LA NATURALEZA DE LAS PRUEBAS
PRECONSTITUIDAS Y LA PROCEDENCIA
DE UNA DEMANDA DE AMPARO
Garlos HAKANSSON NTETO
Doctor en Derecho (Universidad de Navarra),
Profesor de Derecho Constitucional e Integra-
ción (Universidad de Piura). Titular de la Cáte-
dra Jean Monnet (Comisión Europea).
r. ¿cuÁL Es EL VALOR Y
NATURALEZA JURíDICA
DE PRUEBA PRE-
CONSTITUIDA DE LOS
INFORMES DEL SISTEMA
NACIONAL DE CONTROL?
La prueba preconstituida es un me-
dio probatorio del Derecho Proce-
sal Penal. Es la prueba practicada
antes del inicio formal del proce-
so penal o en la propia fase de in-
vestigación, observando siempre
las garantías constitucionales y las
prescripciones legales, con la fi-
nalidad de asegurar o mantener la
disponibilidad de las fuentes de
prueba. A partir de su definición
podemos descubrir sus principa-
les rasgos:
- Se practica antes de la formali-
zación de la investigación pre-
paratoria.
- Las condiciones para su vali-
dez dependen de la corrección
del procedimiento empleado.
- El criterio de presencia judicial
no es necesario.
- La presencia de partes proce-
sales no se requiere, pues en la
etapa que se produce todavía
no se encuentran definidas.
- Su carácter irrepetible es origi-
nario(1).
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
t
I
li
Ql el presente arfículo, el autor desarrolla la nafuraleza de los infor-
-Ll mes. los cuales, de acuerdo con el incisofl det artículo I5 de la Ley
I{" 27785, son considerados como pruebas preconstiluidas para el inicio
de acciones administrsfivas. Asimismo. el qutor nas sintetiza. can base
en resoluciones del Tribunal Consti¡ucional. si el contenido d" u, ir¡o,
me de conlrol vulnera derechos constitucionales.
- Tiene la urgencia de resguar- indicios de delitos y responsabi-
dar el material probatorio. lidades civiles, así como los que
solo contienen medidas correcti-
El inciso f del artículo 15 de la vas de gestión y responsabilidades
Ley No 27785 (Ley orgánica del administrativas(2). Por tanto, cual-
Sistema Nacional de Control) es- quier otro documento proveniente
tablece como calidad de prue- del Sistema Nacional de Control
ba preconstitutiva a los infor- que carezca de estas mínimas con-
mes que emiten como resultado diciones no podría considerarse
de las acciones de control. sien- como una prueba preconstituida.
do dos los requisitos indispensa-
bles para que el informe constitu- La natutaleza penal de las prue-
ya una prueba de esta naturaleza. bas preconstiruidas se asocian con
El primero es que debe ser el re- las actuaciones que por su carác-
sultado de una acción de control ter irrepetible pueden formar par-
efectuada, y, segundo, que el in- te de las pruebas que se presen-
forme debe contener un sustento ten en el juicio oral; no obstante,
técnico/legal. De esta manera, la no es aplicable a todo el univer-
prueba preconstituida en el marco so de casos, porque como bien ha
del sistema de control nacional al- señalado la Defensoría del Pue-
canza a todos los informes, inclu- blo, es evidente que este concepto
yendo los especiales que revelan no resulta aplicable a los informes
La doctrina considera que es preferible no utilizar los téminos repetible, no repetible, reproducible o no
reproducible o sus equivalentes, pues implica entender que el actó que se trati es el mismo acto, no pu-
diéndose repetir o reproducir aquello que no es 1o misrro; no se interceptan las comunicaciones durante
el juicio oral, no se practica una pericia, tampoco se realizan actos técnicos necesrios para determinar la
composición de ma sustancia, etc.; véase GUZMÁN FLU¡a, vicente. Anticipación y preconsf¡tución de
la prtteba en el proceso penal. Tirant 1o Blanch, Valencia,2006, pp.2l0-21 L
(2) Véase MORÓN URBINA, Juan Carlos. "Los intbmes de control y su calidad de prueba preconstituida:
1a posición de la corle Suprema de la República (¡rrirnera parte)". En: Gestión ptiblica y besanollo, se-
tiembre 2001, Lima, p. 7.
& CONTROL NO 51 / MARZO 2O1B
23
rtl
!!E courRol GUBERNAMENTAL
emitidos como consecuencia de
una acción de control(3). Lo expli-
camos a continuación.
La Defensoría del Pueblo con-
sidera que si bien el inciso f del
artículo 15 de la Ley N' 27785
califica a los informes especiales
como pruebas preconstituidas, se-
ría un error comprenderlos dentro
los mismos términos dogmáticos
de la prueba en el Derecho Pro-
cesal Penal(a), la cual hemos de-
finido como el medio probatorio
que, por su naturaleza fugaz, re-
sultaría irrepetible en el marco de
un proceso judicial, consideran-
do como pruebas preconstituidas
las actas de levantamiento de un
cadáver,la inspección ocular pre-
liminar, necropsia, pericia legal,
peritaje de drogas, allanamientos,
etc. Por tanto, se trata de un con-
cepto utilizado erróneamente en
la Ley N' 27785 por ser inapli-
cable con los informes emitidos
como consecuencia de una acción
de control(5), los cuales, según la
doctrina, tendrían solo e1 valor de
una pericia o elemento de prueba
documental y sometidos dentro de
un proceso su actuación, valora-
ción y contradicciód6).
De este modo, la naturaleza de
prueba preconstituida no respon-
de a un criterio clasificatorio en
función del mérito valorativo de la
prueba, pues las autoridades debe-
rán valorar su contenido para las
acciones subsiguientes; tampoco
poseen un efecto vinculante para
su destinatario o la manera como
debería ser valorada. Por esos mo-
tivos, el informe de control como
prueba preconstituida no se con-
vierte en una prueba plena para
los procesos judiciales o procedi-
mientos admi nistrativos. una posi-
ción que también defiende la Cor-
te Suprema de la República{7).
La calidad de prueba preconstitui-
da del informe de control se for-
maliza con anterioridad al proce-
so, por eso posee una naturaleza
"preprocesal", pero carece de la
valoración de una prueba plena, a
diferencia de una pericial que se
haya constituido dentro del pro-
ceso, ya sea con el pedido de las
24
un completo dictamen pericial
tl:iin:*' j!:l::.ií contable y no deben considerar-
,,;id::iiit
",:tli¡,,
d ¡idad de se como la única prueba para lle-
gar a una conclusión de caso(11).
preconst¡tuida del En efecto, el juez, en su calidad
informe de control de director del proceso, está fa-
se formaliza con cultado para incorporar otros me-
anterioridad al dios probatorios para alcanzar la
proceso, por eso
certeza necesaria que termine de
posee una
definir la situación jurídica de los
naturaleza imPutados{12).
'preprocesal'.
Las afirmaciones del párrafo ante-
rior no desconocen el efecto vin-
culante del informe de control
partes o de oficio(s). En el mismo para la entidad pública, así como
sentido, el Tribunal Constitucio- sus conclusiones y recomendacio-
nal ha descalificado las pruebas nes que tienen observancia obli-
plenas, dado que nuestro sistema gatoria por parte de la administra-
jurídico sigue el criterio de la li- ción. porque es una consecuencia
berlad de apreciación judicial de de la relación existente entre el
todos los medios probatorios{e). Sistema Nacional de Control y la
administración pública{13). En ese
La naluraleza del informe de con- sentido, si el informe descarta la
trol es una pericia técnica que tie- existencia de responsabilidades
ne la finalidad de dar a conocer funcionales, se trataría de unos ar-
hechos comprobados por el audi- gumentos que no afectan ni con-
tor, por eso su validez radica en la dicionan la autonomía e indepen-
revelación de aspectos fácticos en dencia del Ministerio Público y la
su opinión técnica, pero no en 1o judicatura para obtener conclusio-
se respecta a su calificación jurídi- nes contrarias y con la debida fun-
ca, por ser una competencia de los damentación. El contenido de la
jueces y de las autoridades de la sentencia tiene el deber motivar
administración en caso de delitos los cargos penales a que hace re-
y faltas, respectivamente(r0). Por ferencia el informe de auditoría y
ese motivo. los informes esPecia- valorarlos debidamente, con rela-
les deben corroborarse mediante ción a las exigencias típicas de los
(3) lbidem,p.8.
(4)
' A1 respecto, Sm Martín Castro señala que la natualeza de los infomes que hace referencia el inciso f)
del artlculo 15 de la Ley N" 2?785 habilitm la fomulación de acciones legales y una evenlual denuncia
penal, pero utilizando por enor el concepto de prueba preconstituida; véase SAN MARIIN CASTRO,
tésar y otros. Delitos de trófco de infuencias, enriquec¡miento ílícito y dsociación para delinquir As-
pectos sustantívos y procesales. Jurista Editores, Lima,2002, pp. 370-375.
(5) Una propuesta de modificación del inicio f) del artículo l5 de la Ley N" 27785 que fuera elaborado por
el Poder Ejecutivo era sustituir el témino de prueba preconstituida a los informes de control por "el de-
ber de las autoridades a 'merituar su contenido para las acciones subsiguientes"'. Véase MORON URBI-
NA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 6.
(6) Yéase GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho Proce.sql Pe¿al Colex, Madrid, 1998, pp. 375-378;
RIVES SEVA, Antonio Pablo. La prueba en el proceso penal. Aranzadi, Madrid, i998, pp. 67-68.
(7) "Que, en tal sentido, el infome antes referido (en virtud del carácter de prueba preconstitucional) consti-
tuye m verdadero acto de prueba fomalizado con anterioridad al inicio de este proceso y que tiene mé-
rito suficiente para poder demostrar los hechos que constituyeron objeto de su investigación; ello, claro
está, no implica otorgtr a esta prueba e1 carácter de prueba absoluta e incontroverlible sino, solo reco-
nocer que salvo la existencia de elementos de prueba que enewen su eficacia su mérito basta para que el
juez pueda con absoluta convicción establecer el derecho que conesponde a las prtes en el proceso. En
consecuencia, no existiendo prueba en autos que desvirtúe su validez es su mérito acreditar las iregula-
ridades en que incmió el actor en el desempeño de sus funciones (...)"; cfi. Casación N" 935-2005-lCA,
241041200'7.
(8) Véase MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., 8.
(9) El Máximo Intérprete del a Constitución ¡ealiza esta afimación confome al artículo 283 del Código de
P¡ocedimientos Penales. Véase Exp. N' 0010-2002-PI/TC (fundamento jurídico I 56-B).
(10) Véase MORóN URBINA, Juan Carlos. ob. cit., p. 9.
(ll) Véase la Ejecutoria Suprema del 26 de abril de 2002 en el Exp. N" 1329-2001.
(12) Véase la Ejecutoria Suprema del 1 de febrero de 2005 en el Exp. N' 2554-2004, seguido en Arequipa
contra Mercedes Rodríguez Bustinza y otros por delito de abuso de autoridad en agravio del Estado y la
Mmicipalidad Dist¡ital de Miraflores.
(13) Véase MoRÓN URBINA, Juan Carlos. ob. cit., p. 9.

ilícitos que han sido materia de la
acusación(ra).
ll. ¿EL CONTENIDO DE UN
INFORME DEL SISTEMA
NACIONAL DE CONTROL
PUEDE AFECTAR LA
AUTORIDAD DE LA COSA
JUZGADA DE UN LAUDO
ARBITRAL?
La relación existente entre la cosa
juzgada y la seguridad jurídica es
muy estrecha; por eso, para que
la finalidad de todo proceso judi-
ciaI se realice es necesaria una re-
solución final que sea reconoci-
da y de cumplimiento inexorable;
su carácter indiscutible y la cer-
teza en su contenido brinda una
calidad intrínseca a las resolucio-
nes judiciales y que es conocida
constitucionalmente como la cosa
juzgad¿{1s).
El Derecho Constitucional perua-
no reconoce a los laudos arbitrales
con el efecto de cosajuzgaday, a
su vez, la prohibición de revivir
procesos fenecidos con resolución
ejecutoriada (inciso 13 del artícu-
lo 139), siendo ambas garantías de
la administración de justicia. Por
eso, el informe del Sistema Na-
cional de Control no puede afectar
la autoridad dichos principios, te-
niendo además en cuenta los argu-
mentos del Tribunal Constitucio-
nal al sostener que:
"(...) los laudos arbitrales son de-
finitivos, con calidad de cosajuz-
gada, y que contra ellos no pro-
cede recurso alguno, salvo los
previstos en los artículos 60 y 61,
a saber: [1]a apelación: cuya ad-
misibilidad queda librada a 1o de-
cidido libremente por las pafies
o caso contrario, a lo que al res-
pecto haya contemplado el regla-
mento del Centro de Arbitraje au-
torizado, cuyo conocimiento por
parte de quienes se someten a su
jurisdicción se presupone. A fal-
ta de acuerdo expreso o en caso
de duda se entiende que las par-
tes han pactado el recurso de ape-
lación ante una segunda instancia
arbitral (artículo 60 de la Ley No
26572). (...) Bt arrículo de lá ley
de arbitraje 62 prevé el recurso
de apelación ante la segunda ins-
tancia arbítral, tamblén establece
1as reglas para su interposición.
El recurso de anulación: el que
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL NO 51
.a,'a:.::':' .:.ta::,t:.:'
:,:,t§l¡iffifórme de
:lr:'iEbiifr6l como
prueba
preconstituida no se
conv¡erte en una
prueba plena para
los procesos
judiciales o
proced¡mientos
administrativos.
no exige para su admisión mayo-
res formalidades que las taxati-
vamente enunciadas en el artícu-
lo 72 de la precitada ley, tiene
por objeto la revisión de validez
del laudo arbitral sin pronunciar-
se sobre el fondo de la controver-
sia. (...) Dichos recursos son in-
compatibles entre sí (aftículo 70
de la precitada ley), no pueden
acumularse ni formularse alter-
nativamente, a tal punto que in-
vocándose uno de ellos es impro-
cedente sl s¡s"(to).
Con similares argumentos, el Tri-
bunal de Contrataciones del Esta-
do respeta la natLlraleza del laudo
arbitral e impoftancia dentro del
proceso señalando que constitu-
ye la decisión que dicta el árbitro
y que resuelve la controversia so-
metida a su conocimiento, tratán-
dose de la última y más importan-
te fase del proceso arbitral. Toda
la institución arbitral está estruc-
turada para llegar al laudo, una re-
solución equivalente a una senten-
cia judicial que se ejecuta como
6lltz).
La doctrina extranjera también
señala que la posibilidad de ale-
gar la excepción de cosa juzga-
da como motivo de impugnación
del laudo es viable y debe con-
ducirse a través del orden públi-
co. El efecto excluyente de la cosa
(14) véase Fjecutoria suprema de 25 de mayo de 2005 en Exp. RN N" 1004-2005-Humcavelica
junio de 2005.
(15) véase MoNRoY clrynz,
1996, p. 86.
(16) Cfr. Exp. N" 07532-2006-PA/TC.
(17) '1 ) teniendo en cuenta que 1o dispuesto en el laudo arbit¡al es deflnitivo e inapelable, y tiene el valor
de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia (...),'; cfr. Exp. N" t ZSO-ZO I t -iC_SZ.
(18) Véase DE FREDERIC MUNNÉ, Catarina. Z a ercepción tle cosajuzgada en sede arbitral. Comentqrio a
lo sentencia de lq Sección Cqtorce de la Audiencio Proyinciat de'Maú.id de 3 de dicíembre cle 2001, dts-
ponible en <http ://dreerivat.com-/arxiusdb/pd?anicies/ 1 6_fi txer.pdÉ.
(1 9) Véase el Exp. N" 00574-201 1-PA/TC.
/ MARZO
CONTROL GUBERNAMENTAL
juzgada material impide a los ór-
ganos jurisdiccionales (árbitro o
juez) resolver sobre 1o que ha sido
previamente resuelto mediante re-
solución jurisdiccional firme (lau-
do o sentencia); lo contrario sería
desconocer la irrevocabilidad de
las resoluciones jurisdiccionales
como última exigencia de la jus-
ticia frente a la seguridadjurídica,
vulnerando el derecho a la tutela
judicial efectiva(18).
lll. ¿EL CONTENIDO DEL
INFORME DE CONTROL
PUEDE AMENAZAR
O VULNERAR
LOS DERECHOS
CONSTITUCIONALES DEL
CONTRATISTA QUE FUE
PARTE EN UN CONTRATO
DE OBRA PÚBLICA Y DEL
PROCESO ARB¡TRAL?
El Tribunal Constitucional argu-
menta que una de las garantías de
Ia impartición de justicia consa-
grada en el inciso 2 del artículo
139 de la Constitución es la inmu-
tabilidad de la cosa jtzgada, :una
garantía de la tutela judicial efec-
tiva(re). La cosa juzgada es un atri-
buto de la jurisdicción arbitral.
El numeral 2, artículo 59, del De-
creto Legislativo No 1071 (Ley de
Arbitraje) establece que "[e]1 lau-
do produce electos de cosa juz-
gada". El laudo arbitral emitido,
que resuelva una controversia. que
haya sido notificado debidamente
y que no fuera materia de impug-
nación adquiere la calidad de cosa
juzgada; en otras palabras, se tra-
ta de un laudo firme por contener
una decisión definitiva, inapelable
y vinculante para su efectivo cum-
plimiento en sus propios términos,
ejecutado en la forma y plazos es-
tablecidos en el laudo.
Ep del 3 de
Juan. Introducc:ión ol proceso ctvll romo I. Temis, santa Fe de Bogotá,
-
25
rrt
M corvrRol GUBERNAMENTAL
El laudo establece, a su vez, las
condiciones de exigibilidad, ya
sea en el modo, tiempo y lugar,
del cumplimiento de 1o resuelto
por el árbitro, no dejando ninguna
posibilidad que pueda ser modi-
ficado por la voluntad de las par-
tes, pues las partes al suscribirse
al convenio arbitral aceptaron su
carácter vinculante, así como sus
atributos de inimpugnable, inmu-
table y coercible. De esta mane-
ra, no existe manera de evitar el
debido cumplimiento de un lau-
do firme.
El numeral 4, arfigulo 3 del De-
creto Legislativo No 1071 Precisa
que ninguna actuación ni mandato
fuera de las actuaciones arbitrales
podrá dejar sin efecto las decisio-
nes del tribunal arbitral y tampo-
co modificarlas, sea por actos de
otros poderes públicos, de terce-
ros o del propio tribunal arbitral
que resolvió el caso, a excepción
del control judicial posterior me-
diante el recurso de anulación del
laudo de acuerdo con las causales
establecidas en el artículo 63 del
Decreto Legislativo No 1 07 1(20).
Con relación a la procedencia de
una demanda de amparo por Par-
te del contratista de obra Públi-
ca, cabe señalar que la institución
del arbitraje comprendida como el
ejercicio constitucionalmente re-
conocido de una administración
de justicia, de naturaleza indepen-
diente y paralela a la judicatura,
otorga a sus resoluciones firmes
(laudo arbitral) la calidad de defi-
nitivas, inapelables y vinculantes
desde su notificación a las partes,
produciendo los efectos de cosa
jtzgada{zt). En el mismo sentido,
el Tribunal Constitucional perua-
no en reiterada jurisprudencia ha
destacado que el amparo contra
resoluciones judiciales se encuen-
tra circunscrito a cuestionar deci-
siones que vulneren de forma di-
recta los derechos fundamentales
y los principios que garanfizanla
tutela judicial efectiva.
En materia de impugnación de
laudos arbitrales solo podrá inter-
ponerse proceso de amparo contra
26
.':i;i:ii:"' .:.,.!i::;'l sido tomados con desconocimien-
:4.:.:f!.:: *:t;.iti¿
. .::.La.:tt*uraleza del to de los derechos fundamentales.
En ese sentido, la intensidad del
informe de control control pondera las circunstancias
es una per¡c¡a
de preservar una resolución judi-
técnica que tiene la cial con la finalidad de preservar
finalidad de dar a
la seguridad jurídica, o restable-
conocer hechos cer el ejercicio de uno o más de-
comprobados por el
recho fundamentales que se haYan
auditor. invocado en el ámbito de un Pro-
ceso de amparo contra una resolu-
ción judicial{24r.
resoluciones judiciales conforme
a las reglas del artículo 4 del Có-
rv. coNcLUslÓN
digo Procesal Constitucional Y su
desarrollo jurispruden"iul(22); es
En el presente caso nos encontra-
decir, que una demanda de am-
paro procede respecto de resolu- mos con un laudo arbitral firme
que resolvió controversias deri-
ciones judiciales firmes dictadas
vadas de un contrato de obra Pú-
con manifiesto agravio a la tute-
la judicial efectiva, que compren-
blica y que revisó la legalidad de
los actos administrativos que fue-
de el acceso a lajusticia y al debi-
ron objeto del informe. Por eso,
do proceso, la cual se convierte en
atendiendo a los argumentos re-
improcedente cuando el agraviado
cogidos de la jurisprudencia na-
dejó consentir la resolución que
cional, el informe no puede vol-
dice afectarlo(23).
ver a plantear el conflicto ni ante
El Tribunal también hace men- un juez ni ante otro árbitro, Pues
ción al llamado criterio de intensi- el laudo gozade un efecto de cosa
dad del control, cuando la afecta- juzgada formal ante una Posible
ción a los derechos fundamentales demanda judicial, como también
se haya producido a consecuen- de cosa juzgada material, evitando
cia del ejercicio de la función ju- su nulidad y ser objeto de un nue-
risdiccional. De ser el caso, la vo proceso de arbitraje(25). El efec-
garanfía constitucional de amPa- to de cosa juzgada del laudo ar-
ro solo resultará eltcaz si es ca- bitral vincula a los jueces Y a las
paz de retrotraer la actividad ju- partes del arbitraje; caso contrario,
dicial hasta el momento anterior se estaría configurando una cla-
a la vulneración de 1os derechos ra afectación del contratista al de-
y libertades que fueron atbitraria- recho constitucional a que se res-
mente afectados, lo cual solo se- pete un laudo que ha adquirido la
ría posible si eljuez constitucional autoridad de cosa juzgada arbitral,
posee la legitimidad para anular la cual puede ser exigida sede ju-
o dejar sin efecto cada uno de los dicial mediante una demanda de
actos jurisdiccionales que haYan amparo(26).1
(20) ,,En el caso peruano, tmto el primigenio Decreto Ley N" 25935, como la posterior Ley N' 26572 y el vi-
' ' gente Decreio Legisiativo N" -1 07 I ionsagtm en su texto el reconocimiento de este principio, a través de
ia mrsma fómula] la declaración expreside que un laudo únicamente podía ser anulado por las causales
recogidas en la norma o que el recurio de anulación solo podía fundrse en ellas. El artículo 63, inciso 1,
de liúttima de estu., ya óitudo lín.u. aniba, deja bastante claro el asmto. Por ello, pueden confacilidad
enconffarse ilushativás referencias en nuestra jurisprudencia que no dejm lugar a dudas sobre lo ocioso
que resulta promover recwsos de anulación con base en causas extrañas a las reguladaspor la Ley, como
podrían seria'vulneración al derecho de propiedad'o'perjuicio al derecho de libertad de empresa"'; cfr-
if34 NRVennO , E steban. Arbifraje: la aiulación del laudo (primera parte). Biblioteca de Arbitraje,
Estudio Mario Castillo Freyre, Palestra Editores, Lima, 201 l, p 86.
(21) Véase Exp. N. 01064-2013-PA/TC (fundamentojurídico §5.2.21); véase además el artículo 59 del De-
creto Legislativo N' 1071.
(22) Cfr. Exp. N' 01064-2013-PA/TC (tundamento jurídico §3.10).
(23) Véase Exp. N" 0507-2005-AA/TC (tundamentos 2 a 4).
(24) Cfr. Exp. 01064-2013-PA/TC (tundamento jurídico §4.15).
N'
(25) Véase el artículo 139 de la Constitución peruana de 1993.
(26) Véase Exp. N" 01064-2013-PNTC (tundamento jurídico §5.2.23).