EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Y LA CRIMINALIZACIÓN DEL PUEBLO MAPUCHE[1]

Prof. Dra. Myrna Villegas Díaz.

SUMARIO: I. CONSIDERACIONES GENERALES. II. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y TERRORISMO: a)

¿Quién es el enemigo?, b) ¿Qué hay tras de esta concepción de enemigo?, c) ¿Qué consecuencias trae ser

considerado enemigo?, d) Manifestaciones del Derecho penal del Enemigo en la legislación comparada. III.

CONCEPTO TERRORISMO EN LA LEGISLACIÓN CHILENA. a) Algunas consideraciones históricas y político

criminales sobre la ley 18.314; b) Del concepto de terrorismo en la legislación chilena y su aplicación al caso

mapuche en el marco del proceso de recuperación de tierras; c) Del Problema de los Bienes Jurídicos Protegidos

en la ley 18.314, en concreto, la propiedad, y su incidencia en el caso mapuche en el marco del conflicto de

recuperación de tierras, d) El Sujeto activo de los delitos de terrorismo. IV. EL MAPUCHE ENEMIGO Y LA

CRIMINALIZACION DEL CONFLICTO, a) Del concepto de enemigo y de por qué se considera al Mapuche como

enemigo, b) Derecho penal simbólico y conflicto mapuche, c) El adelantamiento de la punibilidad, ley de

conductas terroristas y conflicto mapuche, d) El endurecimiento de penas, ley de conductas terroristas y conflicto

mapuche, e) Relativización o supresión de garantías procesales, ley de conductas terroristas y conflicto mapuche.

V. CONCLUSIONES

“Toda consideración de la violencia en el plano social debe tomar en cuenta, Primero, que puede haber violencia

tanto por parte de los que apoyan el régimen establecido, como de los que lo atacan, Y segundo, que será la

justicia de las respectivas posiciones lo único que permitirá resolver cuando hay una violencia reprobable y

cuando hay un uso legítimo de la fuerza”

(Eduardo NOVOA MONREAL. “Derecho, Justicia y Violencia”, 1968).

I. CONSIDERACIONES GENERALES.

El problema jurídico que se ha generado en torno al conflicto mapuche a raíz de la aplicación de la ley de

conductas terroristas, por delitos cometidos en el marco del proceso de recuperación de tierras, entronca

directamente con el fenómeno del terrorismo y las modificaciones legales generadas tras los atentados de 11S.

Esto no es sino una consecuencia de la aplicación del denominado Derecho Penal del Enemigo, teoría que,

recordando el pensamiento de Carl Schmitt, pretende justificar desde el punto de vista filosófico, un tratamiento
diferenciado para los “enemigos” al interior, ya no de un régimen autoritario, sino de los propios Estados
democráticos. Este tratamiento especial implica una severa alteración a las reglas de derecho penal sustantivo y

adjetivo, llegando en la mayoría de las ocasiones a suprimirse garantías que asisten a las personas por el solo

hecho de ser tales, conquista de la Revolución francesa.

¿Significa esto que el mapuche es considerado enemigo?. La respuesta intuitiva a la pregunta es sí. Parece un

razonamiento lógico el señalar que si el enemigo a nivel mundial es el terrorista y en nuestro país, el mapuche es

considerado “terrorista”, ergo, el mapuche es enemigo. Pero ¿Enemigo de quién?.

La respuesta a esta interrogante, mas allá de las elucubraciones de carácter jurídico que pueda implicar un

adecuado análisis del concepto de “derecho penal del enemigo”, exige un examen de la estructura social, pues,

como veremos, en definitiva el “enemigo” al que aluden los teóricos del derecho penal del enemigo, no es un ente

abstracto, sino que se concreta normalmente en aquellos que se oponen a una estructura social determinada,

mediante la comisión de delitos, que no son expresión de su naturaleza, sino una opción en contra de ciertas

estructuras de poder establecidas. Es decir, en contra de aquellos que emplean la violencia como último recurso

para salir de la injusticia social.

NOVOA MONREAL decía: “Todo interesado en mantener el ‘status’ social reprueba el empleo de la violencia

como medio para lograr cambios o reformas sociales”, ya que cuando manifiesta “sustentar principios

democráticos, ofrece una vía expedita, la vía electoral”. Por tanto, “la violencia contra…el sistema económico o

la organización social, es para estas personas un medio ilícito, atentatorio contra la expresión de la voluntad

mayoritaria de los ciudadanos, por consiguiente las leyes deben perseguirlo y sancionarlo severamente”[2].

A tales efectos convendría recordar que hasta el año 2000 los delitos cometidos por mapuches en pro de la

recuperación de sus territorios, la salvaguarda del bosque nativo y la defensa de la tierra y del medio ambiente,

eran juzgados por la Ley de Seguridad del Estado. A partir de dicho año, bajo el gobierno de Lagos, comenzó a
juzgárseles como “terroristas”, iniciándose al menos seis procesos de este tipo contra líderes que

presumiblemente habrían participado directamente en acciones ilegales[3].

Tendríamos que preguntarnos entonces qué es el “terrorismo”, por qué opta por la violencia para imponer su

opinión, en contra de quién y a favor de quién. Es entonces cuando encontramos en la ciencia social y jurídica

las mas incomprensible de las batallas por unificar un concepto de terrorismo, esfuerzos que han sido vanos, y

un tratamiento jurídico que, acorde con la falta de un concepto, no hace sino errar cada vez más el camino,

dirigiendo sus artillería jurídica en cualquier dirección, atacando los síntomas y no las causas de esta verdadera

“enfermedad social”.

La errática manera de afrontar el problema del terrorismo encuentra por tanto, su origen en una cuestión casi
metodológica, la incomprensión que existe en torno a su verdadera naturaleza. El terrorismo es un problema

político, un problema social que requiere mucho más que soluciones jurídicas. Tras los atentados de 11 S,
siguiendo los de Atocha (11 M) y los de Londres (julio 2005) se ha generado una verdadera hipertrofia legislativa

que ha conducido al resto de los países a la adopción de medidas que muchas veces poco o nada tienen que ver

con su realidad. La “lucha a toda costa contra el terrorismo” impulsada por los países del Primer Mundo ha

traspasado fronteras y ha generado una involución en los sistemas penales. Involución que se encontraría

justificada por la ineficacia de los sistemas penales garantistas para hacer frente a tan grave forma de

criminalidad.

Modestamente estimo que no es el terrorismo la causa de la involución de los sistemas penales. Antes he señalado

que es imposible examinar el terrorismo sin hacer referencia a un análisis que diga relación con la estructura

general de la sociedad. Pues bien, en la Sociedad globalizada, al igual que la que existía antes de la globalización,

nos encontramos con un desequilibrio en el sistema económico, que genera irritantes desigualdades, estas

desigualdades generan a su vez desigualdad en la participación política, y esto a la larga produce un fracaso en

la integración de los sectores sociales. Este fracaso puede llevar en su versión mas extrema, a recurrir a la

violencia como método de acción política[4].

Chile, a pesar de tener una realidad completamente distinta de la norteamericana y la europea, no ha sido ajeno

a los cambios que ha tenido la legislación internacional tras los atentados de 11 S, promulgando diversos tratados

internacionales destinados a prevenir y reprimir el terrorismo. Por ejemplo, la Resolución 1373 de Naciones

Unidas, la Convención Interamericana contra el Terrorismo, documentos internacionales que han motivado más

de alguna reforma legislativa. Ej: inclusión del art. 8 de la Ley de Conductas Terroristas que sanciona actos de

colaboración[5].

Tales instrumentos internacionales y sus consecuentes manifestaciones en las legislaciones internas, confirman,

una vez más, que la función que actualmente tiene el derecho penal es netamente represiva, lo que ha llevado a

excesos en la reacción penal en desmedro de los derechos de los ciudadanos, pues todos somos potenciales
destinatarios de la legislación antiterrorista.

Si por derecho penal entendemos un conjunto de garantías que tienden a restringir o limitar al máximo el ius

puniendi, entendiendo que es la barrera infranqueable de la política criminal, forzosamente debemos concluir

que este Estado, en su reacción penal debe respetar los derechos humanos de los delincuentes, aún de los

terroristas. Dicho de otra manera, si el terrorista actúa de manera bárbara atacando frontalmente los derechos

humanos, el Estado, en su reacción penal no puede actuar tan bárbaramente como él. Por ende, la respuesta

penal exige el cumplimiento de los principios de intervención mínima, tales como ultima ratio, subsidiariedad,

fragmentariedad, dignidad de la persona humana, proporcionalidad, culpabilidad, lesividad, entre otros[6].

Esto no se respeta ni en la conceptualización del terrorismo de la ley de conductas terroristas existente en nuestro
país, ni tampoco en el tratamiento jurídico que se da al mismo. En cuanto a su concepto, como se ha dicho, no
hay consenso, existiendo actualmente una polarización por las grandes potencias. Para los EE.UU. el terrorismo

es un “ataque militar” a las bases económicas y financieras de Norteamérica, sin importar mayormente su

finalidad. Eso explicaría la “lucha a cualquier precio” y la “guerra contra el terrorismo”. Mientras que los

europeos consideran al terrorismo como un ataque a los sistemas democráticos, y de ahí el reconocimiento a la

finalidad política del terrorismo.

La falta de un concepto ha llevado, como se decía, a un tratamiento jurídico que siendo consecuencia de un

control social formal exacerbado, se ha manifestado a través de la historia a través de legislaciones de emergencia

que vinieron a rediseñar el ordenamiento jurídico, aplicando verdaderas políticas penales de orden público cuyas

consecuencias han sido la conversión del Estado democrático en un “Estado de Policía”, debido a que, en su lucha

contra el terrorismo, el Estado ha extendido su ámbito más allá de las conductas terroristas. Ciertamente, como

expuso en su día GOMEZ BENÍTEZ, que el Estado de la legislación excepcional no ha logrado hasta ahora

destruir el Estado constitucional de Derecho, pero paradójicamente nos encontramos con la “esquizofrenia

penal” de un aparato legislativo moderno, garantista, que satisface las expectativas técnicas, y al mismo tiempo

“una realidad alejada de los principios de respeto a los derechos fundamentales, por la aplicación de una

legislación antiterrorista que desconoce las garantías de los códigos sustantivo y procesal”[7].

La utilización de las legislaciones de emergencia, lamentablemente se impuso como verdadera cultura presta a

afrontar casos de criminalidad violenta, sin reparar que en su extremo más peligroso podría llegarse a un

“proceso de fascistización genérica del Estado”[8], entendiendo por tal “la salida del sistema normativo vigente

por parte de los aparatos del Estado”[9], que es lo que está ocurriendo actualmente con la aplicación del derecho

penal del enemigo. Vr. gr. Violaciones a derechos humanos en Guantánamo.

Mi impresión es que el Estado democrático debiera garantizar su propia abstersión interna en términos de

eliminar todo aquello que contraviene los principios que inspiran el Estado de derecho y sus bases de
sustentación, por ende, si quiere medirse su coherencia o incoherencia con los mismos, la mejor manera es

examinando su legislación antiterrorista, porque es en ella donde se advierten las más graves enfermedades que

puede sufrir una democracia. Y en nuestro país ha quedado más que de manifiesto con la aplicación de la ley de

conductas terroristas a los mapuches, que ha generado la condena internacional por parte de organismos de

derechos humanos.

II. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y TERRORISMO.

Ciertamente, como puede observarse, la idea de un derecho penal distinto para los enemigos ya existía en las

legislaciones[10]. Personalmente no creo que la novedad de este derecho penal del enemigo consista en que ahora

“empieza a darse también en los Estados democráticos de derecho que acogen en sus constituciones y textos
jurídicos fundamentales, principios básicos del Estado material de derecho”[11]. Modestamente estimo que este
derecho penal del enemigo sí se aplicaba en los Estados democráticos, claro que no como parte de una

fascistización genérica del Estado, ya que sus características no eran la generalidad, la evidencia y la brutalidad

que propias de dicha fascistización, sino que se trataba de técnicas de control social mucho mas sofisticadas.

Mas bien comparto la opinión de PORTILLA en cuanto advierte que la falta de garantías asociada al derecho

penal del enemigo, cuenta ahora con un sustento teórico y doctrinal, que impide la crítica desde los principios

del derecho penal liberal[12], cuestión que antes no ocurría. Se trata, en términos de ZAFFARONI, de un “nuevo

autoritarismo cool del siglo XXI”[13], autoritarismo que ya no tiene las características de represión soterrada

que asistía al “viejo autoritarismo del s. XX”, sino que mas bien es evidente, brutal y generalizado.

A pesar de cumplir con estas características propias del proceso de “fascistización” del Estado democrático,

pienso que metodológicamente es incorrecto afirmar que los Estados democráticos se están fascistizando, ya que

siendo el derecho penal del enemigo, producto de una sociedad globalizada, en que los capitales se manejan

transnacionalmente, nos alejamos de uno de los objetivos principales del auténtico fascismo, cual es la creación

de un Estado nacionalista autoritario, cuya estructura económica es nacional corporativa, nacionalsocialista o

nacionalsindicalista[14].

Lo anterior no significa que por ello deje de ser menos perjudicial para los intereses de los sectores más

empobrecidos y marginados de la población. Muy por el contrario, nos encontramos con una sociedad

globalizada, cuyo capital productivo en manos de grandes transnacionales, exige métodos de control social

informal cada vez mas sutiles y perversos (ej. Marketing, literatura, cine, TV.) reduciendo el control del Estado

sólo al control estrictamente penal, control que, amparándose en la denominada “sociedad del riesgo” exige una

respuesta más “eficaz” frente a determinadas formas de criminalidad. Esta “eficacia” implica el retorno a

métodos inquisitoriales comenzando por a quienes se considera “enemigos”.

Lo lamentable es que muchos adhieren a estas posturas, no porque estén convencidos de que sea lo correcto[15],

sino simplemente porque está de moda, para “no ser considerado o estigmatizado como anticuado o desubicado

y para no perder espacio publicitario”[16]. Y es así como instauran —consciente o inconscientemente— un

discurso tildado por GRACIA MARTIN como “ultraliberal y reaccionario”[17].

Y, como veremos seguidamente, desde el punto de vista lógico argumentativo, la teoría penal del enemigo parece

perfecta y desvinculada de ideología alguna, tanto así que, al inspirarse en la teoría de sistemas luhmanniana,

puede perfectamente ser aplicada por gobiernos democráticos y totalitarios, lo que la hace atractiva para nuestros

intelectuales penalistas.

Recordando las palabras de NOVOA MONREAL cuando acusaba la desideologización del positivismo, éste “al
considerar… únicamente aquellos aspectos lógicos que cualquier mente humana, cualquiera sea su formación,

religiosa filosófica o ideológica, puede aceptar, ella facilita enormemente la adhesión de juristas de todos los
ámbitos geográficos y culturales y permite un punto de encuentro que facilita el desarrollo del Estado como tal,

sin limitaciones doctrinarias o ideológicas y sin localismos de ninguna especie”[18].

Me gustaría haber podido decirle al maestro NOVOA que ojalá este “derecho penal del enemigo” estuviera

desideologizado y fuera únicamente el positivismo de antaño. Mas me temo que este constructo no es

ideológicamente inocente, sino más bien, y como el mismo NOVOA afirmó en su día, el derecho en esta versión

viene a mostrarse más que nunca como “un instrumento de ordenación social utilizado por las ideologías

dominantes”[19]. Es cosa de observar los países en los que mayormente se aplica (EE.UU.,Colombia, África,

Nepal, etc.).

a. ¿Quién es el enemigo?

Enemigo, en opinión de JAKOBS[20], es un ciudadano que por su posición, forma de vida, raza, religión o

pertenencia a una organización, ha huido de manera duradera del derecho. Siendo así, no garantiza la más

mínima seguridad cognitiva, déficit que expresa a través de su conducta, y por ende, al encontrarse fuera del

sistema, no tiene derecho a gozar de los beneficios de este sistema.

Dicho de otra manera, el enemigo es una no-persona[21] , y esto porque al no aceptar el orden social constituido,

en otras palabras, al estar fuera del Pacto Social[22], ya sea porque nunca ha estado en él, permaneciendo en

estado de naturaleza (Hobbes), ya sea porque habiendo entrado a dicho Pacto, lo abandona (Rousseau, Fichte),

deja de tener el status de persona, convirtiéndose, a decir de LESCH[23], en una criatura animal, a la que el

Estado no tiene obligación de respetar sus derechos.

Dice Jakobs: “Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no solo no

puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo

contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas”[24].

El Derecho Penal del ciudadano define y sanciona delitos, o infracciones de normas, que llevan a cabo los

ciudadanos incidentalmente y que, por lo general, son la simple expresión de un abuso por los mismos de las

relaciones sociales en que participan desde su status de ciudadanos. El delito de un ciudadano “no aparece como

principio del fin de la comunidad ordenada, sino sólo como irritación de ésta, como desliz reparable”[25], y por

ello, concluye JAKOBS, “el Estado moderno ve en el autor de un hecho normal, (…) no a un enemigo al que ha

de destruirse, sino a un ciudadano, una persona que mediante su conducta ha dañado la vigencia de la norma y

que por ello es llamado a equilibrar el daño en la vigencia de la norma”.[26] Esto es así cuando el autor, pese a

su hecho, ofrece garantías de que se conducirá como ciudadano, es decir, “como persona que actúa en fidelidad

al ordenamiento jurídico”.[27]
Distintos de los ciudadanos que han cometido un hecho delictivo son los enemigos, que son individuos que —

como se ha dicho— se han apartado del Derecho tal vez de una forma constante, y por ello, no garantizan la

mínima seguridad cognitiva de una conducta personal y demuestran esta carencia a través de su conducta. Las

actividades y la ocupación profesional de tales sujetos no tienen lugar en el ámbito de relaciones sociales

reconocidas como legítimas, sino que aquéllas son más bien la manifestación de la adherencia de tales individuos

a una organización estructurada que fuera del Derecho y que está dedicada a actividades sin duda ilícitas.

A esta categoría pertenecerían terroristas, narcotraficantes, y en general, sujetos ligados a la actividad del crimen

organizado. Mas nada obsta a que sean considerados enemigos otros, ya que como señala SILVA SÁNCHEZ, “el

tránsito del ‘ciudadano’ al ‘enemigo’ se iría produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la

profesionalidad delictiva y, finalmente, la integración en organizaciones delictivas estructuradas” y “en ese

tránsito, más allá del significado de cada hecho delictivo concreto, se manifestaría una dimensión fáctica de

peligrosidad a la que habría que hacer frente de un modo expeditivo”.[28]

Según estas palabras, debe concluirse forzosamente que en definitiva lo que está mas allá del derecho penal del

enemigo es el castigo a conductas que poseen una significación adicional de “negación frontal de los principios

políticos o socio–económicos básicos de nuestro modelo de convivencia”,[29] y, en razón de ello, representarían

“peligros que ponen en cuestión la existencia de la sociedad”,[30] o bien transgresiones de normas sobre

configuraciones sociales estimadas esenciales, pero que son especialmente vulnerables, más allá de los atentados

de bienes jurídicos de titularidad individual.

Por ende, no siendo persona el enemigo, los delitos que comete ponen en peligro el orden social,

independientemente de su gravedad, y esto es lo que permite adelantar la barrera de protección penal, primera

característica del Derecho penal del enemigo. Y es lo que permite además, no basarse en la culpabilidad para la

atribución de responsabilidad penal, sino más bien en un anacrónico criterio de peligro por la forma de vida o la
pertenencia a ciertos grupos.

Sobre esta base, el Estado justifica la “guerra contra el enemigo”, la que no solo incluye neutralización. Lo que el

Estado pretende es la eliminación del enemigo, ya sea física (Irak, Guantánamo) o a través del “procedimiento”

el que, por cierto, carece de garantías.

La idea de enemigo no es nueva en nuestros Estados, ni mucho menos ideológicamente inocente. Ya Carl Schmitt

utilizó la dialéctica “amigo-enemigo” para justificar las violaciones a los derechos humanos al amparo de la

doctrina de seguridad nacional[31]. No existía ninguna fundamentación teórica que lo amparara, salvo la del

autoritarismo. Hoy la dialéctica es “ciudadano – enemigo” y su sustento teórico es el “derecho penal del

enemigo”, se pretende así encubrir con un manto de legalidad el moderno abuso de poder[32].
El abuso de poder se presenta cada vez que se utiliza indebidamente el poder estatal en contra de una población,

utilización indebida que en ciertas ocasiones cuenta con el apoyo del sistema penal[33]. Esta última variante es

lo que se denomina “violencia institucionalizada legal e ilegítima”. Institucionalizada porque proviene de las

instituciones mismas de un sistema social y en definitiva del Estado, lo cual siempre lleva inserto un grado de

dominación[34]. Legal porque cuenta con leyes que plasman esta dominación. Ilegítima porque si bien proviene

de un poder político legítimo procedimentalmente, incrementa la violencia a través de la misma legalidad[35].

Los teóricos del derecho penal del enemigo argumentan desde el punto de vista filosófico la intervención mas

agresiva del Estado sobre el enemigo, desconociendo casi sus derechos fundamentales, basados en la necesidad

de una respuesta penal “rápida y eficaz” en contra del enemigo, identificado mayormente con el terrorista. Sus

propuestas consisten devolver el protagonismo a la victima en el conflicto penal, y en atribuir a la pena un fin de

“eliminación de peligros”[36], y por ello sería completamente erróneo demonizar el derecho penal del enemigo,

puesto que con ello podría resolverse el problema de cómo tratar a “individuos que no permiten su inclusión en

una constitución ciudadana”[37]. En razón de ello seguridad y libertad serían incompatibles tratándose del

enemigo.

Axiológicamente los criterios de eficacia no sirven para dar pretensiones de validez general. Si el derecho penal

del enemigo, por sus características no puede ser el derecho penal de un Estado democrático, ya que no combate

hechos sino peligros, abandonando el principio básico del derecho penal del hecho, huelga concluir que la eficacia

y la seguridad no son fuente de validez del mismo como derecho[38]. Por otra parte, y como expone DEMETRIO,

el vínculo de unión entre el ser y el deber ser del derecho penal (hermenéutica del deber-hermenéutica de la

libertad), son los derechos humanos. Toda formulación del Estado de Derecho basada en exigencias de

seguridad, o en un estado de necesidad de cualquier tipo, que pase por alto esta consideración, es

“inaceptable”[39].

b. ¿Qué hay tras de esta concepción de enemigo?.

Tras esta concepción de enemigo se encuentra todo el simbolismo del derecho penal. La idea de un legislador

atento y decidido a combatir un supuesto aumento de la delincuencia, requiere de una percepción de

inseguridad[40], porque la confirmación de una ideología de defensa de lo social necesita de la producción de

frentes de solidaridad ante enemigos “supuestamente “comunes” para trasladar la responsabilidad del

endurecimiento del sistema penal hacia la propia ciudadanía. Como advertía en su día NOVOA MONREAL, el

derecho, y sobre todo el derecho penal cumple “una función ideologizante o enmascaradora, que tiende a ocultar

la realidad y las contradicciones sociales consiguientes”[41].

Ahora bien, esta percepción de inseguridad no es mas que una arista de una fenómeno mas complejo y dinámico,

que se integra primeramente por una “creación del miedo” en la ciudadanía, que produce una “percepción de

inseguridad” en las personas, y deteriora su calidad de vida[42].

Teóricos del derecho penal del enemigo señalan que en el derecho penal simbólico se trata de “infligir un daño

concreto con la pena para obtener efectos algo más que simbólicos”[43]. Tal aseveración no resulta crítica desde

ninguna perspectiva, mas bien tiende a ocultar que ciertos actores políticos solo persiguen el objetivo de dar una

“impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido”[44], y para ello necesitan “crear el miedo” y

ocultar su verdadera responsabilidad de la involución del sistema penal hacia un moderno sistema que protege

riesgos a cualquier costo. El legislador generalmente aparece como una “victima” de la barbarie ciudadana que

le pide mayor severidad en la respuesta penal.

Naturalmente, en la esencia del derecho penal del enemigo se encuentra el resurgir del punitivismo, que vino a

introducir nuevas normas penales con la finalidad de promover su aplicación efectiva a toda decisión, es decir,

“procesos que conducen a normas penales nuevas que sí son aplicadas o al endurecimiento de penas ya

existente” [45]. Se advierte así un verdadero “clima punitivista”[46], en el que existe un incremento cualitativo y

cuantitativo en el alcance de la criminalización, como único criterio político criminal.

El fruto de este “matrimonio perverso” entre derecho penal simbólico y punitivismo es el Derecho penal del

Enemigo.

c. ¿Qué consecuencias trae ser considerado enemigo?

La consecuencia general es una renuncia a las garantías materiales y procesales que acoge el Derecho Penal

Liberal. La normativa del Derecho Penal del Enemigo vendría dada por el significado de las circunstancias de

hecho que caracterizan el actuar y la posición del enemigo frente a la sociedad y se configurarían como
instrumentos idóneos al objetivo de la prevención del peligro que significa el enemigo, el cual sólo se puede

alcanzar mediante su vencimiento o eliminación en la guerra desatada entre él y el Estado, y mediante su

inocuización.

Por ello es que, ser considerado enemigo, implica que a su respecto no pueden regir los principios ni las reglas

del Derecho Penal de las personas, es decir, el derecho penal del hecho, lo que se vierte en tres características

esenciales[47]:

En primer lugar, el adelantamiento de la barrera de protección penal. Consecuencia lógica de un derecho penal

que se basa en la peligrosidad y por ende en hechos futuros, en lugar de basarse en el hecho cometido. No es
extraño pues que el legislador emplee largueza en el castigo de actos preparatorios, alterando el principio de
lesividad y con consecuencias dogmáticas no deseables, como por ejemplo, la dificultad de constatar la

antijuridicidad material.

Luego, se castigan conductas que ocurren antes de la comisión de cualquier delito dada la falta de seguridad

cognitiva que se supone en quienes actúan de cualquier modo en dicho ámbito previo, o de conductas que

simplemente favorecen la existencia de una organización criminal. Y así se castigan, por ejemplo,

comportamientos de mera colaboración con bandas u organizaciones terroristas e incluso la apología de las

infracciones de terrorismo o de sus autores.

En segundo lugar, en el derecho penal del enemigo, las penas previstas son desproporcionadamente altas: la

anticipación de la barrera de protección penal no es considerada para reducir, en correspondencia, a la pena

amenazada. Por tanto, prácticamente no existe diferencia entre las penas de los actos preparatorios y las de

delitos consumados. Por otro lado, existe un aumento desproporcionado de las penas ya existente, en razón de

la pertenencia del sujeto a organizaciones criminales. Está claro que con ello se viola el principio de

proporcionalidad de la pena, en el sentido de que no se tiene en consideración la gravedad del hecho cometido

para el aumento de la pena, sino que la peligrosidad del sujeto, criterio propio de las medidas de seguridad. Hasta

aquí y combinando las dos características enunciadas, nos encontramos con un verdadero derecho penal de

autor.

En tercer lugar, Determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas.

Siendo el fin del derecho penal del enemigo la eliminación de los peligros que afectan a la sociedad en su

conjunto, logra la aquiescencia de ésta para obtener una renuncia a ciertos derechos y garantías procesales: en

otras palabras, el ciudadano renuncia a su libertad en pro de la seguridad que le proporcionará el ver al enemigo

neutralizado o eliminado: alteraciones en la carga de la prueba que vulneran la presunción de inocencia,

admisibilidad de la prueba ilícita, son algunos de los ejemplos.

Dentro esta relativización de garantías se enmarca como punto álgido el tratamiento penitenciario, en el que se

endurecen las condiciones de clasificación de los internos, limitaciones a los beneficios penitenciarios y

relativización del uso de mecanismos de tortura.[48]

d. Manifestaciones del Derecho penal del Enemigo en la legislación comparada.

El Derecho Penal del enemigo experimenta su punto álgido con la normativa antiterrorista internacional y

comparada nacida tras los atentados de 11 S. En la normativa internacional, el adelantamiento de la punibilidad

se manifiesta ante todo en el castigo de los denominados “actos de colaboración con el terrorismo”, identificado
mayoritariamente con el financiamiento a organizaciones o sujetos terroristas. Así por ejemplo, la Resolución

N°1373 (28/9/2001), del Consejo de Seguridad de ONU y la Convención Interamericana contra el terrorismo
(Barbados, 3/6/2002), entre otros. El endurecimiento de penas y la falta de proporcionalidad en casi la mayor

parte de la legislación antiterrorista comparada post atentados: sanción del terrorismo individual o doméstico,

intervención masiva en comunicaciones electrónicas e informáticas sin conocimiento del afectado, detenciones

por sospecha, tribunales militares, por citar algunos ejemplos,

Caso paradigmático es la USA Patriot Act norteamericana de 28 de noviembre de 2001 (USAPA I), que ampliando

el catálogo de enemigos tradicionales, ya no solo persigue a los terroristas, a los narcotraficantes y los

inmigrantes “terroristas”, sino que ahora también persigue —porque son enemigos— a los inmigrantes ilegales

(a secas), a los grupos antigloblalización, y todo aquel disidente del modelo que reaccione de formas no

tradicionales.

En términos generales, la USAPA I se caracteriza, en primer lugar, por una ampliación desmedida el concepto

de terrorismo, al que hace girar ante todo en la utilización de determinados medios dañosos[49], restándole

importancia al elemento político y a su carácter organizado. Es así como sanciona el “terrorismo doméstico”[50],

abriendo puerta ancha para que se castiguen por esta vía conductas de violencia política no organizada o aquella

organizada que no atenta contra las bases del Estado democrático.

En segundo lugar, se caracteriza por la aplicación de un derecho diferenciado para ciudadanos norteamericanos

y para extranjeros, ya que puede impedirse el ingreso a los EE.UU de un inmigrante si se estima que sus

actividades socavan la lucha antiterrorista, se permite la detención indefinida de extranjeros sin visa, si no

pueden ser deportados a su país de origen, así como la detención por seis meses (revisable y prorrogable por el

Fiscal General) de extranjeros que hayan infringido alguna ley de inmigración, caso en el cual no existe la

finalidad terrorista[51].

En tercer lugar, se aumentan considerablemente las facultades al FBI y CIA en procedimientos de terrorismo y
se reafirman los procedimientos de vigilancia. Estos pueden intervenir sin orden judicial todas las

comunicaciones, incluidas las electrónicas vinculadas a un supuesto terrorista[52].

En cuarto lugar, se relativizan o suprimen garantías, ya que los juicios en contra de terroristas o sospechosos de

terrorismo llevan a cabo en una base militar[53]. Se rechaza considerar al detenido como prisionero de guerra,

a fin de que no tenga la protección de las normas internacionales. Caso patente es el de los prisioneros de

Guantánamo.

En enero de 2003 Bush lanzó al Congreso varias modificaciones a la USAPA I. Entre ellas se comprendía: la

detección de ADN de los extranjeros y norteamericanos sospechosos de determinados delitos, la tipificación

como delito el comunicarse por correo electrónico con algún individuo o grupo terrorista, cualquiera sea la
finalidad (pena 5 a 10 años de prisión), y una reducción de la supervisión judicial de la vigilancia en materia de
comunicaciones electrónicas. Esta nueva ley, denominada “Acto doméstico del realce de la seguridad de 2003”

(USAPA II) no vio la luz, ya que el Senado norteamericano logró detenerla.

Sin embargo, dos años mas tarde, en septiembre 2006, el Congreso aprobó una nueva ley que permite interrogar

y juzgar a sospechosos de terrorismo en tribunales militares (validando así la orden de Bush de 13 de noviembre

de 2001). Dentro de las “virtudes” de esta ley se cuentan:

– Eliminación del habeas Corpus: Las personas no podrán revisar la legalidad de la orden de detención ni las

condiciones de la misma;

– Establece una nueva definición de “combatiente legítimo”: Se expande el concepto a “blancos militares

legítimos”, contra los cuales puede dirigirse un ataque armado. Se excluyen civiles inocentes. Esto implica que

médicos, enfermeros, choferes, cocineros, en una base militar, pueden ser considerados “combatientes” y por

tanto ser eliminados.

– Permite el uso de evidencia que se ha obtenido sobre la base de tratos crueles, inhumanos y degradantes y se

invierte la carga de la prueba la que recae sobre el acusado.

– Otorga inmunidad a la CIA respecto de todos los crímenes cometidos antes de 2005 y respecto de ciertas

categorías de crímenes de guerra en el futuro

Desolador panorama. La pregunta es, ¿se aplica este modelo del enemigo en nuestro país?. Si partimos de la base

del concepto de enemigo y el concepto normativo de persona que subyace detrás, es evidente que este modelo no

solo puede aplicarse en Chile, sino que ha sido aplicado y continúa aplicándose. El concepto de terrorismo en la

legislación chilena y la excesiva ampliación del ámbito de lo punible bajo el rótulo de delito de terrorismo, hace

que esta ley se aplique a conductas que poco o nada tienen que ver con el terrorismo, como las desplegadas por
los mapuche en defensa de su tierra y su cultura. Y se ve corroborado por el tratamiento procesal que merecen

los acusados de cometer estos delitos.

III. CONCEPTO TERRORISMO EN LA LEGISLACIÓN CHILENA.

a) Algunas consideraciones históricas y político criminales sobre la ley 18.314.

La ley 18.314, que determina las conductas terroristas y fija su penalidad fue promulgada en 1984, en pleno

régimen militar, para eliminar al enemigo interno, según la DSN. Desde allí ha sido modificada en pocas

ocasiones, siendo la modificación mas importante la de la ley 19.029 —parte del paquete legislativo denominado

“Leyes Cumplido”— y que obedeció al proceso de reforma legislativa que se dio al inicio de la transición
democrática (enero de 1991). Las Leyes Cumplido modificaron sustancialmente la ley de conductas terroristas,

depurándola de su extremo objetivismo, porque se limitaba a dar un catálogo de conductas que eran
consideradas terroristas sin acudir a ningún tipo de finalidad en el agente. Las Leyes Cumplido, correctamente,

exigieron para la configuración de los tipos penales de terrorismo, la presencia de elementos subjetivos en el tipo,

las denominadas “finalidades” o “propósitos” terroristas, pero mas allá de la buena intención de quitar el

objetivismo a la antigua ley, lo cierto es que es precisamente esto lo que hoy plantea los mayores problemas en

relación al enjuiciamiento de los mapuche.

La voluntad, en aquel entonces, del legislador democrático, era la de diferenciar las conductas terroristas de

aquellas que son atentatorias contra la seguridad del Estado. Por eso, el terrorismo fue considerado “un método

de acción criminal al que recurren extremismos de izquierda, derechas, fanáticos religiosos, y otros”, como se

señaló en el debate parlamentario. En el fondo se trataba de solucionar el problema de los presos políticos del

régimen militar. No quiso reconocerse en el terrorismo la finalidad política. Y este no reconocimiento de la

finalidad política —como he señalado en otro lugar[54]— conlleva el gravísimo problema de confundir con

terroristas, conductas que son de violencia social o espontánea, como la lucha que lleva a cabo el pueblo mapuche

en pos de la recuperación de sus tierras e identidad cultural.

Parece conveniente aclarar desde ya que ni aún con afirmaciones respecto de que la lucha del pueblo mapuche

es “nacionalista, anticapitalista y revolucionaria”[55], podría señalarse que el pueblo mapuche tiene por finalidad

destruir el orden constitucional democrático. Tengo la impresión de que esta lucha tiene todos los ribetes de una

violencia social que viene a ser respuesta a la violencia estructural que trae un determinado sistema económico,

cultural y social dominante. Y esto porque sus actos de violencia solo buscan recuperar lo que un sistema en su

conjunto les ha quitado. Su finalidad no es ilícita, puesto que la tierra es el pilar fundamental de este pueblo, y

así lo reconoce la ley 19.223 que crea la Corporación Nacional Indígena[56].

b) Del concepto de terrorismo en la legislación chilena y su aplicación al caso mapuche en el

marco del proceso de recuperación de tierras.

Sabido es que los delitos de terrorismo suelen ser delitos comunes agravados por las características terroristas

de su comisión. Por eso se les llama delitos de forma libre. Y modernamente suelen construirse añadiendo alguna

finalidad o propósito en el agente al momento de cometer la conducta. A este esquema responde la ley 18.314,

puesto que señala en el art. 1 que constituyen delitos de terrorismo los enumerados en el art. 2 cuando en ellos

concurrieren cualquiera de las siguientes finalidades[57]: de un lado, la finalidad de causar temor a la población

o parte de ella, de ser víctima de delitos de la misma especie, y esto se comprueba por ciertos indicios objetivos

que la ley se encarga de especificar, o se presume por el hecho de utilizar determinados medios dañosos; o bien

la finalidad de imponer exigencias o arrancar resoluciones a la autoridad.

Circunstancia Primera del art. 1

“Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la población, o en una parte de ella el temor justificado

de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la

evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de

personas.

Se presumirá la finalidad de producir dicho temor en la población en general, salvo que conste lo contrario, por

el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o incendiarios, armas de gran poder destructivo,

medios tóxicos, corrosivos o infecciosos u otros que pudieren ocasionar grandes estragos o mediante el envío de

cartas, paquetes u objetos similares, de efectos explosivos o tóxicos”.

El no reconocimiento a la finalidad política, y por el contrario, la alusión a los efectos o resultados alarma pública

de la actividad terrorista, o causaron de temor, impiden prohijar un criterio garantista respetuoso de los derechos

humanos en orden a delimitar las verdaderas conductas de terrorismo. El derecho penal se convierte en prima

ratio desde que muchas conductas que realicen con esta finalidad, y que no son desde el punto de vista sociológico

ni axiológico, terroristas, caerán bajo este rótulo.

En efecto, los delitos de terrorismo no son los únicos que pueden llegar a producir alarma pública. También

pueden serlo delitos comunes, hurtos, robos (percepción de inseguridad, miedo creado), delitos en serie

asociados a psicopatías, etc. Por lo demás, la alarma pública presenta el problema de su falta de objetividad en

cuanto a su medición. Por ende, este elemento no puede servir como elemento central en un concepto de

terrorismo. Es decir, dogmáticamente, y de lege ferenda, solo puede ser considerado un medio en la

conducta[58]. Porque el terrorista emplea el miedo, a través de su conducta violenta, a fin de conseguir el

sometimiento de la población a sus propósitos utilitarios.

Las dificultades de prueba que se producen en torno a esta finalidad, llevaron al legislador a optar por dos
caminos que no son excluyentes entre sí. De un lado, la finalidad puede probarse en razón de “la naturaleza y

efecto de los medios empleados”, o “la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar en contra de

una categoría o grupo determinado de personas”. De otro lado, y cuando no existen estos indicios objetivos, la

finalidad se presume por el hecho de emplearse en la acción determinados medios dañosos (medios o artificios

explosivos, incendiarios de gran poder destructivo, medios tóxicos, infecciosos u otros que puedan ocasionar

grandes estragos).

Fuera de las infracciones a los principios de legalidad y de presunción de inocencia que implica la recurrencia

sistema de presunciones judiciales, esta presunción acarrea un problema específico de doble incriminación, dado

que el artificio explosivo reviste un doble carácter, de un lado, forma parte del tipo objetivo de la conducta

descrita en el art. 2 nº4, y de otro lado, es un eventual medio de comisión sobre cuya base puede presumirse la
finalidad terrorista.
El art. 2 nº 4 castiga como delito de terrorismo el “colocar, lanzar o disparar bombas o artefactos explosivos o

incendiarios de cualquier tipo, que afecten o puedan afectar la integridad física de las personas o causar daño”.

A su vez, y como se ha señalado, esta conducta para ser calificada como delito de terrorismo requiere ser cometida

con alguna de las finalidades del art. 1. Luego, si la finalidad ha sido la de causar temor, recordemos que ésta

puede presumirse por el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o incendiarios. Volveremos

sobre este punto.

Circunstancia Segunda del art. 1.

El Art. 1 nº 2 exige alternativamente para la calificación terrorista: “Que el delito sea cometido para arrancar

resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias”.

Llama la atención el hecho de que en la tipificación y en la aplicación de la ley 18.314, no se haya considerado

completamente el espíritu del legislador en cuanto a que debe tratarse de una acción indiscriminada, porque

precisamente esto es lo que le da su carácter de contrario a los derechos humanos. Así se señalo en el debate

parlamentario. El hecho de haber ignorado este carácter indiscriminado justificaría desde el punto de vista legal,

los meros ataques a la propiedad incriminados como delitos de terrorismo.

Por otra parte, resulta absurdo pensar que podría configurarse un delito de terrorismo en ausencia de la

utilización del temor como medio en la conducta. Cierto es que el terrorismo no puede definirse en base a la sola

causación de “terror” (que por lo demás implicaría una tautología incompatible con una correcta

conceptualización). Pero también es cierto que de no contemplarse la causación de temor en toda la población o

parte de ella, estamos contraviniendo parte de la esencialidad del fenómeno terrorista. Y lo que es más indeseable

aun, ampliar la punibilidad hacia conductas que no son propiamente terroristas. Así las cosas, un estudiante que

lanza un cóctel molotov en el marco de las manifestaciones por la derogación de la LOCE, imponiendo exigencias
al Ministerio de Educación y al Gobierno, o al menos intentando arrancar resoluciones, podría perfectamente

ser incriminado como terrorista y juzgado como tal. Lo mismo podría ocurrirle a los mineros de Lota si cometen

excesos en sus huelgas.

Pues bien, esto es lo que ha ocurrido en la aplicación de la LCT a conductas de violencia desplegadas por

mapuche. El caso Ancalaf, muestra claramente esta ampliación del ámbito de lo punible. En el incendio de un

camión perteneciente a la empresa Ralco, se castigó a Ancalaf a la pena de 5 años de presidio como autor del

delito de lanzamiento de artefactos incendiarios del art. 2 N°4 en relación con el art. 1 Nº2 de la LCT.

En concreto señaló la sentencia: “Los elementos de juicio referidos en el fundamento séptimo de la sentencia de

alzada, letras g), h), i) y j), constituyen un conjunto de presunciones judiciales que, apreciados en conciencia, son
suficientes para dar por establecido que a Víctor Ancalaf le ha correspondido una participación de autor de los

hechos acontecidos el 17 de marzo de 2002, que tipifica el delito terrorista contemplado en el art. 2 N°4 de la ley
18.314, en relación con el art. 1 del mismo texto legal, por haber intervenido en su ejecución de una manera

inmediata y directa”. Y mas adelante agrega… “Que los incendios de los camiones y retroexcavadora se

encuentran circunscritos dentro del conflicto Pehuenche…En este contexto han acontecidos los hechos, como

una manera de exigir a las autoridades resoluciones o imponer exigencias para revertir la situación existente en

la construcción de la Central”.[59]

En el caso por incendio del predio Poluco – Pidenco, propiedad de la empresa Forestal Mininco S.A., se condenó

a José Huenchunao, como autor del delito de incendio terrorista, amen de otros partícipes, debido a que “las

acciones desplegadas en aquella ocasión evidencian que la forma, métodos y estrategias empleadas, tenían una

finalidad dolosa de causar un estado de temor generalizado en la zona, situación que es pública y notoria y que

estos jueces no pueden desatender; se trata de un grave conflicto entre parte de la etnia mapuche y el resto de la

población… el ilícito…está inserto en un proceso de recuperación de tierras del pueblo mapuche, el que se ha

llevado a efecto por vías de hecho, sin respetar la institucionalidad y legalidad vigente, recurriendo a acciones de

fuerza previamente planificadas, concertadas y preparadas por grupos radicalizados que buscan crear un clima

de inseguridad, inestabilidad y temor en la Provincia de Malleco, puesto que la mayor cantidad de sucesos y

también los más violentos, han ocurrido precisamente en comunas de esta jurisdicción. Estas acciones se pueden

sintetizar en la formulación de exigencias desmedidas, hechas bajo presión por grupos violentístas a los dueños

y propietarios, a quienes se les amenaza y presiona para que accedan a los requerimientos que se les formulan;

muchas de estas condiciones se han materializado mediante ataques a la integridad física, en acciones de robo,

hurto, incendio, daño y usurpación, que han afectado tanto a las personas y bienes de diversos propietarios

agrícolas y forestales de ésta zona del país”[60].

En un caso similar de incendio de un predio, causa seguida en contra de Juan Carlos Huenulao, se dijo que “todo

éste actuar ilícito se encuadra dentro de un contexto, que forma parte de una serie de acciones ilícitas que han

tenido como objetivo atacar a un sector determinado de la población, con el fin de causarles temor de ser víctimas
de atentados similares, atendida la naturaleza y efectos de los medios empleados, tanto como por la evidencia de

que los hechos obedecen a un plan premeditado, siendo éste sector de la población el formado por todos los

propietarios; sean empresas forestales, agricultores y pequeños parceleros vecinos o colindantes a comunidades

mapuches; donde existen grupos que buscan la reivindicación de dichas tierras en forma violenta, o propietarios

cuyos predios son declarados en conflicto unilateralmente por estos mismos grupos violentos”[61].

En la cláusula 11 señala que el incendio se califica como terrorista puesto que “el hecho descrito precedentemente,

tanto por la naturaleza y efectos de los medios empleados, se desarrolla dentro de un contexto destinado a

producir un justo temor en un grupo determinado de la población de ser víctima de atentados similares,

adquiriendo en consecuencia el delito de la especie el carácter de terrorista”[62].

Lamentablemente este esquema se mantiene en el Anteproyecto de Código Penal de la democracia, el cual

reproduce casi íntegramente la ley 18.314.

c) Del Problema de los Bienes Jurídicos Protegidos en la ley 18.314, en concreto, la propiedad, y

su incidencia en el caso mapuche en el marco del conflicto de recuperación de tierras.

Si damos una rápida mirada a los ilícitos cometidos en el contexto del conflicto de la Araucanía, observaremos

que en la mayor parte de ellos el bien jurídico atacado es la propiedad. En efecto, los delitos más graves por los

cuales se ha condenado a estas personas es por el delito de incendio, y en concreto, incendios a predios

pertenecientes a empresas forestales.

c.1. Consideraciones Generales sobre el significado de la propiedad para mapuche y huincas.

Antes de entrar en consideraciones de carácter sustantivo penal y dogmático, pienso que es conveniente

compartir con otras ramas del derecho, a objeto de descubrir qué significado tiene la propiedad para el

huinca[63] y cual es el que el mapuche (gente de la tierra) le otorga a la misma. Desde luego, para el huinca la

propiedad tiene un carácter absoluto, exclusivo, ilimitado en su cantidad, perpetuo y transmisible, lo cual

responde al concepto tradicional de propiedad. El carácter absoluto del derecho de propiedad privada —decía

NOVOA MONREAL— consiste en reconocer el mas amplio valor en todo lo relativo a la forma y condiciones en

que el propietario puede ejercer sus facultades sobre la cosa que le pertenece, a la voluntad omnímoda de

éste”…luego, “es la voluntad individual de una minoría de propietarios la que decidirá libremente y sin trabas

sobre el empleo y destino de los bienes que la naturaleza ha puesto a disposición de todos los hombres”[64].

Es en esta concepción que se la protege en la Constitución Política y en el ordenamiento jurídico en general, y la

legislación penal excede en su protección. Se dice que es un derecho humano fundamental, dado que siendo parte

de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ha sido garantizado constitucionalmente. Mas lo cierto es
que en mi opinión lo real es que para el huinca la propiedad no pasa de tener una apreciación avaluable en

dinero[65].

Para mapuche, en cambio, la propiedad es manifestación de su religión, de su cultura, de su protección por la

naturaleza, su modo de producción, y solo en último término, un bien avaluable en dinero. El territorio mapuche

es considerado “tierra ancestral” y su religión, una religión pagana “del bosque” y no una religión cristiana “del

desierto”, que opta por la adoración de Madre Naturaleza, considerada la protectora. Durante los años 90`s sus

tierras fueron afectadas por la invasión de empresas forestales, proyectos hidroeléctricos y la construcción de

carreteras. En concreto, las forestales sembraron la tierras mapuches con pinos y eucaliptos, árboles que son

considerados nocivos para todo tipo de tierra ya que la privan de sus nutrientes en corto plazo, dejándola infértil.
Los mapuches protestaron porque las plantaciones de pinos y eucaliptos secaban sus recursos de agua,

erosionaban el suelo y bloqueaban la luz del sol necesaria para sostener la vegetación el bosque nativo de que
dependen el mapuche para sus necesidades medicinales y rituales. Sin embargo, su protesta pacífica no surtió

efecto, y se vieron obligados a recurrir a otros métodos. En respuesta, las empresas forestales denunciaron a los

líderes mapuches a la justicia y contrataron guardias armados para proteger sus plantaciones[66]. Guardias

armados que al parecer han sido en algunos casos los verdaderos responsables de los incendios de predios por

los cuales se ha acusado a gente mapuche[67].

c.2. Delitos de terrorismo contra la propiedad en la ley 18.314.

Atendidos los límites de este artículo, solo se hará referencia a aquellos delitos que se han cometido por mapuche

en el marco del proceso de recuperación de tierras[68], esto es: incendios terroristas y el delito contemplado en

el art. 2 nº 4.

El art. 2 n°1 castiga como delito de terrorismo el incendio tipificado en los arts. 474, 475 y 476 del CP,

independientemente de que pueda afectarse o ponerse en peligro la vida o la integridad de personas. El art. 2

N°4 incrimina como delito de terrorismo el “Colocar, lanzar o disparar bombas o artefactos explosivos o

incendiarios de cualquier tipo, que afecten o puedan afectar la integridad física de personas o causar daño”. Ese

“o causar daño” significa que el solo hecho de lanzar un artefacto de esta naturaleza que pudiera afectar la

propiedad es considerado un delito de terrorismo, sin necesidad de que se ponga siquiera en peligro la vida o

integridad de las personas.

Tal vez el problema no sería tan grave si la protección de la propiedad a través de la LCT se restringiera a aquellos

casos en los cuales se pusiera en riesgo o se afectare la vida, integridad o salud de las personas[69]. Mas no es

esto lo que ocurre en la LCT, dado que al castigarse las conductas de incendio como terroristas, además de

aquellas que se cometen en lugares habitados y suponen una afectación o peligro para las personas (arts. 474 y

475 CP), se castiga a aquellas que se cometen en lugares no habitados, incluyendo las que suponen peligro para
las personas (arts.476 nº1 y 2), y las que no suponen este peligro (art. 476 nº3).

En concreto, el art. 476 nº3 castiga con la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados el incendio en

“bosques, mieses, pastos, monte, cierros o plantíos”, y es precisamente el ilícito por el cual han sido castigados

mapuche con las penas agravadas que suponen los delitos de terrorismo.

No logra dilucidarse si el problema se encuentra en la incorrecta ubicación de la disposición en el CP[70], o en la

ausencia de especificación en la LCT, la que debió entonces limitarse a castigar como incendio terrorista las

conductas del art. 476 nº1 y 2 (además de las de los arts. 474 y 475). Esto en principio, ya que tras una otra

interpretación podríamos llegar a concluir que si lo que se persigue es el castigo agravado de delitos contra la

propiedad, ya parece lo suficientemente grave el castigo que otorga la legislación penal común[71]. Por lo cual se
cumpliría la finalidad político criminal que persigue el legislador de un castigo severo.
c.3. El bien jurídico protegido en los delitos de terrorismo

Las conclusiones anteriores solo pueden obtenerse luego de un correcto examen acerca del objeto de tutela penal

en los delitos de terrorismo, a objeto de justificar su incriminación como nomen iuris propio. Esta incriminación

se debe a que esta clase de delitos tienen un plus de injusto que excede al de los delitos comunes, en atención al

bien jurídico colectivo que protegen. Esto significa que en aquellos casos en que el Derecho Penal común cuenta

con las herramientas suficientes como para proteger un bien jurídico, debe usarse éste y no el Derecho Penal

agravado que supone un delito de terrorismo. Y esto es lo que ocurre con la propiedad, a secas.

A través de los delitos de terrorismo se protegen de un lado, un bien jurídico colectivo y de otro, bienes jurídicos

individuales. Ya se ha señalado que el temor que produce o puede llegar a producir la violencia empleada en su

comisión es un medio en la conducta, cuyo objetivo no es otro que alterar el orden constitucional

democrático[72]. Esto implica un reconocimiento a la finalidad política, que es lo que en definitiva impide que

el terrorismo se convierta en un cajón de sastre de cualquier conducta.

Esta no es la interpretación de lege data, dado que nuestra legislación protege como bien jurídico colectivo la

“tranquilidad pública” (finalidad de causar temor) y en ciertos casos “la seguridad interior del Estado” (arrancar

decisiones o imponer exigencias). Tampoco queda claro que así sea, ya que de acuerdo a la historia fidedigna de

la ley, la legislación antiterrorista protege bienes jurídicos individuales.

En mi opinión, los bienes jurídicos individuales son el vehículo para atentar contra el bien jurídico colectivo. Y

en este sentido, pienso que deben restringirse a aquellos que afectan o pueden afectar la vida, la integridad física,

la salud (individual y pública) y la libertad. Esto porque la gravedad de los delitos de terrorismo nos pone ante la

necesidad de estar ante todo al carácter de ultima ratio del DP, y de su carácter fragmentario. Los delitos de

terrorismo no pueden proteger todos los bienes jurídicos sino solo los más importantes y frente a los ataques
más graves. En términos de las características del terrorismo: el terrorismo no viola cualquier derecho humano,

sino solo derechos humanos fundamentales.

El contenido material del bien jurídico en los delitos de terrorismo está determinado por la presencia de

relaciones sociales concretas y dialécticas que surgen como síntesis normativa de los procesos de interacción y

discusión al interior de una sociedad democrática. Contenido material que a su vez está guiado por un criterio

de valoración, el que se circunscribe a los derechos humanos, entendidos como necesidades humanas, cuya

determinación es social e histórica[73].

Derechos humanos porque el terrorismo se caracteriza por un ataque frontal a los mismos, derechos humanos

fundamentales porque lo que el terrorismo en definitiva no respeta son las vías “materiales” de participación
democrática que la Constitución consagra, utilizando como método la violencia indiscriminada. Violencia que
tiene por finalidad someter a la población, sobre la base del miedo o la intimidación, a los postulados políticos

del terrorismo.

Desde esta perspectiva, no parece adecuarse al concepto de terrorismo la protección del bien jurídico propiedad,

cuando esto no lleva inserto un peligro concreto para la vida, integridad o salud de las personas. Suponer que los

delitos de terrorismo existen para proteger la propiedad a secas, implica desconocer la naturaleza misma del

terrorismo[74].

La jurisprudencia ha sido contradictoria a este respecto. De un lado, en la segunda sentencia de juicio oral por el

delito de asociación ilícita terrorista seguida en contra de los Lonkos Pichún y Norín, declaró que: “cualquier

definición de terrorismo que se quiera enunciar debe necesariamente contener el concepto de desprecio a la vida

humana, propia o ajena, concepto que no resulta del contenido de los hechos que se relataron en la

audiencia”[75].

De otro lado, y tratándose del lanzamiento de artefactos explosivos que solo causan daños (art. 2 nº4), en el caso

Ancalaf, declaró algo contrario: “Que del citado precepto se puede concluir que los verbos rectores son: colocar,

lanzar o disparar…. se entiende por colocar, el poner una cosa en un determinado lugar. Lanzar significa arrojar,

impeler con violencia una cosa de modo que recorra una distancia, movida del impulso que ha recibido. Resulta,

así, que los incendios de los vehículos se llevaron a efecto a lo menos colocando, sin descartar su lanzamiento, de

artefactos incendiarios lo que originó los incendios, cuyo objetivo y lo prohibido en este delito es la acción de

prender fuego a una cosa ajena para destruirla o deteriorarla, lo que importa una noción de peligro, pudiendo

afectar la integridad física de las personas y causando daño, siendo el bien jurídico protegido, la integridad física

de las personas y la propiedad pública o privada, y si bien éstos son los bienes atacados directamente, afectan

también bienes jurídicos más trascendente que son el orden y seguridad pública”[76].

Parece necesario recordar que en derecho internacional, el terrorismo es asimilable a un crimen de guerra en

tiempo de paz, y sus elementos fundamentales incluyen ataques deliberados contra civiles, la toma de rehenes y

el asesinato de prisioneros. Más cuestionable aún el castigo del delito de incendio terrorista, puesto que es el

único delito violento dentro de la LCT que no acarrea una amenaza directa o deliberada contra la vida, la libertad

o la integridad. Las convenciones internacionales reservan el rótulo terrorismo solo para los delitos mas graves.

En una inserción aparecida en la prensa, en carta dirigida a los parlamentarios por parte del Consorcio Agrícola

del Sur[77], se ataca profundamente una moción del Ejecutivo destinada a modificar la LCT en orden a eliminar

a la propiedad como bien jurídico digno de protección a través de la LCT. En uno de sus argumentos se señala

que tal iniciativa es contraria al Convenio Internacional para la Represión de Atentados Terroristas cometidos

con bombas (Nueva York 1999), en cuyo artículo 2.1 se señala : “Comete delito en el sentido el presente convenio
quien ilícita e intencionalmente entrega, coloca, arroja o detona un artefacto o sustancia explosivo u otro
artefacto mortífero o en contra de un lugar de uso público, una instalación pública o de gobierno, una red de

transporte público o una instalación de infraestructura: a) con el propósito de causar la muerte o graves lesiones

corporales o, b) con el propósito de causar una destrucción significativa de ese lugar, instalación o red que

produzca o pueda producir un gran perjuicio económico”.

Pienso que mas allá el efecto propagandístico que pudo tener esta inserción, lo cierto es que dicho argumento

queda desvirtuado a la luz del mismo texto que esta inserción se ocupa de transcribir. Toda vez que el precepto

del citado convenio discurre sobre la idea de atentados contra lugares, redes, instalaciones públicos, y no sobre

la propiedad de particulares.

Con todo, lo más lamentable es que este poco feliz concepto de terrorismo que se advierte en la ley 18.314 se está

reproduciendo en el APCP, el que prácticamente reproduce dicha ley. Modestamente estimo que se está

normalizando —y perpetuando— una legislación de excepción, a través de su incorporación en el ordenamiento

penal común. En el fondo, lo “normal” y lo “excepcional” vendrían a ser las dos caras de la misma moneda.

d) El Sujeto activo de los delitos de terrorismo.

Otro punto que trae problemas en el concepto de terrorismo, es el hecho de que en nuestro país no se considera

a la organización terrorista como elemento integrante del concepto. El terrorismo es una estrategia, un método

tendencialmente exclusivo, y la manera mas adecuada de llevar a cabo una estrategia es con una organización

terrorista, porque la organización es la que cualifica la violencia y la transforma en terrorista, amén de las

finalidades exigidas en la conducta. Por otra parte, la lesión o puesta en peligro del ordenamiento constitucional

democrático no parece tener posibilidades de materialización cuando no existe la organización. No creo en el

terrorista individual por las siguientes razones:

En primer lugar, el terrorismo individual solo podría ser concebido si hacemos radicar el concepto de terrorismo
en el empleo de determinados medios lesivos para ejecutar la acción. Un derecho penal “objetivo” que atiende al

“daño producido”. Esto supone desconocer la naturaleza histórica y social del fenómeno terrorista, ya que no

todo delito cometido a través de determinados medios lesivos puede ser calificado como terrorista. En segundo

lugar, no es el “acto” especialmente violento lo que determina la calificación jurídica sino la lesión o posibilidad

de lesión al bien jurídico protegido. Y en este contexto, es difícil pensar que un individuo aislado pueda lesionar

o poner en peligro el ordenamiento constitucional. A mayor abundamiento, si el terrorismo consiste en la

violación masiva y sistemática a derechos humanos fundamentales cometidos con una finalidad política, no

parece que individuos aislados o no organizados puedan diseñar estrategias masivas y sistemáticas de ataque.

Más bien creo que la recurrencia de la legislación comparada a la incriminación del terrorismo individual, ha
sido el producto de la aplicación el derecho penal del enemigo, toda vez que esto permite soslayar problemas de

prueba en orden a la partencia de una organización terrorista, de sujetos que efectúan actos de violencia callejera.
El ejemplo mas claro es la kale borroka en España[78] y mas recientemente el “terrorismo doméstico” que castiga

la Usa Patriot Act Norteamericana y la Terrorism Act 2000 inglesa.

Por último, me parece que la consagración del terrorismo individual conlleva un grave peligro cual es la extensión

indebida del ámbito de lo punible hacia otras formas de violencia, como por ejemplo, violencia social o violencia

espontánea no organizada con finalidad política. Ej: piquetes de huelga de trabajadores, grupos de autodefensa

estudiantil, grupos de inmigrantes y en general la violencia callejera. También podría extenderse hacia conductas

de “individuos solitarios” o manifestaciones de mera disidencia política que incluso situadas al margen de las

reglas institucionales de participación, no comportan reacción penal si no pierden su carácter pacífico.

Por último, también podrían encuadrar aquí conductas que son manifestación de la simple violencia organizada

que no persigue fines políticos o no alcanza resultados políticos. Ej: asociaciones ilícitas comunes. Esto es lo que

ocurre en el caso Mapuche, dado que la LCT no contempla la pertenencia una organización para calificar un

hecho como terrorista, las conductas de violencia desplegadas por integrantes de la Coordinadora Arauco

Malleco, que son simple violencia organizada que no persigue fines políticos (sino reivindicativos) o no alcanza

resultados políticos son calificados como delitos de terrorismo

No estaría demás recordar que la avalancha legislativa post atentados 11S e incluso desde antes (diría yo desde

que se comenzó a aplicar el derecho penal del enemigo), es contraria a la mayor parte de la doctrina, quien

sostiene la necesidad de la presencia de un grupo organizado para el concepto jurídico del terrorismo.[79]

En nuestro país, y a pesar de lo que señala la LCT, la tendencia tanto doctrinal como jurisprudencial se ha

orientado paulatinamente a valorar la organización[80].

IV. EL MAPUCHE ENEMIGO Y LA CRIMINALIZACION DEL CONFLICTO.

a) Del concepto de enemigo y de por qué se considera al Mapuche como enemigo.

Del concepto de enemigo esbozado antes, puede advertirse que el concepto normativo de persona lleva a

identificar al enemigo con aquel que estando fuera del pacto social huye de manera duradera del derecho en

razón de su posición, forma de vida, raza, religión o pertenencia a una organización.

Pues bien, el mapuche es un sujeto que por su posición desventajosa en la sociedad ha decidido abandonar el

derecho, a pesar de “la inclusión” que le da formalmente la ley indígena a través de esta modalidad de Pacto

Social “Republicano”, lo cierto es que forma parte de los “excluidos” por su forma de vida y pertenecer a una

etnia distinta.

El “Pacto Republicano”, desde el momento en que exige la subordinación de todas las personas y estamentos del

Estado, supone una modalidad de tipo de vínculo para el mapuche que “implica la pérdida de la soberanía política
(militar) y territorial (es el pacto de subordinación o de sumisión)”[81]. Pero al mismo tiempo, reconoce la

igualdad ante la ley para el mapuche y contempla el reconocimiento de la etnia, a través de la participación de su

dirigencia en el Estado[82]. Mas no del pueblo mapuche mismo[83]. Por tanto, este pacto, incorpora, como

advierte Foerster[84], una conciencia de “inclusión y exclusión”, siendo en virtud de la conciencia de exclusión

que gran parte del pueblo mapuche se ha apartado de la legalidad vigente para conseguir sus demandas. Y por

ende, no esté dentro del Pacto Social.

A mayor abundamiento, cabe señalar que aproximadamente un 4,6 % de la población chilena pertenece a un

pueblo indígena. El 87% de los indígenas que habitan en nuestro país son mapuche, y su pueblo es uno de los

segmentos más pobres de la población chilena. Según encuestas, el 32 % de la población indígena de Chile, viven

en condiciones de pobreza, en comparación con el 20% de la población no indígena[85]. Las condiciones

socioeconómicas en la Araucanía, donde las protestas mapuche han sido más marcadas, se encuentran en las

peores condiciones del país[86]. Por tanto, tiene una posición desventajosa en la sociedad ya desde el punto de

vista económico y se encuentra en minoría en relación a la población no indígena, teniendo la peor puntuación

en el Índice de Desarrollo Humano.[87]

Por otra parte, su forma de vida va contra el sistema neoliberal de mercado. El pueblo mapuche se organiza en

torno a comunidades, donde la propiedad es colectiva (pertenece a la familia). Su modo de producción es

autogestión. Su religión es contraria a la dominante. De ahí que no deba resultar extraño que algunos de sus

dirigentes hayan señalado que la lucha del pueblo mapuche es “nacionalista, anticapitalista y revolucionaria”.

Que el pueblo mapuche llama a “la reconstrucción de la nación mapuche y ha adoptado una estrategia de control

territorial”. Esto conlleva a lo que la Coordinadora Arauco Malleco llama la “recuperación productiva” de las

tierras disputadas, en donde las ocupaciones de tierras debieran adquirir el carácter de permanentes y no

meramente simbólicas. Cosa distinta es que esta finalidad pueda convertir a la CAM en una asociación ilícita

terrorista. Y que las conductas desplegadas en orden a la recuperación de sus tierras sean terroristas. No estamos
frente a una organización que persigue la alteración del orden constitucional democrático, ni ante actos de

violencia indiscriminados.

Los mismos tribunales de justicia, sin darse cuenta, reafirman que el mapuche es considerado terrorista,

enemigo, por el hecho de querer recuperar sus tierras, usando la violencia como último recurso ante la invasión

de las empresas forestales.

En el emblemático caso de los Lonkos Aniceto Norín y Pascual Pichún, procesados por los delitos de incendios

terroristas y finalmente condenados por “amenazas de incendios terroristas”, se señaló: “Testimonios…pericias

y evidencias…son antecedentes que… llevan a estos sentenciadores a tener por acreditados…los hechos que
fundamentaron la acusación, tipificando en sus respectivos casos el incendio a la casa habitación del fundo

Nancahue, el incendio forestal al fundo San Gregorio y las amenazas proferidas a los dueños y administradores
de esos predios como conductas terroristas, toda vez que las acciones que originaron esos ilícitos evidencian que

la forma, métodos y estrategias empleadas, tenían una finalidad dolosa de causar un estado de temor

generalizado en la zona, situación que es pública y notoria y que estos jueces no pueden desatender; se trata de

un grave conflicto entre parte de la etnia mapuche y el resto de la población, hecho que no fue discutido ni

desconocido por los intervinientes.

“En efecto, los ilícitos antes señalados están insertos en un proceso de recuperación de tierras del pueblo

mapuche, el que se ha llevado a efecto por vías de hecho, sin respetar la institucionalidad y legalidad vigente,

recurriendo a acciones de fuerza previamente planificadas, concertadas y preparadas por grupos radicalizados

que buscan crear un clima de inseguridad, inestabilidad y temor en diversos sectores de la octava y novena

regiones. Estas acciones se pueden sintetizar en la formulación de exigencias desmedidas, hechas bajo presión

por grupos violentistas a los dueños y propietarios, a quienes se les advierte que sufrirán diversos tipos de

atentados en caso de no acceder a sus requerimientos, muchas de estas amenazas se han materializado mediante

ataques a la integridad física, en acciones de robo, hurto, incendio, daño y usurpación, que han afectado tanto a

las personas y bienes de diversos propietarios agrícolas y forestales de ésta zona del país; en la audiencia se

recibieron numerosos testimonios y se dieron a conocer diversos antecedentes al respecto, sin perjuicio de que

ello es de público conocimiento.

“Es obvio inferir que la finalidad perseguida es provocar en la gente un justo temor de ser víctima de atentados

similares, y con ello obligar a los dueños para que desistan de seguir explotando sus propiedades y hacer que las

abandonen”[88].

En esta primera sentencia que fue absolutoria por no encontrarse acreditada la participación de los acusados, ya

comienza a vislumbrarse la idea de por qué el mapuche es enemigo[89]. La prueba de la finalidad terrorista se

da en la medida en que sus actos se vinculan al conflicto de recuperación de sus tierras.

Más adelante, en el Segundo Juicio Oral respecto de estos mismos acusados, se señaló: “Para convicción del

Tribunal, se encuentran acreditados los elementos del tipo penal exigidos por el artículo 7º de la ley 18.314…como

quiera que las acciones que causaron estos delitos demuestran que la forma, métodos y estrategias empleadas,

tenían una finalidad dolosa de causar un estado de temor generalizado en la zona. Los ilícitos antes referidos

están insertos en un proceso de recuperación de tierras del pueblo mapuche, el que se ha llevado a efecto por vías

de hecho, sin observar la institucionalidad y legalidad vigente, recurriendo a acciones de fuerza previamente

planificadas, concertadas y preparadas por grupos exacerbados que buscan crear un clima de inseguridad,

inestabilidad y temor en diversos sectores de la octava y novena regiones. Estas acciones se pueden sintetizar en

la formulación de exigencias desproporcionadas, hechas bajo presión por grupos beligerantes a los dueños y
propietarios, a quienes se les advierte que sufrirán diversos tipos de atentados en caso de no acceder a sus

requerimientos, muchas de estas amenazas se han materializado mediante ataques a la integridad física, en
acciones de robo, hurto, incendio, daños y ocupaciones de tierras, que han afectado tanto a los individuos y bienes

de diversas personas dedicadas a las actividades agrícolas y forestales de ésta zona del país. La finalidad

perseguida es provocar en la gente un justo temor de ser víctima de atentados similares, y con ello obligarlas para

que desistan de seguir explotando sus propiedades y hacer que las abandonen…” (cláusula décimo tercera)[90].

En el caso Poluco-Pidenco, la justicia señala algo similar:

“ …El incendio que afectó al fundo Poluco Pidenco el 19 de diciembre de 2001, es precisamente una conducta

terrorista, toda vez que las acciones desplegadas en aquella ocasión evidencian que la forma, métodos y

estrategias empleadas, tenían una finalidad dolosa de causar un estado de temor generalizado en la zona,

situación que es pública y notoria y que estos jueces no pueden desatender; se trata de un grave conflicto entre

parte de la etnia mapuche y el resto de la población, hecho que no fue discutido ni desconocido por los

intervinientes. En efecto, el ilícito establecido en la reflexión décimo sexta, está inserto en un proceso de

recuperación de tierras del pueblo mapuche, el que se ha llevado a efecto por vías de hecho, sin respetar la

institucionalidad y legalidad vigente, recurriendo a acciones de fuerza previamente planificadas, concertadas y

preparadas por grupos radicalizados que buscan crear un clima de inseguridad, inestabilidad y temor en la

Provincia de Malleco, puesto que la mayor cantidad de sucesos y también los más violentos, han ocurrido

precisamente en comunas de esta jurisdicción. Estas acciones se pueden sintetizar en la formulación de

exigencias desmedidas, hechas bajo presión por grupos violentístas a los dueños y propietarios, a quienes se les

amenaza y presiona para que accedan a los requerimientos que se les formulan; muchas de estas condiciones se

han materializado mediante ataques a la integridad física, en acciones de robo, hurto, incendio, daño y

usurpación, que han afectado tanto a las personas y bienes de diversos propietarios agrícolas y forestales de ésta

zona del país…”[91].

Más propiamente se encuentra la identificación de mapuche como enemigo, no ya de la sociedad chilena sino de
un cierto sector de la sociedad chilena, en los casos Ancalaf, y Huenulao. En el caso Ancalaf se alude directamente

a la forestal Ralco: “los incendios de los camiones y retroexcavadora se encuentran circunscritos dentro del

conflicto Pehuenche, en la Octava Región… sector cordillerano denominado Alto Bio Bio, lo que se relaciona con

la oposición a la construcción de la Central Hidroeléctrica Ralco, donde además, es de público conocimiento que

las hermanas Berta y Nicolasa Quintremán Calpán son las que se oponen al proyecto de Endesa porque sus

terrenos serán inundados con la construcción de la Central y en los cuales se encuentran sus ancestros, sus

orígenes, su cultura y sus tradiciones…Las acciones ilícitas antes referidas se han llevado a efecto por vías de

hecho, sin observar la institucionalidad y legalidad vigente, recurriendo a acciones de fuerza previamente

planificadas, concertadas de acuerdo como acontecieron los hechos, lugar y modus operandi, con la finalidad de

crear situaciones de inseguridad, inestabilidad y temor, infundiendo miedo para la formulación, bajo presión
delictual de peticiones a las autoridades imponiéndole exigencias para lograr sus fines”[92].
En el caso Huenulao, por el delito de incendio terrorista se señaló: “Todo éste actuar ilícito se encuadra dentro

de un contexto, que forma parte de una serie de acciones ilícitas que han tenido como objetivo atacar a un sector

determinado de la población, con el fin de causarles temor de ser víctimas de atentados similares, atendida la

naturaleza y efectos de los medios empleados, tanto como por la evidencia de que los hechos obedecen a un plan

premeditado, siendo éste sector de la población el formado por todos los propietarios; sean empresas forestales,

agricultores y pequeños parceleros vecinos o colindantes a comunidades mapuches; donde existen grupos que

buscan la reivindicación de dichas tierras en forma violenta, o propietarios cuyos predios son declarados en

conflicto unilateralmente por estos mismos grupos violentos”.

b) Derecho penal simbólico y conflicto mapuche

Se ha dicho antes que la finalidad última del derecho penal simbólico es la creación de frentes de solidaridad

ante enemigos que se hacen aparecer como enemigos comunes.

No está demás destacar que desde hace varios años ciertos sectores dentro del Congreso Nacional, están instando

a que se combata a los grupos mapuches “con todo el rigor de la ley, ya que sus conductas han creado un estado

de inseguridad y temor que es incompatible con el pleno funcionamiento del Estado de Derecho”[93]. Ahora

bien, desde el procesamiento de algunos dirigentes mapuches por asociación ilícita terrorista, la C.A.M. es

considerada tal, aunque no tenga intención de romper los cimientos del Estado democrático. En una de las

acusaciones a los lonkos Pichún y Norín, se dice que la CAM es una organización de hecho y de carácter terrorista,

que toma algunos elementos de las comunidades, los reúne a través de sus Lonkos y los prepara. La CAM ha

realizado una sucesión de actos de violencia ejecutados con la finalidad de infundir temor a cierto sector de la

población, obedeciendo este actuar a una estrategia planificada para lograr la recuperación del territorio

usurpado por las forestales.

El Tribunal de Juicio Oral en Lo penal de Angol, en el Primer Juicio Oral, absolvió a integrantes de la CAM por

el delito de asociación ilícita terrorista, ya que “la finalidad última de la conducta de estos acusados al frente de

su agrupación aparece como orientada a la recuperación de las tierras que consideran como suyas por haberlas

detentado sus ancestros, descartándose a su respecto un afán terrorista en su accionar, ello sin perjuicio de la

responsabilidad penal que pudiere afectarles por la ejecución de otras acciones ilícitas distintas a la que ha sido

objeto de este juicio[94].”

Hasta aquí y tomando esta sentencia como base, cabría preguntarse el por qué se considera terroristas a los

mapuches, en circunstancias que no pertenecen a una asociación que pudiera ser calificada jurídicamente como

terrorista. Y así parece darlo a entender el Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal de Angol, cuando señaló que no

cabía apreciar el carácter terrorista de los delitos al no haberse dado por acreditado el delito de asociación ilícita
terrorista. Con lo que queda de manifiesto la importancia de la organización en la estructura del tipo penal.
Ciertamente que el simbolismo surtió su efecto, y esta sentencia fue anulada, dictándose en su reemplazo una

absolutoria, pero que cambia los fundamentos. Su argumentación no es ahora el hecho de que la finalidad

perseguida por los acusados no es terrorista, sino que absuelve por no haberse dado por acreditados los

elementos de permanencia, estabilidad y vínculos de jerarquía en la CAM, elementos propios de una asociación

ilícita terrorista[95]:

Para el tribunal resultó evidente que los mapuches se organizaban para tomarse los predios pues “junto con

decidir la toma de un predio planeaban también cómo se resistirían al desalojo y la estrategia necesaria para

evitar ser detenidos; pero no es ésa la planificación que el tipo penal de la asociación ilícita requiere; la norma

legal exige una agenda o calendario de las actividades ilícitas tendientes a la obtención del fin que la asociación

se ha propuesto, no a la estrategia que se planea utilizar para evadir a las fuerzas policiales una vez cometido el

delito; por lo demás, cabe decir que la violencia, tratándose de toma de predios no fue utilizada por los comuneros

para ingresar a ellos sino que fue la respuesta a la fuerza utilizada en su contra para desalojarlos” y que si bien se

acreditó la comisión de varios delitos, en su mayoría delitos contra la propiedad, condenándose a los que se pudo

individualizar, “no pudo establecerse, más allá de toda duda razonable, es que esos ilícitos hayan obedecido a

una planificación previa, realizada por los organizadores de un grupo de personas que obedeciendo al objetivo

tenido en cuenta para crearla hayan designado a quienes debían ejecutarlos materialmente, proporcionándoles

los medios necesarios para llevarlos a cabo; esto es, si no se determinó concretamente quiénes, cuándo y dónde

la crearon, con qué medios contaban para lograr sus propósitos, y quiénes se afiliaron a ella para sumarse a sus

objetivos, es dable concluir que el delito de asociación ilícita no ha sido acreditado” (considerando 11º)

La prueba rendida, “careció de la fuerza de convicción necesaria, no se estableció mediante certezas judiciales,

esto es, verdades que excluyen toda duda razonable, que existió una asociación ilícita, o sea, una conjunción de

voluntades organizadas en torno a un fin común, debidamente coordinadas por un ente superior o jefatura,

dotada de estructura interna, de cierta permanencia y estabilidad en el tiempo, en el cual sus integrantes cumplen
funciones distintas, precisas y determinadas, convergentes hacia el objetivo propuesto, que debe ser ilícito y

compartido por todos sus miembros, y para obtener el cual deben planificar los integrantes de ella una

multiplicidad de delitos, espaciados en el tiempo”. (12º)

Hasta aquí el simbolismo reflejado en las sentencias. Resta por señalar la fuerza que poseen los sectores

económicos dominantes en orden a forzar las políticas criminales y las decisiones legislativas:

Encontrándose en discusión reformas a la ley de conductas terroristas, con el objetivo político criminal de dar

solución al conflicto mapuche y poder beneficiar de alguna manera a quienes fueron condenados a 5 años y 1 día

por amenazas terroristas, y a diez años o mas por incendios de fundos particulares, el Ejecutivo lanzó una moción
en la que se pretendía restringir la calificación como terrorista sólo a los ataques más graves a bienes jurídicos

de la mayor importancia, referidos al ámbito de indemnidad personal de los individuos, tales como la vida, la
integridad y la salud. Se excluía, por ende, la propiedad, por cuanto ella, si bien es importante y un derecho

humano, al no estar referida al ámbito de indemnidad personal, no sería merecedora de una sobre protección a

través de tan grave incriminación, como lo suponen los delitos de terrorismo. Para esto se sugirió incorporar un

art. 2 bis a la Ley 18.314 , en virtud del cual “solo se entenderá delito de terrorismo aquel que afecte la vida, la

integridad física, la libertad y la salud de las personas”.

Ad portas de la discusión parlamentaria, apareció una inserción en el Diario El Mercurio, emanada del Consorcio

Agrícola del Sur, en la que se ataca duramente la idea del ejecutivo en orden a señalar que los derechos humanos

fundamentales dignos de protección a través de la LCT debían reducirse a la vida, integridad física y psíquica y

libertad personas, excluyendo a la propiedad.

El Consorcio Agrícola del Sur, integrado por los mas acaudalados agricultores de la zona, expresaron de esta

forma su molestia al hecho de que el gobierno señalara que la propiedad no es un derecho humano fundamental

digno de tan agravada protección, en concreto declaró ser “una distinción inaceptable” la que diferencia entre

“derechos humanos fundamentales” y “derechos humanos no fundamentales”, en concreto señaló que es

inaceptable distinguir “entre derechos humanos fundamentales y derechos humanos no fundamentales,

brindándole a los primeros una protección jurídica mas vigorosa. Esta discriminación es inaceptable. El conjunto

de los derechos humanos, conjugados conforma el escudo protector del hombre en un Estado de derecho. Si uno

o varios de ellos son preteridos por estimarlos de inferior categoría se debilita toda la estructura de amparo,

produciéndose deformaciones y aberraciones que desvirtúan la construcción. Lo que afirmamos ha sido

internacionalmente reconocido. Todos los derechos humanos tienen iguales resguardos, y los mecanismos de

custodia se ponen en acción, cualquiera sea el quebrantado Es particularmente serio este planteamiento del

Gobierno porque entre los derechos de segunda clase se incluye ni más ni menos que el de propiedad…”.

Como se observa, este planteamiento carece de toda base científica, y se trataría mas bien de una airada reacción
ante la amenaza de desprotección a través del la LCT de la gran propiedad privada. La distinción acotada entre

derechos humanos y derechos humanos fundamentales, ha sido latamente abordada por autores tan prestigiosos

como Antonio Pérez Luño[96], Luigi Ferrajoli[97], Norberto Bobbio[98], y Gregorio Peces Barba[99] entre otros,

y modestamente desconozco textos internacionales en los que no se reconozca esa distinción.

El mismo Convenio para la Represión de atentados terroristas cometidos con bombas, comentado antes, cuando

incrimina los atentados contra la propiedad, protege la función social de la propiedad, y no el lucro privado.

Interpretar de otra manera su art. 1.5 que define los lugares que se encuentran protegidos, y extenderla hacia la

propiedad privada, como la que el Consorcio defiende, es realizar una interpretación analógica y en extremo

extensiva de la ley penal. Y sabido es que donde el legislador no distingue, no es lícito al intérprete distinguir, y
que la interpretación en materia penal ha de ser siempre restrictiva. Eso fue una de las conquistas del iluminismo

para frenar los abusos del antiguo régimen.

Con posterioridad a esta inserción, en el mismo periódico, dos semanas más tarde[100], apareció una noticia en

portada que señalaba “mapuches arriendan tierras que el gobierno les compró” y en su interior detallaba

“mapuches arriendan tierras ilegalmente”. Claro está que tampoco se preguntaban, ni explicaban a la opinión

pública las razones por las cuales algunas familias mapuches decidieron abandonar sus tierras. Habría que

preguntarle a esas familias si acaso se puede vivir manteniendo su modo de producción, su cultura y su religión

en tierras que quedaron infértiles o deshidratadas tras la invasión de pinos y eucaliptus. O simplemente “porque

los espíritus se fueron del bosque”. Desconocer esta última afirmación, dada por una mujer mapuche, es una

intromisión en su cultura y en su religión, un desconocimiento a los pueblos originarios.

Con esta reseña quiere ilustrarse el como a través de esta campaña se intentó crear un verdadero frente de

solidaridad ante los “enemigos”. El resultado: el congreso no legisló a favor de los mapuches, no hubo solución

al problema de los privados de libertad, y todo quedó en nada. Esa es la forma a través de la cual opera el

simbolismo en derecho penal.

Esto prueba que el derecho penal simbólico tiene plena aplicación en nuestro país, y que el derecho penal del

enemigo en “un Estado democrático”, está impidiendo la democracia. NOVOA MONREAL decía que en una

verdadera democracia “La ley del Estado tiene el poder para remover toda situación injusta o inconveniente para

el interés social, aún cuando esa situación haya sido alcanzada por un particular con arreglo a disposiciones

legales precedentes”[101]. No es esto lo que hemos visto en el conflicto mapuche.

c) El adelantamiento de la punibilidad, ley de conductas terroristas y conflicto mapuche

El adelantamiento de la barrera de protección penal se encuentra presente en la ley 18.314 a través de la sanción

de actos de colaboración (art. 8), el castigo de la tentativa como delito consumado (art. 7), y en el castigo de la

amenaza terrorista como tentativa.

Es aquí donde nuevamente encontramos una manifestación del DP enemigo en el conflicto mapuche. Se hará

referencia al delito de amenazas terroristas.

El art. 7 de la LCT sanciona la amenaza seria y verosímil de cometer algún delito de terrorismo, como tentativa

de ese delito. A su vez la tentativa está sancionada con la pena mínima asignada al delito consumado. A este

respecto conviene tener presente que esto constituye una agravación en cuanto a las reglas ordinarias de

penalidad. Por otro lado, sancionar la amenaza, en definitiva, con la pena mínima asignada al delito consumado,

produce un indudable efecto criminógeno, toda vez que a los sujetos les será indiferente amenazar simplemente

con la comisión del delito, que cometerlo.

Por otra parte, puede afirmarse que en el art. 7 se está considerando, erróneamente, que la amenaza de un delito

de terrorismo implica dar principio a la ejecución de ese mismo delito por un hecho directo (tentativa). Tal
aseveración resulta insostenible: no puede considerarse que quien realiza una llamada telefónica a otro

amenazándole con secuestrarle a él o a un miembro de su familia, está dando principio a la ejecución del delito

de secuestro.

La sentencia dictada por el Tribunal Oral en Lo Penal de Angol ya comentada, de 2003, condenó a los Lonkos

Aniceto Norín y Pascual Pichún, por el delito de amenazas terroristas en la persona de don Juan Agustín

Figueroa. En este mismo proceso se les había acusado de los delitos de incendios terroristas, pero fueron

absueltos por no encontrarse acreditada la participación.

Más allá de la participación o no participación que pudieren tener en relación a las amenazas, cabe señalar el

error lógico argumentativo que se produjo en este fallo al calificar las amenazas como terroristas. El tribunal

sancionó a Pichún y Norín en virtud del art. 7 de la LCT, esto es, amenazar con cometer delitos de incendios

terroristas. Es decir, las amenazas estarían configuradas por la advertencia al otro de que si no accede a sus

requerimientos, sufriría un mal grave, en el caso, un incendio. Ahora bien, el sentenciador dio por hecho que el

mal con que se amenazaba era un incendio terrorista, es decir, no un incendio cualquiera, sino un incendio

cometido con la finalidad de “causar temor a un sector de la población” (forestales y propietarios de fundos) y

también de arrancar exigencias a la autoridad. Es decir, el sentenciador, dio por sentado que en Pichún y Norín

concurrían las dos finalidades.

Modestamente entiendo que amenazar con cometer un delito de terrorismo, es decir, un delito con determinadas

finalidades, no puede servir a la vez como elemento constitutivo de lo injusto penal (art. 7) y a la vez para acreditar

la finalidad terrorista (art. 1 N°1). Se produce el mismo problema de no bis in ídem, que con el artefacto explosivo:

la amenaza es parte de la conducta típica del art. 7 y al mismo tiempo, la forma a través de la cual se comprobaría

la finalidad de causar temor mediante un delito que aún no se ha cometido. Y si vamos mas allá, la amenaza de

cometer un delito común no es suficiente para dar por acreditada la finalidad de causar temor en el incendio para
que éste se convierta en terrorista.

En cuanto a quedar por acreditada la finalidad de arrancar resoluciones o imponer exigencias, pienso que la ley

es clara, a quien se le arrancan resoluciones o se le imponen exigencias es a la autoridad, no a particulares. Y en

los hechos, las amenazas (encubiertas) fue dirigida al propietario de un fundo.

Además, y aquí donde se muestra mas claramente la flexibilización de las reglas de imputación y de los principios

de derecho penal, cuando los lonkos Pichún y Norín son condenados —primeramente— por los delitos de

Amenazas de incendio terrorista contra los dueños y administradores del predio San Gregorio y al mismo tiempo

por el delito de incendio terrorista en el mismo predio.

De acuerdo a un derecho penal respetuoso de los derechos humanos, la amenaza terrorista de comisión de un

delito, queda absorbida por la comisión de ese delito. Dicho de otra manera, es el delito consumado quien
consume a la conducta de amenazas, la que a su respecto, viene a ser una especie de acto preparatorio. Nada de

esto se ha dado en el caso, y por el contrario, la conducta de incendiar vendría a ser una doble fuente de ilicitud:

una, en el estadio previo a la lesión del bien jurídico: amenazas, y la otra, en el delito consumado de incendio.

Por ende, como no pudo darse por acreditada la participación en el incendio, al sentenciador no le queda mas

que castigar por amenazas, a fin de dar concreción a la más intima función retributiva del DP en la legislación

antiterrorista.

d) El endurecimiento de penas, ley de conductas terroristas y conflicto mapuche.

El endurecimiento de penas y en definitiva, la manifestación del resurgir del punitivismo, se encuentra en una

tentativa castigada como delito consumado y en una amenaza castigada como tentativa (art. 7). Pero asimismo

en las penas desproporcionadamente altas que tienen los delitos de terrorismo.

Normalmente la pena asignada a los delitos comunes agravados por las características terroristas de su comisión,

es la que asigna el Código Penal a esos delitos, aumentada en uno dos o tres grados. Así por ejemplo, la pena para

el incendio terrorista oscila entre presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo (15 años y 1 día a

presidio perpetuo), cuando el incendio es es en lugar habitado y no hay personas dentro[102]. El lanzamiento de

artefactos explosivos o incendiarios se castiga con presidio mayor en cualquiera de sus grados (10 años y un día

a 20 años). La asociación ilícita terrorista, en caso de los promotores tiene una pena mínima de presidio mayor

en su grado máximo (15 años y 1 día a 20 años), y en caso de los integrantes presidio menor en su grado máximo

(5 años y 1 día a 10 años)[103].

e) Relativización o supresión de garantías procesales, ley de conductas terroristas y conflicto

mapuche.

Sin duda, el punto álgido en el derecho penal del enemigo, lo constituye el ámbito procesal penal y de ejecución

de la pena. La restricción de garantías, como se ha dicho antes, no es nueva, proviene de la legislación de

emergencia, la que se ha perpetuado doctrinal y teóricamente a través de este “derecho penal del enemigo”.

En nuestro país, las suspensiones de garantías se encuentran consagradas ya a nivel constitucional. El art. 19 n°7

de la CPRCH otorga plazos especiales en caso de detención por delitos de terrorismo. Hay que hacer presente

que esta suspensión de derechos no es individualizada, sino generalizada, ya que afecta potencialmente a todos

los ciudadanos. De hecho, no se requiere la constatación previa de responsabilidad criminal, sino que basta con

que los actos tengan relación con el terrorismo. Y esto cobra plena importancia desde que existe la posibilidad

de que la autoridad aplique de manera arbitraria las normas procesales relativas a estas suspensiones de
garantías. Los puntos más conflictivos de la legislación procesal penal antiterrorista en Chile dicen relación con
la ampliación de los plazos de detención, la incomunicación, testigos sin rostro y las posibilidades de que el fiscal

mantenga en secreto pruebas.

En cuanto a la ampliación de los plazos de detención, la LCT contempla la detención en manos de la policía

hasta 10 días, superior a las 72 horas máxima que establece la ley procesal penal común. Esta ampliación del

plazo de detención puede hacerse a solicitud del Fiscal, debiendo ser decretada por el juez de garantía mediante

resolución fundada[104]. A este respecto, por un lado, debe destacarse que la ampliación de los plazos de

detención produce un efecto criminógeno favorable a la comisión de apremios ilegítimos por parte de la

autoridad policial, para la obtención de confesiones. Por otro lado, si bien el argumento relativo a las necesidades

de la investigación parece plausible, no se entiende de que manera podría llevarse a cabo esta investigación si al

imputado se le está privando de su derecho a comparecer ante el juez natural.

La ley chilena estableció un resguardo para los derechos del detenido[105], señalando que mientras esté en

manos de la policía debe ser revisado por un médico que el juez designe. Sin embargo esto no es suficiente ya

que la ley dice expresamente que este médico no puede pertenecer al organismo policial que practica la

detención, ergo, sí puede pertenecer a otro organismo similar. En este sentido la ley debió establecer

expresamente que el facultativo debe pertenecer al Servicio Médico Legal, institución autorizada para el

asesoramiento médico legal en las investigaciones judiciales.

En cuanto a la incomunicación, la regla general es que sea decretada por el juez durante el tiempo de detención,

sin perjuicio de que ella pueda ser decretada durante la prisión preventiva como medida agravatoria de esta

última[106]. Cuando se aplica dentro del plazo de detención, su duración es la de todo el tiempo que dure la

misma. Así una persona detenida en el marco de una investigación por hechos terroristas, puede permanecer

detenida en los cuarteles policiales e incomunicada durante diez días. Si después de ello la detención se convierte

en prisión preventiva, la incomunicación puede prolongarse por otros cinco días más, y si se decreta una nueva
incomunicación otros cinco días más. Es decir un total de 15 días e incluso 20 días. En este sentido, el art. 300

CPP deja una puerta abierta desde que existe la posibilidad de que se decreten indefinidamente nuevas

incomunicaciones ya que no se establece plazo límite. Han habido casos de personas incomunicadas por plazos

de 20 días e incluso superiores a un mes[107].

Sin duda, uno de los puntos de mayor conflicto en la LCT, que se ha manifestado patentemente en los juicios a

mapuches, ha sido la institución de testigos y peritos sin rostro. A este respecto cabe señalar que tal figura

no existía en la anterior ley 18.314. Tampoco es una institución que se aplique de manera general, sino

precisamente tratándose de los “enemigos”. Los testigos y peritos sin rostro fueron incluidos en plena democracia

bajo el gobierno de la Concertación (Lagos). Fue así como la ley 19.806 de 31 mayo 2002, introdujo en los arts.
15 a 20 de la LCT la posibilidad de que puedan presentarse en el juicio oral, testigos y peritos con reserva de

identidad, a petición del Ministerio Público. Veamos como se regulan.

De acuerdo al art. 15, el fundamento de dicha medida lo constituiría la existencia de un riesgo cierto para la vida

o integridad física de un testigo o perito, como asimismo de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos

u otras personas a quienes se hallaren ligados por relaciones de afecto. El fiscal puede aplicar todas o alguna de

las siguientes medidas:

a) Que no conste en los registros de las diligencias que se practiquen cualquier dato que pudiere conducir a su

identificación, pudiendo utilizar una clave u otro mecanismo de verificación para esos efectos.

b) Fijar su domicilio en la sede de la fiscalía o del tribunal.

c) Que las diligencias que tuvieren lugar durante el curso de la investigación, a las cuales deba comparecer el

testigo o perito protegido, se realicen en un lugar distinto de aquél donde funciona la fiscalía, y de cuya ubicación

no se dejará constancia en el registro respectivo.

De acuerdo al art. 16, el tribunal podrá decretar la prohibición de revelar la identidad de testigos o peritos

protegidos. Asimismo, la prohibición para que sean fotografiados, o se capte su imagen a través de cualquier otro

medio. La infracción de estas prohibiciones será sancionada con pena de reclusión. De acuerdo al art. 17 se

permite otorgar protección policial a los testigos y peritos sin rostro. Conforme al art. 18, las declaraciones de

testigos y peritos, cuando se estimare necesario para su seguridad personal, podrán ser recibidas

anticipadamente. La defensa tiene la posibilidad de contrainterrogarlo personalmente, pero manteniéndose la

reserva de identidad. Por último, el art. 20, dispone como medida especial, en caso de ser necesario, que el testigo

o perito cambie de identidad.

Desde luego, y mas allá de la “buena intención” del Estado de intentar proteger la integridad de las víctimas, y

de quienes pueden atestiguar en su favor, lo cierto es que la institución de testigos y peritos sin rostro impide

ejercer cabalmente el derecho a defensa (art.8 n°2 letra d del Pacto de San José de Costa Rica), a pesar de que
pueda contrainterrogárselos. Esta práctica ha sido usualmente utilizada en países como Colombia y Perú,

pudiendo comprobarse que el derecho a defensa se veía notablemente mermado.

Puede darse asimismo violaciones flagrantes a la prueba, como ocurrió en Colombia, caso de la USO en el que se

comprobó que un mismo testigo sin rostro había declarado seis veces en el juicio bajo claves distintas,

apareciendo entonces como seis testigos. En nuestro país, como se anticipó, los testigos sin rostro han tenido

gran relevancia en los juicios por incendios terroristas que se han seguido en contra de mapuches. En alguna

ocasión han motivado críticas y denuncias debido a que el Estado se ha excedido en la protección, otorgándoles

beneficios patrimoniales que podrían llegar a identificarse casi como un pago por la prestación de sus

declaraciones. Denuncias por las cuales se ha formalizado cargos en contra de una defensora penal pública, lo
cual ha sido interpretado por organismos de derechos humanos, como un hostigamiento directo a los abogados

de los mapuches[108].
Y es que también a partir de la ley 18.906 de 2002, se estableció en el art. 21 de LCT la posibilidad de que

determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidos en secreto respecto de uno o más

intervinientes, durante un plazo máximo de seis meses. Todo aquel que revele actuaciones, registros o

documentos ordenados mantener en secreto será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo.

Es precisamente esto lo que ocurrió en el caso de la defensora penal pública comentado en la nota anterior.

Nuevamente nos encontramos con una vulneración a derecho a defensa toda vez que la defensa o bien no puede

tener conocimiento de las diligencias y actuaciones que se están realizando, y en cambio sí puede tenerlas la

Fiscalía; o bien no puede dar a conocer ningún tipo de documentos aunque pudieren ello revelar la existencia de

prueba ilícita en el proceso.

Por último, otro punto conflictivo en la LCT es la Intervención y observación en las comunicaciones, la que se

regula de manera general en el art. 176 CPP. Se exige mandato judicial y puede decretarse tanto para el procesado

como para el inculpado. El artículo 14 n°3 de la ley 18.314, reformado por la ley 19.806, confiere al juez de

garantía, la facultad de interceptar, abrir o registrar las comunicaciones “telefónicas e informáticas y la

correspondencia epistolar y telegráfica”, del imputado. Esto se hace a solicitud del Ministerio Público, durante

la audiencia de formalización, y luego de que la conducta fuere calificada como terrorista por el juez de garantía.

La resolución que ordene esta intervención debe ser fundada.

La reforma efectuada por la concertación, desde luego implicó un avance en cuanto impide que la medida emane

por resolución de autoridad administrativa (Almirantes, Comandantes de Guarnición, Intendentes,

Gobernadores), como ocurría con el antiguo art. 14 de la LCT. Perro al mismo tiempo, ha privado a la medida de

un control jurisdiccional por parte de un órgano superior, como antes sí lo era la consulta a la Corte de

Apelaciones que señalaba el art. 14 LCT. En mi opinión, la norma, aún reformada, vacía de contenido al principio

de presunción de inocencia y al derecho fundamental a la intimidad y a la inviolabilidad del hogar y de toda otra
forma de comunicación privada (art. 19 nº5 CPRCH).

V. CONCLUSIONES

Tras estas largas consideraciones podemos extraer algunas conclusiones:

Primera: En el Derecho Penal del Enemigo, los enemigos se caracterizan, primero, por que rechazan por

principio la legitimidad del orden jurídico y lo combaten y, segundo, a causa de ello, por su especial peligrosidad

para el orden jurídico, ya que tales individuos no ofrecen garantías de la mínima seguridad cognitiva de una

conducta personal.

Segunda: Los enemigos por antonomasia son los terroristas. A su respecto la ley se torna más represiva,

especialmente tras los atentados de 11 S, contemplando todas aquellas características que se han anotado
respecto del DP enemigo, en concreto: el adelantamiento de la barrera de protección penal, el endurecimiento

de penas y la restricción o neutralización de garantías. Con ello se pretende dar una “solución jurídica” a tan

grave forma de criminalidad.

Tercera: Modestamente estimo que, si queremos mantener los principios que inspiran un Estado democrático

de derecho, desde el punto de vista jurídico, el terrorismo no puede consistir en otra cosa que agravar penas. Por

tanto, y llevado a nuestro país resulta contraproducente tener una legislación especial, que en sí misma presenta

graves deficiencias: un concepto de terrorismo que no se condice con las características del terrorismo en cuanto

fenómeno histórico y social. En concreto, desconoce que el terrorismo es ante todo una estrategia, y que es la

organización la que cualifica la violencia. Consagra el terrorismo individual, lo que conlleva el peligro de hacer

extensivo el concepto de terrorismo a actos de violencia social, o de violencia política organizada que no persigue

la destrucción el sistema democrático.

Un concepto que desconoce asimismo que el terrorismo no es concebible sino en un Estado democrático de

derecho, toda vez que no reconoce la finalidad política en el mismo, y por el contrario, construye un concepto

sobre la acusación de temor o alarma publica, sin reparar que esta clase de conceptos carecen de objetividad y

determinabilidad. Por el contrario, el orden constitucional democrático es un concepto mucho más determinable

que aquellos genéricos a que se ha hecho alusión.

Y por último, un concepto de produce graves problemas dogmáticos, al contemplar con el artefacto explosivo e

incendiario una doble fuente de ilicitud, la primera para la existencia del delito, y la segunda para la calificación

terrorista del mismo.

Cuarta: El Anteproyecto de Código Penal reproduce casi en su totalidad la ley 18.314, sin reparar en estas

falencias. De manera tal que estamos en presencia de una verdadera cultura de la emergencia penal, ya que la
ley especial se perpetúa a través e la ley normal. Como se ha dicho lo normal y lo excepcional vienen a ser las dos

caras de la misma moneda

Quinta: El mapuche es considerado un enemigo porque su forma de vida, su modo de producción, su cultura y

su religión no son compatibles con las necesidades de acumulación capitalista. Estas necesidades de acumulación

sí pueden verse satisfechas a través de empresas forestales e hidroeléctricas dadas las altas ganancias que

producen. Estas necesidades de acumulación obvian conscientemente el daño ambiental y cultural que traen

aparejadas.

Sexta: El mapuche es también enemigo porque, habiendo agotado los cauces legales de resolución de conflictos,

optó por la utilización de la violencia en contra de la propiedad privada. De esta forma huye del derecho, y no
garantiza seguridad cognitiva (Jakobs), y al amparo del ambiguo concepto de terrorismo que existe en nuestra

legislación, sus hechos son catalogados como terroristas. Y se les trata como a terroristas.
En mi opinión, el mapuche, a diferencia del terrorista, no busca la toma del poder mediante la violencia, utiliza

la violencia como último recurso frente a una situación de injusticia social. Su violencia es distinta de la empleada

por organizaciones tales como Al Queda, Brigadas Izz Al Din Al Qassam, ETA militar, IRA auténtico, entre otras.

Por ende, los actos de violencia desplegados por mapuches deberían ser sancionados, en todo caso, conforme a

la legislación penal común, que ya es lo suficientemente agravada en materia de delitos contra la propiedad por

medios materiales.

Séptima: El derecho penal del enemigo no puede ser llamado propiamente derecho penal, puesto que si por DP

entendemos un sistema de garantías, el derecho penal del enemigo se aparta de él. Llamar derecho penal del

enemigo a este constructo teórico es una falacia argumentativa. Su aplicación en países como el nuestro resulta

contraproducente, puesto que viene a legitimar un tratamiento diferenciado para con los disidentes de la

democracia, y no tanto los verdaderos “enemigos”, fortaleciendo el empleo de la legislación de guerra. Y bien

sabemos que este tipo de legislaciones han sido —desde siempre— utilizadas políticamente por los Estados para

ejercer un control social severo frente a conductas que atacan los intereses de quienes detentan el poder político.

Lo que ha puesto muchas veces en jaque a los sistemas penales y a las democracias mismas.

[1] In memoriam del maestro Eduardo Novoa Monreal, porque sus conocimientos siempre estuvieron al servicio

de su maltratado pueblo.

[2] NOVOA MONREAL, Eduardo. “Derecho, Justicia y Violencia”, 1968, en Obras escogidas. Una crítica

al Derecho Tradicional. Ediciones del Centro de Estudios Políticos Latinoamericanos Simón Bolívar, 1993,

p.48.

[3] HUMAN RIGHTS WATCH – OBSERVATORIO DE DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS; Chile.

Indebido Proceso. Los juicios antiterroristas, los tribunales militares y los Mapuches en el Sur de Chile, octrubre

2004, Vol 16 Nº5 (B), p. 3.

[4] Piénsese por ejemplo, en el grave problema que debe afrontar la población indígena en nuestro continente

latinoamericano. ¿Acaso su desigualdad económica no genera desigualdad en la participación política “real”?.

¿Por qué si no, grupos como Sendero Luminoso, han recurrido a la violencia para imponer su opción?. ¿Quiénes

apoyan a Sendero Luminoso?. ¿No es acaso en su mayor parte población indígena y campesina?. Pensémoslo de

otro lado, un caso similar que afrontó el problema de otra manera, la Bolivia antes de la asunción del Presidente

Morales. ¿El indígena era considerado un “igual” al blanco antes de la asunción de Morales?. ¿Cuándo

comenzaron a respetarse los derechos de los indígenas realmente?. ¿Por qué genera tanto escozor el gobierno de

Evo Morales entre las castas mas acomodadas?.

[5] Decreto N° 488 (Min, de Relaciones Exteriores de 13/11/2001), que ordena cumplir la Resolución N°1373

(28/9/2001), del Consejo de Seguridad de ONU. Decreto N° 519(6/2/2002), que promulga el Convenio

Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas (Nueva York,

15/12/1997). Ley 19.906 de 13/11/2003 que modifica la ley 18.314 incorporando n nuevo tipo penal, autónomo,

que reprime, la financiación de los actos de terrorismo. Decreto Nº 263 (Min. de Relaciones Exteriores de

10/2/2005), que promulga la Convención Interamericana contra el terrorismo (Barbados, 3/6/2002). Sobre esta

última ampliamente, VILLEGAS D., M. “Convención Interamericana contra el terrorismo: Entre la

involución de las garantías y la desprotección de los derechos humanos”, en Nuevas Tendencias del

Derecho, Libro Homenaje a los profesores Avelino León, Fernando Mujica, y Francisco Merino, Edit. Lexis Nexis,

julio de 2004, pp.95-127, y en Rev. de Derecho y Humanidades, Nº9, 2002-2003, pp.175-201 (Universidad de

Chile).

[6] Tal vez la mejor exposición sobre tales principios lo encontramos en el artículo de Alessandro BARATTA,

“Principios de Derecho penal Mínimo”, re publicado recientemente en BARATTA, A; “Criminología y Sistema

Penal (compilación in memoriam)”, Edit. B de F, Bs Aires, 2004, pp.299-333.

[7] ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura. “¿Tiene futuro la dogmática penal en Perú?”, en Rev. Peruana de

Ciencias Penales, Año III, Enero- Junio de 1995, Nº5, pp.333-345, esp. pp.336-337

[8] La expresión que se adopta pertenece a ROMANO CANOSA. Diritto e Rivoluzione, Ed. Mazzota, Milano,

1977, p.108. Cit. por GOMEZ BENÍTEZ, J.M., “Crítica de la política penal de orden público”, Cuadernos

de Política Criminal, 1982, pp.49-50.

[9] GÓMEZ BENÍTEZ, J.M. 1982, p.50

[10] Ampliamente ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El enemigo en el derecho penal, Edit. Ediar, Buenos Aires,
2006, pp.29 y ss.

[11] En esta idea, MUÑOZ CONDE, Francisco, “De nuevo sobre el ‘derecho penal del enemigo”, Revista

penal Nº 16, Edit. Praxis, 2005, p. 123.

[12] PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. “El derecho penal y procesal del “enemigo”: las viejas y

nuevas políticas de seguridad frente a los peligros internos-externos”, en: Dogmática y ley penal:

libro homenaje a Enrique Bacigalupo, coord. por Jacobo López Barja de Quiroga, José Miguel Zugaldía

Espinar, Vol. 1, 2004, pags. 693-720, esp. p. 694.

[13] ZAFFARONI, R. 2006, p. 57.

[14] Ampliamente sobre las características del Estado Fascista, véase PAYNE, Stanley G., El Fascismo,

Ediciones Altaya, Barcelona, 1996.

[15] Ya pueden advertirse contradicciones en el mismo Jakobs, desde que plantea la necesidad de un “derecho

penal del enemigo” para un Estado democrático, contradicción que no resiste análisis, según se demostrará.

[16] ZAFFARONI, R. 2006, p.67.

[17] GRACIA MARTÍN, Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del derecho

penal y para la critica del discurso de resistencia, Presentación de Bernd Schünemann, Valencia, 2003.

[18] NOVOA MONREAL, Eduardo. Elementos para una crítica y desmitificación del Derecho, edit.

EDIAR, 1985, pp.165-166.

[19] NOVOA MONREAL, Derecho, Política y Democracia, Edit. Temis, 1983, pp. 9 y ss.

[20] JAKOBS, Gunther. “Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo”, en JAKOBS-

CANCIÓ MELIÁ, Derecho Penal del Enemigo, Edit. Civitas, Madrid, 2003, pp. 39 y 40.

[21] Denominación dada por PORTILLA CONTRERAS, Guillermo; “La legislación de lucha contra las no-

personas: represión legal del ‘enemigo’ tras el atentado de 11 de septiembre de 2001”.

En http://www.iujaen.org/jornadas/documentos/no-personas.rtf, 2001, p.2 y 3. En el mismo

sentido RIQUERT, Fabián L.- PALACIOS, Leonardo P. “El derecho penal del enemigo o las

excepciones permanentes”. En htt://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/Riquert.pdf, p.5, publicado

en La Ley, Revista Universitaria, Año V, Nº3, junio de 2003, pp.1-8. En contra y rebatiendo esta postura,

CANCIÓMELIÁ, M. “Derecho penal del Enemigo y delitos de terrorismo. Algunas consideraciones

sobre la regulación de las infracciones en materia de terrorismo en el Código Penal Español

pues de la LO) 7/2000”, en Revista Internacional de Derecho Penal Contemporáneo, Nº3, abril-junio

2003, pp.31- 52, esp p. 39 y ss.

[22] Mas ampliamente, JAKOBS- CANCIÓ MELIÁ, 2003, pp.25 y ss. También PEREZ DEL VALLE, Carlos.

“Sobre los orígenes del derecho penal del enemigo”, en Cuad. de Política Criminal nº 75 (2001).

[23] LESCH, H.H. “Hörfalle und kein Ende –Zur Verwertbarkeit von selbstbelastenden Angaben

des Beschuldigten in der Untersuchungshaft”, en GA, nº 147, 2000, pp. 355, 362.

[24] JAKOBS, en JAKOBS- CANCIÓ MELIÁ, 2003, p.47.

[25] JAKOBS, en JAKOBS – CANCIO MELIÁ, 2003, p. 35.

[26] JAKOBS, en JAKOBS – CANCIO MELIÁ, 2003, pp. 36 y ss.

[27] JAKOBS, en JAKOBS-CANCIO MELIÁ; 2003, p. 36.

[28] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal

en las sociedades postindustriales, Edit. Civitas, 2ª ed. 2001, pp. 164 y ss.

[29] En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, 2001, p. 165.

[30] CANCIO MELIÁ, ¿”Derecho penal” del enemigo?, en JAKOBS-CANCIO MELIÁ, 2003, p.

[31] SCHMITT, Carl. El concepto de lo político. Alianza Universidad, Madrid, 1991, p.56.

[32] Estados Unidos abusando de su poderío económico y militar actúa en contra de otros Estados, amparado

en este constructo teórico y en la identificación del enemigo con el “terrorismo”, habida consideración que ha

desaparecido su antiguo enemigo, el ex bloque socialista. Estados Unidos necesitaba, pues, crearse un enemigo,

para continuar su política intrusiva en otros Estados, considerando que en reiteradas ocasiones ha merecido la

condena de la comunidad internacional. Especialmente por su negativa a ratificar o firmar tratados

internacionales protectores de los derechos humanos.

[33] GUTIÉRREZ, Juan Carlos – VILLEGAS, Myrna; “Derechos humanos y desaparecidos en

dictaduras militares”, en Derecho Penal: implicaciones internacionales. Publicación del XI

Congreso Universitario de Alumnos de D.P., Fac. de Derecho, Universidad de Salamanca, Ed. Colex, 1999.

España, p. 59.

[34] BUSTOS, Juan. Control Social y Sistema Penal, edit. PPU, Barcelona, p.515.

[35] VILLEGAS DIAZ, Myrna. Terrorismo: un problema de Estado. Tratamiento jurídico en la

legislación comparada. Especial referencia a los delitos de terrorismo en las legislaciones de

Chile y España. Tesis doctoral, Universidad de Salamanca, España, 2002,

en http://www.cybertesis.cl/tesis/uchile/2001/villegas_m/html/index-frames.html, Cap II, punto II. 2.

Legitimidad en el uso de la violencia política.

[36] JAKOBS, en JAKOBS- CANCIÓ MELIÁ, 2003, p.55.

[37] JAKOBS, en JAKOBS- CANCIÓ MELIÁ, 2003, pp.47 y 48.

[38] En este sentido DEMETRIO CRESPO, Eduardo. “Del ‘Derecho Penal Liberal’ al ¿Derecho Penal del
Enemigo’”, En: Serta: in memoriam Alexandri Baratta / coord. por Fernando Pérez Alvarez, 2004, pags. 1027-

1054, esp. p. 1030.

[39] DEMETRIO CRESPO, Eduardo. “El ‘Derecho Penal del enemigo’ Darf nicht sein! Sobre la

ilegitimidad del llamado ‘derecho penal del enemigo’ y la idea de seguridad”, en Revista General

de Derecho Penal, Nº4, Noviembre 2005, disponible en http://www.iustel.com/., p. 3.

[40] FRIEDMAN, Loreley- DIAZ, Carolina y otros. Percepción de inseguridad, Tesis de licenciatura, dirig.

Por L. Friedman V., Fac. Derecho, Univ. De Chile, 2003.

[41] NOVOA MONREAL, 1985, p. 169

[42] Véase Informe del PNUD para ONU de 1998.

[43] CANCIÓ MELIÁ, M., ¿”Derecho penal” del enemigo?,

en http://www.alfonsozambrano.com/dpe/dpe_melia.pdf, publicado en JAKOBS/CANCIÓ MELIÁ; Derecho

Penal del enemigo, Edit. Civitas, Madrid, 2003, pp. 57-102, esp. p.7.

[44] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al derecho penal contemporáneo, Edit. Bosch,

Barcelona, 1992, p.305.

[45] CANCIÓ MELIÁ, M., ¿”Derecho penal” del enemigo?, 2003, versión electrónica, p.9

[46] CANCIÓ MELIÁ, M. “Derecho penal del Enemigo y delitos de terrorismo. Algunas

consideraciones sobre la regulación de las infracciones en materia de terrorismo en el Código

Penal Español pues de la LO) 7/2000”, en Revista Internacional de Derecho Penal Contemporáneo, Nº3,

abril-junio 2003, pp.31- 52, esp p. 33.

[47] JAKOBS, Gunther ; Estudios de Derecho Judicial, Nº20, pp.137 y ss. citado por CANCIÓ MELIÁ, M.,

¿”Derecho penal” del enemigo?, versión electrónica, 2003, p.18.

[48] Véase GRACIA MARTÍN, Luis: “Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado

‘Derecho Penal del enemigo”, Rev. Electrónica de Ciencia Penal y

Criminología, http://criminet.ugr.es/recpc

[49] Entre otras conductas, se incrimina de manera amplia el “Empleo de armas o cualquier utensilio peligroso

con el objetivo de causar daños sustanciales a la propiedad”.

[50] El terrorismo individual o domestico es la violencia ejercida al interior del país por pequeños grupos

nacionales. Se define como “cualquier actividad que suponga un peligro para la vida, o constituya una infracción

a la ley penal de EE.UU., o esté dirigida a intimidar a la población civil, o a influir en la policía del Gobierno
mediante la intimidación, o importar conductas de destrucción masiva, asesinatos o secuestros” (Secc. 802)
[51] PORTILLA CONTRERAS, 2004, p.718, nota 102.

[52] La ley permite interceptar las comunicaciones electrónicas y la navegación por internet, a cualquiera que

acceda a la web americana, independientemente de su nacionalidad, interviniendo su correo electrónico,

siguiendo sus movimientos en la red o en sus cuentas bancarias. Toda comunicación que pase por territorio

norteamericano y que sea sospechosa de participar o colaborar con el terrorismo es objeto de intervención.

Ampliamente. VILLEGAS, Myrna- LAVÍN, Michel. “Terrorismo e intervención penal en la Red Internet.

Uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en la represión penal del

terrorismo”, en http://derecho.universidadarcis.cl. Secc. Apuntes docentes, documentos de investigación,

julio 2005

[53] Orden del Presidente Bush de 13 noviembre de2001, por la cual se instauran tribunales militares secretos,

sin autorización del Congreso. Refrendada posteriormente por el Congreso en ley de Sept. De 2006.

[54] Mas ampliamente y en relación a la legislación internacional y comparada, VILLEGAS, M. Terrorismo:

un problema de Estado. Tratamiento jurídico en la legislación comparada. Especial referencia

a los delitos de terrorismo en las legislaciones de Chile y España. Tesis doctoral, Universidad de

Salamanca, España, 2002, en http://www.cybertesis.cl/tesis/uchile/2001/villegas_m/html/index-

frames.html, Cap. VI. Vease tambien en específico sobre legislación chilena, VILLEGAS, M. “Los delitos de

terrorismo en el Anteproyecto de Código Penal”, en Rev. Política Criminal, Nº2, A3, Santiago de Chile,

2006, pp.1-31. http://www.politicacriminal.cl, y en Rev. Pensamiento Penal, Nº42 de 22 diciembre 2006,

Buenos Aires, http://www.pensamientopenal.com.ar

[55] Entrevista de Osvaldo González, publicada en el periódico Resumen Latinoamericano N°58 marzo- abril

2002 con un dirigente de la CAM).

[56] Ley 19.1253 de 5 de octubre de 1993, Titulo II: Del reconocimiento, protección y desarrollo de las tierras

indígenas (arts.12 a 22)

[57] Desde el punto de vista dogmático, pienso que las finalidades exigidas por el art. 1 de la LCT,y de lege data,

constituyen elementos subjetivos de lo injusto y no un dolo específico. El dolo genérico solo comprende la

conducta violenta e idónea para la lesión del bien jurídico, quedando fuera otras circunstancias que vienen a

delimitar el tipo. Las finalidades del autor revisten el carácter de elementos subjetivos de tendencia interna

intensificada, puesto que basta con que el autor le otorgue a su acción un especial sentido subjetivo, sin importar

si alcanza no el resultado deseado en relación al bien jurídico colectivo: atemorizar, alterar el orden

constitucional, que se cumplan las exigencias. Basta con el “resultado de peligro” para el mismo. Este sentido
subjetivo especial tiene por función concretar la forma de lesión de la conducta típica. La consumación se

producirá cuando se comprueba al menos el resultado de peligro (concreto) para el bien jurídico colectivo, para
lo que hace falta la producción de los actos ejecutivos que se describen en el tipo objetivo. Ampliamente,

VILLEGAS M. Terrorismo: Un problema de Estado, ob. cit. 2002, cap. VI, y “Los delitos de terrorismo

en el anteproyecto…”, ob.cit. 2006.

[58] Así lo ha indicado la jurisprudencia en nuestro país: “la alarma es el resultado posible del carácter

programado, sistemático y organizado que tiene la acción terrorista, que es además, una violencia instrumental,

orientada a la consecución de determinados fines, y por tanto, la alarma específica del terrorismo debe vincularse

más a esas características que al hecho mismo de la violencia” SCA de Santiago, de 13-11- 1992, considerando

séptimo (caso Edwards), en Gaceta Jurídica Nº149, 1992.

[59] SCA de Concepción de 4 de junio de 2004, considerandos 17 y 19

[60] S. Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Aagol, 22 de agosto de 2004, contra José Huechunao y otros

[61] S. Tribunal de Juicio Oral en lo penal de Angol, 3 de mayo 2005, contra José Huechunao y otros

[62] Ídem.

[63] Denominación en mapudungún para el hombre blanco.

[64] NOVOA MONREAL, 1983, pp. 75-76.

[65] No quiere entrarse aquí en la disquisición respecto a si la propiedad en todos sus aspectos, es o no un

derecho humano fundamental digno de protección agravada por la ley de conductas terroristas, cuestión que

molestó profundamente a los sectores de la derecha política en el Congreso cuando se trató de modificar la LCT

a instancias del Ejecutivo para eliminar los delitos contra la propiedad en dicha legislación. Adelantándome a un

artículo en preparación, y en una primera aproximación, puede señalarse que los mapuche al incendiar predios
forestales no han atacado un derecho humano fundamental sino un derecho patrimonial que no debe estar

protegido por la ley de conductas terroristas, por cuanto su protección ya esta lo suficientemente cubierta y

agravada por la legislación penal común y especial.

[66] HUMAN RIGHTS WATCH – OBSERVATORIO DE DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS; Chile.

Indebido Proceso. Los juicios antiterroristas, los tribunales militares y los Mapuches en el Sur de Chile, octubre

2004, Vol 16 Nº5 (B), p. 3.

[67] Ver informativo Mapuexpress-Informativo Mapuche de 2 octubre de

2006. http://www.mapuexpress.net/?act=news&id=1199 y de 16 de noviembre de

2006. http://www.mapuexpress.net/?act=news&id=1304, el que se da cuenta de las denuncias realizadas por la

familia del ex guardia forestal L.E.F. que reconocieron a la prensa (2000), que el fallecido L.E.F. se había
involucrado en auto-atentados por órdenes de sus superiores en la zona de Collipulli. Asimismo dan cuenta de

denuncias realizadas por un obrero P.C. (26/08/1999) a la prensa y el recurso judicial que se presentó para su

protección ante el temor de represalias en su contra. Se publicaba en el diario local de Temuco lo siguiente: “La

forestal me presionó, me dio dinero para culpar a los hermanos Ancalaf de las quemas y destrozos en la

empresa”…. “Me amenazaron con que me iban a encarcelar y las pruebas que tenían era un montaje de fotos. Es

decir, me inculparían. Me entregaron la suma de 500 mil pesos y más 10 mil pesos semanales”… “… Me amenazó

que tenía que trabajar para ellos y meterme dentro de las comunidades, darle información de todo lo que pasaba

dentro de la comunidad. Ellos, en muchas otras partes, han pagado a gente para que se infiltre en las

comunidades mapuches”. También Mapuexpress da cuenta de relatos de guardias forestales de auto atentados a

la prensa radial de Temuco durante el año 2000 y que fuese replicado como denuncia por algunos

parlamentarios; más los antecedentes judiciales que existen en la VIII Región del año 2001, con informes

periciales, a una empresa de vigilancia predial de diferentes empresas forestales. Todos estos hechos

aparentemente no han sido investigados.

[68] Otros delitos son: estragos terroristas y envío de efectos explosivos terroristas.

[69] Esta es la postura que he venido sosteniendo desde los inicios de las investigaciones sobre terrorismo. Véase:

VILLEGAS, Myrna. El delito de terrorismo (concepto, evolución y Jurisprudencia).Tesis de licenciatura, Fac.

Derecho. Universidad de Chile, 1995, p. 110. También, Terrorismo: Un problema de Estado… Ob. cit. Tesis

doctoral Fac. de derecho,. Univ. de Salamanca, 2002, p.p. 613 y ss., “Los delitos de terrorismo en el

anteproyecto de código penal”, art. cit., 2006, p. 10. En Chile DEL BARRIO y LEÓN REYES, Terrorismo,

Ley Antiterrorista y Derechos Humanos, Academia de Humanismo Cristiano, 1991, p. 183.

[70] El art. 476 nº3 estaría mal ubicado a mi juicio puesto que se castiga dentro de la misma disposición en la

que se castigan incendios en lugar no habitado pero que suponen un riesgo para las personas. En el 95% de los
casos el incendio de un bosque no acarrea este peligro, por lo cual aparece como contrario al principio de

proporcionalidad el castigarle con la misma pena que al incendio en edificio destinado a la habitación, aunque

actualmente no estuviera habitado.

[71] En los arts. 474 y 475 del CP las penas llegan a presidio perpetuo. En el art. 476 la pena mínima es de presidio

mayor en cualquiera de sus grados, esto es, 5 años y 1 día a 20 años.

[72] La referencia al ordenamiento constitucional, bien jurídico “determinable” (mucho mas que la alteración de

la tranquilidad pública, del orden público, etc.) permite que se construyan tipos penales de peligro concreto en

relación a ese bien jurídico y no en relación al bien jurídico individual (que llevaría a la construcción de tipos de

peligro abstracto).

[73] Ampliamente, VILLEGAS, M. Terrorismo: un problema de Estado, ob. cit. 2002, Vol. II, pp.576 y ss.
[74] No creo que esté en juego la función social de la propiedad, puesto que lo que se ha visto es que la tipificación

de los delitos de terrorismo contra la propiedad a secas protegen la propiedad privada. No hemos visto casos de

terrorismo en los que se hayan atacado por ejemplo, viviendas básicas de población. El mapuche quema bosques

de pino y eucaliptos, no viviendas.

[75] S. Tribunal Oral en lo Penal de Angol de 27 de julio 2005, contra Patricia Roxana Troncoso, Aniceto Norín,

Pascual Pichón y otros, delito de asociación ilícita terrorista. Sent. Absolutoria.

[76] SCA de Concepción de 4 de junio de 2004, considerando 23. Cabe hacer presente que se demostró en el

proceso que al momento de incendiar el camión de la empresa Ralco, no existía daño para persona alguna, toda

vez que los autores hicieron descender al chofer y lo obligaron a alejarse antes de proceder a la quema del

vehículo.

[77] Diario El Mercurio, viernes 4 de agosto de 2006. Inserción intitulada: FIN A LA VIOLENCIA:

¡NECESITAMOS LA PAZ!. El Consorcio Agrícola del Sur agrupa a los mas acaudalados agricultores de las

regiones del sur de Chile.

[78] Ante la imposibilidad de poder probar siempre la pertenencia de los jóvenes de la kale borroka a ETA, se

modificó la legislación incorporando el art. 577 del CP el cual sanciona como terroristas actos de violencia que se

cometen “sin pertenecer a bandas armadas y organizaciones terroristas”. Ampliamente VILLEGAS,

M. Terrorismo: Un problema de Estado, ob. cit., 2002, Vol II, cap. VI.

[79] Así, LAMARCA, C. Tratamiento Jurídico del Terrorismo, Centro de Publicaciones del Ministerio de

Justicia, Secretaría General Técnica, Madrid, 1985. p.48, pp. 206 y ss., p. 456; la misma “Sobre el concepto

de terrorismo (A propósito del caso Amedo)”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,

1993, pp.535-559, 1993, esp. pp.536-537; MESTRE DELGADO, Delincuencia terrorista y Audiencia
Nacional, Madrid, Ministerio de Justicia, Servicio de Publicaciones, 1987, p.58, PRATS CANUT, “De los

delitos de terrorismo”, en QUINTERO OLIVARES – MORALES PRATS, et. al Comentarios a la Parte

Especial del Derecho Penal; Edit. Aranzadi, 1999, pp. 1624-1625; DE PRADA SOLAESA. “Delitos

relacionados con el terrorismo en el Código Penal de 1995”, en JpD nº 25, marzo de 1996, pp. 73-77.;

PRIETO SANCHÍS, L. Estudios sobre Derechos Fundamentales, Edit. Debate,Madrid, 1990; p.265;

MARTÍNEZ CARDÓS, “El terrorismo: aproximación al concepto”, en Actualidad Penal, 1998, núm.1,

margs. 479-487, esp. marg. 486. GARCÍA ARÁN, FERRÉ OLIVE, HORMAZÁBAL, LÓPEZ GARRIDO,

SERRANO PIEDECASAS. Contra la Impunidad, Dictamen, auspiciado por la Federación de Asociaciones

de Juristas Progresistas sobre la persecución por los tribunales españoles de los crímenes contra la humanidad

cometidos por las dictaduras chilena y argentina, Gráficas Alberdi, S.A.; Octubre de 1998, p. 55.
[80] Así en la doctrina DEL BARRIO y LEÓN REYES, 1990. En la legislación véase el mensaje presidencial de 11

mayo de 1990, citado, en el que se define el terrorismo como “un método de acción criminal”; en la

jurisprudencia, SCA de 13 nov. de 1992 considerando 5º, Gaceta Jurídica nº 149, 1992, p. 90, (Caso Edwards).

[81] FOERSTER G., Roelf; “Nuevas exclusiones en la complejidad social contemporánea. El caso

Mapuche”, en Nuevas exclusiones en la complejidad social contemporánea, Revista MAD (Magíster en

Antropología y Desarrollo. Universidad de Chile), Edit. LOM, 2006 , pp.165- 176, esp. 172.

[82] Esto permite que los consejeros indígenas estén en el Consejo de la CONADI.

[83] Esto a ha motivado las encontradas posiciones entre el “Consejo de Todas las Tierras” y la “Coordinadora

Arauco Malleco”. Los primeros aceptan soluciones gubernamentales, los segundos no y han sido los que optan

por la violencia.

[84] FOERSTER, 2006. p. 174.

[85] Los Derechos de los pueblos Indígenas en Chile: Informe del Programa de Derechos

Indígenas, Instituto de Estudios Indígenas, Universidad de la Frontera. Edit. LOM, STgo, 2003, Cap. 6.

[86] HUMAN RIGHTS WATCH, 2004, p.13

[87] Ídem.

[88] S. Tribunal Oral en lo penal de Algol,14 de abril de 2003. Primer Juicio Oral. Sentencia absolutoria.

[89] La sentencia absolutoria del Tribunal Oral en lo penal de Algol fue anulada por la Corte Suprema, acogiendo

un recurso de nulidad presentado por la Fiscalía.

[90] S. Tribunal Oral en lo penal de Algol, de 27 septiembre de 2003. Segundo Juicio Oral. Sentencia

condenatoria por los delitos de amenazas terroristas.

[91] S. Tribunal Oral en lo Penal de Algol de22 agosto 2004, contra José Huenchunao y otros.

[92] SCA de Concepción de 4 de junio de 2004, considerandos 19 y 20. Por delito de art. 2 nº4.

[93] Declaraciones de Senador por la Araucanía, Alberto Espina, marzo 2002, en Informe de la Comisión de

Constitución Legislación y Justicia y Reglamento.

[94] S. De Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Angol, de 9 noviembre 2004, contra Patricia Roxana Troncoso.
Delito de asociación ilícita terrorista.
[95] S. Tribunal Oral en lo penal de Angol, de 27 julio 2005. Segundo Juicio Oral contra Patricia Troncoso y

otros.

[96] PEREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamentales, Editorial Tecnos, Madrid, 1995, Derechos

Humanos, Estado de Derecho Constitución, Edit. Tecnos, 5ª edición, 1995.

[97] FERRAJOLI, Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales, Edición de Antonio DE

Cabo y Gerardo Pisarello, Edit. Trotta, Madrid, 2001, Derecho y Razón: Teoría del Garantismo penal,

Edit. TRotta, Madrid, 1997, Cap. V.

[98] BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, Edit. Sistema, Madrid, 1991.

[99] PECES BARBA, Gregorio, Derechos Fundamentales T. I Teoría General; Guadiana de Publicaciones,

Madrid, 1973.

[100] El Mercurio, Domingo 20 de agosto de 2006, cuerpo C, p. 9

[101] NOVOA MONREAL, 1983, p.106.

[102] Art. 475 CP castiga este incendio con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo. El art. 3 de la

ley 18.314 señala la misma pena aumentada en uno, dos o tres grados.

[103] Los arts. 293 y 294 del CP establecen como pena para los integrantes la de presidio mayor en cualquiera

de sus grados (5 años y 1 día a 20 años) en caso de asociarse para cometer crímenes, y para los integrantes la de

presidio menor en su grado medio (3 años y 1 día a 5 años). La ley de conductas terroristas asigna las mismas

penas aumentadas en dos grados en caso de promotores y en un grado en caso de integrantes.

[104] Ley 19.806, de 31 mayo 2002, adecuatoria de la Reforma procesal penal.

[105] Ley 19.567 de 1 de julio 1998 y ley 19.806 de 31 de mayo de 2002

[106] Arts. 298 y ss, 293, 272 bis y 298 Código Procesal Penal, en relación con art. 19 n°7 d) Constitución Política

y art. 150 Código Penal

[107] Tenemos por ejemplo, el caso de M.A.M. S., procesada y condenada por el delito de asociación ilícita

terrorista (Rol 53.809-44 del 17 Juzgado del Crimen de Santiago) y procesada de igual forma por el art. 8º LCA

fue detenida en 1994 con ocho meses de embarazo, pese a lo cual se le mantuvo un total de veinte días

incomunicada (diez de los cuales fueron en un cuartel de la Policía de Investigaciones). De acuerdo a las
informaciones proporcionadas por organismos relacionados con derechos humanos ella habría sido objeto de
apremios ilegítimos durante su detención. Este es uno de entre otros muchos casos similares. Véase

http//www.presos.org (Agrupación de Familiares de Presos Políticos, Chile).

[108] La Defensora Penal Pública Myriam Reyes fue formalizada en noviembre de 2005 por el delito de desacato

por entregar a la prensa un documento emanado del Ministerio Público, individualizado como UATV-30, en el

que se consignan los gastos -pagos- en que incurrió el Ministerio Público en cada uno de los testigos de cargo en

la causa por el incendio al Fundo Poluco Pidenco de la Forestal Mininco, cuya publicación se encontraba

prohibida. La publicación se hizo el 18 de agosto del 2004, en el Diario Electrónico El Gong de Temuco. En su

investigación el Ministerio Público registró el ordenador de Myriam Reyes y su correo electrónico e hizo un

monitoreo de sus llamadas telefónicas, entre otras medidas cautelares. Ampliamente

véase http://www.derechos.org/nizkor/chile/doc/reyes.html y http://meli.mapuches.org/article.php3?id_arti

cle=169