidad de conocerla. Por tanto, la cia, lo que hubiera generado certeza legal
regla general es que se presume el cono- plena sobre el conocimiento de lo comu-
cimiento de una comunicación cuando
nicado. Es decir, con ello habría quedado
esta llega efectivamente al domicilio del
zanjado cualquier cuestionamiento sobre
destinatario, salvo que este sin culpa no
el conocimiento o no de la transferencia
haya podido conocer y pueda probarlo
pues legalmente no puede alegarse que
en juicio.
no se tuvo conocimiento de un edicto
Luego, en el caso concreto, y en res- publicado: el plazo de treinta días corre
puesta a la segunda pregunta formulada, desde la publicación.
queda claro que aunque la comunicación
llegó al domicilio de la retrayente, esta no Por otro lado, que en un caso como
pudo conocer, sin su culpa, su contenido el planteado, en el que no se hizo la noti-
por encontrarse de viaje (acreditado ello ficación por edicto, el retrayente pudiere
con documentos migratorios oficiales). alegar el desconocimiento de la comuni-
Por lo que en este caso debe considerarse cación; si bien es un riego en los términos
que el plazo para el ejercicio de la acción señalados, no es uno que debiera ser per-
de retracto empezó a correr recién desde manente pues ello afectaría la seguridad
que se tuvo conocimiento efectivo de la del tráfico jurídico inmobiliario. Es decir,
transferencia, cual es la fecha de regreso que no es menester que una transferencia
al país. ya efectuada y consolidada en el tiempo

esté sujeta por siempre a una afectación el riesgo de la subrogación del comprador
por un derecho de retracto alegado bajo por un retracto.
tales argumentos. El plazo severo de En consecuencia y por todo lo seña-
caducidad de treinta días naturales pone lado, consideramos que la consultante
en evidencia la finalidad de la ley de que podría cuestionar (apelar) la resolución
el retracto se plantee a la brevedad, jus- de improcedencia del proceso de retracto
tamente para no perjudicar los intereses en trámite, bajo el argumento de que sin
económicos de los contratantes. Y de allí su culpa no pudo conocer de la comu-
que el Código Civil haya establecido el nicación efectuada; debiendo entonces
plazo límite antes comentado (artículo tomarse como fecha de conocimiento
1597) en caso medie inscripción re- de la transferencia la de retorno al país,
gistral, de un año contado desde dicha conforme a los documentos oficiales mi-
inscripción, pasado el cual se eliminaría gratorios adjuntados a la demanda.

Actualidad
Civil Procesos
Casación N.º 1262-

2013-Lima
La prescripción del proceso de eje-
cución no puede computarse desde
el momento de celebración de la
garantía hipotecaria
CASACIÓN N.º 1262-2013-LIMA
(El Peruano 30/04/2015, p. 62648)
Proceso Ejecución de garantía. Inexigibilidad de la obligación.
Decisión INFUNDADO
Normas aplicables Código Procesal Civil: artículo III del TP
Fundamentos jurídicos No es posible iniciar proceso de ejecución desde el momento de la celebración de la
relevantes garantía hipotecaria porque entonces la deuda no es exigible. Interponer excepción
de prescripción manifestando que el cómputo del tiempo debe efectuarse desde
dicho acto jurídico es irrazonable. No es eso ni lo que pretende el artículo 1993 del
Código Civil que por ello, en sentido contrario, dispone que mientras no se pueda
ejercitar la acción no es necesario recurrir a instancias judiciales, ni lo que quiere el
Código Procesal Civil, de conformidad con el artículo III del TP.
CAS. Nº 1262-2013
LIMA Ejecución de Garantía. Inexigibilidad de

la Obligación.
No es posible iniciar proceso de ejecución desde el momento de la celebración de la

garantía hipotecaria porque la deuda todavía no es exigible. Interponer excepción de
prescripción manifestando que el cómputo del tiempo debe efectuarse desde dicho acto
jurídico es irrazonable. La norma dispone que mientras no se pueda ejercitar la acción no
es necesario recurrir a instancias judiciales, tanto más si lo que quiere el Código Procesal
Civil, es que el proceso logre la paz social en justicia y no que se promueva conflictos
jurídicos. CC. Art. 1993, Art. III TP CPC. Inexigibilidad de la obligación, excepción de
prescripción.
Lima, veintisiete de mayo de dos mil catorce.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA REPÚBLICA: vista la causa número mil doscientos sesenta y dos - dos mil trece, en

audiencia pública llevada a cabo en la fecha; y producida la votación con arreglo a ley;
emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO. En el presente proceso de
ejecución de garantía la empresa demandada Espectáculos SA ha interpuesto recurso de
casación (página seiscientos siete), contra el auto de vista de fecha tres de setiembre de dos
mil doce (página quinientos cuarenta y dos), dictado por la Primera Sala Civil Subespe-
cialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma el auto de
primera instancia del veintiséis de noviembre de dos mil diez (página doscientos noventa
y uno), que declara infundadas las excepciones propuestas y la contradicción, en conse-
cuencia, ordena se saque a remate el inmueble dado en garantía. II. ANTECEDENTES.
1. DEMANDA. Por escrito de la página cuarenta y uno el demandante Bruno Moisés
Martín Dueñas Heraud interpone demanda de ejecución de garantías, peticionando el
pago de la suma de US$ 835 033.99 (ochocientos treinta y cinco mil treinta y tres dólares
americanos con noventa y nueve centavos) que corresponden al saldo deudor que las de-
mandadas mantienen con el recurrente, y, en caso de incumplimiento, solicitan se proce-
da al remate del inmueble ubicado en la avenida Petit Thouars números 1583, 1585,
1587 y 1589, del distrito de Lince, provincia y departamento de Lima; sustentando su
pretensión en que la demandada Distribuidora Cinematográfica S.A., emitió a favor del
Banco Nuevo Mundo en Liquidación el pagaré Nº 90369, por la suma de US$ 440
159.63 (cuatrocientos cuarenta mil ciento cincuenta y nueve dólares americanos con se-
senta y tres centavos) con vencimiento al veintiuno de febrero de dos mil uno y la fianza
solidaria de Celso Prado Pastor, siendo que el pagaré referido no fue cancelado a su fecha
de vencimiento, motivo por el cual fue protestado por el Banco. Agrega que la deuda de
Distribuidora Cinematográfica SA fue garantizada por la empresa Espectáculos S.A.,
otorgando como garantía hipotecaria el inmueble de la avenida Petit Thouars números
1583, 1585, 1587 y 1589, del distrito de Lince. Señala que mediante proceso Nº 8721-
06, se dio por cancelada solo parte de la obligación principal quedando pendiente de
pago el monto señalado en el petitorio, el que fue fijado por el juzgado, luego de los
procedimientos respectivos, en la suma de US$ 835 033.99 (ochocientos treinta y cinco
mil treinta y tres dólares americanos con noventa y nueve centavos), la misma que se
encuentra impaga a la fecha. 2. CONTRADICCIÓN. Mediante escrito de la página
doscientos cincuenta y cuatro la demandada Espectáculos SA contradice el mandato eje-
cutivo, proponiendo las excepciones de ambigüedad y oscuridad en el modo de proponer
la demanda, excepción de prescripción e inexigibilidad de la obligación contenida en el
título; alegando que “no obra en copia simple como la Resolución Nro. 51 de fecha 11 de
noviembre de 2008 (Anexo 1G) y la Resolución Nro. 54 del 05 de diciembre de 2007 (Anexo
1-H) que me fueron remitidas con las demás copias de las instrumentales” (sic acápite 3 del
escrito de contestación de la demanda). Refiere que jamás constituyó una hipoteca a favor
del Banco Nuevo Mundo en Liquidación hasta por US$ 490 000.00 (cuatrocientos no-
venta mil dólares americanos) sobre el inmueble ubicado en avenida Militar número
1993 del distrito de Lince; respecto a la excepción de prescripción, menciona que la
constitución de hipoteca que otorgó Espectáculos SA a favor del Banco Nuevo Mundo en
liquidación fue con fecha diecinueve de junio de mil novecientos noventa y ocho sobre el
inmueble ubicado en la avenida Petit Thouars números 1583, 1585, 1587 y 1589, del
distrito de Lince, por la suma de US$ 150 000.00 (ciento cincuenta mil dólares america-
nos). Posteriormente agrega que la admisión de la demanda de ejecución de garantía hi-

Actualidad
Civil Procesos
potecaria del señalado título fue mediante resolución número diez de fecha dos de junio
de dos mil diez y notificada al recurrente el cinco de julio de dos mil diez; consecuente-
mente, computándose el término fijado por el inciso 1º del artículo 2001 del Código
Civil, que señala los plazos de prescripción para la acción personal y real en diez años, se
advierte que el supuesto de la prescripción extintiva para el presente caso se ha cumplido
en exceso. Respecto a la inexigibilidad de la obligación contenida en el título señala que
ésta causal se invoca para cuestionar el fondo del título. En esa perspectiva sostiene que
aquí no hay cuestionamiento al documento en sí, sino al acto que recoge dicho documen-
to. Se cuestiona la ejecutabilidad del título por carecer de una prestación cierta, expresa y
exigible, condiciones básicas para que un título resista ejecución, tal como lo prescribe el
artículo 689 del Código Procesal Civil. Agrega que el Banco Nuevo Mundo en Liquida-
ción al convenir la garantía hipotecaria con la recurrente y con la intervención del deudor,
lo hace imponiendo cláusulas con obligaciones inexistentes y propias de la garantía hipo-
tecaria global, a pesar de hacer referencia aplicable a una norma expresa (artículo 1107 del
Código Civil) y en contravención de lo regulado por el artículo 172 de la Ley 26702. 3.
AUTO DE PRIMERA INSTANCIA. Culminado el trámite correspondiente, el Juez
mediante auto de la página doscientos noventa y uno, su fecha veintiséis de noviembre de
dos mil diez, declaró infundadas las excepciones propuestas y la contradicción; conside-
rando respecto de la excepción de ambigüedad y oscuridad en el modo de proponer la
demanda que el ejecutado no establece cuál es la ambigüedad u oscuridad de ésta. En
cuanto a la excepción de prescripción indica que en la constitución de hipoteca no se fijó
fecha de término. En lo que respecta a la contradicción, el ejecutado se apoya en leyes
promulgadas posteriormente a la constitución de hipoteca. Agrega que en la propia cons-
titución de hipoteca se establece que el propietario del inmueble hipotecado respaldaba
las obligaciones del cliente (Distribuidora Cinematográfica S.A.) aunado a ello en el pro-
ceso donde nace el saldo deudor, tanto el propietario del inmueble como el garantizado,
Distribuidora Cinematográfica, han sido partes procesales y el accionante ha sido el eje-
cutante. 4. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN. Mediante escrito de la página
trescientos siete la empresa demandada Espectáculos SA interpone recurso de apelación
contra el auto de primera instancia, alegando, respecto a la excepción de ambigüedad y
oscuridad en el modo de proponer la demanda, que son falsos los antecedentes señalados
en el contrato de transferencia de cartera crediticia en la modalidad de cesión de derechos,
que celebran Banco Nuevo Mundo en Liquidación y Moisés Martín Dueñas Heraud,
según escritura pública de fecha doce de mayo de dos mil ocho. Agrega que en las copias
de la resolución número cincuenta y uno, de fecha once de noviembre de dos mil ocho y
la resolución número cincuenta y cuatro de fecha cinco de diciembre de dos mil siete, no
se indican quiénes son las partes litigantes y cuál es la materia del proceso del cual ema-
nan, sin embargo la jueza las admite, por el solo dicho de la parte ejecutante. Respecto de
la excepción de prescripción señala que la jueza debió computar el término desde la fecha
que el acreedor tenía expedito su derecho para ejercitarlo a través de una acción ejecutiva
de cobro. Respecto a la contradicción, la empresa apelante señala que la jueza no analiza
los títulos contenidos en las resoluciones judiciales números cincuenta y cuatro y cin-
cuenta y cinco, en las que no se advierte quienes son las partes litigantes; asegura que de
haberse analizado se podría conocer que la recurrente no fue parte del proceso del cual
emanan, por lo que no pueden hacerse valer dichas resoluciones contra ella. Añade que es

falso que la demandante haya constituido una hipoteca a favor del Banco Nuevo Mundo
en liquidación hasta por la suma de US$ 490 000.00 (cuatrocientos noventa mil dólares
americanos) sobre el inmueble sito en la avenida Militar Nº 1993, distrito de Lince, pro-
vincia y departamento de Lima. Señala que en la presente causa se está demandando la
ejecución de garantía y no la ejecución de las resoluciones judiciales, ya que si fuera lo
último se estaría afectando el derecho de defensa. Añade que cuando los bienes afectados
en garantía a favor de una empresa del sistema financiero son de propiedad distinta al
deudor, éstas solo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido ex-
presamente señaladas por el otorgante de la garantía. 5. AUTO DE VISTA. Elevado el
expediente a la Sala Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la empre-
sa demandada, la Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de
Justicia de Lima, mediante el auto de vista del tres de setiembre de dos mil doce (página
quinientos cuarenta y dos), confirmó el auto de primera instancia; considerando que ar-
gumentar que las resoluciones judiciales presentadas en autos no indican quiénes son los
litigantes y el objeto del proceso, no pueden ser analizados vía excepción, sino mediante
el recurso de contradicción y en la etapa correspondiente. Señala, asimismo, que no pue-
de considerarse que desde la fecha de la constitución de la hipoteca referida la ejecutante
tenía expedito su derecho para ejercitar la presente acción, ya que afirmar ello implicaría
sostener que la deudora incumplió la obligación a su cargo desde la constitución de la
hipoteca. En el presente proceso se está cobrando el saldo de la obligación que tiene a su
cargo Distribuidora Cinematográfica S.A., saldo proveniente del otro proceso, en el que
no se pudo cobrar toda la obligación; consecuentemente dicho saldo se pretende satisfa-
cer ejecutando la garantía hipotecaria otorgada por Espectáculos SA III. RECURSO DE
CASACIÓN. Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha diez de diciembre de dos
mil trece, obrante en la página cincuenta y tres del respectivo cuaderno formado, ha de-
clarado procedente el recurso de casación interpuesto por la demandada Espectáculos
S.A., por las infracciones normativas del artículo 139, incisos 3º y 14º, de la Constitución
Política del Estado; de los artículos IX del Título Preliminar, 321, inciso 1º, y 689 del
Código Procesal Civil; de los artículos 1193, 1993 y 2001, inciso 1º, del Código Civil; y
del artículo 228 de la Ley 26702. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA.
Primero.- Que, habiéndose denunciado infracciones normativas procesales y materiales
corresponde analizar las primeras, ya que de ampararse éstas acarrearían la nulidad de la
sentencia recurrida, conforme lo prescribe el artículo 396 del Código Procesal Civil. Se-
gundo.- Que, se alega como infracción normativa procesal la vulneración al debido pro-
ceso contenido en el artículo 139, incisos 3º y 14º, de la Constitución Política del Estado
y en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil. En esencia la empresa
recurrente expresa que en el expediente 8271-2006, tramitado ante el Décimo Juzgado
Comercial, no ha sido parte, por lo que no ha podido ejercer su derecho de defensa ni
discutir la validez pericial de la liquidación de intereses, la misma que no puede admitirse
como estado de cuenta de saldo deudor. Sobre tal extremo de la impugnación debe seña-
larse lo que sigue: 1. Conforme es de ver del documento de la página veinte, la recurren-
te, Espectáculos S.A., el diecinueve de junio de mil novecientos noventa y ocho, consti-
tuyó garantía hipotecaria a favor del Banco Nuevo Mundo (de donde deriva sus derechos
el demandante) para garantizar las deudas directas o indirectas, que tuviera o pudiera te-
ner Distribuidora Cinematográfica SA 2. La empresa Distribuidora Cinematográfica SA

Actualidad
Civil Procesos
había sido garantizada el mismo diecinueve de junio de mil novecientos noventa y ocho,
por la Empresa Cinematográfica Libertad SA por el monto de US$ 490 000.00 (cuatro-
cientos noventa mil dólares americanos). 3. No habiéndose cumplido con el pago respec-
tivo, en el expediente 08721-2006 tramitado ante el Décimo Juzgado Civil Subespeciali-
dad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, se procedió a la primera ejecución
de hipoteca (inmueble ubicado en la avenida Militar, Lince), referida al inmueble garan-
tizado por Empresa Cinematográfica Libertad S.A.. En tal proceso, no era necesaria la
intervención de la recurrente porque la hipoteca que se estaba ejecutando no correspon-
día al inmueble de su propiedad. 4. En el referido proceso seguido ante el Décimo Juzga-
do Civil Subespecialidad Comercial de Lima, se determinó que había una deuda faltante
de US$ 835 033.99 (ochocientos treinta y cinco mil treinta y tres dólares americanos con
noventa y nueve centavos), lo que se señaló expresamente en resoluciones judiciales que
obran en las páginas veinticinco y veintiocho. 5. En el presente expediente, se prosigue
con nuevas ejecuciones de hipoteca derivadas de la deuda de la empresa Distribuidora
Cinematográfica SA y que aún se encuentran impagas. Por lo tanto, no se están ejecutan-
do resoluciones judiciales, sino la hipoteca suscrita como garante por Espectáculos SA Las
resoluciones acotadas únicamente indican que el pago (que es siempre cumplimiento
íntegro de la prestación) no se ha cumplido. 6. En esa perspectiva, en ningún momento
se le ha negado el derecho de defensa a la empresa impugnante, tanto porque en el otro
proceso no podía ser parte porque no se ejecutaba hipoteca en su contra, como porque a
lo largo de proceso ha podido utilizar todos los mecanismos procesales necesarios para
desvirtuar las imputaciones que se le hacen, contradiciendo asimismo la validez de la
obligación ya sea por inexigibilidad o por extinción de la misma. 7. Siendo ello así no se
ha infringido las normas aludidas. Tercero.- Que, la recurrente expresa que la demanda
es inexigible porque la deuda no es cierta, ni expresa en tanto ella deriva de un proceso en
la que no fue parte. Sobre el punto debe indicarse que la deuda no deriva del proceso
judicial, sino de las obligaciones no canceladas por su garantizada Distribuidora Cinema-
tográfica S.A., siendo que el título ejecutivo no son las resoluciones número cincuenta y
uno y cincuenta y cuatro, expedidas por el Décimo Juzgado Civil Subespecialidad Co-
mercial de Lima, sino la hipoteca que suscribió con el Banco Nuevo Mundo SA En tal
sentido, no se ha vulnerado el artículo 689 del Código Procesal Civil. Por las mismas ra-
zones expuestas, debe rechazarse la infracción al artículo 1193 del Código Civil, pues se
basa también en las mismas consideraciones que motivaron la denuncia del artículo 689
del Código Procesal Civil. Cuarto.- Que, refiere la recurrente que habría sustracción de
la materia por extinción de la propiedad, en tanto el bien ha sido adjudicado a otra em-
presa y se ha cancelado todo gravamen existente. Sin embargo, la Sala Superior ha emiti-
do resolución que obra en la página cuatrocientos noventa y nueve indicando que gira
ante su Despacho el Expediente 6228-2011, sobre Tercería de Derecho Preferente de
Pago, proceso en donde se dilucidará lo que corresponde, debiendo por lo tanto preser-
varse el derecho de crédito que corresponda, razón por la que se hace indispensable emitir
pronunciamiento de fondo. Siendo ello así no es de aplicación el artículo 321, inciso 1º,
del Código Procesal Civil. Quinto.- Que, por otra parte, la recurrente señala que la pre-
tensión del demandante habría prescrito, pues habiéndose suscrito la garantía hipotecaria
el veintiséis de junio de mil novecientos noventa y ocho fue notificada con la demanda el
cinco de julio del año dos mil diez, esto es, luego de doce años y nueve días. Para resolver

tal tema, debemos atenernos a lo expuesto en el artículo 1993 del Código Civil, norma
que prescribe que la prescripción comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse
la acción. Ello supone que antes que ello ocurra no existe interés para obrar porque resul-
ta innecesario recurrir a la vía judicial para reclamar lo que se debe. En esas circunstancias,
este Tribunal Supremo considera que no es posible iniciar proceso de ejecución desde el
momento de la celebración de la garantía hipotecaria porque entonces la deuda no es
exigible. Interponer excepción de prescripción manifestando que el cómputo del tiempo
debe efectuarse desde dicho acto jurídico es irrazonable. No es eso ni lo que pretende el
artículo 1993 del Código Civil que por ello, en sentido contrario, dispone que mientras
no se pueda ejercitar la acción no es necesario recurrir a instancias judiciales, ni lo que
quiere el Código Procesal Civil, cuyo artículo III del Título Preliminar señala como fin
abstracto del proceso que se logre la paz social en justicia y no que se promueva conflictos
jurídicos. Sexto.- Que, por último, la recurrente expresa que se ha vulnerado el artículo
228 de la Ley 26702 por cuanto no se ha girado la Letra de Vista indispensable al mo-
mento del cierre de la cuenta corriente de Distribuidora Cinematográfica SA Tal punto
no fue expuesto ni en la contradicción de la demanda ni en la apelación respectiva, por lo
que resulta imposible su análisis en sede casatoria dado que se trata de examinar cuestio-
nes de hecho que debieron ser verificadas por las instancias de mérito. V. DECISIÓN.
Por esos fundamentos y en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil: Decla-
raron INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la empresa demandada Es-
pectáculos SA (página seiscientos siete); en consecuencia NO CASARON el auto de vista
de fecha tres de setiembre de dos mil doce (página quinientos cuarenta y dos) dictado por
la Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima;
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano
conforme a ley; en los seguidos por Bruno Moisés Martín Dueñas Heraud contra Distri-
buidora Cinematográfica SA y otra, sobre ejecución de garantía; interviniendo como
ponente el señor Juez Supremo Calderón Puertas.-
SS. Almenara Bryson, Tello Gilardi, Estrella Cama, Rodríguez Chávez, Calderón Puertas

Medidas temporales sobre el fondo y medidas autosatisfactivas

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Medidas temporales sobre el fondo y medidas autosatisfactivas

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PROCESAL CIVIL

Medidas temporales sobre el fondo

Sergio Salas Villalobos*

6. Diferencias sustanciales entre las medidas cautelares y las medidas autosa-

218 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Civil 219

220 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Civil 221

4 Peyrano, Jorge, “La medida autosatisfactiva:

222 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Civil 223

224 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Civil 225

226 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Civil 227

228 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Civil 229

230 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Civil 231

232 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Civil 233

234 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Civil 235

236 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Civil 237

238 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Ante la sentencia firme derivada de Sin embargo, en este caso se aprecia

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Civil 239

240 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015

CAS. N.º 3255-2013 AYACUCHO

Sumilla.- De conformidad con lo preceptuado en

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Civil 241

en ejecución, demostrar que entre el tercerista

Lima, tres de noviembre de dos mil catorce.-

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gane en un ámbito se pierda en b) Efecto extensivo. La existencia de la

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