Capítulo Primero

EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN CUANTO DERECHO

POSITIVO Y DERECHO CIENTÍFICO
SUMARIO: 1. El derecho administrativo positivo. 2. La doctrina de derecho
administrativo. 3. El derecho administrativo es una expresión de la cultura
europea continental. 4. El derecho administrativo se desarrolló conforme a una
tradición de doble origen: la jusracionalista francesa y la cameralista alemana.
4 A. El jusnaturalismo. 4 B. El jusracionalismo francés. 4 C. El cameralismo
alemán. 5. El derecho administrativo es una disciplina jurídica construida a
través de los métodos exegético y sistemático, este último, jurisprudencial y
dogmático. 6. Qué se entiende por derecho en el derecho chileno. 7. La visión
jurídica positiva es la perspectiva generalmente aceptada en América Latina.
8. Síntesis.
 1. El derecho administrativo positivo.
La ciencia jurídica está constituida por
una serie de disciplinas que presentan el
común denominador de ocuparse del sis-
tema normativo que es propio y caracte-
rístico de cada cultura y de cada país,
como representativo, en su espacio y en
su tiempo, de aquello que se estima pro-
piamente jurídico.
Estas disciplinas se diferencian entre
sí y se caracterizan por el objeto a que
remiten su atención, por el sector especí-
fico de la realidad normativa de que se
ocupan.
Inicialmente se redujeron al derecho
civil, esto es, a aquella rama del derecho
reguladora de las relaciones o vínculos
que se establecen entre las personas na-
turales, las de familia y patrimoniales, y
al derecho penal, o sea, a la disciplina
jurídica configuradora de los ilícitos so-
ciales y de su sanción.
Con el transcurso del tiempo, la evo-
lución social fue desarrollando nuevos
ámbitos de regulación jurídica, los que
se constituyeron asimismo en otros tan-
tos objetos de estudio jurídico y, por lo
tanto, en fundadores de nuevas discipli-
nas de la ciencia del derecho.
Así ocurrió con el derecho administra-
tivo, que, como su nombre lo indica, es el
derecho (conjunto de principios y normas)
que rige a la Administración Pública (como
función, como organización, como gestión),
que viabiliza el gobierno de un país.
El objeto de estudio del derecho ad-
ministrativo es, en efecto, la Administra-
ción Pública, pero no la administración
considerada como el empírico actuar del
Estado a través de algunos organismos es-
13
peciales encargados de desarrollar la acti-
vidad que lleva este nombre, sino, por la
misma naturaleza del campo público en
que se da por efecto de nuestra tradición
cultural, como aquella que en tal condi-
ción ha sido diseñada por el derecho.
La Administración Pública como ob-
jeto del derecho administrativo es, pues,
la Administración que ha sido definida y
caracterizada como tal por el ordenamien-
to jurídico.
De aquí que el profesor Guido Zano-
bini haya anotado que el derecho admi-
nistrativo no se remonta a la antigüedad,
no es el derecho regulador de cualquiera
Administración al servicio de un gobier-
no, sino que en cuanto derecho positivo
nació modernamente en Francia el año
1800, al juridizarse las funciones estatales
como consecuencia del establecimiento del
constitucionalismo, y de aquí también que
Massimo Severo Giannini haya precisado
que el certificado de nacimiento de esta
disciplina se remonta a la ley francesa de
18 de febrero de 1800, fecha en que por
primera vez el pensamiento jurídico se ha-
lló en presencia de una ley que normó a
la Administración con carácter jurídico,
externo, obligatorio y permanente.1
Ello no quiere decir que con anterio-
ridad al 18 de febrero de 1800 no existie-
ran regulaciones que rigieran en la
Administración y a la Administración.
Efectivamente existían. Pero hasta el
1
GIANNINI, Massimo Severo, Diritto Amminis-
trativo, volumen primero, Dott. A. Giuffré Editore,
Milán, 1970, pág. 56. ZANOBINI, Guido, Curso de
Derecho Administrativo, volumen I, Ediciones Arayú,
Buenos Aires, 1954, págs. 31, 56 y 57.
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
siglo XVIII dominaba la escena política
el Estado absoluto, llamado también Es-
tado de policía, Polizeistaat, en el cual la
Administración era una actividad entre-
gada a la entera discreción del monarca,
a la voluntas regis, de manera que era fa-
cultad suya dictar los edictos, cédulas,
pragmáticas o reales órdenes que creyera
convenientes para proveer a su buen fun-
cionamiento, así como modificarlos o de-
jarlos sin efecto, fuere por escrito o por
medio de una orden meramente verbal.
En este sentido, la Administración Pú-
blica en cuanto expresión de un poder
público actuante directamente ante la co-
lectividad, no se hallaba sometida a dere-
cho, pues así como el rey podía dictar
esos actos, también podía modificarlos o
derogarlos, desde el momento que Vox
rex, vox dei; Quod principi placuit legem ha-
bet vigorem, como sostendrán los juristas
monárquicos.
La normativa administrativa, de este
modo, no revestía los caracteres de alte-
ridad y permanencia que requiere la cons-
trucción de una disciplina jurídica; como
tal, formada por normas y principios de
derecho, sujeta como estaba a una per-
manente modificabilidad, según el bon
plaisir del rey, depositario de una recono-
cida e indiscutida plenitudo potestas.
En cambio, con el Estado constitucio-
nal, desde fines del siglo XVIII, esta si-
tuación varió, pues apareció la ley, esa
declaración de voluntad soberana que ri-
gió con fuerza obligatoria a la autoridad
y a los particulares, y que por consiguien-
te vinculó a la Administración-poder pú-
blico, inserta en el poder ejecutivo, a
reglas permanentes, externas a ella, que
rigieron su ser y su actuar, bajo pena de
responsabilidad.
Por eso, bien puede decir el profesor
Otto Mayer que desde entonces la potes-
tad del Estado “se reviste a sí misma de
formas y rasgos característicos del dere-
cho. El derecho público no significa ya,
como en el eufemismo de los antiguos
doctores, una esfera en la cual, por oposi-
ción a la del derecho civil, no existe dere-
cho cuando se trata de relaciones entre
14
Estado y súbdito. Tenemos ante nosotros
el hecho de la existencia de un derecho
público que se aplica a la Administración
al lado de aquel que queda atribuido a las
relaciones civiles, y que debe considerarse
respecto del Estado como el derecho co-
mún que en la duda le es aplicable”.2
“Sólo después de la Revolución Fran-
cesa, una vez afirmado el principio de la
separación de los poderes del Estado y la
completa sumisión del poder ejecutivo a
las normas establecidas por el poder legis-
lativo, fue posible que todas las leyes refe-
rentes a la organización y a la actividad
administrativa de los órganos administra-
tivos cobraran eficacia ostensiblemente
obligatoria y se convirtieran en fuente de
relaciones jurídicas entre el Estado y los
ciudadanos”, agrega Zanobini.3
“Para que exista derecho administra-
tivo, esto es, un derecho propio de la Ad-
ministración Pública –confirma Aldo
Sandulli, invocando en el mismo sentido
las opiniones de D’Alessio, Bodda y Tre-
ves–, es indispensable la división de pode-
res, conquista inestimable y piedra
angular de la democracia moderna, y no
es menos esencial, asimismo, la concu-
rrencia de ese presupuesto que es el Es-
tado de derecho. Tal concepto implica la
superación de la fórmula del soberano
legibus solutus y la sujeción del mismo Es-
tado como institución y como ente a las
normas del derecho establecido como
ordenamiento jurídico.”4
En este sentido, bien pudo anotar el
profesor Fleiner que el derecho adminis-
trativo adquiere toda la connotación que
lo caracteriza como disciplina jurídica,
cuando “el Estado atiende los asuntos ad-
ministrativos en calidad de poder superior,
de soberano, pues –en esos casos– se hace
2
MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemán,
tomo I, parte general, Editorial Depalma, Buenos
Aires, 1949, pág. 68.
3
ZANOBINI, Guido, Curso de Derecho Adminis-
trativo, op. cit., págs. 56 y 57.
4
SANDULLI, Aldo, Manuale di Diritto Amminis-
trativo, 6ª edición, Casa Editrice Dott. Eugenio Jo-
vene, Nápoles, 1960, pág. 11.
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
inaplicable –a su respecto– el derecho pri-
vado”; “las normas generales de derecho
privado, penal y procesal, en toda su ex-
tensión, no pueden proteger, o lo hacen
insuficientemente, los intereses especiales
de la Administración Pública”, obligando
a incorporar al ámbito jurídico, entonces,
“los preceptos de naturaleza jurídico-pú-
blica”. El derecho administrativo se carac-
teriza, así, por “la disposición unilateral y
el poder coercitivo implícitamente conte-
nido en ella”; “el derecho público presu-
pone partes desiguales”; es “el derecho pú-
blico elaborado para satisfacer las necesi-
dades de la Administración Pública”.5
La doctrina chilena ha comprobado
también esta época constitucional como
la de nacimiento del derecho administra-
tivo en cuanto derecho positivo. Así, el
profesor Moisés Vargas dirá que “el dere-
cho administrativo como disciplina apar-
te, data sólo desde la Revolución Francesa,
que consagró la división de los Poderes
Públicos y prohibió de manera especial a
la justicia mezclarse en los asuntos pro-
pios de la Administración. De este modo
nació en Francia la justicia administrati-
va, con tribunales propios, formados por
la Administración, cuyo tribunal superior
es el Consejo de Estado. Las doctrinas de
este tribunal, repetidas y clasificadas, han
formado la jurisprudencia del derecho
administrativo y los fundamentos de toda
esta rama de estudios”.6 Don Manuel Jara
Cristi señalará que ésta es una rama de
“reciente creación. Nace a la vida jurídi-
ca una vez que se afirma el Estado mo-
derno y cuando los principios filosóficos
inspiran las normas reguladoras de las so-
ciedades políticas y de las relaciones de
los poderes públicos con los ciudadanos,
realizándose la diferenciación de las di-
versas funciones del poder público”.7
5
FLEINER, Fritz, Instituciones de Derecho Admi-
nistrativo, Barcelona, 1933, págs. 40, 41 y 51.
6
VARGAS, Moisés, Derecho Administrativo, obra
póstuma, Imprenta Universitaria, Santiago, 1922,
pág. 9.
7
JARA CRISTI, Manuel, Derecho Administrativo,
Imprenta Artes y Letras, Santiago, 1943, pág. 9.
15
Y don Enrique Silva Cimma agregará
que en realidad “no puede hablarse de
un derecho administrativo como discipli-
na jurídica coordinada, con puntos de vis-
ta propios y especiales, con anterioridad a
la organización del Consejo de Estado de
Francia, que viene a marcar la separación
entre la época del Estado de derecho en
que vivimos y el régimen que la doctrina
señala como Estado de policía, cuya ca-
racterística esencial es la concentración de
poderes del príncipe o monarca”.8
2. La doctrina de derecho administra-
tivo. Entre nosotros, el profesor Valentín
Letelier rendía un merecido homenaje al
pensamiento alemán, destacándolo como
el creador del derecho administrativo cien-
tífico. “Cúpoles a los profesores alemanes,
consigna en sus Apuntaciones de Derecho Ad-
ministrativo, el honor de ser los primeros
en establecer en sus insuperables tratados
la ciencia del derecho administrativo. De
Alemania pasó a Italia, que es el primero
de los pueblos latinos que han asimilado
las doctrinas generales de derecho admi-
nistrativo, modificándolas y haciéndolas
más científicas. Después de Italia, es Espa-
ña la nación latina que más ha descollado
en el cultivo de estos estudios, contando
con autores eminentes.”9
La primera obra de derecho adminis-
trativo italiano que se cita por los admi-
nistrativistas es del año 1814 y fue escrita
por el profesor Doménico Romagnosi. Se
tituló Principi Fondamentale di Diritto Am-
ministrativo. Ella fue seguida, en 1840, por
el Diritto Amministrativo de le Due Sicile, del
profesor Giovanni Manna, de la Universi-
dad de Nápoles.
“El primer autor francés que se ocupó
de esta materia es Macarel, que era miem-
bro del Consejo de Estado y que en 1818
publicó la obra titulada Les éléments de la
8
SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrati-
vo Chileno y Comparado, tomo I, 3ª edición, Editorial
Jurídica de Chile, 1968, pág. 19.
9
LETELIER, Valentín, Apuntaciones de Derecho
Administrativo, Imprenta y Encuadernación Chile,
Santiago, 1907, pág. 6.
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
jurisprudence administrative –recordará don
Moisés Vargas–. Constituye este libro el pri-
mer ensayo que llegó a convertirse más
tarde en una obra clásica. Divide las mate-
rias en personas, res y actions.” 10
En España se citan como obras pio-
neras en la disciplina, las de Ortiz de Zúñi-
ga, Elementos de Derecho Administrativo, en
tres tomos, publicada entre 1842 y 1844,
y de Oliván, de 1843, De la Administración
Pública en relación a España.
Para la bibliografía chilena, la prime-
ra obra española de derecho administrati-
vo fue el célebre Derecho Administrativo
Español, del profesor Manuel Colmeiro,
cuya primera edición data de 1850, y que
según anota el profesor Fernando Garri-
do Falla, “se publicó simultáneamente en
Madrid, Santiago y Lima”.11 Esta obra sir-
vió de base y modelo a la que se publicara
en forma anónima en Chile el año 1859
con el título de Principios Elementales de De-
recho Administrativo Chileno, la primera obra
nacional en la materia, que tuvo por au-
tor a don Santiago Prado, profesor y lue-
go rector del Instituto Nacional. En la
memoria de la Universidad de Chile co-
rrespondiente al año 1859, presentada por
el rector Bello, se destacan los Principios
Elementales como un esfuerzo doctrinal que
“ha procurado dar a la ley positiva el real-
ce de una teoría científica”.
El derecho administrativo se incorpo-
ró a los planes de estudio de la Escuela
de Leyes del Instituto Nacional en el gran
proceso de reforma de los planes de es-
tudio que comenzó a realizarse en 1853,
como consecuencia de la proposición que
había hecho con anterioridad don José
Victorino Lastarria. El mismo profesor
Lastarria da cuenta de sus ideas en el pró-
logo de sus Elementos de Derecho Público
Constitucional, edición de 1848, al decir
que el decano de la Facultad de Leyes de
la Universidad de Chile había dirigido una
10
VARGAS, Moisés, Derecho Administrativo, op.
cit., pág. 10.
11
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de De-
recho Administrativo, volumen I, parte general, 11ª
edición, Tecnos, Madrid, 1989, pág. 137.
16
circular pidiéndoles “a los profesores de
derecho en el Instituto su opinión sobre
los autores que podrían adoptarse en las
clases de ciencias políticas y legales”, oca-
sión que él había hecho propicia para
indicar la conveniencia de reestructurar
el plan de estudios entonces vigente y su-
gerir “que en el segundo año se cursase
el derecho de gentes como principal, y
en calidad de accesorios, durante la pri-
mera mitad del año, el derecho público
penal, y después, el derecho público ad-
ministrativo”.
En el mismo sentido habría de opinar
don Andrés Bello en el seno del Consejo
Universitario. El señor rector, se lee en el
acta de la sesión del Consejo de la Univer-
sidad de Chile, de 3 de agosto de 1850,
hace presente “cuánto se nota la falta de
un curso de estudios administrativos con
aplicación a Chile, en que, a más de darse
las nociones generales sobre la materia, se
enseñe el mecanismo de todas las oficinas
públicas y sus atribuciones, la organización
del impuesto, etc. La clase de derecho ad-
ministrativo debe comprender el manejo
de todas las oficinas que completan la Ad-
ministración Pública”.
Pese a que los planes de estudio de la
Escuela de Leyes incorporaron el dere-
cho administrativo a la cátedra de dere-
cho público y administrativo, primero, y
de derecho constitucional y administrati-
vo, después, precisamente desde aquel
año 1853, en verdad la asignatura nunca
fue impartida en las aulas superiores del
Instituto Nacional, pues el profesor que
se hizo cargo de aquella cátedra, don Jor-
ge Huneeus, desarrolló sólo el derecho
constitucional. De esta manera, el dere-
cho administrativo en cuanto tal vino a
impartirse únicamente el año 1888, al
crearse la primera cátedra de derecho ad-
ministrativo como una asignatura inde-
pendiente. Esta cátedra se abrió el año
lectivo 1889 y estuvo a cargo de don Va-
lentín Letelier, ilustre intelectual chileno
que iluminó el foro nacional e inspiró
grandes cambios pedagógicos en el país,
en su doble carácter de abogado y profe-
sor de Estado.
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
De 1859 data, entonces, el cultivo del
derecho administrativo científico en Chi-
le, disciplina que ha tenido el honor de
contar entre sus profesores a ilustres ju-
ristas,12 entre los cuales no puede dejar
de citarse en la actualidad al señor Pa-
tricio Aylwin Azócar, quien fuera exalta-
do por la ciudadanía a la Presidencia de
la República durante el período de tran-
sición a la democracia (1990-1994), cum-
pliendo una brillante labor de estadista
y de jurista, y a don Enrique Silva Cim-
ma, quien, en su carácter de Contralor
General de la República durante los años
1959-1967, dio un decisivo impulso al
derecho administrativo chileno, moder-
nizándolo y proyectándolo al concierto
internacional.
3. El derecho administrativo es una
expresión de la cultura europea continen-
tal. El derecho occidental se formó a raíz
de la asimilación del derecho romano por
los pueblos de Europa y cimentó sus for-
mas actuales a partir de la Edad Media,
en que se bifurcó en las dos grandes cul-
turas jurídicas que hoy día lo caracteri-
zan: la del derecho romano justinianeo,
que siguió el modelo imperial y escrito, y
aquella del common law, que forjó un de-
recho propio a partir del law of the land,
que fue el caso de Inglaterra.
Naturalmente, la estructura jurídica
de un país formado en el devenir de mu-
chas generaciones no se define por una
opción voluntarista entre alternativas pre-
definidas; ella es el resultado de una for-
mación compleja en que confluyen
diversos factores, siendo esencial en ese
proceso la representación colectiva del ser
humano y de la sociedad, vivenciada y
expresada de cierto modo y de determi-
nada forma por ella, en el entorno so-
cioeconómico y cultural en que se mueve.
Los reinos de la Europa continental,
fragmentados luego de la caída del impe-
12
Respecto a las orientaciones que han carac-
terizado a la doctrina chilena, nos remitimos a lo
expresado en el capítulo segundo, sección segun-
da, párrafos 11 a 14 de esta obra.
17
rio romano de occidente e impactados
por la nueva cultura de los pueblos ger-
mánicos que se asentaron en ellos, acep-
taron las ideas unitarias a que respondía
el Corpus Juris Civilis: un derecho ema-
nado de la autoridad pública y documen-
tado por escrito, porque ellas respondían,
además, a la percepción de sociedad que
testimoniaba la realidad política, asenta-
da como estaba en la estamentación je-
rárquica y en la sujeción de unos indivi-
duos a otros por la vía del reconocimiento
de superioridades que importaba la suze-
ranía, en la relación señor-súbdito, rey-
vasallo, con las correspondientes prerro-
gativas y deberes.
Inglaterra, por el contrario, no hizo
suyo ese tipo de derecho sancionado por
la autoridad y contenido en documentos
formalmente proclamados por ella. Man-
tuvo el ideal germánico de la individuali-
dad, en que el poder público nace de la
sociedad misma. Por eso resistió la idea
de un reino a cargo de un monarca abso-
luto, titular de plenas potestades sobre
sus súbditos, inclinándose más bien por
la existencia de un poder compartido en-
tre el rey y los barones, como lo demos-
tró en 1215 la Carta Magna; y entre el
rey y el Parlamento, como lo definió irre-
versiblemente la revolución de 1688, La
Gloriosa, frente a la postulación de la fa-
milia Estuardo de hallarse amparada por
un derecho monárquico de origen divi-
no. “La cuestión fundamental cuya solu-
ción se buscó en 1688 –dirá Trevelyan–
había sido ésta: ¿Está la ley por encima
de los reyes o están los reyes por encima
de la ley? El interés del Parlamento se
identificaba con el de la ley, porque, in-
dudablemente, el Parlamento podía mo-
dificar la ley, de donde se sigue que si la
ley estaba por encima de la voluntad de
los reyes, pero podía ser modificada por
el Parlamento, el Parlamento era el po-
der supremo del Estado”.
“Jacobo II intentó que la ley pudiera
ser modificada por el rey. Si tal cosa se le
hubiera permitido, habría hecho del rey
un déspota. Los acontecimientos del in-
vierno de 1688-1689 dieron la victoria a
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
la idea contraria, enunciada ya a princi-
pios del siglo por el juez Coke y por Sel-
den, según la cual el rey era el primer
servidor de la ley, pero no su amo, el
ejecutor de la ley, y no su fuente. Las
leyes sólo podían ser modificadas por el
Parlamento: reyes, lores y comunes. Esto
es lo que hizo de la Revolución un acon-
tecimiento decisivo en la historia de la
Constitución inglesa. Fue decisivo porque
nunca fue anulado.”13
El sello característico del derecho in-
glés arranca de su origen consuetudinario.
Surgió de las costumbres de los conda-
dos, aplicadas por los sheriffs y unificadas
por los jueces reales, los justices in eyre,
costumbres que con el correr del tiempo
pasaron a ser reconocidas como verdade-
ras normas jurídicas a través de su acep-
tación jurisprudencial, ya que el law of
the land se estabilizó como derecho en las
sentencias de los jueces, con una influen-
cia relativa de los estatutos o derecho es-
crito, que para los magistrados ingleses
representaban más bien abstracciones del
otro lado del Canal.
“El derecho común inglés –ha dicho
Davis en su Europa medioeval– sigue sien-
do el monumento más sorprendente de
la jurisprudencia medioeval.”
Éste es el llamado unwritten law, que
convive hoy día con las leyes del Parla-
mento, el written law.
El apego a la búsqueda y aplicación
de soluciones concretas que caracteriza al
common law hizo que la intelectualidad in-
glesa rehuyera la recepción del derecho
romano justinianeo, código de soluciones
formales. Por ello, aunque la Universidad
de Oxford conoció el Corpus Juris Civilis
desde temprana hora e incluso enseñó sus
textos fundamentales en sus aulas desde
la misma Edad Media, resistió su aplica-
ción, viendo en él un derecho autoritario
que contrariaba la filosofía de un derecho
creado espontáneamente, individualista y
libertario, como era el common law.
13
TREVELYAN, Macaulay G., La Revolución In-
glesa: 1688-1689, 2ª edición, Fondo de Cultura Eco-
nómica, México, 1963, pág. 127.
18
“Precisamente porque conoció el es-
píritu del derecho romano y sus métodos
jurídicos, sin aceptar el contenido del có-
digo bizantino –expresa Radbruch en El
espíritu del derecho inglés, confirmando lo
que se ha señalado–, la justicia inglesa se
ha conservado más afín con el modo ju-
rídico de pensar del gran tiempo clásico
del derecho romano que con el de la épo-
ca del Corpus Juris Civilis. La determina-
ción inglesa del derecho, lo mismo que
la clásica romana, no se funda sobre le-
yes, sino sobre casos jurídicos particula-
res, y ambas significan la determinación
del derecho caso por caso, ambas son case
law” y no búsqueda objetiva de la aplica-
ción de una norma proposicional que re-
presente la verdad legal.14
La cultura jurídica de la civilización
occidental aparece así dividida en dos
grandes y distintas ramas o familias: la de
los países del derecho romano recibido y
de las codificaciones posteriores elabora-
das a semejanza del Código de Justinia-
no, de las cuales la más ilustre es sin duda
la francesa, y la de los países del common
law anglosajón, propia del mundo norte-
americano y de la Commonwealth.
En los primeros, el promotor del de-
recho es el legislador; en los segundos, la
magistratura.
En los primeros, la determinación del
derecho se hace descendiendo del prin-
cipio jurídico al caso particular; en los
segundos, se asciende del caso particular
al principio jurídico.15
En los primeros, el derecho se insti-
tuye sobre la base de la ley y del espíritu
de la ley; en los segundos, sobre la base
de los hechos de la vida real y atendien-
do a la naturaleza del asunto sometido a
la decisión del juez. “Al dictar la senten-
cia, el juez está teóricamente vinculado
al common law. En la práctica, sin embar-
go, está vinculado a él en la forma que
ha sido aplicado por anteriores senten-
14
RADBRUCH, Gustav, “El espíritu del derecho
inglés”, Revista de Occidente, Madrid, 1958, pág. 16.
15
RADBRUCH, Gustav, op. cit., pág. 17.
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
cias, porque los precedentes son fuente
de derecho y la única manifestación tan-
gible de este derecho místico, completo
aunque imperfectamente conocido”, que
es el common law.16
“La índole especial del pensamiento
inglés, tal como aparece, sobre todo por
el influjo decisivo de Francis Bacon, pue-
de caracterizarse por las palabras empiris-
mo e inducción. El pensamiento inglés no
estriba en violentar los hechos por la ra-
zón, sino que busca la razón en las cosas;
para él, razón es la naturaleza de la cosa.
La peculiaridad del sentido del derecho
inglés es que no está orientado hacia un
derecho ideal, hacia una justicia superpo-
sitiva, sino, por el contrario, hacia el dere-
cho inglés vigente (the law of the land).” 17
Atendidas estas características, el de-
recho inglés no fue ni es un derecho
modelado sistemáticamente conforme a
ciertas ideas rectoras que busquen darle
unidad, cohesión y coherencia, sino que
es un derecho del case law, del caso con-
creto.
El common law discurre en la aplica-
ción judicial al compás de los hechos de
la vida, absorbiendo en sus principios y
criterios de solución al written law, al de-
recho parlamentario, criterio que es del
todo contrario a la concepción y práctica
del derecho europeo continental, en que
son las normas que dicta la autoridad las
condicionantes de las conductas societa-
rias, tanto de las mismas autoridades como
de los particulares, como fruto de aque-
lla utopía individualista del mil setecien-
tos hecha racionalidad-legalidad.
Por eso el derecho inglés no conoció
una estructuración jurídica ni un dere-
cho administrativo. No conoció su nom-
bre, menos su terminología, la que en
tanto era de manejo obligado en el con-
tinente, particularmente a contar del año
1872, en que el Consejo de Estado fran-
cés adquirió su fisonomía jurisdiccional
16
ADAMS, John Clarke, Il diritto amministrativo
americano, Anichelli Editore, Bolonia, 1957, pág. 6.
17
RADBRUCH, Gustav, op. cit., pág. 18.
19
autónoma y comenzó aquella etapa ex-
traordinaria de su vida institucional que
lo llevó a crear los principios básicos de
la disciplina, a través de arrêts tan céle-
bres como el Prince Napoléon, que ter-
minó con la razón de Estado en el cam-
po político, y los arrêts Blanco y Pelletier,
que configuraron la responsabilidad pa-
trimonial del Estado Administración ba-
sada en la falta de servicio, superando
definitivamente las limitaciones civilistas
que impedían el acceso reparatorio a los
perjudicados con la actuación adminis-
trativa.
En un artículo que se hizo clásico en
su tiempo, el profesor hispano Francisco
Murillo Ferrol consignaría que “cuando
hacia la mitad del siglo pasado, un minis-
tro del Foreign Office hubo de explicar a
la entonces joven reina Victoria la signifi-
cación de la palabra “burocracia”, cuyo sen-
tido desconocían todas las muchachas de
1838, lord Palmerston se permitió asegu-
rar a la soberana que el término corres-
pondía a un fenómeno exclusivamente
continental”. De igual manera, cuando Bér-
thelemy le presentó a Dicey, el gran publi-
cista inglés de fines del siglo pasado y el
defensor de la Rule of Law como regla de
derecho, opuesta al principio francés del
régimen administrativo, obtuvo la siguien-
te respuesta: “En Inglaterra no hay dere-
cho administrativo; no sabemos lo que
pueda ser y preferimos no saberlo”.
La originalidad del derecho inglés en
el ámbito público administrativo fue res-
catada en 1885, precisamente por el pro-
fesor de Oxford Albert Venn Dicey, en su
conocida obra titulada Introduction to the
study of the Law of the Constitution, en la
cual postuló, frente al derecho continen-
tal europeo, en particular al francés, la
existencia de la regla de derecho, de la
Rule of Law, principio cimentado en el
common law y en la atribución exclusiva
reconocida a los tribunales ordinarios de
dar solución a todo tipo de conflictos ju-
rídicos.
Desde entonces, esta posición habría
de recorrer una compleja evolución, acor-
de con el desarrollo que experimentó la
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
Administración inglesa en ambas posgue-
rras mundiales como consecuencia de la
aparición de múltiples organismos admi-
nistrativos, que fueron sometidos por el
Parlamento a un régimen jurídico espe-
cial de written law. Ya en 1933 publica W.
Ivor Jennings un libro que aparece ex-
presamente como una revisión de la doc-
trina de Dicey. A lo largo del libro se
desprenden las dos principales objecio-
nes que Jennings cree poder hacerle a
Dicey. Una de ellas es que la interpreta-
ción que éste dio a la constitución ingle-
sa de 1884 no era correcta, ni tampoco
era exacto su conocimiento del droit ad-
ministratif, que usaba por vía de contras-
te. La otra objeción es que la doctrina de
la Rule of Law no era una interpretación
científica de la realidad constitucional in-
glesa, sino una actitud política, derivada
de la propia situación de Dicey como po-
lítico práctico: expresa más bien los de-
seos, el cómo deben ser las cosas, de un
liberal-unionist. Para Jennings, la Adminis-
tración tiene más cometidos que el pura-
mente negativo de no interferir con las
libertades fundamentales, cosa que igno-
ró Dicey. Éste lo que hizo fue subrayar
las teorías individualistas de los whigs del
siglo XIX. Para ellos, el derecho era una
serie de normas que limitaban la libertad
de acción de los individuos: el derecho
constitucional, por tanto, debía contener
las normas que protegían a los individuos
de cualquier intromisión por parte de los
funcionarios administrativos. Ésta es una
concepción individualista del Estado, fun-
dada en Bentham. Tal concepción ha des-
aparecido hoy y la principal función de
las autoridades administrativas es realizar
servicios. “El Rule of Law fue siempre una
doctrina política y no tuvo validez luego
que la Constitución rechazó el concepto
de orden público y desarrolló en su lu-
gar el concepto de servicio público”, afir-
mará Jennings.
Por su parte, Robson advertirá que
“aunque le demos la razón a Dicey reco-
nociendo que no existe droit administratif,
esto no puede hacernos negar la existen-
cia de un sistema de administrative law.
20
Dicey comenzó a reconocer las nuevas cir-
cunstancias en la introducción a la octa-
va edición de su obra, pero igual siguió
sosteniendo en lo sustancial los mismos
principios. Sin embargo, en 1915 escri-
bió su última contribución a la materia:
un breve artículo publicado en la Law
Quaterly Review, que llevaba el significati-
vo título de “The development of Admi-
nistration Law in England”. Pese a la gran
talla intelectual de Dicey, de no haber
sido por este insignificante trabajo, que
demostró su habilidad para abandonar
en el último momento las ideas que ha-
bía defendido toda su vida, nos hubiera
sido difícil sustraernos a la idea de que al
final de su vida había perdido su fina per-
cepción de las instituciones políticas y de
los fenómenos jurídicos, que le valieron
el primer puesto entre los juristas de su
tiempo. Por ello, Robson pretende de-
mostrar en su libro que, aparte de que
haya o no un “gobierno de derecho por
medio del derecho”, lo cierto es que de
hecho existe actualmente un cuerpo muy
considerable de administrative law. 18
Es explicable, en estas condiciones,
que la fuente de origen del derecho ad-
ministrativo se diera en el continente eu-
ropeo, y particularmente en Francia,
como fruto de esa racionalidad que mo-
deló el Estado moderno constitucional
por medio precisamente de una Consti-
tución y de una estructura política acor-
de con el respeto a los derechos naturales,
inalienables e imprescriptibles de los hom-
bres, que consagraba su texto.
Maurice Hauriou, en su Précis de Droit
Administratif et de Droit Public, llamó régi-
men administrativo al sistema francés, al
caracterizarlo desde el punto de vista es-
trictamente administrativo formal. Con-
forme a las normas de este derecho
público, dijo el Decano de Tolosa, el Es-
tado se caracteriza por tener un “régi-
men administrativo”, cuya presencia
18
MURILLO FERROL, Francisco, “El régimen
jurídico de la administración inglesa”, Revista de Ad-
ministración Pública, Nº 1, enero-abril, 1950, págs. 43,
60, 40-41 y 61.
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
arranca de tres rasgos fundamentales que
le dan una fisonomía propia:
1º. La Administración es un poder ju-
rídico revestido de privilegios, entre los
que destacan la ejecutoriedad y la acción
de oficio;
2º. Sus autoridades se estructuran en
un sistema centralizado, y
3º. Sus actuaciones están sometidas a
tribunales especiales de carácter adminis-
trativo, lo que da lugar a la existencia de
tribunales administrativos y de un tribu-
nal de conflictos llamado a dirimir los
conflictos que se planteen entre esa juris-
dicción especial y los tribunales ordina-
rios.
Inglaterra, para él, constituía “el tipo
más acabado de un Estado sin régimen
administrativo”, pues su Administración
se hallaba sometida a las mismas leyes que
regían a los particulares, estaba fuerte-
mente descentralizada y sus conflictos ju-
rídicos estaban sometidos a los órganos
de la justicia ordinaria.
Desde el siglo pasado, entonces, el
derecho administrativo pasó a identificar-
se como una rama autónoma del dere-
cho dentro del cuadro de las ciencias
jurídicas, caracterizándosele como aque-
lla regulación legislativa que tenía y tiene
por objeto normar a un sector de la au-
toridad pública, al espacio que ocupaba
y ocupa la Administración Pública den-
tro de la institucionalidad estatal; el po-
der ejecutivo dirán los textos franceses,
sea para garantizar el pacífico goce y ejer-
cicio de esos derechos, como lo postula-
rá el jusnaturalismo racionalista francés,
sea para regular el poder público, como
lo sostendrá el cameralismo alemán, las
dos grandes vertientes del administrati-
vismo occidental.
4. El derecho administrativo se desa-
rrolló conforme a una tradición de doble
origen: la jusracionalista francesa y la ca-
meralista alemana. Hay momentos de la
vida de la humanidad en que la concien-
cia colectiva alcanza tal fuerza de convic-
ción respecto de ciertos valores, que supera
cualquier diferencia coyuntural que pue-
21
da darse respecto de algunos aspectos es-
pecíficos de ella para inclinarse más bien
hacia la profundización de las comunes
convicciones que modelan y caracterizan
el cuadro de la respectiva época.
Esto ocurrió en Occidente a fines del
siglo XVIII, en que una cultura de la li-
bertad se expandió por los cuatro puntos
cardinales de Occidente, identificándose
con el ideario de aquellas dos grandes re-
voluciones que cerraron la historia del
1700: la norteamericana de 1776 y la fran-
cesa de 1789, ambas alimentadas por la
utopía antiabsolutista que recorría Ingla-
terra y la Europa continental, desde las
páginas de Locke, Montesquieu y Rous-
seau.
Allí se hallaba, en primer lugar, el gran
John Locke, el cruzado de La Gloriosa, la
gran revolución política y jurídica opera-
da por el Parlamento de Inglaterra y Gui-
llermo de Orange en 1688, y cuyas obras
eran texto de cabecera de todos los esta-
distas del siglo XVIII, que compartían con
ellas el origen contractual del Estado y la
reserva de los derechos naturales, inaliena-
bles e imprescriptibles inscritos en el cer-
tificado de nacimiento de todo hombre, y
que éste, desde el principio de los tiem-
pos, había consignado como propios, en
forma indeleble, en el libro de toda Cons-
titución del Estado.
Se encontraba también la versada
construcción jurídica de Carlos de Secon-
dat, barón de La Brède y de Montesquieu,
quien en 1748 destacará al gobierno de
Inglaterra como el prototipo de un po-
der político al servicio de la libertad, esto
es, de aquella tranquilidad interior que
experimenta toda persona que se siente
segura de poder ejercer sus derechos y
de usar, gozar y disponer de sus bienes,
ajena al temor de cualquier amenaza, per-
turbación y con mayor razón aún, de la
privación que pudiera pesar sobre ellos o
afectarlos. Para alcanzar este estado de
cosas, agregaba Montesquieu, es necesa-
rio que el poder detenga al poder, para
lo cual ha de distribuirse su ejercicio de
tal manera en las distintas autoridades,
que el poder pueda detener al poder, que
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
unos con otros sean capaces de contra-
pesar su tendencia a desbordarse crean-
do un equilibrio de pesos y contrapesos,
pues una experiencia eterna demuestra
que cuando ese poder se concentra en
un individuo o en un cuerpo de indivi-
duos, indefectiblemente lleva a la tiranía.
No menos influyentes fueron las ideas
de Jean-Jacques Rousseau, quien en su
Contrato Social, de 1762, sostuvo la exis-
tencia de una “primera convención”, de
un “pacto social” fundamental, base de
una “asociación que defienda y proteja
con toda la fuerza común la persona y
bienes de cada asociado; y por la cual,
uniéndose cada uno a todos, no obedez-
ca sino a sí mismo, y quede tan libre como
antes”. La soberanía y su expresión, y la
diferencia entre las expresiones de la vo-
luntad general, ley, y de la de orden par-
ticular, decreto, serán la materialización
práctica del actuar jurídico de la socie-
dad organizada.
4 A. El jusnaturalismo. Las nuevas
ideas reconocieron fuentes impulsoras
distintas: en el Nuevo Mundo, en Esta-
dos Unidos, surgieron de una raíz reli-
giosa, que en el campo jurídico institu-
cional se tradujeron en un jusnaturalis-
mo puritano; en el Viejo Mundo, en la
Europa continental, exaltó la naturale-
za y las imágenes griegas que se centra-
ban en el hombre, y concretaron un jus-
racionalismo laico.
La revolución norteamericana no hizo
sino detonar una situación espiritual que
venía de mucho antes, cuando los prime-
ros ingleses, los padres fundadores de la
nacionalidad, se embarcaron en el “May-
flower” para hacerse a la mar hacia Occi-
dente y forjar una nueva vida fundada en
aquellos principios de respeto a las per-
sonas y a sus derechos, postulados por su
religión y expresados solemnemente en
el Mayflower’s Compact, el 11 de noviem-
bre de 1620.
La Declaración de la Independencia,
primero, y la Constitución y sus Enmien-
das, después, habrían de concretar un
modo de organización societaria hasta
22
entonces desconocido en los anales de la
historia política constitucional, basado en
los derechos naturales de las personas,
en una idea federalista del Estado y en la
república, estableciendo el gobierno,
como dijo la Confederación en su acuer-
do del 30 de mayo de 1787, dividido “en
un poder supremo legislativo, ejecutivo y
judicial”, diseño que subyugó a las demás
naciones de América alimentando escue-
las y tendencias que habrían de agitar
esas ideas como banderas de redención
del ser humano frente a toda y cualquier
clase de opresión política que pudiera ge-
nerarse en el ámbito societal.
En lo jurídico, los Estados Unidos de
Norteamérica mantuvieron la tradición
del case law y de la justicia inglesa, cir-
cunstancia que a la larga mitigó su in-
fluencia en los países latinos, cuya raíz
romano-justinianea en definitiva los acer-
caría más a la Europa continental, con-
cretamente a Francia, que a ellos.
4 B. El jusracionalismo francés. La
revolución francesa vino a culminar un
proceso que se remontaba al Renaci-
miento, época que había recomenzado
la historia del hombre desde el hombre,
superando la doctrina y la práctica feu-
dales de la comunidad y del gremio, para
exaltar el individualismo; desplazó la ex-
plicación metafísica del mundo, madre
del escolasticismo y con él del método
deductivo de autoridad, para abrir paso
a la experimentación del mundo físico y
al método inductivo, aportando explica-
ciones concretas al campo de la natura-
leza física y de las ciencias políticas y
sociales; mostró un nuevo mundo y po-
sibilitó el intercambio de bienes a través
del mercantilismo, doctrina económica
que fomentó la industria interior, el co-
mercio externo, la protección arancela-
ria y la riqueza en metales preciosos, y
abrió un ancho campo a la revolución
mercantil que se produjo por aquellos
años, estimulada por los grandes descu-
brimientos geográficos.
El individualismo y el mercantilismo,
por su parte, convergirían en el nuevo
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
tipo de hombre que caracterizó a los que
serían esos nuevos tiempos: el burgués,
el hombre del burgo, de la ciudad, el
individuo que sin tener estirpe alguna de
abolengo, pudo sin embargo, con su tra-
bajo e ingenio, elevarse hasta los más al-
tos sitiales de una determinada actividad.
Los emergentes comerciantes, ban-
queros y profesionales de todas clases se
contaron en el perfil del hombre que sur-
giría al mundo desde un nivel distinto
del de los de la nobleza y el clero, para
comprobar con asombro que mientras
ellos se destacaban por su inteligencia,
trabajo y esfuerzo, cooperando efectiva-
mente con el Estado a través de los im-
puestos, la nobleza y el alto clero se dedi-
caban a usufructuar de sus propiedades y
derechos exclusivos, percibiendo ingresos
en beneficio propio y vanagloriándose de
que el país pudiera contar con su presen-
cia en todos los grandes actos públicos.
Desde el nuevo escenario que se abrió
ante ellos, consideraron que el poder po-
lítico que ejercían los gobiernos europeos
era un foco palatino de arbitrariedad y
corrupción, una fuente inagotable de pre-
bendas, abusos, exacciones y desgracias,
y esta convicción marcó sus espíritus.
Había que poner fin a la concentra-
ción del poder político, fue la conclusión.
Era necesario distribuir su ejercicio en
órganos diferentes unos de otros, era la
solución; de modo que su acción mutua
mantuviera el equilibrio institucional,
como ocurría con los astros del cielo, que
jamás colisionaban. Sólo así, mediante esta
contención dinámica, podrían evitarse los
abusos de poder y garantizarse a los par-
ticulares una esfera de derecho que les
asegurara la tranquilidad en el pacífico
goce de sus bienes y derechos, lo menos
que se merecían como fundadores que
habían sido de ese orden de cosas que
regía la res publica.
Esta adecuación de un gran sentir co-
lectivo a la realidad, esta concreción de
una de las mayores utopías humanas en
el campo de la sociedad, fue la labor no-
table que cumplió en Europa el raciona-
lismo a través del Estado moderno
23
constitucional: transformar el monarquis-
mo sincrético, ese mundo fundado en la
persona del rey, en una organización de
la sociedad y del gobierno, regulándolos;
despersonificar y objetivar el ejercicio del
poder público por medio del ordenamien-
to jurídico público, consagrando el bon
vouloir en competencia legal, y sujetar la
sociedad, en sus hemisferios estatal y pri-
vado, a la ley, ante todo a la ley natural
inscrita en la naturaleza de las cosas.
Era el sentimiento y la nueva convic-
ción que había sembrado en los espíritus
la era de la razón, cuyo mensaje se dise-
minó por el mapa de Europa en un arran-
que irresistible de optimismo.
El Estado, nacido de la convención
entre los hombres, ser artificial de la idea-
ción, no debía interferir en las relacio-
nes naturales, sino apoyar al mundo de
la naturaleza. Su rol conservador se ma-
nifestaría en el deber de mantener la nor-
malidad externa del ámbito en cuyo
interior se producían las relaciones es-
pontáneas de los individuos, alejando los
desórdenes y la violencia perturbadores
de la armonía en que debían desenvol-
verse esas relaciones, facilitar su fluidez,
alejando cualquier interferencia extraña
a su propia dinámica; su papel institucio-
nal habría de consistir en ser la garantía
de la incolumidad de la esfera subjetiva
propia del homo liber.
En este contexto, la parte actuante
del Estado, su Administración Pública,
estaría llamada a ocuparse del orden pú-
blico interior y de la seguridad exterior
de la república. Para alcanzar estos fines,
era el postulado de los tiempos, no re-
quería de iniciativa, creación o autono-
mía de decisiones. Era un poder ejecutivo,
pues el cumplimiento de su misión insti-
tucional sólo demandaba contar con fuer-
zas armadas y de orden, conforme a los
mandatos del legislador, representante le-
gítimo de la nación soberana y único au-
torizado para determinar los patrones de
restricción y permisibilidad dentro de la
nación.
“El supremo poder ejecutor –dirá
Montesquieu– es una acción de gobierno
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
que exige casi siempre una acción mo-
mentánea”, una acción aplicada al tiem-
po y al caso; un poder o facultad que
autoriza, que permite y obliga a “tomar
resoluciones activas que exigen alguna eje-
cución”.
El supremo poder ejecutor, pues, no
es un poder de estatuir, que es el derecho
de legislar, sino un poder de decisión so-
bre objetos particulares, de decretar, de
tomar resoluciones activas, de ejecutar la
ley, realizándola en la casuística de la con-
veniencia y la oportunidad.
“Yo llamo gobierno o suprema Admi-
nistración –dirá sugerentemente Rousseau
en 1762, en el Contrato Social– al ejercicio
legítimo del poder ejecutivo, y príncipe
o magistrado al hombre o al cuerpo en-
cargado de esta Administración.”
¿Qué es pues el gobierno?, se pregun-
tará en seguida, para contestarse: “Un
cuerpo intermedio, establecido entre los
vasallos y el soberano para su mutua co-
rrespondencia, encargado de la ejecución
de las leyes y del mantenimiento de la
libertad tanto civil como política”.
“El poder ejecutivo no puede perte-
necer a la generalidad como legisladora
y soberana”. “Lo que ordena el soberano
sobre un objeto particular no es ley, sino
sólo un decreto; no un acto de sobera-
nía, sino de magistratura.”
“Es evidente –precisa Carré de Mal-
berg– que el derecho público francés con-
sidera a la Administración como una
función de orden ejecutivo; basta, para de-
mostrarlo, recordar que desde 1789 la ma-
yoría de las Constituciones de Francia,
apropiándose así la terminología creada
por Montesquieu, designan con el nom-
bre de poder ejecutivo a la potestad que
corresponde a la función administrativa
(Constitución de 1791, tít. III, preámbulo,
art. 4º, y cap. IV; Constitución de 1793,
arts. 62 ss.; Constitución del año III, tít. VI;
Constitución de 1848, cap. V; ley de 25 de
febrero de 1875, arts. 7º y 9º).”19
19
CARRÉ DE MALBERG, R., Teoría general del
Estado, Fondo de Cultura Económica, México, 1948,
pág. 429.
24
En su expresión contemporánea, esta
estructuración jusracionalista de la socie-
dad, que parte del reconocimiento de los
derechos de las personas a título de ley
natural, ha movido a decir a André de
Laubadère que “el sistema de Estado de
derecho es por esencia liberal. En efecto,
dirige sus esfuerzos a dar garantías a los
administrados frente al Estado, y, por lo
tanto, a proteger su libertad; constituye
la forma elemental del liberalismo apli-
cado al derecho administrativo. Un siste-
ma administrativo será tanto más liberal
cuanto más preciso y desarrollado sea el
derecho al cual se debe someter la Admi-
nistración y cuanto más amplio y fácil sea
el acceso de los ciudadanos a los tribuna-
les encargados de controlarla”.20
4 C. El cameralismo alemán. El pensa-
miento alemán habría de diferir de la po-
sición francesa, tanto por razones históri-
cas como por razones jurídicas.
A la forma que él tiene de represen-
tarse el derecho administrativo se le co-
noce con el nombre genérico de camera-
lismo, como señalan sus propios teóricos,
en la medida que esta expresión se liga a
la óptica y perspectivas germánicas de aná-
lisis de esta rama del derecho. Surgió de
los pensadores del siglo XVIII, que reen-
focaron los estudios sobre el Estado mo-
nárquico para darle una eficiencia de ac-
tuación que justificara objetivamente el
ejercicio del poder real, atribuyendo a
éste la finalidad de alcanzar la prosperi-
dad del reino y la felicidad de los súbdi-
tos. Esta importante tendencia doctrinal,
que tuvo ilustres representantes, se vio
reconocida académicamente en 1727 con
la creación de la cátedra de Economía,
Policía y Cameralística en las Universida-
des de Halle y de Francfort.
La primera forma de expresión de la
cameralística se vio criticada y luego su-
perada en la aceptación de los medios
20
DE LAUBADERE, André, Manual de Derecho
Administrativo, Editorial Themis, Bogotá, Colombia,
pág. 7.
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
jurídicos, por la escuela pandectística o
dogmática jurídica del siglo XIX, que bus-
cará depurar el campo del derecho pú-
blico de toda consideración ajena a los
conceptos lógico-formales característicos
del derecho civil, como eran las de tipo
histórico, social, económico, cultural,
cuando no geográfico, hidrográfico, sa-
nitario, urbanístico o agrario, a que acu-
dían los cameralistas para ilustrar sus
exposiciones y justificar sus conclusiones.
Con todo, pese a esta actitud teórica
que tan marcadamente diferenciaría a la
pandectística de su predecesora camera-
lista, en espíritu se mantuvo fiel a las tra-
diciones alemanas que se habían asentado
en los reinos germánicos a lo largo de los
años, imprimiéndoles una originalidad
característica que habría de constituirse
en su rasgo distintivo hasta el día de hoy,
y que hace que continúe identificándose-
la genéricamente como cameralista, so-
bre todo por los análisis, conceptos e
instrumentos sustanciales que ha aporta-
do al derecho público en general y al
derecho administrativo en particular.
Entre nosotros, como se recordara, el
profesor Valentín Letelier rendía un me-
recido homenaje al pensamiento alemán,
destacándolo como el creador del dere-
cho administrativo científico. “Cúpoles a
los profesores alemanes –consigna en sus
Apuntaciones de Derecho Administrativo– el
honor de ser los primeros en establecer
en sus insuperables tratados la ciencia del
derecho administrativo. De Alemania pasó
a Italia, que es el primero de los pueblos
latinos que ha asimilado las doctrinas ge-
nerales de derecho administrativo, modi-
ficándolas y haciéndolas más científicas.
Después de Italia, es España la nación
latina que más ha descollado en el culti-
vo de estos estudios, contando con auto-
res eminentes.”21
El pensamiento alemán difirió del
francés, según se ha dicho, por razones
históricas y por razones jurídicas.
21
LETELIER, Valentín, Apuntaciones de Derecho
Administrativo, op. cit., pág. 6.
25
Por razones históricas, ya que al in-
corporarse el constitucionalismo a los di-
versos principados germánicos lo hizo de
acuerdo con la forma de ser de cada te-
rritorio, que nunca había reconocido una
Administración Pública concebida como
un simple poder ejecutivo al servicio de
la ley parlamentaria. Por el contrario, en
los territorios germánicos se reconocía
desde tiempos inmemoriales que eran
precisa y contrariamente los príncipes los
legítimos depositarios de la soberanía, no
la nación representada en un Parlamen-
to como se postuló y aceptó en Francia,
de manera que el príncipe no había sido
ni podía considerársele como un simple
ejecutor de la ley parlamentaria, imagen
extraña a su cultura política.
Incluso en el año 1871, al fundarse el
imperio alemán bajo la forma constitu-
cional, los juristas coincidieron en reco-
nocer que la Constitución del imperio
tenía el carácter de otorgada por el em-
perador, no de votada por los ciudada-
nos, lo que importaba confirmar la idea
de que el monarca era el depositario ori-
ginal del poder público.
Esto explicó, por ejemplo, que mien-
tras en Francia la creación de los servi-
cios públicos y de los empleos rentados
debía hacerse por ley, “a fines del siglo
pasado no es el legislador el que forma
en Prusia los cuadros de la Administra-
ción, ni el que asigna los emolumentos y
las atribuciones, ni el que fija la compe-
tencia de los funcionarios administrati-
vos, es la potestad política de la corona.
La Administración entera ha sido creada
y está regida por reglamentos reales”.22
El pensamiento alemán difirió del fran-
cés, asimismo, por razones de derecho, ya
que la Constitución alemana, según el sen-
tir de sus intérpretes, no reconocía como
ley a cualquier declaración de voluntad
pública aprobada por la Asamblea Legis-
lativa, como ocurría en Francia, sino que
22
LETELIER, Valentín, Génesis del Estado y de sus
instituciones fundamentales, Cabaut y Cía. Editores,
Buenos Aires, 1917, pág. 460.
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
consideraba como tal únicamente a la de-
claración de voluntad pública aprobada
por el monarca y el Parlamento, en cuan-
to contuviera una regla de derecho, un
precepto jurídico, esto es, en las conoci-
das expresiones de Kant, en su Introduc-
ción a la teoría del derecho, a las normas que
establecían regulaciones relativas a los de-
rechos individuales, ya que sólo en esa me-
dida se daba jurídicamente una ley que
reuniera los aspectos formal y material ca-
racterizadores de las leyes.
De este modo, la doctrina alemana
reconoció al rey como soberano, y por
consiguiente como titular de una gran
esfera de poder público, en tanto deposi-
tario original de la soberanía. En lo no
otorgado constitucionalmente por él al
Parlamento, le correspondía ejercer todo
el poder residual del Estado, incluyendo
la dictación de leyes formales, y, por su-
puesto, de los reglamentos, decretos e ins-
trucciones que estimara convenientes para
la buena marcha del país y la realización
del derecho.
“La palabra ley –dirá Paul Laband–
es muchísimo más antigua que la forma
constitucional del Estado y ha sido obje-
to, especialmente en Alemania, de un uso
y concepción generales antes de que se
pensara en una limitación del soberano
por parte de una corporación parlamen-
taria. Por eso la ley no tenía absoluta-
mente ninguna clase de relación con los
derechos de la representación del pue-
blo, significando únicamente la declara-
ción de un principio jurídico, la fijación
querida y consciente de una norma. En
consecuencia, no es ley toda manifesta-
ción de la voluntad estatal, sino solamen-
te aquella cuyo contenido sea un precepto
jurídico, una norma para regular o resol-
ver relaciones jurídicas.”
Desde este punto de vista, “el criterio
esencial de la ley estriba en su conteni-
do, siendo por ende un criterio material.
La forma en que el Estado declare una
regla jurídica no implica ninguna dife-
rencia. Resulta indudable que no es ne-
cesaria la aprobación del Parlamento para
toda ley, en el sentido que aquí se ha
26
desarrollado, y que la intervención de las
Cámaras en la tramitación y aprobación
de una ley no es sino la regla general,
ante la que se reconocen ciertas excep-
ciones. La ley constitucional llama al es-
tablecimiento de preceptos jurídicos sin
la aprobación de las Cámaras, reglamen-
tos, con lo cual no hace otra cosa que
seguir la costumbre terminológica gene-
ral y dominante desde hace ya tiempo en
la ciencia jurídica. De todos es conocido
que las autoridades de policía y los go-
biernos poseen una potestad reglamenta-
ria, a la que suele darse el nombre de
poder legislativo delegado”.23
Así, mientras el Estado constitucional
aparecía en Francia modelado sobre la
base de la soberanía nacional ejercida por
la Asamblea Legislativa como represen-
tante directa de la ciudadanía y, por lo
mismo, en calidad de única autoridad le-
gitimada para expresar la voluntad gene-
ral del país, lo que conllevaba la existencia
de un poder ejecutivo que materializara
sus mandatos, en Alemania el Estado cons-
titucional se percibía, en cambio, como
la sumisión del monarca sólo a las limita-
ciones expresas establecidas en la Consti-
tución otorgada y en las leyes aprobadas
por él y el Parlamento, teniendo en lo
demás una prerrogativa amplia y exclusi-
va derivada de su calidad de soberano.
Por estas razones, la tradición came-
ralista alemana no admitió la idea fran-
cesa de una Administración Pública
ejecutora de la ley, ni su óptica de defini-
ción de las funciones jurídicas del Esta-
do. Lorenz von Stein, en 1865, diría ya
que “la Constitución considera el cuerpo
del Estado; la Administración, la vida”, y
Paul Laband conceptuaría a la Adminis-
tración Pública como “el hacer y el omi-
tir del Estado”, pues “así como el vocablo
Handlung (acción) recuerda la fuerza fí-
sica del hombre que se manifiesta por su
mano (Hand), por oposición a su activi-
dad intelectual, del mismo modo existe
23
LABAND, Paul, El Derecho Presupuestario, Insti-
tuto de Estudios Fiscales, Madrid, 1979, págs. 8 a 12.
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
una íntima conexión objetiva y filológica
entre Verwaltung (administración) y Gewalt
(poder). El walten del Estado (valere, ad-
ministrar) es la realización de su poder,
de su vigor físico; la Administración com-
prende todo lo que el Estado hace; no
hay ningún grupo de asuntos del Estado
que no comprenda una rama administra-
tiva, un resorte administrativo. El Estado
administra en tanto y en cuanto aparece
obrando, jamás en tanto que legisla o ad-
ministra justicia”.24
Por su amplitud, agregará Jellinek, “la
Administración Pública es la única de las
funciones estatales que puede ser expli-
cada por mera oposición a las demás ac-
tividades y órdenes del Estado”; a ella
corresponde “resolver problemas concre-
tos de acuerdo con las normas jurídicas
o dentro de éstas, valiéndose de medios
que ante una investigación honda apare-
cen como un sistema complejo”.
5. El derecho administrativo es una
disciplina jurídica construida a través de
los métodos exegético y sistemático, este
último, jurisprudencial y dogmático. Des-
de el 18 de febrero de 1800, el derecho
administrativo vio expandirse considera-
blemente su cuerpo proposicional como
consecuencia de una constante obra le-
gislativa y reglamentaria.
Este cuerpo normativo, este conjunto
de disposiciones aprobado por la autori-
dad pública; esta estructura reguladora
de conductas queridas por y para la so-
ciedad, fue la base de la reflexión que
hizo ser al derecho administrativo una
disciplina jurídica, una rama del derecho
superadora de un mero derecho positi-
vo, para hacerse derecho científico.
“El primer autor francés que se ocu-
pó de esta materia es Macarel –recordará
Moisés Vargas–, que era miembro del Con-
sejo de Estado y que en 1818 publicó la
obra titulada Les éléments de la jurispruden-
24
Vid. VILLEGAS BASABILBASO, Benjamín,
Derecho Administrativo, tomo I, TEA, Buenos Aires,
1949, págs. 5 y 15.
27
ce administrative. Constituye este libro el
primer ensayo que llegó a convertirse más
tarde en una obra clásica. Divide las ma-
terias en personas, res y actions.”25 En él,
Macarel se limita a desarrollar el dere-
cho positivo galo tal como aparecía ex-
puesto en los textos que lo contenían.
Superada la etapa histórica de la exé-
gesis legal, la doctrina francesa, desde el
ilustre Laferrière en adelante, no acudirá
a esa metodología para explicar el dere-
cho administrativo, pues adhirió a las más
modernas tendencias que se abrían paso
en Europa, como lo fueron la sociológi-
ca, con León Duguit, y la institucionalis-
ta, con Maurice Hauriou.
Con todo, estas tendencias y las pos-
teriores que se han dado en el derecho
francés, han demostrado en sus desarro-
llos teóricos la mantención de una cons-
tante. En efecto, paralelamente a la
construcción doctrinal gala, comenzó a
generarse en Francia una brillante juris-
prudencia del Consejo de Estado y del
Tribunal de Conflictos, jurisprudencia que
estaría llamada a imponerse en definitiva
como la verdadera creadora del derecho
administrativo en ese país y en todo el
mundo occidental.
De aquí que Mestre pueda afirmar con
toda razón que “el derecho administrativo
es un derecho pretoriano, un derecho he-
cho por los jueces, un derecho jurispru-
dencial más que un derecho legal. Lo
importante dentro del derecho adminis-
trativo son las soluciones que aporta la ju-
risprudencia, la doctrina jurisprudencial”,26
y que Duez y Debeyre justifiquen la natu-
raleza pretoriana de esta disciplina jurídi-
ca en “el repudio al Código Civil y al
derecho privado, y las inmensas lagunas
jurídicas que existían en el derecho admi-
nistrativo”, que llevaron al juez adminis-
trativo a hacer verdaderamente un derecho
nuevo. “Gracias al admirable esfuerzo de
los miembros del Consejo de Estado y de
25
VARGAS, Moisés, Derecho Administrativo, op.
cit., pág. 10.
26
MESTRE, A., Répétitions écrites de Droit
Administratif, Cours, París, 1935-1936.
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
la doctrina, la originalidad del derecho
administrativo encontró su razón de ser
en la idea de que la Administración es la
gestora del interés colectivo.”27
“El juez administrativo francés –con-
firma Georg Langrod– es el verdadero
creador del derecho administrativo”.28
A su vez, en la Alemania de fines del
siglo pasado, el cuerpo jurídico positivo
rector de la Administración Pública, ma-
teria prima del derecho administrativo,
fue objeto de un tipo de tratamiento dis-
tinto del exegético y ajeno a la sistemati-
zación jurisprudencial posterior realizada
por la doctrina francesa.
Esta forma de hacer derecho fue emi-
nentemente doctrinal y se conoció con
el nombre de escuela o corriente pan-
dectística, por alusión al venerable Digesto
o Pandectas del Corpus Juris Civilis, y por-
que pretendió aplicar al derecho público
la metodología de análisis y la caracteri-
zación de instituciones y figuras jurídicas
que desde antiguo practicaba y usaba el
derecho civil. También se la denomina
dogmática, porque su argumentación par-
tía de la aceptación plena del iure condito,
del ordenamiento positivo, para levantar
desde allí su construcción jurídica.
Por este camino intelectual, Karl Frie-
drich Gerber, Paul Laband y Georg Jelli-
nek, sus impulsores, buscaron alcanzar una
rigurosidad científica propiamente jurídi-
ca en el tratamiento del derecho público.
Para ello postularon, como primera
medida, excluir del campo proposicional
constitutivo del derecho público positivo
todo y cualquier elemento que revistiera
un carácter metajurídico, sea que provi-
niera de la ética o la política, de la socio-
logía, economía o de la historia, a los
que con tanta frecuencia recurría la ca-
meralística entonces imperante, y se plan-
tearon como segundo paso, una vez
27
DUEZ, Paul et DEBEYRE, Guy, Traité de Droit
Administratif, París, Librairie Dalloz, 1952, pág. 4.
28
LANGROD, Georg, “Procedure administrati-
ve et Droit Administratif”, Revue Internationale des
Sciences Administratives, vol. XXII, 1956, Nº 3, pág. 29.
28
circunscrito el cuerpo positivo del dere-
cho público, modelar una sistematización
doctrinal que diseñara conceptos, insti-
tuciones y figuras estrictamente jurídicos,
propios de este ámbito del derecho y que
revelaran la juridicidad inmanente del
derecho frente a la temporal legalidad.
“El papel científico de la dogmáti-
ca en un determinado derecho positi-
vo –señalará Laband–, consiste en analizar
las formas jurídicas, en reconducir los con-
ceptos particulares a los principios más
generales y en deducir de estos princi-
pios las consecuencias que implican. Todo
ello, además de la exploración de las nor-
mas que lo constituyen y de su total com-
prensión, es un trabajo puramente lógico
del espíritu. Para cumplir esta tarea no
existe otro medio que la lógica; nada pue-
de reemplazarla; todas las consideracio-
nes históricas, políticas, filosóficas, tan
preciosas en sí mismas, no tienen impor-
tancia para la dogmática de un derecho
concreto.”29-30
Otto Mayer, en 1895, en su Derecho Ad-
ministrativo alemán, demostrará brillante-
mente que se podía construir el derecho
administrativo como un “sistema puramen-
te jurídico –según diría en el prólogo a la
primera edición francesa–, poco más o
29
LABAND, Paul, Le Droit Public de l’Empire Alle-
mand, tomo I, Giard et Briére, París, 1900, págs. 9
y 10; GERBER, K. F. von, Diritto Pubblico, Giuffrè,
Milán, 1971; JELLINEK, Georg, Teoría General del
Estado, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1954.
30
La pandectística alemana habría de influir
decisivamente en la escuela de Viena, que con Hans
Kelsen llegó a asimilar el Estado al derecho y al de-
recho a un simple cuerpo proposicional, marcan-
do la culminación de ese señalado esfuerzo
doctrinal orientado a hacer del derecho una cien-
cia estrictamente jurídica normativa. “Al resumir y
completar los resultados de mis anteriores trabajos
monográficos en un sistema de Teoría General del
Estado –confiesa el gran maestro vienés en su Teo-
ría General del Estado–, veo con más claridad que an-
tes hasta qué punto descansa mi labor en la de los
grandes predecesores; ahora me siento más cerca-
no que nunca a aquella dirección científica que
tuvo en Alemania como sus representantes más ilus-
tres a Karl Friedrich von Gerber, Paul Laband y
Georg Jellinek.”
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
menos como lo ha hecho Laband para el
derecho público del imperio alemán”.31
6. Qué se entiende por derecho en
el derecho chileno. Aunque en nuestro
medio se han dado algunas opiniones
que difieren de las ideas generalmente
aceptadas, como la que ha planteado la
necesidad de que el derecho chileno re-
tome la tradición de ser un derecho de
juristas al estilo del ius commune medioe-
val, por cuanto el derecho legislado se-
ría un simple instrumentum regni, “una
estatización del derecho”,32 o aquella otra
que se ha inclinado a sostener que el
derecho administrativo debería superar
el “frío dogmatismo del legalismo positi-
vista, corrompido en sus bases por una
seudotecnología positiva” proveniente de
“la visión revolucionaria de 1789 y afran-
cesada, que nada tiene que ver con nues-
tra tradición castellano-indiana”,33 pos-
tulando una construcción teórica “ilumi-
nada por una buena nueva” que parta
del reconocimiento de que “todo pro-
blema político lleva envuelto un proble-
ma religioso”,34 la verdad es que estas
posiciones no han pasado de ser una as-
piración no concretada por vías eficien-
tes que les hayan dado viabilidad en el
medio jurídico nacional.
La doctrina y la jurisprudencia, ha-
ciendo honor a su tronco cultural de raíz
romano-justinianea, primero, y liberal
francés, enseguida, han coincidido en es-
31
MAYER, Otto, Derecho Administrativo alemán,
tomo I, op. cit., pág. XXIV.
32
BRAVO LIRA, Bernardino, “Arbitrio judicial
y legalismo. Juez y derecho en Europa continental y
en Iberoamérica antes y después de la codificación”,
RDJ, tomo 87, Nº 3, 1990, primera parte, pág. 65.
33
SOTO KLOSS, Eduardo, “La invalidación de
los actos administrativos en el derecho chileno”,
RDJ, tomo 85, Nº 3, 1988, pág. 157; Comentario al
fallo recaído en el recurso de protección deduci-
do por la Empresa de Residuos Resiter y Cía. Ltda.,
RDJ, tomo 88, Nº 2, 1991, segunda parte, sección V,
pág. 169.
34
SOTO KLOSS, Eduardo, “La responsabilidad
pública (un retorno a la idea clásica de restitu-
ción)”, Revista de Derecho Público Nº 27, enero-junio,
1980, págs. 135 y 133.
29
timar que en Chile el derecho es ante
todo y por sobre todo el cuerpo de nor-
mas legales que rige en el país.
En efecto, todos los índices que ilus-
tran el ámbito nacional demuestran que
la noción de derecho como derecho po-
sitivo está tan sólidamente decantada en
los círculos jurídicos chilenos, que no
admite dudar de su aceptación, como
que es a partir de este supuesto que
esos círculos encaminan su teorización
hacia un claro curso dogmático jurídi-
co, corolario de la aceptación de tal po-
sitivismo.
Don Andrés Bello, en El Araucano, en
1836, ya lo manifestó así al exaltar el rol
fundamental que a su juicio desempeñaba
la ley como reguladora del comporta-
miento de los miembros de toda socie-
dad política. “No hay títulos, no hay
consideraciones bastantes que los rele-
ven (a los ciudadanos) de esta obliga-
ción (de respetar la ley) –dirá el señor
Bello–, desde la primera autoridad has-
ta el encargado más subalterno”, “des-
de el dueño de la mayor fortuna, hasta
el más destituido de facultades”. “La ley
debe ser la divisa de los legisladores y
de los gobiernos; la ley, la que anime
las operaciones todas de los encarga-
dos de tan sublimes funciones, porque
ellas pierden todo su esplendor, su va-
lor y su influencia en el momento que
la ley deja de dirigirlas.”
Más fuerte aún le parecía esta suje-
ción ciudadana a la ley respecto de los
jueces. “Los individuos en quienes está
depositada esta gran confianza de los pue-
blos, no pueden en su desempeño sepa-
rarse de las leyes”, argumentaba; las
razones privadas que les asistan deben ca-
llar en el santuario de la justicia, y aun-
que muchas veces pueda “parecer al juez
una ley injusta; creerla temeraria; encon-
trar su opinión apoyada en doctrinas que
le parezcan respetables, y puede ser que
no se equivoque en su concepto; con
todo, ni puede obrar contra esa ley, ni
puede desentenderse de ella, porque si
en los jueces hubiera tal facultad, no ya
por las leyes se reglarían las decisiones,
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
sino por las particulares opiniones de los
magistrados”.35
La ley, para él, era expresión de la
razón, brindaba reglas seguras y objetivas
de actuación, ajenas a toda voluntad in-
dividual, siempre marcada por la emoti-
vidad, siempre expuesta a variaciones y
extravíos.
Era ésta una convicción generalizada
en el país. Divulgada por los hombres de
1810, provenía de la filosofía de la Ilus-
tración, que exaltó al hombre y con él a
la autoridad que había de servir a los hom-
bres, y que vio en la ley la expresión ori-
ginal de la voluntad colectiva, traducida
en mandatos generales, obligatorios y co-
activos, y en la Administración y en la
jurisdicción, meras formas particulares de
ejecución de esa voluntad en beneficio
de la comunidad nacional.
Por eso, al año siguiente de publica-
das estas opiniones de don Andrés Bello,
al dictar el gobierno el conocido decreto
ley de 2 de febrero de 1837, regulador
de cómo habían de fundarse las senten-
cias judiciales, no pudo sino aplicar el
mismo criterio positivo que animaba al
señor Bello, obligando a los magistrados
a reducir el contenido de sus fallos a “la
cuestión de derecho o de hecho sobre
que recae la sentencia”.
Este decreto ley, en palabras del ilus-
tre Mariano Egaña, contenidas en el in-
forme que emitió como Fiscal de la Corte
Suprema de Justicia el 20 de febrero del
mismo año, y que el gobierno hizo suyo,
significó que desde su vigencia en ade-
lante los jueces debieron fundamentar sus
fallos en la ley o en los principios genera-
les de derecho, “mas sin citar las opinio-
nes privadas de los jurisconsultos, ni las
sentencias de los otros tribunales”, por-
que sólo evitando segundas aguas, siem-
pre intermediarias, podía alcanzarse esa
comunicación inmediata entre la ley y el
35
BELLO, Andrés, Obras Completas, volumen
IX: “Opúsculos jurídicos”, edición del Ministerio de
Instrucción Pública, Santiago de Chile, 1885,
págs. 201 y 202.
30
recto criterio del juez competente, fuen-
te original de una verdadera interpreta-
ción jurídica.
En el mensaje con que el Presidente
de la República acompañó al Congreso
Nacional el proyecto de Código Civil, ha-
bría de reiterar análogo pensamiento: la
ley es obra de la autoridad pública, no
de los miembros de la sociedad civil; sólo
ella puede y debe adaptar su contenido a
los cambios de los tiempos,36 y el texto
mismo del Código habría de reafirmar
esta forma de entender el derecho al ne-
gar valor jurídico a la costumbre, a me-
nos que la misma ley, escrita y emanada
de autoridad competente, se remitiera a
ella, como lo testimonia su artículo 2º.
Históricamente, el Poder Judicial ha
mantenido una perspectiva similar a la
de Bello, Egaña y el Código Civil. “No
olvidemos –dijo don Enrique Correa La-
bra, Presidente de la Corte Suprema, al
inaugurar el año judicial 1992, expresan-
do una tesis invariable de la judicatura–
que estamos en un Estado de Derecho, y
los jueces obligados a aplicar el derecho
que la ley conduce. Debemos referirnos
a la ley, que lleva la justicia; los Jueces no
pueden discutir sino interpretar de acuer-
do con las normas legales de interpreta-
ción. La ley la dicta el Poder Político:
Poder Ejecutivo y Poder Legislativo, y ellos
dicen lo que es justo, sin que le sea per-
mitido al Juez discutir o dudar de la justi-
cia que la ley encierra, y los Jueces sólo
aplican este concepto de justicia y no el
suyo, que pudiera ser filosóficamente di-
ferente.”
“La aplicación de la ley se hace me-
diante su estudio e interpretación y los
razonamientos que se consignan para de-
mostrar la justicia con que se falla el caso,
y ejercer así, atinadamente, la función ju-
risdiccional. Si se cree que doctrinaria-
mente se administra mala justicia, debe
36
“La práctica descubrirá sin duda defectos en
la ejecución de tan ardua empresa –la elaboración
del proyecto de Código Civil–; pero la legislatura
podrá fácilmente corregirlos con conocimiento de
causa”, dice el mensaje de 22 de noviembre de 1855.
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
recurrirse al Poder Político pidiendo una
justicia más justa para que los Jueces apli-
quen esta justicia más justa. La ley deter-
mina, ordena, dispone que se aplique la
justicia que ella comprende, y no pue-
den los Jueces apartarse de esa justicia y
crear una suya, propia y diferente a la
justicia de la ley. Si así lo hicieran, se pro-
duciría una dictadura judicial, que nadie
desea y busca.”37
Unos versos de homenaje al juez, des-
tacados por la Asociación de Magistrados
en el primer semestre de 1987 en la Revis-
ta de los Jueces, no ocultaban bajo su inspi-
ración la perspectiva que en estrados se
tiene de la ley como norma basal de im-
perativa aplicación por los magistrados:
Sólo al Señor encima de ti. Nadie después.
Debajo, el Hombre, oveja de tu sumisa grey.
Por eso no eres Hombre ni eres Dios: eres Juez.
Libre de despotismo, esclavo de la Ley.
En el mismo sentido se ha pronun-
ciado la Contraloría General de la Repú-
blica, organismo cuyos informes en
derecho constituyen, por mandato legal,
jurisprudencia administrativa en el país.38
Ella ha expresado esta idea en múltiples
ocasiones y en muchas aún la ha aplica-
do con mayor o menor rigidez. Para citar
sólo una de estas oportunidades, baste
recordar el dictamen Nº 37.570, de 1978,
en que sostuvo que las soluciones jurídi-
co-administrativas han de alcanzarse “con-
37
Vid. Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo 89, Nº 1, 1992, Parte Preliminar, Memoria,
Discurso de inauguración del año judicial 1992,
pág. VI.
38
Los tribunales de justicia han transformado
en doctrina jurisprudencial la tesis contenida, v. gr.,
en el fallo de 8 de marzo de 1984, de la Corte de
Apelaciones de Puerto Montt, en que se sostuvo
“que si bien los informes de la Contraloría Gene-
ral de la República son obligatorios para los em-
pleados públicos, cuyo es el caso del alcalde, no
ocurre lo mismo con los tribunales, que resuelven
los asuntos sometidos a su conocimiento con ente-
ra independencia de dicho organismo” (reclamo de
ilegalidad, “Ramírez Raimann, Tulio y otros con Al-
calde de la Municipalidad de Puerto Montt”, Cor-
te Suprema de Justicia, sentencia de 27 de junio de
1984, rol Nº 5.498).
31
siderando especialmente el sentido lite-
ral de las disposiciones en examen, como
asimismo la intención legislativa que flu-
ye claramente de las mismas”, actitud que
no permite considerar como derecho
otras expresiones humanas distintas de
aquellas promulgadas como tales por las
autoridades públicas.
7. La visión jurídica positiva es la pers-
pectiva generalmente aceptada en Améri-
ca Latina. Los países de ascendencia con-
tinental europea, como lo es la mayoría
de las naciones de América, asimilaron la
forma romano-imperial de entender el
derecho como derecho positivo, a través
de la tradición española.
De allí que en todos ellos pueda cons-
tatarse ese común denominador consti-
tuido por la aceptación del positivismo
jurídico. “La razón esencial de este pre-
dominio –ha dicho un distinguido profe-
sor mexicano– se encuentra en que son
naciones de derecho escrito, codificado,
legislado, en las que los juristas, tremen-
damente apegados al raciocinio legislati-
vo, rechazan por principio la posible
contradicción de normas y, si la hubiere,
afirman que tal contradicción es solamen-
te aparente, ya que una interpretación a
fondo de las mismas dará el verdadero
sentido de ellas, que permitirá delimitar
con claridad, para cada una, un ámbito
de aplicación independiente en el cual
no entrará en conflicto con las otras.”39
8. Síntesis. En síntesis, pues, el dere-
cho administrativo es un cuerpo norma-
tivo que como derecho positivo nació con
el Estado moderno constitucional –el 18
de febrero de 1800 ha anotado la doctri-
na italiana–, a raíz de que esta organiza-
ción jurídico-institucional concibe al
poder político estructurado separadamen-
te en las conocidas tres grandes organiza-
ciones públicas, el poder legislativo, el
poder ejecutivo y el poder judicial, en las
39
MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael, Filosofía del De-
recho, Editorial Trillas, México, 1990, pág. 52.
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
cuales la Administración Pública, como
función actuante del Estado ante la co-
lectividad, aparece inserta dentro de una
de ellas, el poder ejecutivo, en calidad de
actividad realizadora de la ley.
Merced al esfuerzo sistematizador de
la doctrina, en particular la francesa y la
alemana, y por efecto de la jurispruden-
cia creadora de las jurisdicciones admi-
nistrativas francesas, el Tribunal de
Conflictos y el Consejo de Estado, espe-
cialmente de este último, el derecho ad-
ministrativo llegó a alcanzar un lugar en
las ciencias jurídicas como una disciplina
independiente del derecho constitucional.
La óptica francesa se basó en la filoso-
fía de 1789, expresada en la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciuda-
dano, para expandirse en la articulación
de acciones jurisdiccionales encaminadas
a defender los derechos inalienables e im-
prescriptibles de los seres humanos, pro-
clamados y reconocidos como tales desde
entonces en adelante en todos sus textos
constitucionales y hechos realidad por las
jurisdicciones francesas, las verdaderas
creadoras del derecho administrativo oc-
cidental, a través de esos dos grandes re-
cursos que tanto desarrollo adquirieran
en el período posterior al año 1872, en
que se reconoció la autonomía del Con-
sejo de Estado de las autoridades activas,
que fueron el recurso por exceso de po-
der y el recurso de plena jurisdicción.
El decano Hauriou, analizando el sis-
tema administrativo francés desde el pun-
to de vista de la organización-función en
que se modela la Administración Pública
y contrastándolo con el sistema inglés,
habría de caracterizarlo como un régi-
men administrativo, por cuanto sus notas
articuladoras estarían dadas, para él, por
la existencia de un derecho propio que
era especialmente aplicable a la Adminis-
tración: el derecho administrativo; por la
potestatividad de su actuación, que le otor-
gaba una posición jurídica preeminente
frente a los demás sujetos jurídicos, im-
primiendo efectos ejecutorios a sus deci-
siones; por la forma de resolver los
conflictos jurídicos en que era parte la
32
autoridad administrativa, a través de ór-
ganos jurisdiccionales administrativos es-
pecializados en el campo de la justicia
administrativa, y por su misma organiza-
ción, modelada en un sistema de centra-
lización administrativa que reconocía la
primacía del poder central a lo largo de
toda la estructura de la Administración
Pública.
La perspectiva alemana discurriría en
otra dirección. La escuela dogmática ju-
rídica, la pandectística, habría de empren-
der un exitoso camino doctrinal de
construcción del derecho público desde
el reconocimiento del poder público, y
habría de modelar una corriente científi-
ca administrativa de gran magnitud y
aceptación, conocida con el nombre de
cameralismo, en que la nota relevante de
sus desarrollos doctrinales se hallará en
la concepción de una función adminis-
trativa concebida como el hacer del Esta-
do, titular de amplias atribuciones
jurídicas y nunca reducida a la simple eje-
cución de la ley, como buscó establecerla
el pensamiento francés posrevoluciona-
rio.
En Chile, la evolución jurídico-admi-
nistrativa se ha dado a través del impulso
doctrinal que han impreso al ramo los
profesores de derecho administrativo, des-
de don Santiago Prado en adelante, y a
la extraordinaria labor desplegada por la
jurisprudencia administrativa del Tribu-
nal de Cuentas, primero, que tuvo como
Fiscal al insigne Valentín Letelier desde
1891 hasta su fallecimiento en 1918, y de
la Contraloría General de la República,
después, desde mediados de este siglo, al
adquirir su fisonomía jurídica con la Ley
Nº 9.687, de 1950. La jurisprudencia tri-
bunalicia no ha podido incorporarse efi-
cientemente a este esfuerzo jurídico,
porque aún no se alcanza en el país el
suficiente nivel de convicción como para
establecer o radicar la jurisdicción con-
tenciosa administrativa en una determi-
nada magistratura jurisdiccional o judicial.
La doctrina y la jurisprudencia admi-
nistrativas, en efecto, han demostrado te-
ner una alta capacidad receptiva y recrea-
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
dora de las grandes corrientes consen-
suadas por la conciencia occidental en su
adaptación-compatibilización de la ley vi-
gente, y probado tener una genuina apti-
tud de interpretación de su tiempo histó-
rico, imponiendo, con la aceptación
general de la ciudadanía, novedosos y efi-
cientes puntos de vista.
Con todo, estos méritos no ocultan
sus puntos de fractura, particularmente
constituidos por una fuerte inclinación
al formalismo jurídico, con descuido de
las realidades que estructuran el ordena-
miento nacional, y el haberse mostrado
más bien débiles en la continuidad de
sus contenidos, y carecer por tanto de
esa consistencia que da la mantención de
una constante de desarrollo, consecuen-
te en definitiva con la proyección de ex-
presiones culturalmente aceptadas, que
sólo se alcanzan guardando cierto grado
de unidad y coherencia jurídicas respec-
to a lo ya hecho o afirmado por las gene-
raciones precedentes.
Al darse cambios o transformaciones
que alteran o descontinúan criterios an-
tes aceptados, las construcciones jurídi-
cas quedan a la mitad de su camino
institucional, no culminan su estado de
aceptación y consiguiente madurez, e im-
piden la formación de un pensamiento
jurídico conformador de las ideas ancla
que pueden cimentar la sociedad ius ad-
33
ministrativa chilena y dar seguridad a los
ciudadanos y a los profesionales del de-
recho en su diario quehacer.
Se ha producido así, curiosamente,
una disociación entre la construcción ju-
rídica como obra de la doctrina y de la
jurisprudencia administrativas, por una
parte, y la legislación como obra del le-
gislador, por la otra, pues a la variabili-
dad de matices de que aquéllas han dado
muestras, con su reducción a un tiempo,
a un espacio o a una casuística, ha veni-
do a oponerse la adaptabilidad, progre-
sión y permanencia de que ha dado
muestras la ley, que ha demostrado ser
una reguladora estable y sólida, pero al
mismo tiempo renovadora y creativa, del
ser y del actuar de la Administración Pú-
blica, reivindicando la antigua tradición
romano-justinianea de que la bondad del
derecho está, ante todo, en las normas
reguladoras de la sociedad aprobadas por
la autoridad constituida, y relegando a la
doctrina y a la jurisprudencia a una labor
de seguimiento y explicación del ordena-
miento jurídico así constituido, en una
inversión del orden natural en que se han
dado estos planos intelectuales en los
grandes países que han protagonizado la
evolución del derecho administrativo oc-
cidental, en que justamente han sido la
jurisprudencia y la doctrina las animado-
ras del escenario público administrativo.
 Capítulo Segundo
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
EN CUANTO DISCIPLINA REGULADORA
DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
SUMARIO: Sección primera. Alcance de las expresiones Administración Pública y
Administración del Estado. 9. La cuestión terminológica. La expresión Administración
del Estado tuvo un origen jurisprudencial y surgió para salvar el alcance restringido
que el texto original de la Constitución de 1925 había impuesto a la voz Administración
Pública. 10. El Tribunal Constitucional aceptó como sinónimas las expresiones
Administración Pública y Administración del Estado. Sección segunda. Las acepciones
de la expresión Administración Pública en el derecho administrativo chileno. 11. Qué
es la Administración en el derecho administrativo chileno. 12. El concepto de
Administración Pública en la doctrina chilena de derecho administrativo. 12 A. La
Administración paternalista del Estado pelucón. 12 B. La Administración individualista
del Estado liberal. 12 C. La Administración solidarista del Estado social. 13. El concepto
de Administración Pública en la jurisprudencia administrativa chilena. 14. Las posiciones
conceptualizadoras de la Administración Pública ante la Constitución Política de la
República. Sección tercera. La construcción jurídica del concepto de Administración
Pública en el derecho chileno. 15. ¿Funciones públicas o poderes públicos? El criterio
orgánico, subjetivo o formal de caracterización de las funciones del Estado. 16. El
criterio orgánico implica la aceptación de una forma de caracterización de la estructura
estatal, pero no conlleva la de la existencia de los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial, tal como fueron precisados por el clasicismo francés. 16 A. Como poderes
públicos, en la Constitución Política no existen el poder legislativo, el poder judicial ni
el poder ejecutivo. 16 B. El caso de las autonomías constitucionales. 16 C. La imagen
ciudadana de los poderes del Estado responde a una convicción, pero carece de
fundamentación. 17. Aplicación del criterio orgánico a la conceptualización del ser y
del actuar del Estado. 18. Aplicación del criterio orgánico a la conceptualización de la
Administración Pública o Administración del Estado. 19. La doctrina constitucional no
ha hecho suya la teoría clásica francesa de la separación de los poderes del Estado,
pero tampoco ha diseñado un punto de vista substantivo, objetivo o material de las
funciones públicas que reemplace a aquél en la percepción ciudadana, como ocurrió
en Alemania. 20. La conceptualización de la Administración Pública como función.
20 A. Importancia de la Ley Nº 19.097, de 1991, sobre reforma regional y municipal.
La conceptualización parlamentaria de las funciones de gobierno y de Administración.
La Administración para el desarrollo nacional, regional y local. 20 B. La nueva posición
del Presidente de la República como órgano de gobierno y supremo órgano de la
Administración nacional. 20 C. El triple significado de la expresión gobierno y su
recepción en el derecho chileno. 21. La Administración Pública como la actividad
realizada por los órganos y organismos administrativos, al servicio de la persona humana,
con el fin de alcanzar un desarrollo sustentable, a través de políticas, planes, programas
y acciones nacionales, regionales y comunales.

35
 Sección Primera
ALCANCE DE LAS EXPRESIONES ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA Y ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO
9. La cuestión terminológica. La ex-
presión Administración del Estado tuvo
un origen jurisprudencial y surgió para
salvar el alcance restringido que el texto
original de la Constitución de 1925 había
impuesto a la voz Administración Públi-
ca. La Constitución Política de 1925 em-
pleaba la expresión Administración
Pública al prescribir que su presupuesto
anual era una materia reservada a la ini-
ciativa exclusiva del Presidente de la Re-
pública, reduciendo su alcance entonces
al conjunto de autoridades y organismos
integrantes de la persona jurídica Esta-
do, pues eran éstas las únicas cuyo presu-
puesto era aprobado por la vía legislativa.
Los presupuestos municipales tenían una
forma independiente de formulación y
aprobación, como lo tendrían también,
más tarde, los presupuestos de los servi-
cios públicos personificados.
En efecto, el Código Político de 1925
sólo conocía a la Administración central
–constituida por los órganos y organismos
dependientes o fiscales, que como se ha
expresado eran y son los que conforman
a la persona jurídica Estado: son reparti-
ciones internas suyas–, y a la Administra-
ción territorial, de modo que no tenía,
por no darse en ese tiempo tal fenómeno,
un concepto de lo que más tarde sería la
descentralización funcional. Cuando se re-
fería a la descentralización, lo hacía pen-
sando en un traslado, transferencia o
traspaso de atribuciones desde el poder
central a las asambleas provinciales y a las
municipalidades, organismos con base te-
rritorial que contemplaba expresamente.
Sería el impacto de un factor social de
cambio que se dio en la Administración
37
chilena desde 1920 en adelante, el que
haría surgir en el ámbito de la organiza-
ción administrativa una serie de servicios
con personalidad jurídica creados para
cumplir fines de seguridad social o para
desarrollar actividades de carácter econó-
mico, y que pasaron a caracterizarse por
no estar bajo la potestad jerárquica del
Presidente de la República, sino sólo bajo
su supervigilancia, y por administrarse en
forma independiente del poder central,
el que sólo ejerció respecto de ellos facul-
tades de orientación, de autorización o
aprobación, y de nombramiento de algu-
nos cargos superiores, desde luego, el de
jefe superior de servicio.
Estos organismos administrativos con
personalidad jurídica surgieron, por ende,
por obra del legislador. De allí que en 1943,
a propósito de una serie de reformas que
se introdujeron a la Carta Política por la
Ley Nº 7.727, inspiradas todas ellas en lo-
grar un saneamiento financiero, el consti-
tuyente se hiciera cargo de esta omisión y
se refiriera a la materia, regulándola. Para
ello incluyó una modificación al artículo
45 original de la Constitución de 1925,
disponiendo que la potestad de iniciativa
exclusiva del Jefe de Estado en asuntos
legales respecto de ciertas materias, se ex-
tendía también a la “Administración Pú-
blica”, a las “empresas fiscales” y a las
“instituciones semifiscales”, constituciona-
lizando, por medio de este precepto, la
terminología de servicios aceptada hasta
entonces por la realidad organizacional
que el legislador había impuesto en el país.
Artículo 45.3. Corresponderá, asimismo,
al Presidente de la República, la iniciati-
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
va... para crear nuevos servicios públicos
o empleos rentados y para conceder o
aumentar sueldos y gratificaciones al per-
sonal de la Administración Pública, de las
empresas fiscales y de las instituciones se-
mifiscales.
Se estableció, así, en el texto mismo
de la Constitución, una determinada com-
posición del mapa organizacional admi-
nistrativo, modelándolo en tres grandes
tipos de organismos: los de la Adminis-
tración Pública, las empresas fiscales y las
instituciones semifiscales, reiterando una
vez más, como puede advertirse, la acep-
ción restringida de la voz Administración
Pública que había sacramentado la Carta
de 1925 haciendo suyos los términos que
había empleado con anterioridad la Car-
ta de 1833.
Junto a la Administración Pública así
entendida, la reforma de 1943 recono-
ció, pues, la existencia de servicios des-
centralizados, bajo la denominación de
empresas fiscales e instituciones semifis-
cales, según la actividad desarrollada por
cada uno de estos tipos de organismos: si
su actividad era económica, de produc-
ción o de distribución o comercio, se tra-
taba de una empresa; si su actividad era
de carácter social o cultural, de una insti-
tución semifiscal.
De aquí que el dictamen Nº 55.741,
de 1957, manifestara que “el Presidente
de la República, en el ejercicio de la fun-
ción de administrar el Estado que le en-
comienda en forma privativa el artículo
60 de la Carta Fundamental, debe recu-
rrir a los únicos organismos que la mis-
ma Carta señala como ejecutores de esta
facultad”.
“Ellos no pueden ser otros que aque-
llos a que se refiere el artículo 45 de la
Constitución, que al entregar al Presiden-
te de la República la iniciativa en la pro-
posición de leyes que tiendan a crear
nuevos servicios públicos o empleos ren-
tados y en la concesión de aumentos de
sueldos y gratificaciones a los empleados
del Estado, ha señalado en forma categó-
rica cuáles son los organismos por medio
38
de los cuales el Presidente realiza su fun-
ción de administrar, esto es: Administra-
ción Pública, empresas fiscales y las
instituciones semifiscales.”
Para la Constitución Política de 1925,
entonces, en su texto vigente desde 1943,
la Administración Pública era una orga-
nización distinta y diferenciada de las ins-
tituciones semifiscales y de las empresas
del Estado.
Evidentemente, estos organismos per-
tenecían también al sector público ad-
ministrativo, pero, por las razones expre-
sadas, no se entendieron comprendidos
en la expresión Administración Pública,
atendido el significado restringido que
a este término había asignado invetera-
damente la Carta Fundamental, crean-
do de este modo un serio problema ter-
minológico dentro de la Administración,
por cuanto las normas de interpretación
de la ley contenidas en el título prelimi-
nar del Código Civil no permitían y no
permiten apartarse del sentido que el
constituyente-legislador asigna a una pa-
labra cuyo sentido esté dado por la ley, y
la voz Administración Pública, en estas
condiciones, estaba acotada en una de-
terminada especificidad insusceptible de
ser amplificada hasta cubrir los nuevos
organismos, careciéndose, entonces, de
una expresión que pudiera tener la apti-
tud de comprender todo el universo or-
ganizacional administrativo.
Por eso la jurisprudencia se vio obli-
gada a suplir este vacío y a pensar en
otra expresión, en otro término que pu-
diera llenar ese vacío y abarcar a todas
las autoridades y organismos integrantes
del sector público administrativo, a los
de la Administración Pública, de las em-
presas fiscales y de las instituciones semi-
fiscales.
Así nació la voz Administración del
Estado.
La palabra Estado, en verdad, no tie-
ne una significación unívoca en el texto
de la Constitución. Se emplea tanto para
aludir a la nación toda jurídicamente or-
ganizada como para abarcar a todo el sec-
tor público administrativo, incluyendo a
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
todas las personas jurídico-administrati-
vas que lo integran: al Estado mismo, a
los gobiernos regionales, a las municipa-
lidades y a los servicios descentralizados,
o para referirse restrictivamente a la per-
sona jurídica Estado Fisco, por oposición
a los demás entes personificados que in-
tegran la Administración.
Este último alcance de la palabra Es-
tado es el que se utiliza con mayor fre-
cuencia en el derecho administrativo; es,
si quiere llamársele así, la acepción técni-
co-administrativa.
Por eso, la expresión Administración
del Estado, al recurrir a la voz Estado, se
prestaba a cierta confusión y en realidad
era contradictoria con el vocabulario es-
pecializado de análisis con que general-
mente se identificaba a las personas
jurídicas de derecho público en todos los
análisis administrativos.
Con todo, al no encontrar otra me-
jor, la jurisprudencia impuso la frase Ad-
ministración del Estado en el sector
público administrativo, incorporándola
como definición jurisprudencial obliga-
toria, y abarcando con ella, por lo tan-
to, al complejo orgánico conformado
por la Administración Pública, las em-
presas fiscales y las instituciones semi-
fiscales.
Esto explica que en el dictamen
Nº 50.423, de 1960, la Contraloría Gene-
ral de la República pudiera sostener que
“no son sinónimos Administración Públi-
ca y Administración del Estado”. “El tér-
mino Administración Pública es específi-
co, comprende a los servicios fiscales, o
sea, a aquellos dependientes directamen-
te del poder central y que actúan con la
personalidad jurídica del Fisco”. El tér-
mino Administración del Estado, en cam-
bio, anotó, “es un término genérico que
comprende a todos los servicios median-
te los cuales el Presidente de la Repúbli-
ca cumple con la función de administrar
el Estado que la Constitución Política le
encomienda. De esta manera, dentro de
este concepto quedan comprendidos los
servicios fiscales, semifiscales y empresas
del Estado”.
39
10. El Tribunal Constitucional aceptó
como sinónimas las expresiones Adminis-
tración Pública y Administración del Es-
tado. Desde 1960 en adelante, pues, la
Administración incorporó a su vocabula-
rio especializado las expresiones Admi-
nistración Pública y Administración del
Estado, distinguiendo una de otra y usán-
dolas profusamente.
Pero en 1980 la Constitución Política
aprobada ese año las incorporó al texto
de la Ley Fundamental, en el párrafo ter-
cero de su Capítulo IV, al denominarlo
“Bases Generales de la Administración del
Estado”, y al referirse en seguida, en el
inciso 1º de su artículo 38, a “una ley
orgánica constitucional [que] determina-
rá la organización básica de la Adminis-
tración Pública”.
El hecho de que el párrafo fuera lla-
mado por el constituyente de la Adminis-
tración del Estado y que la remisión del
artículo 38 se hiciera a la Administración
Pública, indujo a la Ley Orgánica Consti-
tucional de Bases Generales de la Admi-
nistración el Estado (LOCBGAE) a
entender que ambas expresiones eran si-
nónimas, lo cual produjo por supuesto
un notorio cambio de contenido en el
lenguaje administrativo aceptado hasta
entonces.
El Tribunal Constitucional, en fallo
Rol Nº 39, de 1986, recaído precisamen-
te en el proyecto de esa ley orgánica cons-
titucional, sancionó esa sinonimia. “A jui-
cio del Tribunal Constitucional –dijo en
esa sentencia–, el artículo 38 de la Carta
Fundamental emplea ambas expresiones
como sinónimas y en su sentido más am-
plio y genérico, porque no resulta justifi-
cado pensar que el constituyente encar-
gara a una ley orgánica constitucional la
regulación de la organización básica de
solo una parte o sector de la Administra-
ción del Estado y excluyera a otra, ya que
la razón para entregar esta materia a una
ley de este rango es la misma en uno y
otro caso, no resultando lógico, enton-
ces, en términos generales, someterlas a
normas legales de distinta naturaleza, ha-
bida consideración que donde existe la
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
misma razón debe existir la misma dispo-
sición.”
Por eso, en Chile, hoy día, las expre-
siones Administración Pública y Adminis-
tración del Estado deben ser consideradas
como sinónimas desde el punto de vista
constitucional, aunque jurisprudencial y
doctrinalmente se utilice con mucha fre-
cuencia la primera para referirse a la Ad-
ministración desde el punto de vista
funcional, y la segunda para aludir a la
Administración desde una perspectiva or-
gánica. Por supuesto, tanto en uno como
en el otro caso, esto es, tratándose de
una u otra expresión, ella comprende a
toda la actividad o a la organización ad-
ministrativa in toto, en una visión global y
omnicomprensiva que comprende todos
sus matices y modalidades, y desde luego
los dos grandes sectores reconocidamen-
te constitutivos de lo administrativo: el
sector de la Administración central, cons-
tituido por los servicios dependientes o
fiscales, y el de la Administración descen-
tralizada, formado por los servicios pú-
blicos descentralizados, esto es, por todos
aquellos que tienen personalidad jurídi-
ca, como lo establece la Ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado.
Cabe destacar, aún, que según esa ley
orgánica constitucional corresponde al
Presidente de la República ejercer el go-
40
bierno y la Administración del Estado, de
modo que al hablar de la Administración
Pública o de la Administración del Esta-
do, sea que estas frases se empleen como
sinónimas o como función u organización,
según se ha dicho, la referencia a estos
conceptos siempre ha de entenderse refe-
rida al marco que a ellos impone el poder
público al cual pertenecen, que es el go-
bierno, según el capítulo IV de la Consti-
tución, o el poder ejecutivo, según la
expresión acostumbrada en los diversos
medios nacionales, de manera que no abar-
ca los ámbitos del poder legislativo ni del
poder judicial, para recurrir también a las
denominaciones que son usuales.
LOCBGAE
Artículo 1º. El Presidente de la República
ejerce el gobierno y la Administración del
Estado con la colaboración de los órganos
que establezcan la Constitución y las leyes.
La Administración del Estado estará
constituida por los Ministerios, las Inten-
dencias, las Gobernaciones y los órganos
y servicios públicos creados para el cum-
plimiento de la función administrativa,
incluidos la Contraloría General de la Re-
pública, el Banco Central, las Fuerzas Ar-
madas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pública, los gobiernos regionales, las Mu-
nicipalidades y las empresas públicas crea-
das por ley.
 Primera Parte: La sistematizaciónSjurídica
e c c idel
ó concepto
n S e gy características
LAS ACEPCIONES DE LA EXPRESIÓN ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO
11. Qué es la Administración en el de-
recho administrativo chileno. La expresión
Administración Pública ha tenido diversas
acepciones en el derecho administrativo
chileno, asumiendo matices diferentes en
la doctrina y en la jurisprudencia.
Pasemos a examinar cuáles han sido
esas posiciones.
12. El concepto de Administración
Pública en la doctrina chilena de dere-
cho administrativo. Las posiciones asumi-
das por la doctrina chilena de derecho
administrativo frente a lo que ha de en-
tenderse por Administración Pública, han
sido variables en el tiempo; han respon-
dido a las convicciones históricas que
constituyeron el marco de ideas de la épo-
ca generacional en que se gestaron.
De aquí que pueda hablarse de la Ad-
ministración paternalista del Estado pe-
lucón, la Administración individualista del
Estado liberal y de la Administración so-
lidarista del Estado social.
En efecto, el modelo de Estado porta-
liano, como Estado vicarial, reducido al
ejercicio de ciertas funciones esenciales,
impulsado por el gobierno de las Fuerzas
Armadas y de Orden entre 1973 y 1990, y
que pudo haber marcado una etapa sepa-
rada en la concepción de la Administra-
ción Pública chilena, no desarrolló en el
campo jurídico doctrinal un esquema de
ideas diferente del postulado con anterio-
ridad por el criterio individualista en el
ámbito público, por lo que en la línea del
pensamiento jurídico administrativo ha de
incluírsele más bien en la corriente que
corresponde dentro de las tres grandes ten-
dencias que se han caracterizado como ex-
41
unda del Derecho Administrativo
presivas de lo que ha sido la Administra-
ción para la doctrina chilena.
Con todo, de ese tiempo proviene la
nueva construcción jurisprudencial ela-
borada por la Contraloría General de la
República, de ser la Administración del
Estado una actividad pública sometida
al principio de la unidad de acción, de
acuerdo con las directivas impartidas por
los grandes sistemas de planificación, de
dirección y de control administrativos,
que por ser mantenida hasta el día de
hoy por el organismo contralor necesa-
riamente debe ser analizada en todo es-
tudio que se refiera a la Administración
chilena.
12 A. La Administración paternalista
del Estado pelucón. Bajo la República pe-
lucona o autoritaria, que corresponde a
los gobiernos de los decenios, como se
conoce a la época que discurre entre 1831
y 1871, el concepto de Administración
Pública se modeló dentro de un estilo
paternalista, que traducía en buena for-
ma la figura de Presidente de la Repúbli-
ca modelada por la Constitución de 1833.
En efecto, este Código Político había
estructurado la figura presidencial como
la de “un monarca constitucional”,1 titu-
lar de un “poder absoluto” en nombre
“del nuevo soberano que era el pueblo”.2
1
FELIÚ CRUZ, Guillermo, “Durante la Repú-
blica”, en La Constitución de 1925 y la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Jurídica de Chi-
le, 1951, pág. 112.
2
EDWARDS VIVES, Alberto, Organización polí-
tica de Chile, 3ª edición, Editorial del Pacífico S. A.,
1972, págs. 128 y 129.
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
La Constitución de 1833, señala Julio
Heise, es “fiel expresión del espíritu co-
lonial”, las atribuciones que radican en
el Presidente de la República son “una
verdadera actualización del autoritarismo
de los mandatarios borbónicos del Des-
potismo Ilustrado”.3
El altar y el trono habían sido reem-
plazados, así, en la República, por la li-
bertad y la soberanía nacional, pero
dentro de límites que garantizaran a los
gobernantes de 1831 el orden y la seguri-
dad. Libertad, sí, sería la divisa, pero den-
tro del orden. Por lo demás, el Presidente
Prieto había sido explícito en el Mani-
fiesto que precedía el texto de la Carta
Política. Decía en él que la Constitución
tendía a “oponer diques a la licencia”,
“poner fin a las revoluciones y disturbios
a que daba origen el desarreglo del siste-
ma político”. Se aspiraba a “asegurar para
siempre el orden y la tranquilidad públi-
ca contra los riesgos de partidos a que
han estado expuestos”, y para ello se ha-
bían despreciado las “teorías tan alucina-
doras como impracticables” que se habían
sostenido hasta entonces en el medio na-
cional.
Por eso, Alberto Edwards habría de
decir que “los constituyentes de 1833 com-
prendieron que los males inseparables de
toda dictadura, y aun de todo poder de-
masiado vigoroso, serían reducidos a su
mínimum, si legitimaban constitucional-
mente esa forma de gobierno, la única
entonces practicable. El Presidente no iba
a ejercer el poder absoluto en virtud de
una usurpación y de un abuso, sino por
ministerio de la ley. Su autoridad sería
más sólida y más respetable. Los elemen-
tos de desorden no se encontrarían de-
lante de un revolucionario como ellos,
que por obra de su audacia y sin más
derecho aparente que su capricho usur-
pa la soberanía del pueblo y pisotea las
leyes fundamentales. El poder absoluto
3
HEISE GONZÁLEZ, Julio, 150 años de evolu-
ción institucional, Editorial Andrés Bello, 1970,
págs. 55, 57 y 45.
42
que ejercieran antes los Presidentes colo-
niales en nombre del soberano legítimo
que era el rey de España, lo ejercerían
ahora los Presidentes de la República, de-
legatarios también, en teoría, del nuevo
soberano que era el pueblo. Nada iba a
cambiar, Chile seguiría gobernándose en
la forma a que estaba acostumbrado”.4
El Estado pelucón fue, así, un Estado
autoritario en que el Jefe de Estado se
hallaba dotado de numerosas, amplias y
profundas atribuciones para actuar sobre
la sociedad. En este esquema, el derecho
administrativo aparecerá como una disci-
plina jurídica plenamente subordinada a
la Constitución y a la ley, orientada hacia
la integración armónica de la sociedad
en el poder político.
El administrativista del Estado pelu-
cón don Santiago Prado, profesor y lue-
go rector del Instituto Nacional, el gran
establecimiento chileno de enseñanza su-
perior de aquellos años, publicó su obra
en 1859. Advirtió en una nota preliminar
agregada a ella, que los Principios Elemen-
tales de Derecho Administrativo Chileno que
ponía a disposición del público, se ha-
bían basado en la obra publicada por
aquellos mismos años por el ilustre autor
español don Manuel Colmeiro. Esto ex-
plica que los haya publicado en forma
anónima.
En su libro, don Santiago Prado re-
coge ilustradamente el espíritu de orden
y las aspiraciones de unidad nacional que
animaron al gobierno del señor Montt,
en su superior visión de un Estado sujeto
a la Constitución y dominador de las des-
ordenadas fuerzas que tienden a darse al
interior de una nación.
“La sociedad –dice– existe y coexistió
siempre con el hombre”. “El poder apa-
reció cuando la sociedad”, su objeto “es
el bien, su instrumento la ley, su esencia
la justicia”.
En la sociedad existen poderes. Pero
unos son los derechos del “imperio”, otros
4
EDWARDS VIVES, Alberto, Organización polí-
tica de Chile, op. cit., págs. 128 y 129.
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
los del “sacerdocio”; unos los “actos civi-
les”, otros los “actos religiosos”. “Ambos
poderes, el sacerdocio y el imperio, ejer-
cen autoridad, el uno en el bien de la
Iglesia, el otro en interés del Estado”.
De aquí que aunque el ser social que
es el hombre deba atenerse al poder ci-
vil, él tiene, en realidad, “dos patrias, la
religión y el Estado, y ambas le reciben
en las puertas de la vida y le acompañan
hasta pisar los umbrales de la muerte”,
como que la Administración “abraza la
existencia entera de la sociedad, su pasa-
do, su presente y su futuro, y por eso,
prever, ver y proveer son tres palabras que
resumen todos los actos de todos los go-
biernos”. En efecto, la Administración
consiste en “emplear las fuerzas vivas de
la sociedad para desarrollar y animar el
pensamiento del legislador”, tanto en be-
neficio de los sanos, como de los enfer-
mos; de los mayores y de los menores; de
los ricos y de los pobres; de la cultura y
de la economía, porque “la Administra-
ción práctica o aplicada acompaña al
hombre desde la cuna hasta el sepulcro,
y todavía antes y después de estos linde-
ros del mundo tiene deberes que cum-
plir, porque espera a las generaciones en
las puertas de la vida y vela por su reposo
en la mansión de la muerte”.
Para ello, requiere no ser contempla-
tiva, sino activa y enérgica, pero nunca
injusta, porque la esencia del poder es la
justicia. “La Administración –son sus pa-
labras– como poder paternal, debe ser
justa pero fuerte, huyendo caer en los
extremos de una degradante flojedad y
de una violenta tirantez”.5
12 B. La Administración individualista
del Estado liberal. El Presidente Montt
(1851-1861), jurista inclaudicable en la de-
fensa de la Constitución de 1833, detonó,
con su férrea adhesión al orden estatal, la
conformación de dos importantes frentes
5
PRADO, Santiago, Principios elementales del De-
recho Administrativo chileno, Imprenta Nacional, 1859,
págs. 5, 166, 24, 11, 10 y 14.
43
políticos, que vinieron a unirse a un bata-
llador y ya conocido Partido Liberal.
Bajo su administración, en efecto, ha-
bría de formarse el Partido Conservador,
patrocinado por la Iglesia Católica, y el
Partido Radical, que aglutinó a los libera-
les progresistas bajo la acción de los her-
manos Gallo y Matta.
El escenario político se animó con el
debate de ideas que fomentarían los órga-
nos oficiales de estos partidos: El Conserva-
dor, La Asamblea Constituyente, radical, y El
País, liberal, en términos tales que la Re-
pública se vio sacudida con un entusiasta
y poderoso movimiento de oposición a las
ideas autoritarias que hasta entonces ha-
bían predominado en el país, y que en
1861, al dejar el poder el señor Montt, se
inclinaría decididamente por un liberalis-
mo individualista, políticamente liderado
por el patriarca del Partido Liberal, José
Victorino Lastarria; económicamente fun-
dado en las doctrinas librecambistas de
Courcelle Seneuil, constitucionalmente
impulsado por Jorge Huneeus y adminis-
trativamente representado por don José
Domingo Amunátegui Rivera.
Don Jorge Huneeus fue el segundo
profesor de Derecho Constitucional en
la República. Reemplazó a don José Vic-
torino Lastarria, quien fue desterrado del
país por el Presidente Montt. Profesaba
la cátedra de Derecho Constitucional y
Administrativo, aunque en verdad el De-
recho Administrativo nunca se impartió
como asignatura, pues la enseñanza de
esa cátedra se redujo sólo al Derecho
Constitucional. No obstante, el señor Hu-
neeus jugó un rol muy importante en las
reformas constitucionales que el libera-
lismo impulsó exitosamente a fines del
siglo pasado, las cuales tuvieron un fuer-
te impacto en el terreno de la Adminis-
tración.
Entre sus preocupaciones, la más im-
portante quizás fue su persistente volun-
tad de separar lo administrativo de lo ju-
dicial, inspirada en el deseo de garantizar
el ejercicio de las libertades ciudadanas
poniéndolas a salvo de cualquier amena-
za gubernativa. A su juicio, si en Chile se
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
siguiera el modelo inglés o el norteame-
ricano no se presentarían las anomalías
que significaba depositar en las autori-
dades administrativas facultades judicia-
les, pues, dice, esto es lo que se conoce
con el nombre de contencioso adminis-
trativo, “sistema inventado por los fran-
ceses, desconocido en Inglaterra y Esta-
dos Unidos”, y producto de la época
napoleónica, “concentración audaz del
más atroz despotismo”. Por eso, agrega-
ba, se le hacía difícil imaginar que “toda-
vía hubiere en Chile defensores de la ju-
risdicción administrativo-contenciosa”.
Todo un cúmulo de problemas desapa-
recería del escenario estatal si se enco-
mendara “a los Tribunales Ordinarios el
conocimiento de todos los asuntos judi-
ciales”, como creía haberse logrado des-
pués de la reforma constitucional de la
década de 1870, borrando “por comple-
to, y con mano firme, todo aquello que
aún se conserva en nuestras institucio-
nes del sistema francés”.6
El señor Amunátegui Rivera compar-
tía las ideas del profesor Huneeus, a quien
admiraba: sus dos obras fueron dedica-
das a él, como “distinguido profesor de
Derecho Constitucional y Administrativo”.
Don José Domingo se había integra-
do tempranamente a la Administración y
en 1892 había pasado a desempeñar la
segunda cátedra de Derecho Administra-
tivo creada en la Universidad de Chile
como paralela a la que ocupaba desde
1889 don Valentín Letelier. Evidencian-
do una constante de los intelectuales chi-
lenos de fines del siglo XIX, observa en
sus obras: Resumen de Derecho Administrati-
vo Chileno (1900) y Tratado General de De-
recho Administrativo Chileno (1907), que “la
formación del derecho administrativo no
es arbitraria; se ciñe a principios consti-
tuidos por leyes sociológicas”. “El Poder
Ejecutivo, para él, tiene a su cargo la Ad-
ministración del Estado”, que es una acti-
vidad que debe reducirse “a ejercer todas
6
HUNEEUS, Jorge, La Constitución ante el Con-
greso, tomo II, 1891, págs. 226 a 228, y 213.
44
las funciones de esa parte del Poder Pú-
blico”, pero sin afectar el ámbito de las
personas privadas, pues “la intromisión
del Estado en la mayor parte de los actos
de la vida, es dolorosa para el hombre
libre; lo convierte en un autómata que
no necesita ni del cultivo de sus faculta-
des para llenar su misión. Por el contra-
rio, el desarrollo de la iniciativa individual
sostiene las energías que constituyen la
vida social”. Su visión del administrativis-
mo influye naturalmente en la sistemáti-
ca con que articula la disciplina, pues le
lleva a distinguir las materias propias del
ramo, dejando de cargo de la iniciativa
particular todo lo que se refiere a las ac-
tividades económicas. “El Estado –dice–
no puede ser industrial.”
Esta posición político-jurídica es la que
atrae al señor Amunátegui. El aspecto ju-
risdiccional que tanto preocupaba al se-
ñor Huneeus, en su visión negativa y no
clara del contencioso administrativo, no
cautivaría su atención e incluso dejaría
que pasara inadvertida por las páginas de
sus obras.
No ocurriría así con las posteriores ge-
neraciones administrativistas, pues la idea
de un administrativismo que tome pie ini-
cial en la defensa de los derechos indivi-
duales y en la competencia exclusiva del
poder judicial para conocer de los asun-
tos contenciosos administrativos, habría de
desarrollarse hasta el día de hoy a través
de la reacción antiestatista que acuñó el
gobierno de las Fuerzas Armadas y de Or-
den (1973-1990) bajo el nombre de Esta-
do portaliano, equivalente a Estado vica-
rial, de mera acción subsidiaria de la
iniciativa particular, fundado en un crite-
rio teorizado a partir del reconocimiento
de los derechos naturales, inalienables e
imprescriptibles de los hombres, anterio-
res al Estado y sancionados por Dios.
De aquí, por ejemplo, que el profe-
sor Gustavo Fiamma afirme que los tribu-
nales ordinarios gozan de una “compe-
tencia originaria” en materia contencio-
sa administrativa y que sólo el “craso error
intelectual” en que incurrieron los cons-
tituyentes del año 1925 al desconocer esa
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
competencia y establecer en el artículo
87 de dicho Código Político a tribunales
administrativos, pudo degenerar en la pos-
terior indefensión en que quedaron los
ciudadanos ante los abusos del poder,
transformando un “Derecho del Poder
para la Libertad” en un “Derecho del Po-
der, por el Poder y para el Poder”, y que
los profesores Hugo Caldera y Eduardo
Soto sostengan que la Administración Pú-
blica es una expresión sinónima de la de
poder ejecutivo de la ley.
El profesor Caldera afirma, así, que
el derecho administrativo ha de apuntar
“a la protección de los derechos del ad-
ministrado” y que la “función ejecutiva
es aquella que consiste en el gobierno y
en la Administración del Estado de acuer-
do con la Constitución y las leyes. Esta
función se traduce en la ejecución de las
leyes para la realización del bien común”,7
y el profesor Soto, por su parte, sostiene
que “el órgano administrativo, al ejercer
sus funciones legales de interpretación
debe atenerse al mero esclarecimiento de
las disposiciones de la ley a fin de buscar
su sentido, y al ir más allá de ello cae en
la creación normativa, función que no es
atribución suya, de ejecución de ley, sino
del legislador”.8
“En efecto, la misión del Estado es el
bien común (art. 1º, inc. 4º de la Consti-
tución); uno de los aspectos más impor-
tantes de este bien común es la satisfac-
ción de las necesidades públicas; para tal
finalidad es que se dota o confiere a la
autoridad pública de poderes jurídicos de
imposición sobre los ciudadanos para así
posibilitar la primacía del bien común en
el orden temporal de la sociedad políti-
ca, pero “con pleno respeto de los dere-
chos y garantías” que la Constitución re-
7
CALDERA DELGADO, Hugo, Manual de De-
recho Administrativo, Editorial Jurídica de Chile,
1979, págs. 7 y 34.
8
SOTO KLOSS, Eduardo. Comentario al fallo
recaído en el recurso de protección deducido por
Administradora de Inversiones y Supermercados
Unimarc S. A., RDJ, tomo 88, Nº 2, 1991, segunda
parte, sección quinta, pág. 205.
45
conoce y establece, respectivamente
(art. 1º, inc. 4º, frase final). Esos poderes
jurídicos de imposición son las denomi-
nadas potestades públicas que la Consti-
tución y las leyes dictadas en su confor-
midad (arts. 6º y 7º de la Constitución)
confieren a los órganos del Estado; tales
potestades no son otra cosa que poderes
jurídicos finalizados, es decir, destinados,
como deberes de actuación, al bien de
terceros...”.9
“Al Presidente de la República toca
de manera primordial y como deber fun-
damental ‘la conservación del orden pú-
blico en el interior’ (art. 24, inc. 2º, de
la Constitución), y debe hacerlo, no se-
gún su beneplácito sino ‘de acuerdo con
la Constitución y las leyes’... Y ¡cuidado!
con entender que porque el texto cons-
titucional diga ‘que crea convenientes’
para dicha ejecución, el Presidente que-
da liberado de su obligación constitucio-
nal y puede actuar cuando se le ocurre
según su capricho, ‘bon vouloir’, o be-
neplácito, al modo de un monarca abso-
luto, porque la propia Constitución, que
es republicana y no monárquica como
algunos parecen creer, se encarga de ha-
cer jurídicamente responsable al mismo
Presidente.”10
12 C. La Administración solidarista del
Estado social. Pero aquellos nuevos tiem-
pos postpeluconismo, 1831-1871, no tuvie-
ron una sola derivación política, sino que
en un ambiente intelectual caracterizado
por una inquietante conciencia crítica ad-
quirieron ecos de complejos matices.
Así lo demostró don Valentín Letelier,
al decir que para algunos “el interés está
en conservar el orden”: son los autorita-
9
SOTO KLOSS, Eduardo. Comentario a la sen-
tencia recaída en el recurso de protección deduci-
do por Norma Díaz Maliqueo, RDJ, tomo 88, Nº 2,
1991, pág. 191.
10
SOTO KLOSS, Eduardo. Comentario al fa-
llo recaído en el recurso de protección deducido
por don Mario Vallejos Balboa y otros, RDJ,
tomo 89, Nº 1, 1992, segunda parte, sección quin-
ta, pág. 61.
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
rios; para otros, “la libertad individual es
el principio de toda política”: son los indi-
vidualistas. Pero junto a ellos, arguye, hay
algunos que piensan que estas posiciones
están equivocadas, porque se equivocan
todos quienes “proclaman principios ab-
solutos”. “El Estado no tiene que atender
a una doctrina absoluta para obrar, sino a
las necesidades sociales y a fomentar la
prosperidad social”, para lo cual debe con-
tar con los servicios públicos.11
Porque ¿qué significado tuvo el dere-
cho creado por las grandes revoluciones
burguesas, sino ser una simple invención
de teorías que favorecían a esa precisa
clase social?
“Desde el día que la burguesía aco-
metió la grande empresa de la reorgani-
zación del Estado antiguo, inventó
doctrinas que enseña en sus cátedras y
que difunde por medio de sus diarios.
Aludo a las doctrinas del libre cambio y
del individualismo”. “En efecto, ¿qué es
lo que necesitan los grandes para explo-
tar a los pequeños, los fuertes a los débi-
les, los empresarios a los obreros, los
hacendados a los inquilinos, los ricos a
los pobres? Solo una cosa: libertad y nada
más que libertad, o sea, la garantía de
que el Estado no intervendrá en la lucha
por la existencia para alterar el resultado
final en favor de los desvalidos”. “La polí-
tica no es el arte de establecer el libre
cambio: es el arte de satisfacer las necesi-
dades sociales”, abandonadas por el libe-
ralismo. “Porque, ¿acaso la doctrina liberal
mejora la habitación del pueblo, cambia
sus hábitos higiénicos, salva a sus hijos de
la viruela, de la difteria, de la anemia,
del cólera? ¿Asegura su subsistencia du-
rante las enfermedades o para los casos
de invalidez? ¿Enseña algún oficio al po-
bre que roba para vivir, porque no sabe
trabajar? ¿Auxilia contra alguna amena-
za? No. Es ya tiempo de reaccionar con-
tra esta política egoísta que obliga a los
hombres a organizarse en las filas hosti-
11
LETELIER, Valentín, Apuntaciones de Derecho
Administrativo, 1907, págs. 308, 330 y 321.
46
les frente al resto de la sociedad”. Para
ello es necesario “proveer a las necesida-
des de los desvalidos” a través del Estado
y no dejarlas abandonadas a la caridad.12
El año 1920 marcaría en Chile el um-
bral de esta nueva sensibilidad política,
aguzada hasta flor de piel por la primera
gran guerra. En palabras de don Arturo
Alessandri Palma, en esa conflagración
se había fundido todo: “se han fundido
los principios de derecho, los principios
de justicia, los principios de igualdad; se
han fundido también los moldes del pa-
sado y sobre los despojos humeantes de
este gran desplome, surge hoy una hu-
manidad enteramente nueva, con crite-
rio de justicia, y realza, también, majes-
tuosa y grande, una nueva cultura y otra
mentalidad”.
La nueva cultura, esa otra mentalidad,
estaba constituida por el tiempo de la so-
lidaridad.
En la época contemporánea, dirá
León Duguit, el individualismo ha cedi-
do el paso a la interdependencia social,
como que la economía doméstica ha sido
superada por la economía nacional. “La
regla jurídica no tiene por fundamento
el respeto y la protección de los dere-
chos individuales; descansa en la necesi-
dad de mantener coherentes entre sí los
diferentes elementos sociales por cumpli-
miento de la función social que incumbe
a cada individuo o cada grupo”. “El hom-
bre moderno pide a los gobiernos no sólo
no realizar ciertas cosas, sino hacer cier-
tas otras. Este sistema no puede estar fun-
dado en el concepto de soberanía, porque
se aplica a actos en que no se advierte
ningún poder de mando: se basa en una
noción diferente, que se manifiesta en
todo, que modela las instituciones de de-
recho público y que inspira toda la juris-
prudencia: tal es la noción de servicio
público”.13
12
LETELIER, Valentín, Los pobres, diario La Ley,
10 de enero de 1906.
13
DUGUIT, León, Las transformaciones generales del
Derecho Privado, Edeval, 1987, pág. 37. Las transforma-
ciones del Derecho Público, Madrid, 1915, págs. 89 y 92.
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
Los cambios impactarán también al
pensamiento ius-administrativo, inclinán-
dolo hacia la solidaridad social y su ex-
presión institucional, la escuela del
servicio público.
“Los servicios públicos constituyen la
estructura misma del Estado”, dirá suge-
rentemente el señor Jara Cristi.14 Para el
señor Varas Contreras “la acción del Es-
tado” se manifiesta tanto en “los servicios
públicos que dirige y mantiene”, en un
proceso creciente de “intervención en
materias de carácter comercial o indus-
trial”, como en la formación de institu-
ciones independientes, las semifiscales,
que pueden ser “de crédito, de fomento,
de ahorro, de seguro y de previsión so-
cial”. 15 Para el profesor Enrique Silva
Cimma, “parece evidente que el valor del
servicio público será siempre mayor cuan-
do el Estado, por razones de un superior
interés común, resulta intervenir en la
vida de interrelación de los particulares”.
Tal ha ocurrido en el país, pues el legisla-
dor, respondiendo a los imperativos de
constante renovación de lo social y eco-
nómico, ha debido adaptar la maquina-
ria estatal en función de que pueda
satisfacer siempre las necesidades colecti-
vas para las que ha sido creada.16 Para
don Patricio Aylwin, los servicios públi-
cos marcan todo el campo del derecho
administrativo, pues esta disciplina es con-
cebida en su Derecho Administrativo, como
aquella que “rige la organización y fun-
cionamiento de los servicios públicos”.17
13. El concepto de Administración Pú-
blica en la jurisprudencia administrativa
chilena. Junto a estas tendencias doctrina-
les, la paternalista, la individualista y la so-
lidarista, se ha acuñado en Chile una cuarta
14
JARA CRISTI, Manuel, Derecho Administrativo,
op. cit., pág. 73.
15
VARAS CONTRERAS, Guillermo, Derecho Ad-
ministrativo, op. cit., págs. 161, 159 y 163.
16
SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administra-
tivo chileno y comparado, tomo II, 1969, págs. 9 y 65.
17
AYLWIN AZÓCAR, Patricio, Derecho Adminis-
trativo, tomo I, 1959, pág. 17.
47
acepción de lo que ha de entenderse por
Administración Pública en el país. Ella fue
dada a conocer por la Contraloría Gene-
ral de la República en las Memorias anua-
les de los años 1974 y 1975, y luego
implementada en diversos dictámenes que
han modelado a la Administración como
un todo armónico sujeto al principio de
la unidad de acción del Estado.
En la Memoria correspondiente al año
1974, en efecto, el organismo contralor
sostuvo que “junto al Sistema de Planifi-
cación Nacional postulado en la ‘Decla-
ración de Principios del Gobierno de
Chile’, y cuya misión consistirá en inte-
grar procesos, instituciones y organismos
a partir del Proyecto Nacional, para ase-
gurar la obtención de los objetivos nacio-
nales en el marco de la política del
gobierno, existe, desde 1974, un Sistema
Nacional de Control, deliberado, cuyo
cometido radica en integrar procesos, or-
ganismos y unidades para establecer,
como tercero independiente, la forma y
medida en que esos objetivos se han al-
canzado, y la eficacia y eficiencia de la
gestión desarrollada”.
Mientras “al Sistema Nacional de Pla-
nificación –agregó– debe corresponderle
prever la acción en el corto, mediano y
largo plazo; el Sistema Nacional de Eje-
cución debe elaborar los proyectos y rea-
lizar las acciones necesarias para hacer
factibles esos planes y programas, y el Sis-
tema Nacional de Control, que reconoce
a la Contraloría General de la República
como su organismo superior, debe verifi-
car la forma y medida en que se alcanza
lo planificado, detectando desviaciones y
puntos críticos, a fin de retroalimentar
constructivamente la dinámica del proce-
so administrativo”.
Estas ideas fueron complementadas en
la Memoria del año 1975, que modeló
“el sistema nacional de control”, señalan-
do su objetivo, sus elementos estructura-
les y funcionales, sus medios de acción,
sus relaciones internas y su ubicación “en
la Institucionalidad de la República”.
En cuanto al objetivo del sistema, la
Contraloría General reconoció que dicha
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
finalidad no era propia del sistema de
control, sino que dependía de los objeti-
vos que el Presidente de la República fi-
jara a la Administración del Estado. Por
eso expresó que “una acción fiscalizado-
ra proyectada hacia el futuro requiere
contar con objetivos previamente defini-
dos por la Administración Activa”, desde
el instante que su rol habría de concre-
tarse en la fiscalización de “los resultados
obtenidos por la gestión administrativa”.
En cuanto a los elementos del siste-
ma nacional de control, distinguió los ele-
mentos estructurales y funcionales que lo
constituían. Los elementos estructurales
estarían compuestos “por la Contraloría
General de la República, los organismos
especiales de fiscalización y las unidades
de control interno de los Servicios de la
Administración del Estado”, articulados
por ella en una acción conjunta y cohe-
rente; los elementos funcionales, por ac-
tividades normativas, que decían relación
con “el establecimiento de reglas”, y ope-
rativas, esto es, “aquellas actividades de
control correlacionadas entre sí y cuyo
ejercicio tiende a examinar el comporta-
miento administrativo de los Servicios de
la Administración del Estado” con miras
“a establecer lo que se ha hecho y cómo
se ha hecho, a verificar y cotejar resulta-
dos, incluyendo la eficiencia, eficacia y
economicidad de la gestión cumplida”.
En lo concerniente a los medios de
que habría de valerse el sistema nacional
de control, la Contraloría General hizo
presente que debería acudirse a una au-
ditoría progresiva, “queriendo significar
que ese examen que corresponde ejercer
al Sistema Nacional de Control se ampli-
fica desde lo simple a lo complejo, abar-
cando una variada gama de actuaciones”,
y que se concretaría en una auditoría ope-
rativa, técnica de control “rica en mati-
ces y proyecciones”.
El sistema, concluye diciendo la Me-
moria del año 1975 de la Contraloría
General, “se inspira en la concepción sis-
temática que anima al Supremo Gobier-
no frente a la reforma administrativa” y
halla su confirmación en el Objetivo Na-
48
cional de Chile, documento oficial apro-
bado por el Presidente de la República
en el mes de diciembre de 1975, y en el
que se consigna que la nueva institucio-
nalidad “se fundará en el ejercicio de
las funciones legislativa, ejecutiva, judi-
cial y contralora, por órganos diversos e
independientes entre sí, sin perjuicio de
una adecuada interrelación”.
El “Sistema Nacional de Control, de-
positario del ejercicio de la función con-
tralora –se sitúa, así, institucionalmente–
en el plano que le corresponderá junto a
las funciones legislativa, ejecutiva y judi-
cial, de acuerdo con la tradición patria y
la experiencia administrativa adquirida en
la República”, y reconoce, como había
dicho la Memoria de 1974, “a la Contra-
loría General de la República como su
organismo superior”.
La Administración del Estado apare-
ció conceptuada, así, como un todo ar-
mónico e interrelacionado, estructurado
en los sistemas de planificación, ejecu-
ción o dirección y control, al servicio de
la acción de gobierno.
Como señaló el dictamen Nº 18.646,
de 1992, confirmado más tarde por el
Nº 16.818, de 1993, las modificaciones
constitucionales y legales introducidas por
las Leyes Nos 19.097 y 19.130 al ordena-
miento de las municipalidades, no han
innovado en el anterior criterio jurispru-
dencial sentado por la Contraloría Gene-
ral, porque se habrían limitado a ratificar
el principio de autonomía municipal de
que gozaban las corporaciones edilicias y
porque los municipios constituían servi-
cios públicos integrantes de la Adminis-
tración del Estado, de carácter funcional
y territorialmente descentralizado, que
tenían el imperativo legal de actuar den-
tro del marco de los planes nacionales y
regionales, y coordinar su acción con los
demás servicios públicos, porque la Ad-
ministración del Estado configuraba un
“todo armónico que siempre debe pro-
pender a la unidad de acción”.
Estas ideas del período 1974-1990 han
sido mantenidas en el tiempo por el orga-
nismo contralor, que las ha reproducido
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
al día de hoy. Es así como en el seminario
sobre “Modernización administrativa, re-
gionalización y descentralización”, organi-
zado por la Contraloría General en su sede
de Santiago entre el 2 y el 4 de agosto de
1993, retomó el discurso 1974-1975, al de-
cir, en el párrafo cuarto de las conclusio-
nes, que “la Administración del Estado es
una sola, lo que armoniza con el princi-
pio de la unidad del Estado”.
“En consecuencia, todos los órganos
que ejerzan función administrativa, sean
nacionales, regionales, comunales, centra-
lizados, descentralizados, ejecutores o fis-
calizadores, cualquiera que sea su grado
de autonomía, forman parte de una sola
gran unidad que es la Administración del
Estado.”
“Lo anterior –agregó en el párrafo sex-
to– exige coordinación. Tiene que haber
coordinación en los niveles de decisión
superior y tiene que existir también coor-
dinación en todas las demás materias, en
las acciones concretas de ejecución, en
las tareas de evaluación y control, en la
planificación. Esta coordinación supone,
en todo caso, respeto irrestricto de los
niveles de competencia de cada cual.”
“El buen funcionamiento de un Siste-
ma de Control es vital para el proceso de
Modernización de la Administración del
Estado”, por lo que “tiene que haber un
rol muy activo de la Contraloría General
de la República” (conclusión décima). Su
fiscalización “debe incluir la eficacia y la
eficiencia, es decir, verificar el buen fun-
cionamiento de los servicios públicos y el
buen empleo de los recursos del Estado,
velando, además, por la probidad admi-
nistrativa. Ello sin perjuicio de apoyar a
la Administración del Estado, especial-
mente para advertir oportunamente los
problemas” (conclusión undécima).
En estos términos, una construcción
jurídica autoritaria, nacida bajo textos
tan explícitos como la Declaración de
Principios del Gobierno de Chile, de
1974, y el Objetivo Nacional de Chile,
de 1975, ha mantenido su vigencia hasta
el día de hoy, constituyendo el modelo
jurídico funcional que sirve de idea rec-
49
tora a la acción de la Contraloría Gene-
ral de la República.
14. Las posiciones conceptualizado-
ras de la Administración Pública ante la
Constitución Política de la República. El
mérito que han tenido y presentan las
diversas visiones conceptualizadoras de
la Administración Pública que convergen
en el derecho chileno, es el haber sido
capaces de expresar en forma notable
en el campo del derecho administrativo
los grandes cuadros político-instituciona-
les que han dominado la escena pública
del país.
Así, la tendencia paternalista de don
Santiago Prado fue una fiel expresión de
los gobiernos pelucones y su visión e in-
terpretación del derecho administrativo
y de sus normas aparece y se manifiesta
estrechamente ligada a esa coyuntura his-
tórica. La construcción administrativa que
se contiene en los Principios elementales de
Derecho Administrativo chileno, no sólo está
influida por las circunstancias propias de
lo que era aquel tiempo, en que la Admi-
nistración era reducida, su organización
pequeña, en que los servicios públicos re-
cién estaban naciendo a la vida del dere-
cho, sino que se encuentra condicionada
además por aquel contexto intelectual
empeñado en buscar la unidad ciudada-
na en una majestuosa idea de Estado su-
perior a toda creencia política o religiosa.
Una vez cruzado el umbral de los de-
cenios, el advenimiento del liberalismo
haría perder su razón de ser a esa cons-
trucción doctrinal, que por haberse desa-
rrollado bajo el signo contrario al que
caracterizaría a los nuevos tiempos, pasó
a inscribirse en los títulos de la historia
del derecho administrativo.
Algo análogo puede decirse del Tra-
tado general de Derecho Administrativo de don
José Domingo Amunátegui Rivera, con
su exaltación individualista, y de quienes
aprecian a la función administrativa como
una actividad de ejecución de ley, frente
a las concepciones sociales explicitadas
desde la época de postguerra con la Cons-
titución mexicana de 1917 y el Estado de
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
protección social, el Welfare State o lo
que Ernst Forsthoff llamaría más tarde
Daseinsvorsorge, en cuanto orientación
global del Estado postmoderno hacia la
existencia vital de las personas.18
La exaltación individualista se ha vis-
to políticamente abandonada por el neo-
liberalismo, y la función administrativa
como ejecución de ley, tan atractiva para
el pensamiento jurídico por su fuerte in-
serción en lo que es la producción mis-
ma de las normas jurídicas, ha sido
denunciada como estéril, ya desde co-
mienzos de siglo.
El ilustre Carré de Malberg constata-
ría en 1919 que “esta teoría es rechaza-
da universalmente. Se funda en la idea
errónea de que las leyes pueden proveer
a todas las necesidades del Estado”,
creencia imposible de mantener, ya que
“un Estado que se impusiera vivir exclu-
sivamente de sus leyes, en el sentido que
su actividad estuviera indefinidamente
encadenada a decisiones o medidas to-
madas previamente por vía legislativa, se
colocaría prácticamente en la imposibi-
lidad de subsistir y, de hecho, en ningu-
na parte existe un Estado de este género.
En la mayor parte de los casos, las leyes
se limitan a formular reglas generales y
abstractas, o sea a fijar de manera pre-
ventiva un cierto orden jurídico para el
porvenir. Es evidente que la ley no po-
dría preverlo todo, ya que no puede pres-
cribir por anticipado las disposiciones
que deban adoptarse frente a las even-
tualidades y acontecimientos variables de
la realidad”.19
Entre nosotros, la Comisión de Estu-
dio de la Nueva Constitución tampoco
aceptó como pertinente el empleo de la
expresión poder ejecutivo, en atención a
que esta denominación carecía de toda
realidad, no respondía a la verdad de los
hechos. La denominación poder ejecuti-
18
En estas materias nos remitimos a nuestro
Derecho administrativo, clasicismo y modernidad, Edito-
rial Jurídica de Chile, 1994.
19
CARRÉ DE MALBERG, R., Teoría general del
Estado, op. cit., pág. 430.
50
vo se lee en el acta correspondiente a la
sesión 323ª, de 26 de octubre de 1977,
de las celebradas por la Comisión, en pa-
labras del señor Raúl Bertelsen, “es una
de las más incorrectas del derecho cons-
titucional contemporáneo, porque los lla-
mados poderes ejecutivos indican, si se
atiende únicamente al nombre, que des-
empeñan una actividad secundaria, o sea,
la de ejecutar, llevar a la práctica lo que
otros han decidido, cuando lo que ocu-
rre es lo contrario. Quienes participan
en la toma de decisiones políticas de al-
cance general son los integrantes de los
órganos más importantes del Poder Eje-
cutivo y en ellos se centra la acción de
gobierno de un país, no en el Parlamen-
to. La clave de la organización de los po-
deres de un país está en la adecuada
configuración del Gobierno, que natural-
mente se relaciona con las otras institu-
ciones y desde luego con el Parlamento,
que es el órgano representativo que deli-
bera y debe autorizar al primero para lle-
var adelante su acción, autorización que
tiene múltiples manifestaciones: por una
parte, ciertos nombramientos de impor-
tancia deben contar con ella, y por otra,
las leyes son una forma especial que la
misma reviste para que una acción de go-
bierno pueda llevarse adelante. El centro
–de la acción del Estado está– en el Go-
bierno”.
Sobre la base de estas consideracio-
nes, el actual capítulo IV de la Constitu-
ción tomó el nombre de “Gobierno”.
A su vez, la visión solidarista encauzó
la sensibilidad de una época, compartien-
do vivencias con el mundo político admi-
nistrativo que dominaba en aquel enton-
ces, pero al desarrollar la segunda gran
utopía moderna, la social, y desplegarla
en el administrativismo por medio de la
teoría de los servicios públicos, ignoró el
pilar fundamental del derecho adminis-
trativo chileno, la figura presidencial, que
no es servicio público, por constituir un
órgano unipersonal y no una organiza-
ción de recursos humanos, materiales, fi-
nancieros y tecnológicos al servicio de un
fin, y que sin embargo, según la Consti-
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
tución Política de la República, es la de-
positaria inicial e inomisible de las fun-
ciones de gobierno y Administración en
Chile.
Cabe decir, por último, que la tesis
jurisprudencial sobre el concepto de Ad-
ministración Pública elaborada por la
Contraloría General de la República bajo
el gobierno de las Fuerzas Armadas y de
Orden, basada en la Declaración de Prin-
cipios del Gobierno de Chile, de 1974, y
el Objetivo Nacional de Chile, de 1975,
se quedó en el pasado, al evidenciar los
rasgos indesmentibles de una construc-
ción autoritaria:
– Desde luego, y en primer lugar, por-
que carece de una visión de Estado de-
mocrático, ya que se limitó a viabilizar el
poder presidencial de la época y a posi-
cionar su rol de organismo de control
dentro de esa específica institucionalidad,
sin tener en cuenta el mapa institucional
del país, que no descansa en la sola figu-
ra del Presidente de la República, por
importante que ella sea en el cuadro or-
gánico del Estado, pues cuenta asimismo
con los otros poderes: el legislativo y el
judicial, dentro de una dinámica eviden-
temente distinta a la de 1973-1990;
– En segundo término, porque hace
girar el modelo que postula en torno a la
idea central del poder jerárquico, acorde
con el criterio predominante por aque-
llos años de que la Administración estaba
regida por el principio de la verticalidad
del mando, idea que no ha sido recep-
cionada en los textos aprobados durante
el período democrático, que buscan la
51
coordinación horizontal antes que la su-
misión vertical; y
– En tercer lugar, porque su argumen-
tación se basó en dos textos estrictamen-
te políticos: la Declaración de Principios
del Gobierno de Chile, de 1974, y el Ob-
jetivo Nacional de Chile, de 1975, docu-
mentos que adquirieron una evidente
importancia durante el gobierno de las
Fuerzas Armadas y de Orden, en cuanto
expresión de intenciones y finalidades de
la filosofía del poder político que anima-
ba a ese gobierno, pero que perdieron
vigencia desde la aprobación de la Cons-
titución Política de 1980, código funda-
mental que pasó a ser el punto de
inflexión y de reflexión del pensamiento
jurídico, constitucional y administrativo
posterior a ella.
El administrativismo, pues, requiere
una actualización de su objeto temático.
Por eso, en las líneas que siguen, el análi-
sis habrá de orientarse precisamente a
detectar y establecer cuáles pueden ser
las bases de una construcción constitu-
cional y democrática del concepto de Ad-
ministración Pública en estos nuevos
tiempos posteriores a la Constitución de
1980 y sus reformas, buscando expresar
la sensibilidad y la racionalidad que en
esta materia han impuesto las ideas rec-
toras de la reconstrucción democrática
del país desde 1990 en adelante, ideas
que aún no alcanzan en los círculos ciu-
dadanos, gubernativos y universitarios,
como sería de desear, el nivel de convic-
ción que requiere una visión compartida
de país jurídico-institucional.
 El Derecho Administrativo.
S eConcepto,
c c i ó ncaracterísticas,
T e r c e sistematización,
LA CONSTRUCCIÓN JURÍDICA DEL CONCEPTO DE
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO CHILENO
15. ¿Funciones públicas o poderes pú-
blicos? El criterio orgánico, subjetivo o
formal de caracterización de las funcio-
nes del Estado. El pensamiento antiabso-
lutista que incubó en Occidente el
jusracionalismo posrenacentista, concre-
tó sus aspiraciones libertarias siguiendo
las reflexiones formuladas por Montes-
quieu en el célebre capítulo VI del
libro XI de su El espíritu de las leyes.
Según esas ideas, “aunque todos los
Estados tengan un mismo objeto, que es
conservarse, cada uno tiene en particular
su objeto propio. El de Roma era el en-
grandecimiento; el de Esparta, la guerra;
la religión era el objeto de las leyes judai-
cas; la tranquilidad pública, el de las le-
yes de China”, pero “hay también en el
mundo una nación cuyo código constitu-
cional tiene por objeto la libertad políti-
ca”, esto es, “la tranquilidad de espíritu
que proviene de la confianza que tiene
cada uno en su seguridad; para que esta
libertad exista es necesario un gobierno
tal, que ningún ciudadano pueda temer
a otro”, circunstancia que sólo concurre
cuando, como se da en Inglaterra, los po-
deres del Estado se separan y se recono-
ce la existencia independiente del poder
legislativo, el poder ejecutivo y el poder
judicial.
“Nos ha enseñado una experiencia
eterna que todo hombre investido de au-
toridad abusa de ella. No hay poder que
no incite el abuso, a la extralimitación.
¡Quién lo diría, ni la virtud puede ser
ilimitada! Para que no se abuse del po-
der, es necesario que le ponga límites la
naturaleza misma de las cosas”, que el
poder detenga el poder. “Todo se habría
52
ra prospección
perdido si el mismo hombre, la misma
corporación de próceres, la misma asam-
blea, ejerciera los tres poderes: el de dic-
tar las leyes; el de ejecutar las resoluciones
públicas y el de juzgar los delitos o los
pleitos entre particulares.”
Las ideas liberales se expandieron
como un reguero de pólvora por Europa
al son de La Marsellesa, y se extendieron
a Latinoamérica.
Influyeron también determinante-
mente en el Chile del siglo pasado, como
lo testimonia ya el “Reglamento para el
arreglo de la autoridad ejecutiva proviso-
ria sancionada el 14 de agosto de 1811”,
primer texto constitucional de este terri-
torio, en cuyo preámbulo se decía: “El
Congreso representativo del reino de Chi-
le, convencido íntimamente, no sólo de
la necesidad de dividir los poderes públi-
cos, sino de la importancia de fijar los
límites de cada uno sin confundir ni com-
prometer sus objetos, se cree en la crisis
de acreditar a la faz de la tierra su des-
prendimiento, sin aventurar en tan an-
gustiada premura la obra de la meditación
más profunda: quiere desde el primer
momento consagrarse sólo a los altos fi-
nes de su congregación”.
De una u otra manera, este mismo
diseño sería recogido por la Constitución
de 1833 y por la Carta Fundamental de
1925.
De aquí que el artículo 1º del Código
Civil, que es de 1855, se sabe ya, defina a
la ley como “una declaración de la volun-
tad soberana”, en clara alusión a la re-
presentatividad que expresan por medio
de ella los órganos colegisladores, el Pre-
sidente de la República y el Congreso Na-
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
cional; “manifestada en la forma prescri-
ta por la Constitución”, en una nítida exi-
gencia formal reiterativa de cómo una
prescripción pública, para ser ley, nece-
sariamente ha de observar el procedimien-
to y las exigencias de externalidad exigi-
dos por la Constitución al Congreso
Nacional y al Presidente de la República,
en las varias etapas que con tal objeto
establece: discusión, aprobación, promul-
gación y publicación.
De aquí también que don Valentín
Letelier, en su dictamen de 22 de octu-
bre de 1915, expresara que los constitu-
yentes de 1833 se habían inspirado en “la
doctrina clásica que entonces predomi-
naba de la separación de los Poderes Pú-
blicos”, por lo que reconocieron: “1º. Al
Poder Legislativo la prerrogativa de dic-
tar leyes (artículos 13, 40 y 82, inciso 1º);
2º. A las Municipalidades la de dictar or-
denanzas (artículo 128, inciso 10); y 3º. Al
Gobierno la de expedir los decretos, re-
glamentos e instrucciones que crea con-
venientes para la ejecución de las leyes
(artículo 82, inciso 2º) y ejercer la supre-
ma inspección de policía conforme a las
respectivas ordenanzas (artículo 82,
Nº 21)”.20
En la vida cívica, esta representación
del poder político estructurado en un po-
der legislativo, un poder ejecutivo y un
poder judicial, ha alcanzado un alto gra-
do de convicción, extendiéndose a todos
los círculos ciudadanos. Por eso, cuando
en 1925 la Corte Suprema de Justicia so-
licitó al Presidente de la República que
la Subcomisión de Reforma Constitucio-
nal modificara el epígrafe del título de la
Carta de 1833: “Administración de Justi-
cia”, por el de “Poder Judicial”, no se
dudó en aceptar el nuevo nombre, pues
en la imagen intelectual que todos tenían
de él esta denominación se ajustaba con
mayor propiedad a su naturaleza institu-
cional, ya que el de Administración de
Justicia le hacía aparecer más bien subor-
20
LETELIER, Valentín, Dictámenes 1891-1918,
Santiago de Chile, 1923, pág. 493.
53
dinado al Presidente de la República en
quien la misma Constitución radicaba la
función de administrar el Estado, lo que
no estaba en la mente de nadie.
No ha de extrañar, entonces, que al
producirse los hechos de 1973 y asumir
las Fuerzas Armadas y de Orden la pleni-
tud del poder político, buscaran consti-
tuir su organización y funcionamiento se-
gún un régimen de autolimitación que
estableciera la separación de poderes. El
bando Nº 1, de 1973, comenzó diciendo
que la Junta de Gobierno asumía “el Man-
do Supremo de la Nación” y que “en el
ejercicio de su misión garantizaría la ple-
na eficacia de las atribuciones del Poder
Judicial”; el Decreto Ley Nº 128 precisó
que “la Junta de Gobierno ha asumido
desde el 11 de septiembre de 1973 el ejer-
cicio de los Poderes Constituyente, Legis-
lativo y Ejecutivo”, y el Decreto Ley
Nº 527, de 1974, dispuso que “la Junta de
Gobierno ejerce, mediante decretos le-
yes, el Poder Constituyente y el Poder
Legislativo” (artículo 4º), y que “el Poder
Ejecutivo es ejercido por el Presidente de
la Junta de Gobierno, quien es el Jefe
Supremo de la Nación, con las faculta-
des, atribuciones y prerrogativas que este
mismo Estatuto le otorga” (artículo 7º).
“El Poder Judicial está constituido y ejer-
ce las funciones en la forma y con la inde-
pendencia y facultades que señalan la
Constitución Política del Estado y las le-
yes de la República” (artículo 3º).
Esta representación mental de la es-
tructura del Estado modelada en tres po-
deres públicos toma el nombre de criterio
o punto de vista orgánico, subjetivo o for-
mal.
Siguiendo la tradición, esta perspec-
tiva organizacional se vio reafirmada du-
rante el gobierno de transición a la
democracia (1990-1994).
Numerosas son las ocasiones en que
destacadas personalidades del Gobierno,
del Congreso Nacional, del Poder Judicial
y de otros órganos constitucionalmente in-
dependientes han exaltado el principio de
la separación de los poderes del Estado
como eje rector de la institucionalidad.
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
Así se demostró, por ejemplo, en
aquella crucial oportunidad que ofreció
la acusación constitucional planteada en
la Cámara de Diputados en contra de tres
ministros de la Corte Suprema de Justi-
cia, y que desde el 15 de diciembre de
1992 hasta el mes de marzo de 1993 per-
mitió a la ciudadanía conocer en todos
sus matices el pensamiento de las más
altas magistraturas del país sobre la es-
tructura del Estado de Chile.
Para el Gobierno, la acusación constitu-
cional “es un asunto que involucra a un
poder del Estado: Cámara de Diputados y
Senado”, de manera que al Ministerio de
Justicia, como dijo su titular, don Francis-
co Cumplido, no le correspondía dar opi-
nión alguna al respecto. Para la Corte Su-
prema de Justicia, en acuerdo tomado en
pleno del día 24 de diciembre de 1992, la
acusación afectaba gravemente las bases
de la institucionalidad, al pretender revi-
sar los fundamentos de un fallo del Poder
Judicial.
Las intervenciones parlamentarias
nunca dudaron de que la acusación afec-
taba a tres ministros del órgano máximo
del Poder Judicial, y ni siquiera en un mo-
mento crítico de la votación, como aquel
que produjo la descarnada fundamenta-
ción de su voto por parte de un diputa-
do, se dejó de pensar en el tema relacio-
nándolo con “la historia y la tradición
del Poder Judicial chileno”, según las pro-
pias palabras del parlamentario.
El Gobierno, reiteró el Ministro del
Interior, señor Enrique Krauss, una vez
aprobada la acusación en la Cámara de
Diputados, no emitirá opinión alguna so-
bre “la expresión política y soberana del
Parlamento, pues al Ejecutivo no le co-
rresponde intervenir en las decisiones de
otro poder del Estado. No podría tener opi-
nión en una institucionalidad que está ba-
sada en el tradicional principio de la
separación de los poderes. Ha sido así en
la vieja democracia griega y traducido por
los constituyentes chilenos desde la pri-
mera Constitución de 1811. Los poderes del
Estado se integran en el bien común, se
controlan recíprocamente, pero no nos
54
corresponde a nosotros –como Gobierno–
inmiscuirnos, porque estaríamos afectan-
do lo que se denomina en la Constitución
vigente las bases de la institucionalidad al
opinar respecto de un pronunciamiento,
reitero, soberano, expresado por la Cáma-
ra y que tendrá que ser cotejado por el
Senado”.
Afinada la tramitación de la acusación
deducida, el senador Andrés Zaldívar ha-
bría de comentar que “el proceso tuvo
algunos méritos particularmente saludables
en el camino de la consolidación demo-
crática, comenzando por la afirmación de
la autonomía del Poder Legislativo”, en tan-
to el Presidente de la Corte Suprema, don
Marcos Aburto, lamentó “el dramático epi-
sodio de la acusación constitucional”, en
“la noche triste del Poder Judicial chileno”,
que ese proceso había significado.21
En igual sentido pueden citarse los
términos en que se planteó en el país el
debate suscitado por la orden de no in-
novar decretada por la Corte Suprema
de Justicia en enero de 1995, en el caso
de dos uniformados que estaban cum-
pliendo condena en recintos castrenses,
en tanto no se resolviera el recurso de
inaplicabilidad interpuesto en contra de
la ley modificatoria del Código de Justi-
cia Militar que los obligaba a cumplir las
condenas en recintos carcelarios comu-
nes, ley que recién había entrado en vi-
gencia al momento de dictarse esa orden
de no innovar. A propósito de la interpo-
sición del recurso y de esta decisión judi-
cial, se suscitó explícitamente por los par-
lamentarios un total desacuerdo con el
21
Vid. diarios El Mercurio de Santiago, domin-
go 3 de enero de 1993, cuerpo D: “Jueces acusa-
dos o un conflicto imprevisto” y “Entre la espada
y la pared” (entrevista a Francisco Cumplido, Mi-
nistro de Justicia), págs. D1 y D6; La Época, domin-
go 10 de enero de 1993: “Suspendidos tres jueces
y el auditor militar” y “Gobierno respeta fallo con-
tra los jueces, porque ‘Congreso es soberano’” (Mi-
nistros Krauss y Boeninger analizan acusación de
la Cámara), págs. 9 y 10; martes 2 de febrero de
1993: Andrés Zaldívar L., “Acusación constitucio-
nal y consolidación democrática”, pág. 7; martes 2
de marzo de 1993: “Año judicial”, pág. 14.
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
planteamiento de la defensa de los reos
en orden a que pudiera existir una cau-
sal de inconstitucionalidad, argumentán-
dose, además, que con el recurso deduci-
do se pretendía “generar un conflicto
entre los poderes Ejecutivo y Legislativo, que
aprobaron la ley, y el Judicial”.22
Tan internalizada se halla en la con-
ciencia colectiva de la nación esta forma
de ver el Estado, que no hay que rastrear
antecedentes para encontrarse con nue-
vas evidencias que comprueben la reali-
dad de esa percepción institucional; a
cada momento se encuentran expresio-
nes que la manifiestan y confirman. Así,
con motivo de una posible reforma al Tri-
bunal Constitucional, el senador Sebas-
tián Piñera ha reafirmado una vez más
esta perspectiva al plantear su coinciden-
cia con la reestructuración del tribunal, y
destacar que su actitud se basa en que en
la actualidad esa magistratura está forma-
da por “representantes del Ejecutivo, del
Judicial y del Consejo de Seguridad”, en
circunstancias que “debiera estar com-
puesto por personas que representaran a
los tres poderes del Estado. De esta manera,
el Tribunal Constitucional sería un fiel
reflejo del Estado”.23
De igual manera, en la sesión del Se-
nado de 11 de mayo de 1995, a propósito
de la creación de una Oficina de Presu-
puestos del Congreso Nacional, la Comi-
sión de Constitución, Legislación y Justicia
concluyó que tal proposición era materia
de ley y de iniciativa exclusiva del Presi-
dente de la República, conforme a los
artículos 62 y 64 de la Constitución Polí-
tica. Esta opinión fue rebatida en la sala
desde distintos puntos de vista, entre ellos,
22
Vid. diario El Mercurio de Santiago, del domin-
go 29 de enero de 1995: “Jefes de Bancadas DC y
RN plantean inconveniencia de acoger recurso de
militares condenados. Diputados Aldo Cornejo y Ar-
turo Longton coincidieron en señalar que la Cor-
te Suprema debió considerar la voluntad unánime
que tuvo el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo
para poner término a una desigualdad ante la ley”.
23
Vid. diario La Época, viernes 3 de febrero de
1995: “Piñera dispuesto a analizar cambio en la in-
tegración del Constitucional”.
55
la senadora Olga Feliú la objetó por esti-
mar que “no se ajusta a la Ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado. Dice que la
estructura del Estado reconoce la exis-
tencia de tres poderes: el Poder Ejecuti-
vo, el Poder Judicial y el Parlamento.
Añade que los servicios públicos y órga-
nos mencionados en el referido artículo
62 de la Constitución forman parte de la
Administración del Estado, y que la Ad-
ministración y el gobierno pertenecen al
Presidente de la República, pero que el
Parlamento es un Poder distinto, que no
tiene servicios públicos, de manera que
no le es aplicable dicho artículo 62”.
Este panel de autorizadas opiniones
públicas converge, pues, en una visión
unívoca acerca de la manera en que ha
de entenderse estructurado el poder po-
lítico formal en la República y refleja de
una forma muy auténtica una manera de
ser nacional, que psicosociológicamente
se inclina por los matices contrastantes
antes que por las relativizaciones, y que
conforme a sus características hace suya
la visión clásica de la separación de los
poderes, reafirmando con gran fuerza de
convicción la existencia de un Poder Le-
gislativo, de un Poder Ejecutivo y de un
Poder Judicial, titulares de potestades le-
gislativas, de gobierno y de Administra-
ción, y judiciales, que se traducen en actos
legislativos, actos de gobierno o adminis-
trativos, y actos judiciales.
Esta visión institucional es también la
que anima a la Corte Suprema de Justicia
en las numerosas sentencias con que des-
de antiguo ha rechazado la procedencia
de los recursos de casación en el fondo,
que para su interposición requieren de una
infracción que haya influido en lo disposi-
tivo del fallo, en contra de una sentencia
violatoria de un reglamento, porque, ha
dicho desde 1917 en adelante: “las dispo-
siciones de los decretos dictados por el
Presidente de la República en ejercicio de
las facultades especiales que le asigna la
Constitución y no en el desempeño de al-
guna función de carácter legislativo que
se le hubiera conferido, no pueden pro-
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
ducir otros efectos jurídicos que los esta-
blecidos en la ley cuya ejecución reglan.
Por consiguiente, la violación de un de-
creto de esta naturaleza o de un regla-
mento (que no es sino una especie de
decreto) no puede servir de fundamento
a un recurso de casación en el fondo, que
sólo procede por infracción de ley, o sea,
de un acto del legislador”.24
Y en su sentencia de 25 de julio de
1947 mantuvo igual criterio a propósito
del recurso de inaplicabilidad por incons-
titucionalidad, al sostener, en el conside-
rando 2º de ese fallo, “que desde luego
hay que excluir el decreto supremo
Nº 2.336 citado, por no ser ley y referirse
solamente a las leyes el precepto constitu-
cional que confiere a esta Corte la facul-
tad de declarar inaplicable en determina-
dos casos una disposición legal, carácter
que no tiene un decreto, que es obra del
Ejecutivo y no del Poder Legislativo”.
Asimismo, interpretando el artículo
3º del Código Civil, que dispone que sólo
al legislador toca explicar o interpretar
la ley de un modo generalmente obliga-
torio y que las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de
las causas en que actualmente se pronun-
ciaren, la Corte Suprema de Justicia ha
afirmado, como lo hizo en fallo de 6 de
diciembre de 1926, que “el artículo 3º
del Código Civil regla uno de los aspec-
tos del principio constitucional de la se-
paración de los poderes, deslindando el
campo de acción del Poder Legislativo
del Judicial, a fin de que este poder no
invada el campo de aquél”.
La Contraloría General de la Repú-
blica aplica esta misma tesis.
Consultada sobre “una situación de
orden estatutario del personal del Poder
Judicial”, el dictamen Nº 32.660, de 1989,
sostuvo que no le competía “pronunciar-
se sobre el régimen estatutario de los fun-
cionarios judiciales”. ¿Por qué? Porque sus
atribuciones sólo están referidas, según
24
Véase Repertorio de Legislación y Jurisprudencia
Chilenas, Código Civil, tomo I, Editorial Jurídica de
Chile, 1968, artículo 1º, Nº 3.
56
lo ha mantenido invariablemente, a los
funcionarios de la Administración, del
Poder Ejecutivo, y no a los que laboran
en los otros Poderes del Estado.
Así lo explicitó también en su dicta-
men Nº 20.607, de 1990, en que se abstu-
vo de pronunciarse sobre la calidad
funcionaria del Secretario del Senado, por
cuanto, manifestó en esta oportunidad,
“como se ha señalado en una reiterada
jurisprudencia, contenida, entre otros, en
los dictámenes Nos 37.379, de 1981, y
10.091, de 1985, las facultades de control
que a esta Entidad le incumben dicen re-
lación con los actos de la Administración,
esto es, se refieren a los funcionarios de
los servicios e instituciones que forman par-
te del Poder Ejecutivo, sin que tenga atribu-
ciones para pronunciarse sobre problemas
que afectan a servidores que se desempe-
ñan en el Poder Legislativo”.
16. El criterio orgánico implica la
aceptación de una forma de caracteriza-
ción de la estructura estatal, pero no con-
lleva la de la existencia de los poderes
legislativo, ejecutivo y judicial, tal como
fueron precisados por el clasicismo fran-
cés. Sin embargo, esta convicción ciuda-
dana respecto de cómo está organizado
el Estado chileno, no responde a la idea
que desarrolla el código constitucional
sobre esta materia, ni se encuentra res-
paldada tampoco por nuestra tradición
histórica.
16 A. Como poderes públicos, en la
Constitución Política no existen el poder
legislativo, el poder judicial ni el poder
ejecutivo. Desde luego, la Carta Funda-
mental no contempla la existencia de un
poder legislativo, ni establece una orga-
nización que como bloque institucional
esté encargada de la aprobación de las
leyes, siguiendo sus propias atribuciones
y de manera independiente y distingui-
ble jurídicamente del poder ejecutivo.
En Chile, es sabido, el poder legislati-
vo se modela por la concurrencia conver-
gente de las voluntades del Presidente de
la República y del Congreso Nacional, se-
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
gún lo prescribe el Capítulo V de la Cons-
titución Política, y en particular sus artícu-
los 62 a 72, que regulan la iniciativa de las
leyes, su discusión, aprobación, veto en su
caso, promulgación y publicación, y en que
se consulta una activa participación del Pri-
mer Mandatario en el proceso legislativo,
de modo que el poder legislativo, como
tal poder, al estilo del constitucionalismo
francés posrevolucionario, no existe en el
país, que consagra dos órganos colegisla-
dores interdependientes.
El poder judicial, por otra parte, que
tomó este nombre en la Constitución de
1925, como se ha visto, tiene una compe-
tencia reducida, según expresara ya Mon-
tesquieu, al conocimiento y resolución de
las causas civiles y criminales, en térmi-
nos que hace suyos expresamente el ar-
tículo 76 de la Carta de 1980.
Por eso, cuando han nacido nuevas
formas de justicia, el constituyente ha en-
trado a establecer en forma paralela a la
magistratura judicial otros órganos juris-
diccionales, distintos y diferenciados de
los ordinarios, para que conozcan de las
respectivas causas, como ha acontecido
con el Tribunal Constitucional, la Justicia
Electoral e incluso con la Justicia de Cuen-
tas, según lo previsto en los artículos 92,
95 y 98 del Código Político, los que han
sido establecidos para juzgar las causas
constitucionales, electorales y de cuentas,
respectivamente.
Por último, tampoco puede sostenerse
que la Constitución Política ha establecido
un poder ejecutivo. La Carta Fundamental
no sólo ignora esta expresión, como que
su Capítulo IV se intitula “Gobierno”, sino
que históricamente, en las Constituciones
de 1833 y de 1925, sólo se refirió a la “eje-
cución de las leyes” como una atribución
especial del Presidente de la República, de-
notando con este mismo adjetivo que jun-
to a esta facultad, y como su necesario
antecedente, el Jefe de Estado gozaba de
una atribución general, que precisamente
por tener este carácter permitía la existen-
cia de facultades especiales. No puede ha-
blarse de facultades especiales sino allí
donde existen facultades generales.
57
Y estas potestades generales derivadas
de la posición del Primer Mandatario en
el país, que traduce su investidura de ti-
tular de las actividades de gobierno y de
Administración, se originaban y se gene-
ran en esa autoridad plena que las Cartas
Constitucionales le reconocieron y reco-
nocen para asegurar el orden público en
el interior y la seguridad exterior de la
República, de acuerdo con la Constitu-
ción y las leyes, como lo expresó el artícu-
lo 81, en 1833, y el artículo 71, en 1925,
reproducidos en el artículo 24, inciso 2º,
de la Constitución de 1980.
Esta potestad general de carácter dis-
crecional, sancionada por el constituyente
como exclusiva del Presidente de la Repú-
blica, fue explicada por don Jorge Huneeus
diciendo que su razón de ser se hallaba
en que “no siendo dable precisar todos
los casos que pueden requerir, sea medi-
das de gobierno, sea de Administración,
que son en algunos momentos absoluta-
mente indispensables, cuidó la Constitu-
ción de consignar un precepto tan general
como el artículo 81”, que le permite, jus-
tamente, adoptar todas las medidas que
sean necesarias para proveer al orden pú-
blico interno y a la seguridad externa del
país, con la sola condición de que se res-
peten los derechos de las personas, las atri-
buciones de los otros poderes públicos y
las leyes vigentes.25
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1833
Artículo 82. Son atribuciones especiales
del Presidente:
Nº 2. Expedir los decretos, reglamen-
tos e instrucciones que crea convenientes
para la ejecución de las leyes.
Artículo 81. Al Presidente de la Re-
pública está confiada la Administración y
gobierno del Estado; y su autoridad se
extiende a todo cuanto tiene por objeto
la conservación del orden público en el
interior; y la seguridad exterior de la Re-
pública, guardando y haciendo guardar
la Constitución y las leyes.
25
HUNEEUS, Jorge, La Constitución ante el Con-
greso, tomo II, 2ª edición, Imprenta Cervantes, 1891,
pág. 30.
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1925
Artículo 72. Son atribuciones especiales
del Presidente:
Nº 2. Dictar los decretos, reglamen-
tos e instrucciones que crea convenientes
para la ejecución de las leyes.
Artículo 71. Al Presidente de la Re-
pública está confiada la Administración y
gobierno del Estado; y su autoridad se
extiende a todo cuanto tiene por objeto
la conservación del orden público en el
interior, y la seguridad exterior de la Re-
pública, de acuerdo con la Constitución
y las leyes.
Por consiguiente, las Cartas de 1833 y
de 1925 radicaron en el Presidente de la
República una función de ejecución de las
leyes, pero única y exclusivamente a título
de una facultad especial, entre otras de este
carácter que establecieron en sus artículos
82 y 72, respectivamente, en el entendido,
claro está, que el Primer Mandatario no
tenía un campo de acción circunscrito sólo
a la ejecución de la ley, ya que histórica-
mente proyectaba su presencia institucio-
nal, como lo consagraban de modo explícito
los artículos 81 y 71 de esos textos constitu-
cionales, a todo cuanto tuviera por objeto
la seguridad del orden público en el inte-
rior; y la seguridad exterior de la Repúbli-
ca, guardando y haciendo guardar –“de
acuerdo” preferirá decir la Constitución de
1925– la Constitución y las leyes.
Gobernar y administrar, según las
ideas contenidas en estos preceptos, es
asegurar la paz social.
El derecho público chileno, pues, no
considera a la función administrativa como
una actividad sinónima de ejecución de la
ley; la concibe como una autoridad plena,
dentro del derecho, al servicio de esa paz
social. “El derecho público francés –en
cambio, anota Carré de Malberg– consi-
dera a la Administración como una fun-
ción de orden ejecutivo; basta, para
demostrarlo, recordar que desde 1789 la
mayoría de las Constituciones de Francia,
apropiándose así la terminología creada
por Montesquieu, designan con el nom-
bre de poder ejecutivo a la potestad que
corresponde a la función administrativa
58
(Constitución de 1791, título III, preám-
bulo, artículo 4º y capítulo IV; Constitu-
ción de 1793, artículos 62 y siguientes;
Constitución del año III, título VI; Consti-
tución de 1848, capítulo V; ley de 25 de
febrero de 1875, artículos 7º y 9º).26
En efecto, en la praxis y en la normati-
va constitucional chilena, la conceptualiza-
ción de las funciones del Estado parte de
consagrar un poder presidencial aceptado
y concebido como una fuerza jurídica ac-
tuante en aras de alcanzar los fines históri-
cos del Estado; por lo tanto, no engarza
con la imagen de un poder ejecutivo al
estilo francés, más todavía hoy por hoy, en
que junto a la potestad ejecutiva tradicio-
nalmente consultada en la Constitución, la
Carta de 1980 ha establecido una potestad
reglamentaria autónoma, praeter legem, que
por naturaleza se extiende a todo cuanto
no esté explícitamente reservado por el
constituyente al legislador en el artículo 63
de la Constitución vigente, y consagrando,
al mismo tiempo, una idea del todo dife-
rente a la de un poder ejecutivo, cuya ac-
tuación se caracteriza por ser siempre y
solamente secundum legem.
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 2005
Artículo 32. Son atribuciones especiales
del Presidente de la República:
Nº 6. Ejercer la potestad reglamenta-
ria en todas aquellas materias que no sean
propias del dominio legal, sin perjuicio de
la facultad de dictar los demás reglamen-
tos, decretos e instrucciones que crea con-
venientes para la ejecución de las leyes.
Artículo 24. El gobierno y la Admi-
nistración del Estado corresponden al
Presidente de la República, quien es el
Jefe del Estado.
Su autoridad se extiende a todo
cuanto tiene por objeto la conservación
del orden público en el interior y la se-
guridad externa de la República, de
acuerdo con la Constitución y las leyes.
Constitucionalmente, entonces, no
puede sostenerse que la Constitución chi-
26
CARRÉ DE MALBERG, R., Teoría general del
Estado, op. cit., pág. 429.
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
lena consagre los clásicos tres poderes del
Estado, tanto por la forma en que confi-
gura al poder legislativo, si quiere em-
plearse esta expresión, que nace de la
intervención de dos “poderes” del Esta-
do y no se reconoce sólo en aquel en el
cual el clasicismo constitucional estima-
ba radicada la potestad legislativa; como
por la existencia de órganos jurisdiccio-
nales no judiciales, como son el Tribunal
Constitucional, la Justicia Electoral y la
Justicia de Cuentas, que no permiten la
configuración de un poder judicial, cuan-
to por el hecho de que nunca la Presi-
dencia de la República, que es el órgano
titular de las funciones de gobierno y de
Administración, ha sido modelada como
un poder ejecutivo: solo se le ha enco-
mendado como atribución especial la de
proveer a la ejecución de las leyes, reco-
nociéndosele en cambio, invariablemen-
te en el tiempo, la potestad general de
velar por la paz social, proveyendo a la
seguridad interna y exterior del país, se-
gún los términos de los artículos 81, 71 y
24, inciso 2º, de las Constituciones de
1833, 1925 y 1980, respectivamente.
A todos ellos, el Código Político lla-
ma “órganos del Estado”.
16 B. El caso de las autonomías cons-
titucionales. Por otra parte, y en relación
con este mismo asunto, no puede dejar
de llamar la atención ese conocido tema
de esquiva definición que plantean esos
dos grandes organismos nacionales que
son la Contraloría General de la Repúbli-
ca y el Banco Central.27
Pese a estar consultados como orga-
nizaciones constitucionalmente autóno-
mas, esto es, configurando lo que en el
derecho comparado se llaman autorida-
des independientes dentro del Estado, la
27
Es también el caso de las municipalidades, a
nivel comunal, definidas por el artículo 107 de la
Constitución como “corporaciones autónomas de
derecho público” y el de los gobiernos regionales.
Vid. Revista Gobierno Regional y Municipal, Nº 28,
noviembre de 1995, Editorial Jurídica Conosur
Ltda., págs. 41 y sgts.: Los Gobiernos Regionales ¿Ser-
vicios públicos estatales o autonomías constitucionales?
59
Ley Orgánica Constitucional de Bases Ge-
nerales de la Administración del Estado
los incluyó en su artículo 1º como for-
mando parte de la Administración del Es-
tado o Administración Pública, en un
notorio esfuerzo por contraer el ámbito
institucional al esquema de los tres pode-
res del Estado e impedir la existencia de
autoridades que pudieran tener una po-
sición legítima sin ajustarse al tradicional
enfoque de un diseño estatal tripartito.
Si bien es cierto que el Tribunal
Constitucional aceptó en su fallo Rol
Nº 39, de 1986, recaído en el proyecto
de Ley Orgánica Constitucional de Ba-
ses Generales de la Administración del
Estado, que las autonomías constitucio-
nales eran parte de la Administración
del Estado, una especie de colaborado-
ras del Presidente de la República, en el
decir del inciso 1º del artículo 1º de esa
ley, no es menos verídico que más tarde,
en la posterior sentencia Rol Nº 78, de
1989, no pudo menos que reconocer, en
lo relativo al Banco Central, que “el cons-
tituyente, desde los inicios de la elabo-
ración de la Carta, puso especial énfasis
en dicha autonomía”.
Por su parte, la Comisión de Estudio
de la Constitución, al referirse a la Con-
traloría General de la República deslizó
la idea de que ejercía “funciones que no
son propiamente administrativas, ya que
tiene otra competencia encomendada por
la Constitución y las leyes, que no es ad-
ministrativa: funciones jurisdiccionales,
funciones de control jurídico, etc.”, por
lo que propuso “la supresión de la men-
ción de la Contraloría General de la Re-
pública” de entre las que se hacían a los
servicios públicos en el anteproyecto de
ley general de la Administración del Es-
tado entonces en estudio. Así consta en
las actas de la sesión 108ª, del 20 de mar-
zo de 1975.
Es evidente, desde otro ángulo de ob-
servación, que tanto la Contraloría Ge-
neral como el Banco Central han resistido
la caracterización administrativa con que
las modeló el legislador de la LOCBGAE,
lo que los ha llevado a buscar una posi-
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
ción institucional distinta de la que esta-
blece el artículo 1º de ese cuerpo norma-
tivo, a través del ejercicio de las mismas
facultades de que se encuentran dotadas.
En el dictamen Nº 17.808, de 1993,
frente a la consulta que le formulara una
municipalidad “respecto de si le corres-
ponde a la Cámara de Diputados fiscalizar
a los municipios”, el organismo contralor
respondió que carecía “de competencia
para dictaminar acerca del alcance de las
atribuciones que corresponden a otro Po-
der del Estado”, demostrando así que ella
se ve a sí misma como un poder estatal
similar a los “otros” que existen en el país.
Y el Banco Central, ante el requeri-
miento de información que le formulara
el Congreso Nacional para que le pro-
porcionara ciertos antecedentes, sostuvo
cerradamente su carácter de organización
ajena a los cuadros de la Administración
del Estado, basándose en el texto consti-
tucional y en las disposiciones de su ley
orgánica constitucional, normas estas úl-
timas en las cuales había cuidado de mar-
ginarse de futuras modificaciones estable-
ciendo una reserva legal expresa que en-
tendía lo había excluido del artículo 1º
de la Ley Orgánica Constitucional de Ba-
ses Generales de la Administración del
Estado. Por eso, cuestionó el parecer con-
trario propugnado por la Contraloría Ge-
neral de la República, que en el dicta-
men Nº 27.729, de 1991, había conclui-
do que era deber suyo proporcionar esa
información, ya que era un organismo
administrativo. Por último debió declinar
su oposición ante el posterior dictamen
Nº 28.091, de 1992, que rechazó la re-
consideración planteada por el Banco en
contra del oficio anterior y confirmó la
tesis de que “el Banco Central, por ser
un organismo integrante de la Adminis-
tración del Estado, se encuentra afecto a
la obligación de informar prevista en los
artículos 9º y 10 de la ley Nº 18.918”.
LOCBGAE
Artículo 1º. El Presidente de la Repúbli-
ca ejerce el gobierno y la Administración
del Estado con la colaboración de los ór-
60
ganos que establezcan la Constitución y
las leyes.
La Administración del Estado estará
constituida por los Ministerios, las Inten-
dencias, las Gobernaciones y los órganos
y servicios públicos creados para el cum-
plimiento de la función administrativa,
incluidos la Contraloría General de la
República, el Banco Central, las Fuerzas
Armadas y las Fuerzas de Orden y Segu-
ridad Pública, los gobiernos regionales,
las Municipalidades y las empresas públi-
cas creadas por ley.
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 2005
Artículo 98. Un organismo autónomo con
el nombre de Contraloría General de la
República
Artículo 108. Existirá un organismo autó-
nomo, con patrimonio propio, de carác-
ter técnico, denominado Banco Central...
Queda, pues, abierta la interrogante:
¿Cómo han de conceptuarse estas autono-
mías constitucionales? ¿Cuál es su inserción
en la institucionalidad y qué significado asu-
men frente a los poderes del Estado?
16 C. La imagen ciudadana de los po-
deres del Estado responde a una convic-
ción, pero carece de fundamentación. Por
consiguiente, el pensamiento público del
país tiene una convicción, pero carece
de una sistematización fundada y demos-
trable que le dé una efectiva base norma-
tiva a la creencia en los tres poderes del
Estado.
Afirmar que la institucionalidad nacio-
nal responde a la tríada clásica de un po-
der legislativo, de un poder ejecutivo y de
un poder judicial, no es una aseveración
que pueda respaldarse en el texto consti-
tucional, como tampoco es fácil basarse en
la Constitución para afirmar que la Con-
traloría General de la República y el Ban-
co Central son simples organismos integran-
tes de la Administración del Estado.
En una situación parecida se hallan
las municipalidades, a nivel local, como
que la jurisprudencia administrativa bas-
cula respecto de ellas entre una caracte-
rización que las considera como servicios
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
descentralizados del Estado en ocasiones
y otra que las estima a veces como corpo-
raciones territoriales autónomas, según las
expresiones de que se vale la Constitu-
ción, y los gobiernos regionales en el pla-
no regional en que actúan. En una situa-
ción análoga se encuentran los gobiernos
regionales órganos de administración su-
perior en cada región del país.
En todo caso, no puede desconocer-
se que la conciencia generalizada que re-
corre los diversos círculos de la nación es
un claro índice de que ella considera que
las autoridades son tales en tanto y en
cuanto ocupan posiciones orgánicas do-
tadas de competencia y no por ser titula-
res de funciones flotantes, ajenas a una
organicidad preestablecida en la cual es-
tén radicadas por mandato constitucio-
nal o legal.
En este sentido, y cualquiera que sea
el radio y contenido de las críticas que
puedan enderezarse hacia la forma en que
en Chile se entiende la institucionalidad
estatal, parece hallarse fuera de discusión
el sentido que emana de esa manera de
considerarla y que consiste en proyectar
la figura de las autoridades chilenas se-
gún su posición orgánica, reafirmando la
validez de la óptica subjetiva o formal que
se ha desarrollado con anterioridad.
17. Aplicación del criterio orgánico a
la conceptualización del ser y del actuar
del Estado. De acuerdo con lo expresado,
si se ha de ser consecuente con una expli-
cación realista del ordenamiento jurídico,
no puede menos que partirse de la base,
entonces, de que el ser y el actuar del
Estado en la Constitución Política de la
República deben ser jurídicamente cons-
truidos desde una perspectiva orgánica,
formal o subjetiva, pues este es el modo
socialmente útil de objetivar el sentir de
país que anima a la nacionalidad.
Según esta óptica, la institucionalidad
chilena se halla articulada en:
–Autoridades, órganos y magistraturas. 28
28
Artículos 5º, 6º, 7º, 19 Nos 2, 3.2, 45, 60, 76
y 81.
61
– Estas autoridades, órganos y magis-
traturas ejercen funciones o funciones públi-
cas; en su caso, funciones de gobierno y de
Administración, administrativas, funciones
judiciales o jurisdiccionales.29
– Dichas autoridades, órganos y ma-
gistraturas ejercen estas funciones a tra-
vés de atribuciones o facultades, 30 de
autoridad,31 de poder público, iure impe-
rii, que les confieren la Constitución y
las leyes.
– Esas autoridades, órganos y magis-
traturas, al ejercer sus atribuciones o fa-
cultades, dentro de las respectivas fun-
ciones, se atienen a ciertas formalidades
reguladoras de su actuar. Son las “sesio-
nes de sala o de comisión”, tratándose
del Poder Legislativo,32 los “procedi-
mientos que rigen los actos de la admi-
nistración pública”,33 tratándose de ésta,
o los “actos de instrucción” del proceso,34
tratándose de órganos jurisdiccionales.
– Esas autoridades, órganos y magis-
traturas, por medio de las vías formales
antes señaladas, dan origen a “actos del
Gobierno”,35 a “disposiciones generales de
policía”, a “reglamentos, decretos e ins-
trucciones”, a “decretos supremos y reso-
luciones”, a “órdenes de funcionarios
administrativos”,36 en el caso de los órga-
nos de la Administración del Estado, y a
“decretos”, “resoluciones”, “fallos” o “sen-
tencias”,37 tratándose de los órganos ju-
risdiccionales.
18. Aplicación del criterio orgánico a
la conceptualización de la Administración
Pública o Administración del Estado. La
29
Artículos 24, 58, 59, 76, 93, 111, 118.
30
Artículos 31, 52, 53, 54, 77, 112.2, 116.2,
118.5.
31
Artículos 7.2, 24.2, 76.2.
32
Artículos 55 y 61.1.
33
Artículo 63, Nº 18.
34
Artículo 76.3.
35
Artículo 55.
36
Artículos 52, Nº 1, 53, inciso final, 19, Nº 13,
32, Nº 6, 35, 99.2 y 19 Nº 7 letra c).
37
Artículos 21, 76.3, 93.10, 96.1.
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
Constitución Política de la República se
refiere de dos maneras a la Administra-
ción Pública o Administración del Esta-
do: por la vía de la alusión directa y por
la vía de la remisión a la ley.
Por la vía de la alusión directa lo hace
desde luego en el artículo 24, inciso 1º,
al decir que “el gobierno y la Administra-
ción del Estado corresponden al Presi-
dente de la República, quien es el Jefe
del Estado”. Luego, en diversas disposi-
ciones, al referirse al “Estado y sus orga-
nismos”; a “la Administración del Estado,
de sus organismos o de las municipalida-
des”; “del Gobierno”; al “Estado, sus or-
ganismos y las municipalidades”, como
puede comprobarse en los artículos 19,
Nos 21 y 22; 38, inciso 2º; 52, Nº 1; 63,
Nº 7, o, todavía, en el supuesto regulado
por el artículo 65, inciso 4º, Nº 2, en que
el Código Político desciende a una espe-
cífica denominación de los organismos
que forman parte de la Administración
Pública, al referirse a los servicios fisca-
les, los servicios semifiscales, los servicios
autónomos, y a las empresas del Estado.
Con todo, este precepto del artículo
62, inciso 4º, Nº 2, parece haber queda-
do como una percepción constitucional
más intuitiva que categorizadora de orga-
nismos administrativos, pues la Ley Orgá-
nica Constitucional de Bases Generales
de la Administración del Estado no esti-
mó pertinente considerarla y la omitió
en sus disposiciones, en las que estable-
ció sólo servicios centrales y descentrali-
zados, nacionales y regionales.
Estas referencias explícitas a ciertos
organismos reflejan una vez más aquella
convicción que se ha desarrollado con
anterioridad, respecto de que la Admi-
nistración es esencialmente y ante todo
la actividad ejercida por ciertos órganos
o que está radicada en organismos estruc-
turados de cierta forma, dentro de un
complejo orgánico compuesto por orga-
nizaciones que tienen determinada afini-
dad entre sí, antes que una actividad o
función caracterizable por su contenido
y al margen de los órganos que la ejer-
zan, de modo que indistintamente pueda
62
localizarse en órganos legislativos, admi-
nistrativos o jurisdiccionales.
Por la vía de la remisión a la ley, en
seguida, la Constitución Política optó por
referirse a la Administración Pública o Ad-
ministración del Estado en su artículo 38,
inciso 1º, dentro del párrafo tercero del
Capítulo IV de la Carta, intitulado: “Bases
generales de la Administración del Estado”,
sólo para los efectos de confiar su organi-
zación a una ley orgánica constitucional.
Artículo 38.1. Una ley orgánica constitu-
cional determinará la organización básica
de la Administración Pública, garantizará
la carrera funcionaria y los principios de
carácter técnico y profesional en que deba
fundarse, y asegurará tanto la igualdad de
oportunidades de ingreso a ella como la
capacitación y el perfeccionamiento de sus
integrantes.
La ley orgánica constitucional a que
alude este precepto es la Ley Nº 18.575,
de 5 de diciembre de 1986, Ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado, y a ella corres-
pondió conceptuar a la Administración del
Estado como lo ordenaba la Constitución.
Esto lo hizo desde dos puntos de vis-
ta: desde un punto de vista amplio, en su
artículo 1º, como todo organismo estatal
no legislativo ni jurisdiccional, y desde
una perspectiva restringida, en su artícu-
lo 18, refiriéndola a los ministerios, in-
tendencias, gobernaciones y servicios
públicos creados para el cumplimiento
de la función administrativa.
Artículo 1º. El Presidente de la República
ejerce el gobierno y la Administración del
Estado con la colaboración de los órganos
que establezcan la Constitución y las leyes.
La Administración del Estado estará
constituida por los Ministerios, las Inten-
dencias, las Gobernaciones y los órganos
y servicios públicos creados para el cum-
plimiento de la función administrativa,
incluidos la Contraloría General de la Re-
pública, el Banco Central, las Fuerzas Ar-
madas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pública, las Municipalidades y las empre-
sas públicas creadas por ley.
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
Artículo 18. La organización básica de los
Ministerios, las Intendencias, las Gober-
naciones y los servicios públicos creados
para el cumplimiento de la función ad-
ministrativa, será la establecida en este
Título.
Las normas del presente Título no se
aplicarán a la Contraloría General de la
República, al Banco Central, a las Fuer-
zas Armadas y a las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pública, a las Municipalidades,
al Consejo Nacional de Televisión y a las
empresas públicas creadas por ley, órga-
nos que se regirán por las normas cons-
titucionales pertinentes y por sus respec-
tivas leyes orgánicas constitucionales o de
quórum calificado, según corresponda.
En concordancia con el criterio orgá-
nico que anima a la Constitución Política,
la ley orgánica constitucional, entonces,
conceptúa a la Administración Pública o
Administración del Estado como un com-
plejo orgánico, pensándola como un con-
junto de órganos y organismos al servicio
de la comunidad nacional que se diferen-
cian entre sí por el régimen jurídico a que
se encuentran sujetos: aquellos indicados
en el inciso 2º del artículo 21 están some-
tidos a “las normas constitucionales perti-
nentes”, a “sus respectivas leyes orgánicas
constitucionales o de quórum calificado”
y a las disposiciones del título I de esa
ley, y los mencionados en el inciso 1º
del artículo 21, que conforman la Admi-
nistración Pública en sentido restringido,
o propiamente tal en concepto del legisla-
dor, a las normas de los artículos 21 y si-
guientes de la LOCBGAE.
19. La doctrina constitucional no ha
hecho suya la teoría clásica francesa de la
separación de los poderes del Estado, pero
tampoco ha diseñado un punto de vista
substantivo, objetivo o material de las fun-
ciones públicas que reemplace a aquél en
la percepción ciudadana, como ocurrió en
Alemania. La doctrina constitucional chi-
lena no ha hecho suya la realidad psicoso-
ciológica que se da en el país y que se ha
descrito en las líneas anteriores.
Sólo valora en la teoría de la separa-
ción de los poderes del Estado la lección
63
magistral que ella representa como fór-
mula de garantía de la libertad de las per-
sonas, negándose a ver en ella, como lo
hizo la doctrina francesa, un diseño mo-
délico digno de ser establecido como pie-
za esencial de la estructura del Estado.
“El poder político es uno en su ori-
gen y en su fin –dirá ya don José Victori-
no Lastarria, el primer profesor chileno
de derecho constitucional, el año 1848–,
pero atendida la manera como se aplica
y teniendo en cuenta la extensión y na-
turaleza de los intereses que representa,
se divide en varias ramas”: “en legislati-
vo, en administrativo, que se subdivide
en ejecutivo y judicial, en inspectivo o
conservador y en electoral”. El poder ins-
pectivo o conservador es la “autoridad
encargada de mantener el equilibrio y
unidad que debe haber entre las atribu-
ciones de aquellas tres ramas del poder”.
El electoral radica en la nación, “por-
que si el poder político general debe ser
una emanación de la sociedad y no pue-
de pertenecer al primero que de él se
apodere, es también indispensable que
la nación lo constituya por sí misma”.
Agrega que atendiendo a la extensión
de los intereses que vigila y representa,
el poder se divide también en poder na-
cional y poder municipal.38
“Todo Gobierno –agregará el segun-
do profesor de esta cátedra en el país,
don Jorge Huneeus, en 1890– lleva en-
vuelto en sí mismo y al menos en ger-
men los Poderes Legislativo, Ejecutivo y
Judicial, y la diferencia entre Absolutis-
mo y la Libertad consiste precisamente
en la confusión o en la distribución de
estos elementos”. Pero además existen el
Poder Electoral, que se ejerce por los ciu-
dadanos activos con derecho a sufragio;
el Poder Constituyente, o sea el que tie-
ne el derecho de derogar, reformar o mo-
dificar la Carta Fundamental del Estado,
y el Poder Inspectivo o Conservador, que
consiste en las recíprocas facultades que
38
LASTARRIA, José Victorino, Elementos de De-
recho Público Constitucional, 2ª edición, Santiago,
1848, págs. 50 a 53.
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
se confieren a los Poderes Legislativo, Eje-
cutivo y Judicial para conservar el equili-
brio entre ellos y evitar los abusos en que
puedan incurrir.39
“Desde la antigüedad clásica –expresa
don Alcibíades Roldán en 1924, evocando
sin duda La Política, de Aristóteles– se ha
reconocido que le competen al Estado fun-
ciones de diversa naturaleza, distinguién-
dose particularmente la que se dirige a
formular las leyes de la que tiene por ob-
jeto imponer su cumplimiento”. Siguien-
do a Locke, filósofo escocés del siglo XVII,
y a Montesquieu, que escribió un siglo más
tarde, se aceptó la existencia de “tres po-
deres: el legislativo, el ejecutivo y el judi-
cial”. Ateniéndose a la opinión de Blunts-
chi, estima el señor Roldán que más bien
debe hablarse de división de los poderes
del Estado, ya que “está calculada para que
exista coordinación” entre ellos, mante-
niendo “la unidad del Estado”. Deja cons-
tancia, asimismo, de que la doctrina se ha
inclinado a “establecer la existencia de
otros”, como “el poder constituyente, el
electoral, el municipal, el armónico y el
administrativo”.40 “La observación prácti-
ca –dice don Carlos Estévez Gazmuri en
1949– demuestra que el ejercicio de la so-
beranía tiene funciones de diversa natura-
leza y carácter. Por eso vemos que aparece
ejercida por tres poderes públicos perfec-
tamente distintos: Ejecutivo, Legislativo y
Judicial. Sería, sin embargo, un error ima-
ginarse que esta separación es absoluta:
cada uno de ellos ejercita sus atribuciones
dentro del marco que la Constitución le
ha señalado, pero unidos entre sí para rea-
lizar la gestión gubernativa. Si cada uno
obrara separadamente, se caería lógica-
mente en la anarquía o en la tiranía”. Jun-
to a estos poderes se consideran también
algunos otros por la doctrina: el Poder
Constituyente, el Poder Electoral, el Po-
39
HUNEEUS, Jorge, La Constitución ante el Con-
greso, tomo primero, primera parte, Santiago de
Chile, 1890, págs. 31 a 33.
40
ROLDÁN, Alcibíades, Derecho Constitucional de
Chile, 3ª edición, Santiago de Chile, 1924, págs. 36
a 39.
64
der Municipal y el Poder Armónico, a nin-
guno de los cuales reconoce tal carácter,
porque tratándose de los primeros, no son
poderes públicos, sino el ejercicio mismo
de la soberanía; tratándose de las munici-
palidades, porque son el mismo poder eje-
cutivo, aunque independiente y reducido
al ámbito local, y porque en lo relativo al
Poder Armónico, éste recoge aquella idea
monárquica de que es función del rey ar-
monizar las diversas tendencias, lo que es
propio de la monarquía parlamentaria y
no del sistema presidencial.41
En 1951, el profesor Mario Bernaschi-
na agudizaría la crítica a la teoría de la
separación de los poderes del Estado, ma-
nifestando, desde su óptica normativista,
que “la distinción entre función y poder
que pretende hacer la teoría dominante es
impropia” cuando sostiene que “la función
se refiere a un punto de vista material de la
actividad del Estado, y los poderes a un
punto de vista formal, de cómo se ha gene-
rado la norma, sin atender a su materiali-
dad o contenido”, porque de acuerdo con
la teoría de Kelsen el Estado no es más que
un orden jurídico, y no puede afirmarse
que existen tres funciones, sino sólo dos: la
de creación jurídica de normas generales,
que es la legislación, y la de creación jurídi-
ca de normas particulares, que es la juris-
dicción, una función ejecutiva, junto a la
cual cabe situar a la administrativa y a la
fiscalizadora. Por eso, para don Mario Ber-
naschina las “funciones estatales” son cua-
tro: “1. La legislativa; 2. La administrativa;
3. La jurisdiccional; 4. La fiscalizadora”. No
hay pues poderes del Estado: “los llamados
poderes del Estado no son más que los
órganos superiores de creación y aplica-
ción jurídica. La competencia de los órga-
nos –funciones– está determinada por el
derecho; su competencia es jurídica y no
puede ser más que jurídica”.42
41
ESTÉVEZ GAZMURI, Carlos, Elementos de De-
recho Constitucional chileno, Editorial Jurídica de Chi-
le, 1949, págs. 64 a 66.
42
BERNASCHINA GONZÁLEZ, Mario, Manual
de Derecho Constitucional, tomo I, Editorial Jurídica
de Chile, 1951, págs. 222 y 241.
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
En 1963, el profesor don Alejandro
Silva Bascuñán reconocerá que “no que-
da ya de la doctrina de la separación de
los poderes públicos la drasticidad de su
formulación, porque su dogmatismo no
se aviene con la complejidad real de la
vida jurídica, con la ineludible unidad del
fin esencial del Estado; con la eficacia de
los cometidos que debe éste cumplir; con
la necesaria ductilidad y flexibilidad de
las instituciones para amoldarse a las cir-
cunstancias nunca idénticas de cada épo-
ca y nación; con la ventaja, en fin, de
acoger sin apresuramientos, pero también
sin prejuicios, lecciones de la experien-
cia que no deben rechazarse únicamente
so pretexto de oponerse a categorías pu-
ramente conceptuales, cuando menos
ellas sí exageradas o erróneas. Lo que que-
da –y siempre permanecerá– de la doc-
trina en examen, es la lección perdurable
que magistralmente enseñó en orden a
que no se puede mantener la libertad si
sólo un órgano acumula en sí todas las
funciones básicas en el Estado, pero, en
lo demás, en cuanto a la cantidad de au-
toridades o cuerpos que se establezcan,
al número de atribuciones que se tipifi-
quen, a los modos en que se practique la
distribución de las competencias entre las
diversas magistraturas, no debe prevale-
cer ninguna fórmula rígida”.43
Las observaciones precedentes no hi-
cieron sino sumarse a las reflexiones crí-
ticas que a comienzos de siglo había
formulado don Valentín Letelier, el ilus-
tre pedagogo y destacado jurista, sobre la
teoría de la separación de los poderes
públicos, desde el ángulo sociológico de
observación que caracterizó su obra.
Considerar al Estado constituido por
tres poderes públicos, en términos tales
que cada órgano no desempeñe más que
una función, decía él, es “sentar una no-
ción muy errónea”. El Estado no es “un
cuerpo inorgánico, compuesto de partes
43
SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, Tratado de De-
recho Constitucional, tomo I, Editorial Jurídica de Chi-
le, 1963, págs. 264 y 265.
65
inconexas”, en que “cada órgano no des-
empeñe más que una función”, de modo
que averiguando cuáles son los órganos
del cuerpo político se pueda saber a cien-
cia cierta en presencia de qué función
del Estado nos encontramos. Ese fue un
postulado de “la doctrina caduca de la
separación de los Poderes Públicos”. Por
el contrario, “ligadas como están todas
las instituciones del Estado por una tra-
bazón orgánica, la mayor parte del tiem-
po sucede que los órganos, todavía
imperfectamente diseñados, desempeñan
funciones promiscuas, esto es, de variada
naturaleza”. Desde luego, el Ejército ejer-
ce funciones militares, pero además de
las funciones que le son peculiares, ejer-
ce también funciones judiciales, por me-
dio de sus tribunales; políticas, cuando
se declara una parte del país en estado
de sitio; funciones legislativas, cuando
conquista territorios”. Semejante consta-
tación puede hacerse de cualquiera de
los otros órganos del Estado.
“Lo repetimos: es sentar una noción
muy errónea el afirmar que cada función
esté o deba estar localizada en un solo
órgano. Bajo muchos respectos, el Esta-
do es un organismo cuyos miembros, co-
nectados entre sí, se afectan recíproca-
mente y forman un consensus. No se lo
tome como un agregado de partes inco-
nexas semejantes a un mineral. Sujeto a
la ley de un desarrollo indefinido, pode-
mos decir que aun en la forma más per-
fecta que ha alcanzado, semeja un sim-
ple embrión, cuyos órganos mal diseña-
dos desempeñan a menudo funciones
promiscuas; y dado este carácter orgáni-
co de su constitución, no es presumible
que las instituciones que lo componen
hayan de adquirir algún día vida propia
para actuar independientemente. Se pue-
de y se debe establecer en la ciencia del
derecho público la distinción de las fun-
ciones políticas, legislativas, administrati-
vas y judiciales para los efectos de deter-
minar el carácter predominante de cada
institución y la tendencia espontánea de
su desarrollo. Pero de hecho, a lo menos
por ahora, es imposible constituir el Es-
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
tado en forma que a la distinción de fun-
ciones corresponda una separación abso-
luta de los órganos. Si se estableciera una
separación muy rígida entre todas las ins-
tituciones, observa Bertolini, quedarían
comprometidas la unidad, la armonía y
de consiguiente la rapidez de la acción
del Estado. Tomada en un sentido abso-
luto, dice Franqueville, la separación de
poderes es una quimera que si llegase a
existir, constituiría en cada Estado tres
soberanías independientes, es decir, la lu-
cha y la anarquía.”44
Sin embargo, estas críticas no fueron
ni han sido capaces de dar forma a algu-
na manera nueva de articular las funcio-
nes y estructuras del Estado que reem-
place la percepción ciudadana de la
separación de los poderes públicos; por
lo tanto la institucionalidad chilena no
ha sido objeto de una recreación realista
que le incorpore las vivencias comparti-
das de una renovada contemporaneidad
desde una óptica distinta a la que domi-
nó el pensamiento clásico. En Alemania,
en cambio, la escuela pandectística o dog-
mática jurídica, junto con rechazar esa
teoría tal como se aplicó en Francia, es-
tructuró una noción sustancial que in-
terpretó e identificó plenamente a la na-
cionalidad germana.
En efecto, “la teoría alemana –preci-
sará Jellinek– rechaza el doctrinarismo
consistente en atribuir exclusivamente
cada función a un órgano y exigir la se-
paración entre éstos para el ejercicio de
sus funciones”, porque “la situación de
los monarcas alemanes no se deja ence-
rrar dentro de la antigua concepción fran-
cesa –de los tres poderes del Estado–, ya
que ellos no representan nunca exclusi-
vamente el poder ejecutivo y porque, ade-
más, es imposible, dado el nexo íntimo
de toda la vida del Estado, hacer una ex-
posición de las funciones ateniéndose a
los órganos correspondientes”.45
44
LETELIER, Valentín, Génesis del Estado y de sus
instituciones fundamentales, op. cit., págs. 665 a 667.
45
JELLINEK, Georg, Teoría general del Estado,
Editorial Albatros, Buenos Aires, 1954, pág. 460.
66
De aquí que para ello sea necesario
caracterizar a estas actividades desde un
ángulo sustancial o material de observa-
ción. Ya se vio con anterioridad cómo Paul
Laband justificaba la existencia de leyes
materiales frente a las leyes formales dic-
tadas con participación del Parlamento.
“Lo administrativo –dirá ahora Fritz Flei-
ner, en 1933, siguiendo esta línea de pen-
samiento– no se determina por la calidad
de la persona ni del órgano que realiza
determinados actos, sino por su conteni-
do material. Actos de Administración son
las leyes de presupuestos o las concesio-
nes ferroviarias otorgadas en forma de ley,
por más que las realice el poder legislati-
vo; finalmente, son actuaciones de orden
administrativo los nombramientos de los
jueces municipales que verifican las Salas
de Gobierno de las Audiencias Territoria-
les”, pues “Administración es toda la acti-
vidad que el Estado o cualquier otra cor-
poración de derecho público desarrolle,
en su propio orden jurídico, para alcan-
zar sus fines esenciales”.46
Esta orientación no era nueva en Ale-
mania. El cameralismo anterior al movi-
miento dogmático había afirmado, con
Lorenz von Stein, en 1865, que “la Cons-
titución considera el cuerpo del Estado;
la Administración, la vida”, coincidente-
mente con lo que apuntaría después el
mismo Laband, en orden a que la Admi-
nistración Pública era “el hacer y el omi-
tir del Estado”, pues “así como el vocablo
Handlung (acción), recuerda la fuerza fí-
sica del hombre que se manifiesta por su
mano (Hand), por oposición a su activi-
dad intelectual, del mismo modo existe
una íntima conexión objetiva y filológica
entre Verwaltung (administración) y
Gewalt (poder). El walten del Estado (va-
lere, administrar) es la realización de su
poder, de su vigor físico; la Administra-
ción comprende todo lo que el Estado
hace; no hay ningún grupo de asuntos
46
FLEINER, Fritz, Instituciones de Derecho Admi-
nistrativo, Editorial Labor S. A., Barcelona, 1933,
págs. 7, 14 y sgts.
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
del Estado que no comprenda una rama
administrativa, un resorte administrativo.
El Estado administra en tanto y en cuan-
to aparece obrando, jamás en tanto que
legisla o administra justicia”.47
En realidad, señalará Jellinek, la mi-
sión de la Administración Pública es “re-
solver problemas concretos de acuerdo
con las normas jurídicas o dentro de és-
tas, valiéndose de medios que ante una
investigación honda aparecen como un
sistema complejo”, de manera que no ad-
mite una caracterización meramente sub-
jetiva.
La tesis substancial, objetiva o mate-
rial, confirmará Carré de Malberg, es de
origen alemán. “La defienden allí parti-
cularmente Laband y Jellinek; Anschütz
le consagra importantes desarrollos. En
Francia, Hauriou la ha abrazado en gran
parte y ha sido igualmente adoptada por
Cahen. La teoría de dichos autores se re-
sume en la idea de que el conjunto de
prescripciones que fijan los derechos y
las obligaciones de los individuos forma
el orden jurídico y legal del Estado. Toda
decisión tomada dentro de los límites de
este orden jurídico es una manifestación
de la actividad administrativa del Estado.
Según esto, deben considerarse en pri-
mer lugar como actos administrativos to-
dos aquellos que se limitan a aplicar
particular e individualmente a los ciuda-
danos las reglas legales. La creación de
situaciones jurídicas subjetivas de que ha-
bla Duguit, cuando se produce en virtud
del derecho objetivo establecido en las
leyes, no tiene de ningún modo por efec-
to originar para los individuos derechos
o deberes nuevos, puesto que dichos de-
beres u obligaciones se hallaban ya con-
sagrados in abstracto en el orden jurídico
existente, y por consiguiente, esta crea-
ción aparente no es en definitiva sino un
acto de ejecución de las leyes. Pero, ade-
más de la ejecución de las leyes, la Admi-
nistración entraña también un amplio
47
Vid. VILLEGAS BASABILBASO, Benjamín,
Derecho Administrativo, tomo I, TEA, Buenos Aires,
1949, págs. 5 y 15.
67
poder de acción y de decisión iniciales.
Entran, en efecto, en el campo de acción
de esta función todas las medidas que
tienen por objeto proveer a las necesida-
des del Estado, por cuanto se encuen-
tran dentro del cuadro del orden jurídico
vigente, o sea, por cuanto no introducen
ningún cambio en el estatuto legal que
rige a los ciudadanos”, sea que ellas revis-
tan carácter particular o general.
“Desde el punto de vista de su mate-
ria, o sea, en su sentido material, la Ad-
ministración, además de la aplicación del
orden jurídico vigente, comprende to-
dos los actos o medidas que, aunque no
hayan sido previstos por ese orden jurí-
dico, por lo menos lo dejan intacto. La
importante consecuencia práctica que se
desprende de toda esta teoría es que la
autoridad administrativa tendrá compe-
tencia para tomar por sí misma, es de-
cir, por su propia potestad y sin tener
necesidad de apoyarse sobre un texto le-
gislativo, todas las medidas, particulares
o generales, que entran dentro de la es-
fera administrativa.”48
La teoría objetiva, considerando como
tal a la óptica alemana reseñada con an-
terioridad, no ha prosperado en Chile,
pese a la tesis sustancial sostenida por la
Corte Suprema de Justicia para caracteri-
zar a la función judicial. En alguna opor-
tunidad, en el pasado, se sostuvo su pro-
cedencia en estrados judiciales para de-
fender la naturaleza material de ley de
los reglamentos y extender a ellos el re-
curso de inaplicabilidad por inconstitu-
cionalidad, que como se sabe procede en
contra de los preceptos legales contrarios
a la Constitución. Sin embargo, atendida
la conceptualización orgánica de las fun-
ciones estatales que ha dominado el de-
recho chileno, así como la definición de
ley del artículo 1º del Código Civil, que
también respalda la aplicación de una te-
sis subjetiva formal, la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia rechazó los
48
CARRÉ DE MALBERG, R., Teoría general del
Estado, op. cit., págs. 435 y 436.
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
recursos de ese carácter que se interpu-
sieron para declarar inaplicables en jui-
cio las normas de un reglamento violato-
rio de la Carta Política, como lo testimo-
nian los fallos del 23 y el 30 de septiembre
de 1937.49
Lo anterior obliga al administrativis-
mo, entonces, a construir los elementos
de sistematización de su disciplina desde
la perspectiva orgánica, subjetiva o formal
de un Estado concebido en régimen de
separación de poderes, por cuanto el de-
recho administrativo no puede sino ser una
expresión científica de la percepción de
país institucional socialmente compartida.
20. La conceptualización de la Admi-
nistración Pública como función. Soste-
ner que el criterio constitucional y legal
de caracterización de la Administración
Pública es el orgánico, subjetivo o for-
mal, y que este punto de vista determina
la aplicación del régimen jurídico propio
de ese sector institucional, no significa,
sin embargo, que el análisis doctrinal del
tema de los poderes o funciones del Esta-
do deba limitarse a la mera constatación
externa de si concurren o no respecto de
una organización aquellos elementos for-
males, externos, que permiten adscribir-
la al organigrama legislativo, administra-
tivo o judicial, para sostener que por
efecto de esta sola caracterización se ha
extraído su naturaleza institucional y de-
terminado su régimen jurídico.
Por el contrario, una sistematización
jurídica exige precisar qué hacen esas au-
toridades y para qué lo hacen, lo que es
tanto como decir que luego de alcanzar
aquella definición de principios adscri-
biéndose a un criterio orgánico, la doc-
trina publicista ha de configurar en
seguida a la Administración Pública en
cuanto actividad, para establecer qué es
lo que esos órganos y organismos del sec-
49
Véase Repertorio de legislación y jurisprudencia
chilenas, Constitución y Leyes Políticas, Editorial Jurí-
dica de Chile, recopilación, redacción y revisión de
Mario Bernaschina G., artículo 86, Nº 25, pág. 120.
68
tor público administrativo hacen, y qué
actividad es aquella que les da su propia
fisonomía frente a los legislativos y juris-
diccionales.
La escuela clásica, esto es, la escuela
liberal del siglo XIX, afirmó que la Ad-
ministración Pública era una función me-
ramente ejecutiva de la ley; la escuela
social de comienzos del siglo XX, en cam-
bio, vio a la Administración y al mismo
Estado como prestadores de servicios pú-
blicos; la escuela existencial de mediados
de este siglo, destacó en ella la preocupa-
ción por la existencia vital de las perso-
nas, y la escuela democrática social
posterior, aún busca precisar qué es para
ella la Administración Pública en el nue-
vo contexto sociopolítico en que han pa-
sado a desplegarse las relaciones del
mundo de hoy.
Aunque en nuestro medio se ha sos-
tenido que la Administración constituye
un poder meramente ejecutivo,50 la evo-
lución del Estado constitucional autoriza
no detenerse en esa visión sobrepasada
largo tiempo ha en el terreno del dere-
cho público. Basta recordar a este res-
pecto la opinión que vertiera en los
primeros años de este siglo el erudito Ca-
rré de Malberg, quien en 1919 dejaba
constancia que “esta teoría es rechazada
universalmente. Se funda en la idea erró-
nea de que las leyes pueden proveer a
todas las necesidades del Estado”, creen-
cia que carece de toda base de sustenta-
ción porque “un Estado que se impusiera
vivir exclusivamente de sus leyes, en el
sentido de que su actividad estuviera in-
definidamente encadenada a decisiones
o medidas tomadas previamente por vía
legislativa, se colocaría prácticamente en
la imposibilidad de subsistir y, de hecho,
50
Véase CALDERA DELGADO, Hugo, Manual
de Derecho Administrativo, Editorial Jurídica de Chi-
le, 1979, pág. 34. SOTO KLOSS, Eduardo, Comen-
tario al fallo recaído en el recurso de protección
deducido por Administradora de Inversiones y Su-
permercados Unimarc S. A., en Revista de Derecho,
Jurisprudencia y Ciencias Sociales, tomo 88, Nº 2, 1991,
segunda parte, sección quinta, pág. 205.
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
en ninguna parte existe un Estado de este
género. En la mayor parte de los casos,
las leyes se limitan a formular las reglas
generales y abstractas, o sea, a fijar de
manera preventiva un cierto orden jurí-
dico para el porvenir. Es evidente que la
ley no podría preverlo todo, ya que no
puede prescribir por anticipado las dis-
posiciones que deban adoptarse frente a
las eventualidades y acontecimientos va-
riables de la realidad”.51
En este contexto, ¿cómo entiende a
la Administración Pública la Constitución
chilena?
20 A. Importancia de la Ley Nº 19.097,
de 1991, sobre reforma regional y munici-
pal. La conceptualización parlamentaria de
las funciones de gobierno y de Adminis-
tración. La Administración para el desa-
rrollo nacional, regional y local. De manera,
entonces, que no cabe sostener que la Ad-
ministración se resuelva en la realización
de una actividad simplemente ejecutiva de
la ley, sin perjuicio de que la Constitución
Política de la República no sancione esta
terminología en ninguno de sus precep-
tos, como se ha demostrado ya al analizar
los poderes del Estado en Chile.
Pero esto no es todo. Más allá de si
existe o no un poder ejecutivo y de que
si la Administración es equivalente o no
a la ejecución de la ley, la verdad es que
las últimas concidencias políticas que se
han alcanzado en esta materia llevan a
tales otras conclusiones, que ya no puede
establecerse ningún punto de contacto
con aquellas ideas que modelaron los clá-
sicos del siglo pasado.
En efecto, la Ley Nº 19.097, de 1991,
al modificar el Capítulo XIII de la Cons-
titución en materia regional y comunal,
creó una nueva persona jurídica de base
territorial, el gobierno regional, dispo-
niendo que esta corporación tendría a su
cargo “la Administración superior de la
región”, no obstante que su nombre su-
giere lo contrario.
51
CARRÉ DE MALBERG, R., Teoría general del
Estado, op. cit., pág. 430.
69
Como al establecer los órganos de ac-
tuación de esta nueva persona jurídica
administrativa, la reforma contempló uno
de carácter unipersonal, el intendente, y
otro de carácter colegiado, el consejo re-
gional, bifurcó la acción del intendente
atribuyéndole un doble rol: el de inten-
dente regional, representante inmediato
del Presidente de la República y encarga-
do del gobierno en la región; y el de in-
tendente jefe superior y representante le-
gal de la persona jurídica gobierno
regional, presidente de su consejo, y en-
cargado, en ese carácter, de la Adminis-
tración superior de la región.
Artículo 111. El gobierno de cada región
reside en un intendente que será de la
exclusiva confianza del Presidente de la
República. El intendente ejercerá sus fun-
ciones con arreglo a las leyes y a las ór-
denes e instrucciones del Presidente, de
quien es su representante natural e inme-
diato en el territorio de su jurisdicción.
La administración superior de cada
región radicará en un gobierno regional
que tendrá por objeto el desarrollo social,
cultural y económico de la región.
El gobierno regional estará constitui-
do por el intendente y el consejo regio-
nal. Para el ejercicio de sus funciones, el
gobierno regional gozará de personalidad
jurídica de derecho público y tendrá pa-
trimonio propio.
Atendida esta función dual que pasó
a desempeñar el intendente en el nivel
regional, el Senado primero y la Cámara
de Diputados después se detuvieron a pre-
cisar qué era gobierno y qué administra-
ción para la reforma, precisión por lo
demás indispensable para el legislador de
la ley orgánica constitucional que debía
proceder a fijar, a nivel regional, las fun-
ciones y atribuciones de las autoridades
de gobierno interior y de las de gobierno
regional, más aún cuando el intendente,
como se ha visto, aparecía en ambas or-
ganizaciones jugando distintos roles.
De aquí que el informe de las Comi-
siones Unidas del Senado, hecho suyo por
las Comisiones Unidas de la Cámara de
Diputados, al referirse a esta materia con-
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
signara que “el criterio imperante –para
caracterizar en el texto constitucional al
gobierno y a la Administración– había
sido el de considerar que la función de
gobierno implica la potestad de tomar
decisión y es, por tanto, una facultad de
imperio. Es comprensiva, también, de
todo cuanto tienda a la preservación del
orden público y la conservación de la se-
guridad interna y externa, siendo una de
sus características la de poder adoptar re-
soluciones discrecionales”.
“A su turno, la función administrati-
va supone un conjunto de atribuciones
que se orientan más bien a la aplicación
de las normas legales y decretales para la
consecución de los objetivos de poder pú-
blico en materia de desarrollo y funcio-
namiento de los servicios públicos.”52
De esta manera, la historia fidedigna
del establecimiento del artículo 100 de la
Constitución Política de 1980 permite afir-
mar que para el constituyente de 1991 el
gobierno es una función del Estado, ra-
dicada en el Presidente de la República,
que se caracteriza por tener un cáracter
iure imperii y que consiste en la conserva-
ción del orden público en el interior y
en la seguridad externa de la República,
de acuerdo con la Constitución y las le-
yes; en tanto que la Administración “su-
pone un conjunto de atribuciones que se
orientan más bien a la consecución de
los objetivos de poder público en mate-
ria de desarrollo y funcionamiento de los
servicios públicos”.
Estas representaciones intelectuales
del gobierno y de la Administración ex-
plican el contenido del inciso 2º de di-
cho artículo, precepto que al definir cuál
es el objeto del gobierno regional dice
que es “el desarrollo social, cultural y eco-
nómico de la región”, ya que en eso con-
siste precisamente el administrar.
52
Vid. Diario de sesiones del Senado, sesión
23ª, celebrada en martes 6 de agosto de 1991, “Dis-
cusión particular”, artículo 7º. Boletín de sesiones
de la Cámara de Diputados, sesión 37ª, celebrada
en lunes 9 de septiembre de 1991, “Discusión y vo-
tación particular del proyecto”, artículo 7º.
70
La Ley Orgánica Constitucional de
Gobierno y Administración Regional ex-
plicita este mandato constitucional. Su tí-
tulo I, llamado “Del Gobierno de la Re-
gión”, dice qué es el intendente y cuáles
son sus atribuciones; qué es el goberna-
dor y cuáles son sus facultades, contem-
plando en seguida “disposiciones comu-
nes a intendentes y gobernadores”; su tí-
tulo II, denominado “De la Administración
de la Región”, fija la “naturaleza y objeti-
vos del gobierno regional”, las “funciones
y atribuciones del gobierno regional”; re-
gula los “órganos del gobierno regional”,
deteniéndose en las atribuciones del in-
tendente y del consejo regional, y dando
las pautas de elección de los consejeros,
incluyendo normas sobre el gobernador
como administrador de la provincia y so-
bre el Consejo Económico y Social regio-
nal y provincial, para concluir contenien-
do disposiciones sobre la estructura admi-
nistrativa regional y sobre su patrimonio y
sistema presupuestario.
La idea central que domina el título I:
“Del Gobierno de la Región”, es lograr
que por su intermedio “se respete la tran-
quilidad, orden público y resguardo de
las personas y bienes”, como señala el ar-
tículo 2º, letra b); el eje rector del título
II: “De la Administración de la Región”,
radica en la regulación de la elaboración,
aprobación y ejecución de “las políticas,
planes y programas de desarrollo de la
región” en el campo del ordenamiento
territorial, de las actividades productivas
y de desarrollo social y cultural, según
expresan los artículos 16 a 19 de la Ley
Orgánica Constitucional de Gobierno y
Administración Regionales, y que luego
se señalan con mayor detención a propó-
sito de las atribuciones que se confieren
a los órganos del gobierno regional en
los artículos siguientes.
Si del plano regional se desciende al
nivel comunal, podrá apreciarse que la
idea rectora de lo administrativo comu-
nal es la misma que domina el nivel re-
gional: el desarrollo de la localidad como
objeto de la municipalidad, su unidad ad-
ministradora. El artículo 5º, letra a), de
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
esa ley dispone al respecto que será atri-
bución esencial de las municipalidades
“ejecutar el plan comunal de desarrollo y
los programas necesarios para su cumpli-
miento”, para lo cual el alcalde debe pro-
poner dicho plan al concejo municipal
en la primera semana del mes de octu-
bre de cada año calendario (artículos 59,
inciso penúltimo, y 71, letra a), corres-
pondiendo a ese órgano colegiado apro-
bar dicho plan antes del 15 de diciembre
(artículo 71, letra a).
Agrega el artículo 7º de la misma ley
que “las municipalidades deberán actuar,
en todo caso, dentro del marco de los
planes nacionales y regionales que regu-
len la respectiva actividad”.
La justicia electoral ha reconocido la
importancia del plan de desarrollo comu-
nal dentro de la Administración local, ca-
lificando como un hecho constitutivo de
notable abandono de deberes, causal de
remoción del alcalde, la circunstancia de
omitir su presentación al concejo muni-
cipal y privar a la comuna de este impor-
tante instrumento de planificación para
el desarrollo. El Tribunal Electoral Re-
gional de la VIII Región del Bío-Bío, en
sentencia del 12 de septiembre de 1994,
confirmada por el Tribunal Calificador
de Elecciones el 11 de octubre de 1994,
dijo, en efecto, en el considerando deci-
mocuarto de su fallo: “Que, a mayor abun-
damiento, cabe señalar que según ha sido
reconocido por el propio Alcalde recu-
rrido al absolver posiciones, no cumplió
con la primordial obligación que le im-
pone el artículo 58, inciso 2º, de la Ley
Nº 18.695, de presentar al Concejo Mu-
nicipal de Coihueco el Plan de Desarro-
llo Municipal, dejando librada la acción
municipal a improvisaciones, en contra-
vención, además, al artículo 11 de la Ley
Nº 18.575, sobre Bases Generales de la
Administración, que impone a las autori-
dades respectivas la obligación de velar
permanentemente por el cumplimiento
de los planes que hubiere formulado.
Existe también a este respecto un nota-
ble abandono de deberes por parte del
Alcalde”.
71
De esta manera, a nivel regional y a
nivel comunal la función administrativa
es una actividad pública encaminada a
lograr el desarrollo social, cultural y eco-
nómico de la región y de la comuna, res-
pectivamente.
Mas ¿qué ocurre a nivel nacional, en
que el artículo 24 de la Carta Política ra-
dica las funciones de gobierno y de Ad-
ministración en el Presidente de la
República, expresando que su autoridad
se extiende a todo cuanto tiene por obje-
to la conservación del orden público en
el interior y la seguridad externa de la
República, de acuerdo con la Constitu-
ción y las leyes, sin referirse a los objeti-
vos de servicio público y de desarrollo a
que aludió el constituyente de 1991?
¿Quiere decir el artículo 24, que fren-
te a los nuevos preceptos constituciona-
les incorporados a la Constitución por la
Ley Nº 19.097 y a la distinción formulada
por el constituyente entre gobierno y Ad-
ministración, el gobierno como actividad
conservadora, la Administración como
actividad desarrollista, innovadora, el Pre-
sidente de la República debe restringir
su actuación a la conservación del orden
público y de la seguridad exterior, como
lo consulta ad pedem literae esa norma cons-
titucional?
20 B. La nueva posición del Presiden-
te de la República como órgano de go-
bierno y supremo órgano de la Adminis-
tración nacional. Para los autores clásicos,
el gobierno surgía en el Estado como el
timonel de una nave, como el motor de
una máquina, como la mente pensante,
como el poder de mando del Estado, fren-
te a la Administración, que estaba consti-
tuida por los remeros de la nave, las rue-
das de transmisión de la maquinaria esta-
tal, las extremidades de acción y de
tracción del ser público o como una acti-
vidad de ejecución de las órdenes imparti-
das en ese otro nivel, superior a ella, que
era el gobierno.
Todas estas imágenes discurrían en
torno a la idea de que el gobierno era la
inteligencia pensante o creadora en el Es-
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
tado y que la Administración era el ins-
trumento operativo, realizador o materia-
lizador de lo concebido por aquél. Esmein
fue quien dijo que la sociedad es como
una máquina, en que el motor es el go-
bierno y la Administración los órganos
de transmisión.
Don Jorge Huneeus, invocando la au-
torizada opinión de Block, se inclinará
en el mismo sentido. El gobierno, para
él, es la dirección superior de los intere-
ses del Estado, en tanto que la Adminis-
tración, el cumplimiento regular de los
servicios públicos destinados a concurrir
a la ejecución del pensamiento del go-
bierno y a la aplicación de las leyes de
interés general. “El gobierno, agregaba,
representa la voluntad; la Administración,
la acción. La misión del gobierno supo-
ne más inteligencia que actividad; la de
la Administración supone más esto últi-
mo que aquello.”53
Sin embargo, con el transcurso del
tiempo, estas visiones de lo gubernativo y
de lo administrativo cambiaron su perfil.
Ya la Ley Orgánica Constitucional de Ba-
ses Generales de la Administración del
Estado, con la anuencia del Tribunal
Constitucional, ignoró la terminología
constitucional y dejó de hablar de gobier-
no y de Administración, pese a que el
texto del artículo 24 de la Constitución
obligaba a ello al diferenciar nítidamen-
te estas dos funciones del Presidente de
la República.
Lo más cercano a una caracterización
substancial del gobierno y la Administra-
ción que contuvo esa ley orgánica consti-
tucional, fue aquella incorporación a su
texto de las variables de lo normativo,
que consideró propio del nivel ministe-
rial, y de lo operativo, propio del nivel
servicios públicos, con que se refirió a los
ministerios y a los servicios públicos, pre-
cisamente, en el Título II de su cuerpo
proposicional.
Los ministerios, dijo, en cuanto colabo-
radores inmediatos del Presidente de la Re-
53
HUNEEUS, Jorge, La Constitución ante el Con-
greso, tomo II, op. cit., págs. 6 y 7.
72
pública, tienen carácter normativo; los ser-
vicios públicos, en cambio, son operativos,
los ejecutores de los planes y programas
sectoriales aprobados a nivel ministerial.
Artículo 22. Los Ministerios son los órga-
nos superiores de colaboración del Pre-
sidente de la República en las funciones
de gobierno y administración de sus res-
pectivos sectores, los cuales corresponden
a los campos específicos de actividades en
que deben ejercer dichas funciones.
Para tales efectos deberán proponer
y evaluar las políticas y planes correspon-
dientes, estudiar y proponer las normas
aplicables a los sectores a su cargo, velar
por el cumplimiento de las normas dic-
tadas, asignar recursos y fiscalizar las ac-
tividades del respectivo sector.
En circunstancias excepcionales, la
ley podrá encomendar alguna de las fun-
ciones señaladas en el inciso anterior a
los servicios públicos. Asimismo, en los
casos calificados que determine la ley, un
ministerio podrá actuar como órgano ad-
ministrativo de ejecución.
Artículo 28.1. Los servicios públicos son
órganos administrativos encargados de
satisfacer necesidades colectivas, de ma-
nera regular y continua. Estarán some-
tidos a la dependencia o supervigilancia
del Presidente de la República a través
de los respectivos Ministerios, cuyas po-
líticas, planes y programas les correspon-
derá aplicar, sin perjuicio de lo dispuesto
en los artículos 22, inciso 3º, y 30.
La Ley Nº 19.097, de 1991, de reforma
constitucional, fue aún más allá, según se
recordara en el párrafo anterior, pues cir-
cunscribió el alcance de la función de go-
bierno a las finalidades de conservación
del orden público en el interior y de segu-
ridad exterior de la República, focalizán-
dola como una función esencialmente con-
servadora, y amplió el de la Administración
a todo cuanto dijera relación con los servi-
cios públicos y el desarrollo del país, esto
es, la consagró como una función eminen-
temente innovadora, roles harto distintos
y hasta cierto punto contrapuestos a aque-
llos con los que la doctrina clásica perfila-
ba al gobierno y a la Administración del
Estado de ese tiempo.
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
En esta caracterización constitucional,
los antiguos rasgos de creatividad e inno-
vación que caracterizaban el diseño de la
funcion de gobierno en el Estado gen-
darme, en cuanto timonel, motor, cabeza
pensante, voluntad decisoria, han sido
desplazados y reemplazados por la nueva
Administración Pública de la época con-
temporánea, en que de remera operati-
va, de piezas de transmisión de la máquina
estatal, de extremidades de acción y trac-
ción de la voluntad gubernativa, de mera
ejecutora de órdenes superiores, emerge
transformada en prestacional y planifica-
dora al servicio del desarrollo nacional,
regional y local.
En un artículo sugerente de la Cons-
titución, la Carta Política sintetiza esta
nueva posición de lo administrativo na-
cional en Chile en una sola norma pro-
posicional, tanto más llamativa como que
es apenas una frase intercalada.
Corresponderá al consejo regional,
dice el artículo 113, inciso 2º, primera par-
te, de la Carta Fundamental, “aprobar los
planes de desarrollo de la región y el pro-
yecto de presupuesto del gobierno regio-
nal, ajustados a la política nacional de
desarrollo y al presupuesto de la Nación”.
Existe, pues, hoy día, constitucional-
mente consagrada en la Ley Fundamen-
tal, una política nacional de desarrollo.
Como no está incluida entre las mate-
rias propias de ley que taxativamente enu-
mera el artículo 63 de la Constitución, ne-
cesario es concluir que su formulación,
aprobación y ejecución corresponden al
Presidente de la República, quien ha de
implementarla a través de planes, progra-
mas y acciones globales y sectoriales, en
este último caso, a cargo de los respecti-
vos ministros, como previene el artículo
22, inciso 2º, de la Ley Orgánica Constitu-
cional de Bases Generales de la Adminis-
tración: “Para tales efectos –los Ministe-
rios–, deberán proponer y evaluar las
políticas y planes correspondientes, estu-
diar las normas aplicables a los sectores a
su cargo, velar por el cumplimiento de las
normas dictadas, asignar recursos y fiscali-
zar las actividades del respectivo sector”.
73
De esta manera, la Constitución re-
formada en 1991 ha venido a cerrar un
circuito, un nuevo circuito de lo adminis-
trativo en Chile.
La Administración superior de cada
región, desde la Ley Nº 19.097, está radi-
cada en un gobierno regional que tiene
por objeto el desarrollo social, cultural y
económico de la región (artículo 111, in-
ciso 2º); las municipalidades, a nivel lo-
cal, deben aprobar y poner en marcha
los respectivos planes comunales de de-
sarrollo, acordes con los regionales y na-
cionales, y el Presidente de la República,
en el plano nacional, fija la política na-
cional de desarrollo y aprueba los pla-
nes, programas y acciones que han de
darle viabilidad.
Ha variado la óptica que el país tenía
de lo gubernativo y de lo administrativo.
El gobierno, hoy en día, está llamado
a mantener la paz social; la Administra-
ción, a mejorar la calidad de vida de los
habitantes de la República, a través de
políticas, planes, programas y acciones de
desarrollo social, cultural y económico,
nacionales, regionales y locales.
20 C. El triple significado de la expre-
sión gobierno y su recepción en el dere-
cho chileno. El discurrir histórico-jurídico
del administrativismo demuestra que la ex-
presión gobierno, de origen francés en
cuanto denotativa de una función del Es-
tado radicada en el Presidente de la Re-
pública, ha tenido una triple importancia:
– Como concepto, por haber expre-
sado la idea de una actividad de orden
superior en el Estado;
– Por sus características normativas, al
configurar una facultad discrecional re-
conocida por la Constitución, y
– Por sus efectos, al traducirse en ac-
tos no susceptibles de ser impugnados en
sede jurisdiccional alguna.
Como concepto, en primer lugar, pues
el gobierno, al representar una actividad
de dirección, superior a la administrati-
va, que pasó a concebirse como subalter-
na, de simple ejecución de la ley, habilitó
y justificó en el Jefe de Estado una instru-
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
mentalidad altamente efectiva para hacer
frente a cualquier emergencia ciudada-
na. Legitimó la vieja razón de Estado, jus-
tificativa de todas las medidas policíacas.
En Chile, sin embargo, no hubo ne-
cesidad de acudir a este argumento para
justificar la actuación presidencial en ma-
terias públicas relativamente delicadas.
Como dice Alberto Edwards, los constitu-
yentes de 1833 cuidaron que el Primer
Mandatario no cayera en la ilegalidad,
como lo harían quienes pretendieran asal-
tar el poder, de modo que se preocupa-
ron de dotarlo de atribuciones e instru-
mentos efectivos que le permitieran hacer
frente con éxito a cualquiera eventuali-
dad: “el Presidente no iba a ejercer el
poder absoluto en virtud de una usurpa-
ción y de un abuso, sino por el ministe-
rio de la ley”,54 señala Edwards, y en efec-
to la Constitución y la ley le franquearon
esas potestades y medios.
Por ello, aunque es de común ocu-
rrencia escuchar que el gobierno es una
actividad de dirección y que la Adminis-
tración lo es de ejecución, queriendo sig-
nificarse con ello que el gobierno puede
disponer y hacer cosas que le están veda-
das a la Administración, basado en los
intereses superiores del Estado que él re-
presenta, esta conceptualización adquie-
re tonos menores en el administrativismo
chileno. En efecto, poca utilidad real pue-
de tener esta caracterización si histórica-
mente ambos tipos de actuación se han
basado y descansan en la aplicación de
normas expresas consultadas en el orde-
namiento jurídico, que son las únicas que
le permiten al Presidente de la Repúbli-
ca tomar las decisiones que las circuns-
tancias aconsejen, al margen de la
gravedad que asuma una situación y de
cuál sea la entidad de los intereses públi-
cos comprometidos en ella.
De aquí que la doctrina nacional no
haya demostrado mayor sensibilidad fren-
te a este rasgo propio que presenta el
54
EDWARDS VIVES, Alberto, Organización po-
lítica de Chile, op. cit., pág. 128.
74
acto de gobierno en el derecho occiden-
tal como consecuencia de la experiencia
francesa, ni haya atribuido importancia
al arrêt Prince Napoléon, de 1875, del Con-
sejo de Estado, que tanta significación
tuvo en el administrativismo galo, al ases-
tar un golpe de muerte a la teoría del
gobierno basado en el móvil político, y
exigir que todas las determinaciones del
Jefe de Estado se justificaran con texto
expreso de la Constitución y la ley, al mar-
gen de los intereses implicados en una
situación dada.
En segundo término, en cuanto a sus
características, el gobierno fue conside-
rado como aquella actividad cuyas atri-
buciones derivaban directamente de la
Constitución Política, con contenido dis-
crecional, mientras la Administración las
extraía de la ley, y presentaban carácter
reglado.
Lo cierto es, sin embargo, que en Chi-
le el administrativismo nunca se detuvo
a analizar esta nota peculiar presentada
por el gobierno en el derecho compara-
do, porque jamás puso en duda la natu-
raleza discrecional o reglada de las atri-
buciones de las autoridades administra-
tivas, independientemente de que se
tratara de atribuciones del Jefe de Esta-
do o de otras autoridades inferiores a él
en rango institucional, así como tampo-
co dudó de que ellas admitían una u
otra de esas caracterizaciones cualquiera
que fuere el nivel o importancia de la
fuente jurídica concreta de que emana-
ran. De aquí, pues, que el nivel de la
fuente autorizatoria de la actuación:
Constitución o ley, nunca fuera visto
como un elemento determinante de la
caracterización jurídica del gobierno
frente a la Administración, como ocu-
rrió en el itinerario que el acto de go-
bierno presentó en Francia, donde se fue
plasmando evolutivamente en el tiempo
a través de las diversas etapas que con-
signa su jurisprudencia administrativa.
En tercer lugar, en cuanto a sus efec-
tos, el gobierno apareció como una acti-
vidad cuyos actos eran inimpugnables en
sede jurisdiccional.
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
Así se desprendía de la forma francesa
de entender la separación de los poderes
del Estado, como bloques institucionales
independientes y separados unos de otros,
lo que impedía al poder judicial conocer
de “las operaciones de los cuerpos admi-
nistrativos”, como previno la Ley Orgáni-
ca de Tribunales de 1790; de “conocer de
los actos de la Administración de cualquier
especie que fueren”, como agregó la ley
del 16 fructidor del año III (1795), y de la
competencia de las jurisdicciones adminis-
trativas, el Consejo de Estado y los Conse-
jos de Prefectura, que estaba acotada, cir-
cunscrita, sólo al conocimiento de los
litigios derivados de los actos administrati-
vos, y los actos de gobierno, como su mis-
mo nombre lo indicaba, no tenían ese ca-
rácter y tipificaban otro tipo de actos
públicos, en todo caso no administrativos.
En nuestro país, el artículo 87 de la
Constitución de 1925, primer texto consti-
tucional que consagró la justicia adminis-
trativa, rechazó ab initio esta caracterización
procesal del acto de gobierno como mate-
rialización de la respectiva actividad estatal.
Según su misma redacción, quedaron in-
distintamente sometidos a los tribunales ad-
ministrativos que establecía esa norma los
actos y resoluciones de las “autoridades po-
líticas o administrativas”, admitiendo, por
ende, la impugnabilidad de uno y otro tipo
de actos: la de los actos políticos o de go-
bierno, expresivos de la actividad de go-
bierno, que son los que emanan de las au-
toridades políticas, y la de los actos admi-
nistrativos, externalizadores de la actividad
administrativa, que son los que dictan las
autoridades administrativas.
Artículo 87. Habrá Tribunales Administra-
tivos, formados con miembros permanen-
tes, para resolver las reclamaciones que se
interpongan contra los actos o disposicio-
nes arbitrarias de las autoridades políticas
o administrativas y cuyo conocimiento no
esté entregado a otros Tribunales por la
Constitución o las leyes. Su organización
y atribuciones son materia de ley.
Con todo, desde el arrêt Prince Napo-
léon, según se ha anotado, la función de
75
gobierno, y el acto de gobierno que la
expresaba, debió demostrar el fundamen-
to constitucional o legal en que se basa-
ba, con lo que se restringió en tales
términos el campo de aplicación de esa
actividad, que a principios de este siglo
ya no se reconocía sustantividad jurídica
alguna a la función gubernativa, ni al acto
que la expresaba exteriormente, hablán-
dose, en cambio, en la doctrina, de la
lista de los actos de gobierno como crite-
rio guía para determinar qué actos eran
impugnables y cuáles inimpugnables ante
las sedes jurisdiccionales francesas.
Por eso, no ha de extrañar que en el
arrêt de 4 de noviembre de 1994, el Con-
sejo de Estado dejara constancia que ha-
bía confirmado las sentencias del Tribunal
Administrativo de París recaídas en los
expedientes caratulados Ministre de
l’Interieur c/ Al Joujo, Ministre de
l’Interieur c/ El Alaoui, y Ministre de
l’Interieur c/ Chiker, y por medio de las
cuales se habían anulado los decretos de
expulsión del país de esos tres extranje-
ros, iraquí, el primero, marroquíes, los
segundos, porque no cabía entender que
el artículo 26 de la ordenanza de 2 de
noviembre de 1945 dispensaba al Minis-
tro del Interior del deber de observar las
reglas vigentes en materia de motivación
de los actos de la autoridad que afecta-
ban a las personas, aunque permitiera esa
expulsión “en casos de absoluta urgen-
cia” y cuando la medida “constituye una
necesidad imperiosa para la seguridad del
Estado o para la seguridad pública”.
Los actos de gobierno, considerando
como tales a los que la jurisprudencia ha
declarado inimpugnables, e incluso la mis-
ma terminología que se refiere a ellos
con ese nombre, está en vías de extin-
ción. Desde luego, el Consejo de Estado
desde algunos años se resiste a utilizarla,
consciente de que no corresponde a una
categoría jurídica de actos públicos, sino
solo a una modalidad de aplicación juris-
prudencial hoy desaparecida.
Por su parte, en la actualidad, la doc-
trina advierte que todos aquellos actos
que tienden a denominarse de gobierno,
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
precisamente por ser inimpugnables, tie-
nen esta cualidad no tanto en cuanto pue-
dan ser expresión de una particular
actividad estatal que se denomine gobier-
no por representar superiores intereses
que la autoricen ponerse al filo de la le-
galidad, sino más bien porque respecto
de ellos no concurren los requisitos nor-
males de impugnabilidad que habilitan
una legitimación procesal activa.
Son inimpugnables, entonces, no por
su naturaleza, sino porque dado su con-
tenido no habilitan accionar en contra
de ellos. Así ocurre con los que se refie-
ren a las relaciones entre los poderes pú-
blicos o a asuntos de orden internacional,
que no originan las categorías de intere-
sado o agraviado que habilitan para de-
ducir las respectivas acciones. Por ello han
pasado a ser conocidos como actos insti-
tucionales, en la medida que tienen por
objeto realizar las exigencias de interre-
lación entre poderes públicos o con po-
tencias internacionales.
Por supuesto, distinta es la situación
que se presenta en países que tienen con-
sultada en su estructura un jefe de Esta-
do y un jefe de gobierno, como sucede
en España, por ejemplo, en que la ex-
presión acto de gobierno denota un in-
discutible origen orgánico y cumple ese
papel eficaz de individualizar a los actos
que dicta el gobierno español.
En estas circunstancias, cambia la ra-
zón de ser de una posible teoría del acto
de gobierno para pasar a ser la expre-
sión identificadora de un acto jurídico
concreto dentro de la institucionalidad
constitucional. “Lo que se acaba de de-
cir –acota don Fernando Garrido Falla–
altera sustancialmente la noción de acto
político construida por la doctrina jurí-
dico-administrativa y recibida en la Ley
de la Jurisdicción Contencioso-Adminis-
trativa como uno de los supuestos de ex-
clusión de fiscalización jurisdiccional.”55
55
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de De-
recho Administrativo, volumen I, Tecnos, Madrid,
1992, pág. 58.
76
Tampoco es igual la situación de aque-
llos derechos en que hay peculiaridades
nacionales que explican la particular con-
figuración de actos de gobierno, conside-
rándolos en todo caso plenamente
insertos en el Estado de derecho, como
puede ser el caso de Alemania y de Italia.
Para Chile, y en lo que interesa al
derecho nacional, la función de gobier-
no, en cuanto concepto, características y
efectos, no ha sido recepcionada enton-
ces por el derecho chileno en los térmi-
nos que se dio en el derecho francés, sea
porque el ordenamiento jurídico facilitó
la acción del Jefe de Estado en materias
de orden público o porque las normas
constitucionales y legales se han estima-
do igualmente obligatorias para la auto-
ridad presidencial que para los particula-
res, o porque la cobertura que alcanza el
principio de la legalidad en el país nun-
ca ha llevado a plantearse la exclusión
constitucional o legal de ciertas catego-
rías de actos del ámbito de impugnación
jurisdiccional por razones especiales y dis-
tintas de las que derivan del cumplimien-
to de las condiciones de legitimación ac-
tiva delimitadas por la doctrina o exigidas
por la ley.
Con todo, es una expresión clásica
inscrita con caracteres indelebles en el
vocabulario público chileno.
21. La Administración Pública como
la actividad realizada por los órganos y
organismos administrativos al servicio de
la persona humana, con el fin de alcan-
zar un desarrollo sustentable, a través de
políticas, planes, programas y acciones na-
cionales, regionales y comunales. La
comprensión de la Constitución Política,
entendida como proyecto institucional via-
ble para Chile, requiere interpretarse en
el contexto de realidad en que proyecta
sus preceptos, que es el de una nación
democrática en desarrollo; el de una na-
ción que ha de compartir visiones y reali-
zaciones vivenciales y asumir un generali-
zado proyecto de país que posibilite la
física de una mejor calidad de vida para
sus habitantes.
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
Para alcanzar estas concretas ideas-
objetivo, el pensamiento jurídico debe
abrir su espíritu al sentido pleno que
ella representa en la sociedad, situando
al artículo 24 en su justo lugar: recono-
ciéndolo, entonces, en el historicismo que
representa, como exponente de los ar-
tículos 81 de la Constitución de 1833 y
71 de la de 1925, y proyectar comple-
mentariamente las demás normas consti-
tucionales, que pertenecen a distintas
épocas, hacia visiones contemporáneas
que aseguren la realización de los princi-
pios básicos, estructurales y operaciona-
les en ella contenidos, para permitir la
realización de los fines del Estado que la
Constitución Política consigna en las
diversas materias que cubre el derecho
administrativo.
Al recorrer la Constitución por este
camino, sorprende hallarse ante sus ar-
tículos 1º y 19, Nº 8, por ejemplo, y apre-
ciar cómo el concepto constitucional de
función administrativa adquiere una ma-
yor coherencia cuando se le engarza con
la razón de ser del Estado de Chile y con
la finalidad que a él asigna la Constitu-
ción, pues es el Estado mismo el que en
su texto se postula al servicio de la perso-
na humana y en su vocación de bien co-
mún, idea matriz que el administrativismo
democrático debe rescatar de entre las
ruinas del poder ejecutivo para proyec-
tarlo hacia el desarrollo sustentable, base
de una mejor calidad de vida para quie-
nes habitan su suelo.
Por lo demás, el artículo 1º, al igual
que todas aquellas normas que confor-
man el Capítulo I de la Carta Política, no
puede omitirse en un análisis jurídico
constitucional. En palabras de la Comi-
sión de Estudio de la Constitución de
1980, el proyecto tiende a “establecer en
el artículo 1º los valores con los cuales la
sociedad chilena se siente identificada”;
busca contemplar “una norma que defi-
na la nación chilena y el ser nacional”, y
que recoja la preocupación de incluir el
bien común como “finalidad del Estado,
de modo que el texto constitucional no
sea un cuerpo neutro que se limite a ser
77
la expresión de una trama de órganos
que se entrelazan para adoptar decisio-
nes, sino, antes que eso, la expresión de
un ente jurídico que tiene una finalidad
objetiva a la cual todos sus actos deben
tender”. “La afirmación de que el Estado
debe promover el bien común, es funda-
mento de la consagración de un precep-
to que sancione la desviación de poder o
el fraude a la ley.”56
En el mismo sentido se pronunció el
Tribunal Constitucional en su sentencia
Rol Nº 53, de 5 de abril de 1988, al decir
que “el artículo 1º de la Carta Fundamen-
tal constituye uno de los preceptos más
fundamentales en que se basa la institu-
cionalidad, ya que por su profundo y rico
contenido doctrinario refleja la filosofía
que inspira nuestra Constitución y orien-
ta al intérprete en su misión de declarar
y explicar el verdadero sentido y alcance
del resto de la preceptiva constitucional”.
Pues bien, dentro de esta expresión
valorativa encerrada en el artículo 1º, se
destaca su visión del hombre, de nacer
libre, igual en dignidad y derechos; la ra-
zón de ser del Estado de Chile: estar al
servicio de la persona humana; su finali-
dad constitucional: promover el bien co-
mún, definido como el conjunto de con-
diciones sociales que permiten a todos y a
cada uno de los integrantes de la comuni-
dad nacional su mayor realización espiri-
tual y material posible, con pleno respeto
a los derechos y garantías que la Constitu-
ción establece, siendo deber suyo resguar-
dar la seguridad nacional, dar protección
a la población y a la familia, propender al
fortalecimiento de ésta, promover la inte-
gración armónica de todos los sectores de
la nación y asegurar el derecho de las per-
sonas a participar con igualdad de opor-
tunidades en la vida nacional.
Artículo 1º. 1º. Las personas nacen libres
e iguales en dignidad y derechos.
56
Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de
la Nueva Constitución, sesión 402ª, celebrada en
viernes 14 de julio de 1978, págs. 3194, 3202 y 3201.
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
Inc. 4º. El Estado está al servicio de la
persona humana y su finalidad es promo-
ver el bien común, para lo cual debe con-
tribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los inte-
grantes de la comunidad nacional su ma-
yor realización espiritual y material posible,
con pleno respeto de los derechos y garan-
tías que esta Constitución establece.
Inc. 5º. Es deber del Estado resguar-
dar la seguridad nacional, dar protección
a la población y a la familia, propender
al fortalecimiento de ésta, promover la
integración armónica de todos los secto-
res de la Nación y asegurar el derecho de
las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional.
El artículo 1º de la Constitución es
un precepto de obligado acatamiento para
todos los órganos del Estado, por eso lo
es desde luego para el Presidente de la
República, quien realiza el Derecho y el
complejo orgánico que depende, se rela-
ciona o de algún modo se vincula con él.
Sería inconstitucional aducir que el
Primer Mandatario y toda la estructura
administrativa pueden inobservar el ar-
tículo 1º para circunscribir su acción al
marco del artículo 24, inciso 2º, pues
ello importaría sustraerlos del deber de
observancia de la razón de ser del Esta-
do: estar al servicio de la persona huma-
na, y de la finalidad misma del Estado:
promover el bien común, para reducir-
los al esquema elemental que recoge el
artículo 24: “la conservación del orden
público en el interior y la seguridad ex-
terna de la República”.
Por otra parte, como indicara el Tribu-
nal Constitucional en su sentencia Rol
Nº 53, de 1988, el artículo 1º no es un pre-
cepto apuntado a la regulación específica
de una determinada materia: “constituye
–señaló este fallo– uno de los preceptos
más fundamentales en que se basa la insti-
tucionalidad, ya que por su profundo y rico
contenido doctrinario refleja la filosofía que
inspira nuestra Constitución”.
Esta perspectiva constitucional ha lle-
vado a los Tribunales Superiores de Justi-
cia a considerar al artículo 1º como un
precepto orientador de la interpretación
78
constitucional, como lo aplicó tratándo-
se del artículo 19, Nº 8.
Artículo 19. La Constitución asegura a
todas las personas:
Nº 8. El derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación. Es de-
ber del Estado velar para que este derecho
no sea afectado y tutelar la preservación
de la naturaleza. La ley podrá establecer
restricciones específicas al ejercicio de de-
terminados derechos o libertades para
proteger el medio ambiente.
En efecto, por sentencia del 24 de
diciembre de 1991, la Corte de Apelacio-
nes de Santiago concluyó que no se ajus-
taba a derecho la autorización municipal
dada para el funcionamiento de una fe-
ria libre en la comuna de La Florida, por-
que el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación era un
derecho absoluto, basado en la dignidad
del ser humano, consagrada en el artícu-
lo 1º de la Carta Constitucional.
El derecho a vivir en un medio am-
biente libre de contaminación, dijo, im-
plica condenar la contaminación acústica,
“proveniente de las radioemisoras de ve-
hículos de los feriantes; la contaminación
del aire debido a los malos olores, como
son los que produce el amontonamiento
de basura, los excrementos y, en general,
los desechos, particularmente los de ma-
riscos y pescados, y la contaminación vi-
sual, consistente en deber soportar los
vecinos del sector donde residen, descan-
san, crecen y juegan sus hijos, reciben a
su familia y amistades, el aspecto degra-
dante de la basura en las calzadas y en los
patios o antejardines, de excrementos y
desechos de pescado y otros, que alteran
la estética, el orden y la decencia, esencia-
les para el enaltecimiento espiritual”.
“El derecho a vivir en un medio am-
biente libre de contaminación no admite
interrupciones, cual es el caso de aque-
llas que imponen tener que soportar du-
rante varias horas en días determinados,
las contaminaciones que se han explica-
do; este derecho debe ser absoluto, pues-
to que está basado en la dignidad del ser
humano.”
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
El artículo 19, Nº 8, al igual que to-
das las normas constitucionales, adquie-
re especial relevancia dentro del orde-
namiento jurídico por su obligatoriedad
inmediata y su aplicación directa, “tanto
a los titulares o integrantes de dichos
órganos del Estado como a toda perso-
na, institución o grupo”, según expresa
el artículo 6º de la Carta Política, crite-
rio confirmado por el Tribunal Cons-
titucional en la sentencia Rol Nº 46, de
21 de diciembre de 1987.
“Como lo ha sostenido este Tribunal
en sentencia de 24 de septiembre de 1985,
manifestó en ese fallo, deben excluirse
de la interpretación constitucional las po-
siciones que lleven a dejar sin aplicación
razonable determinados preceptos de la
Carta Fundamental. La Constitución es
un todo orgánico y el sentido de sus nor-
mas debe ser determinado de manera tal,
que exista entre ellas la debida corres-
pondencia y armonía, excluyéndose cual-
quiera interpretación que conduzca a
anular o privar de eficacia algún precep-
to de ella.”
De esta manera, es “deber del Esta-
do”, como previenen los artículos 5º y
19, respetar y promover los derechos hu-
manos; asumir una actitud activa en ma-
teria de salud, de educación y de admi-
nistración patrimonial de los bienes que
le pertenecen; participar en el campo de
las comunicaciones y de la economía, y
atenerse inexcusablemente en su actuar
a criterios de igualdad, de no discrimina-
ción y de pleno respeto a los derechos de
las personas; deberes, posibilidades y lí-
mites que no son sino otras tantas aplica-
ciones del artículo 1º, en cuanto perfila
al Estado al servicio de la persona huma-
na y del bien común.
Particularmente interesa considerar el
mandato contenido en el artículo 19,
Nº 8, del Código Fundamental del Esta-
do, porque al establecer como “deber del
Estado... tutelar la preservación de la na-
turaleza”, dentro de un conjunto de ideas
que consagran el respeto a la figura hu-
mana como idea rectora de la sociedad,
como razón de ser del Estado y de su
79
finalidad, que es el bien común, el ele-
mento ambiental entra a complementar
la visión del constituyente dentro de una
modalidad específica de desarrollo, que
es la del desarrollo sustentable, cuya tesis
es crítica y en cierto modo opuesta a la
del desarrollo como simple proceso de
crecimiento, ajeno a consideraciones del
entorno humano y biodiversificado en
que se dan las actividades productivas, co-
merciales o de servicio.
“Medio ambiente libre de contamina-
ción –expresa el artículo 2º, letra m), de
la Ley de Bases del Medio Ambiente,
Nº 19.300, de 1994– es aquel en el que
los contaminantes se encuentran en con-
centraciones y períodos inferiores a aque-
llos susceptibles de constituir un riesgo a
la salud de las personas, a la calidad de
vida de la población, a la preservación de
la naturaleza o a la conservación del pa-
trimonio ambiental.”
“Desarrollo sustentable –agrega la le-
tra g) del mismo artículo 2º de esa ley–
es el proceso de mejoramiento sostenible
y equitativo de la calidad de vida de las
personas, fundado en medidas apropia-
das de conservación y protección del me-
dio ambiente, de manera de no compro-
meter las expectativas de las generacio-
nes futuras.”
Las regulaciones concebidas para el
Estado en general, también y con mayor
razón se imponen entonces y particular-
mente al Estado Administración, que es
aquella parte actuante del Estado distin-
ta y diferenciada del Estado legislación y
del Estado jurisdicción, que se presentan
como encargados de debatir las ideas
esenciales del ordenamiento jurídico (ar-
tículo 60, Nº 20, y disposición sexta tran-
sitoria), y de aplicar la ley en los distintos
tipos de conflictos que resuelven a través
de las causas de que conocen (artículos
73, 81, 84 y 87).
El Estado Administración, en su más
amplia acepción, aparece estructurado en
un complejo orgánico de tres grandes ni-
veles: nacional, regional y local, con la
misión esencial de atender a la calidad
de vida de la población y prever su des-
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
envolvimiento futuro; ser capaz de gene-
rar políticas, planes y programas, globa-
les y sectoriales, acordes con la geografía
física, social y económica del país, para
prevenir, afrontar y dar solución a los con-
flictos sociales y económicos que se origi-
nen al interior de la sociedad chilena, y
para estimular y regular las condiciones
ambientales en que se desenvuelve la vida
personal, familiar y societaria de la po-
blación del país, procurándose los me-
dios humanos, materiales y tecnológicos
necesarios para asumir esas tareas y aten-
der tales finalidades.
Esta nueva realidad es recogida y ex-
presada elocuentemente por la Constitu-
ción Política después de aquellas gran-
des reformas introducidas a su texto el
año 1991 por la Ley Nº 19.097, al reco-
nocer al Presidente de la República la
facultad de establecer la política nacio-
nal de desarrollo y al radicar en los go-
biernos regionales y municipalidades la
atribución de formular, aprobar y ejecu-
tar los planes de desarrollo a nivel terri-
torial.
Pero el análisis de los antecedentes
que ilustran el Estado chileno contempo-
ráneo no sólo muestra esta nueva carac-
terística de la Administración, ya que la
Constitución Política de la República de
2005, y sus predecesoras, la Carta de 1980
y las modificaciones pos 1990 que se in-
corporaron a su texto por el Gobierno
democrático y las fuerzas políticas con re-
presentación parlamentaria, han recono-
cido, asimismo, que por sobre el ejerci-
cio de la soberanía reservado a los órganos
del Estado, se encuentran los derechos
esenciales de la persona humana (artícu-
lo 5º, inciso 2º), al imponer al Estado de
Chile, como razón suya de ser, estar “al
servicio de la persona humana”, y como
finalidad propia, “contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a to-
dos y a cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realización
espiritual y material posible, con pleno
respeto a los derechos y garantías que
esta Constitución establece” (artículo 1º,
inciso 4º); al redefinir, en los términos
80
examinados la función administrativa tra-
dicional para orientarla ahora a la pres-
tación de servicios públicos y al desarro-
llo social, cultural y económico de la
nación, de las regiones y de las comunas,
como desarrollo sustentable y no sólo
como un mero crecimiento, y al incorpo-
rar el humanismo y la solidaridad como
elementos valóricos componentes del or-
den jurídico chileno (artículo 1º, incisos
4º y 5º), ideas fuerza que gravitan decisi-
vamente en el concepto que la doctrina y
la jurisprudencia nacionales habían es-
tructurado como constitutivo de lo admi-
nistrativo en el país con anterioridad a
estas profundas vivencias transformado-
ras del ser jurídico chileno.
En estas circunstancias, la función ad-
ministrativa en el Chile actual rechaza des-
de luego su asimilación a una actividad de
ejecución de la ley o a una actividad redu-
cida al servicio público, ya que ella se yer-
gue en la institucionalidad contemporá-
nea como una actividad del Estado orien-
tada a la prestación de servicios públicos y
a la promoción del desarrollo, tanto so-
cial, cultural como económico sustentable
del país, de las regiones y de las comunas,
incorporando en doctrina al país adminis-
trativo a una concepción cercana a la tesis
de la conformación social que comenzó a
perfilarse a finales de la Segunda Guerra
Mundial en Alemania, aunque en un es-
cenario de mayor profundidad, variacio-
nes y proyecciones, priorizando el conte-
nido sustancial de las líneas de desarrollo
que al concretarse se traducen en una se-
rie compleja de instrumentos jurídico-ad-
ministrativos al servicio de las personas,
que no sólo son asistenciales y promocio-
nales, sino que se ramifican y extienden a
amplios y profundos sentidos que alcan-
zan a todos los estratos y actividades so-
cioeconómicas para hacer efectiva de me-
jor manera la finalidad espiritual y mate-
rial, social, cultural o económica de la
comunidad a que apuntan las vivencias de
la sociedad contemporánea, que aspira a
posibilitar una igualdad de posibilidades,
mejorar los estándares de vida de la po-
blación y alcanzar una sociedad fuerte y
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
saludable en los aspectos garantizados por
la Constitución.
Artículo 1º, inciso 5º. Es deber del Estado
resguardar la seguridad nacional, dar pro-
tección a la población y a la familia, pro-
pender al fortalecimiento de ésta, promo-
ver la integración armónica de todos los
sectores de la Nación y asegurar el dere-
cho de las personas a participar en igual-
dad de oportunidades en la vida nacional.
En palabras del Tribunal Constitucio-
nal, este artículo 1º de la Carta Política
es “de un profundo y rico contenido doc-
trinario que refleja la filosofía que inspi-
ra nuestra Constitución y orienta al
intérprete en su misión de declarar y ex-
plicar el verdadero sentido y alcance del
resto de la preceptiva constitucional”; y
su inciso 2º destaca “algunas de las fun-
ciones más relevantes que debe ejecutar
el Estado en procura de obtener su fina-
lidad básica, cual es la de ‘promover el
bien común’, concepto este último que
define el inciso cuarto del mismo pre-
cepto como el conjunto ‘de las condicio-
nes sociales que permitan a todos y a cada
uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realización espiritual y
material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantías que esta Constitu-
ción establece’”, bien común que en esos
términos constituye “la finalidad supre-
ma” a que esos órganos han de orientar
su hacer y quehacer institucionales (sen-
tencia de 27 de octubre de 1983, Rol Nº
19), y que, en lo concreto, en lo que in-
teresa, no se limitan a exaltar a la perso-
na individualidad, como generalmente se
propugna, sino a la persona en sociedad,
protegiendo a “la población y a la fami-
lia”, “promoviendo la integración armó-
nica de todos los sectores de la Nación”,
asegurando el derecho a la participación
social y procurando la “igualdad de opor-
tunidades en la vida nacional”.
Efectivamente, estos objetivos presen-
tan numerosos matices, pero cualquiera
que sea el análisis que separadamente se
haga de ellos, todos convergen en ese cen-
tro obligacional impuesto imperativamen-
81
te a los órganos del Estado de promover
no sólo un desarrollo nacional, regional y
comunal desde la perspectiva de una apre-
ciación de Estado sobre los intereses gene-
rales nacionales, regionales y comunales,
si se quiere, en una apreciación unilateral
de las situaciones socioeconómicas globa-
les y generalizadas en la población asenta-
das en esas circunscripciones territoriales,
sino también como exigencias de diagnós-
tico y consiguientes posibilidades de acción
correctiva, orientadas a la detección y a la
solución de los factores concretos que im-
piden a las personas concretas que las com-
ponen, alcanzar “su mayor realización es-
piritual y material posible”, en los términos
que prescribe el artículo 1º incisos 4º y 5º
de la Constitución Política de la Repúbli-
ca, y si quiere irse más allá aún, dentro de
un ambiente que asegure “el derecho de
las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional” (ar-
tículo 1º, inciso 5º).
Por eso el artículo 52 de la LOCBGAE,
al definir la probidad administrativa, re-
mite su observancia a la “preeminencia del
interés general sobre el particular”, sin cir-
cunscribir este interés general al interés del
Estado, a una visión puramente fiscalista y
unilateral de los asuntos públicos, e incor-
pora a ese importante texto normativo,
entonces la expresión “interés general”
como reveladora de una voluntad conju-
gadora de propósitos públicos y privados
en pos de compartidos intereses.
Artículo 52, inciso 2º. El principio de la
probidad administrativa consiste en ob-
servar una conducta funcionaria intacha-
ble y un desempeño honesto y leal de la
función o cargo, con preeminencia del
interés general sobre el particular.
En igual dirección, el artículo 53 de
esta ley, al precisar en qué consiste ese
interés general, deja constancia que él “exi-
ge el empleo de medios idóneos de diag-
nóstico, decisión y control, para concre-
tar, dentro del orden jurídico, una gestión
eficiente y eficaz. Se expresa en el recto y
correcto ejercicio del poder público por
parte de las autoridades administrativas;
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
en lo razonable e imparcial de sus decisio-
nes; en la rectitud de ejecución de las nor-
mas, planes, programas y acciones; en la
integridad ética y profesional de la admi-
nistración de los recursos que se gestio-
nan; en la expedición en el cumplimiento
de sus funciones legales y en el acceso ciu-
dadano a la información administrativa,
de conformidad a la ley”.
Artículo 53. El interés general exige el
empleo de medios idóneos de diagnósti-
co, decisión y control, para concretar,
dentro del orden jurídico, una gestión
eficiente y eficaz. Se expresa en el recto
y correcto ejercicio del poder público por
parte de las autoridades administrativas;
en lo razonable e imparcial de sus deci-
siones; en la rectitud de ejecución de las
normas, planes, programas y acciones; en
la integridad ética y profesional de la ad-
ministración de los recursos públicos que
se gestionan; en la expedición en el cum-
plimiento de sus funciones legales, y en
el acceso ciudadano a la información ad-
ministrativa, en conformidad a la ley.
De aquí que la afirmación formulada
de ser la función administrativa en Chile
una actividad del Estado caracterizada por
orientarse a la realización de finalidades
de servicio público y al desarrollo sustenta-
ble del país, de las regiones y de las comu-
nas, como se desprende explícitamente de
la reforma constitucional del año 1991, sien-
do efectiva en sí misma, no es suficiente,
sin embargo, para caracterizar a la función
administrativa contemporánea en Chile,
porque al dejar hasta allí su enunciado, la
representación que ella modela no deja ver
suficientemente clara su diferencia con
aquella verdad filosófica decimonónica que
impuso la omnipotencia del Estado.
Actualmente no se trata de recono-
cer o hacer del Estado la fuente de todo
progreso y cambio socioeconómico, sino
de establecer la responsabilidad compar-
tida entre la sociedad civil y el Estado
en la obtención de un resultado de bien
común como lo prescribe el artículo 1º
inciso 4º de la Carta Fundamental al dis-
poner que el Estado está al servicio de
82
la persona humana como ser social, obli-
gando a los órganos del Estado, en con-
secuencia, a facilitar la participación ciu-
dadana y a remover obtáculos, a abrir
posibilidades, a facilitar una armónica
convivencia de país, a “contribuir a crear
las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de
la comunidad nacional su mayor reali-
zación espiritual y material posible”, co-
metido que se agrega por supuesto, al
de permitir el pleno ejercicio del “dere-
cho de las personas a participar en igual-
dad de oportunidades en la vida nacio-
nal”.
En este sentido, la Constitución for-
mula un abierto y explícito llamado a con-
tribuir de una manera efectiva a alcanzar
el bien común, en cuanto bien personali-
zado en sociedad, como bien de “todos y
cada uno de los integrantes de la comu-
nidad nacional”, a fin de permitir a to-
dos ellos “su mayor realización espiritual
y material posible, con pleno respeto a
los derechos y garantías que –la– Consti-
tución establece”, en un marco filosófico
humanista y solidario que convoca a su
realización a todas las fuerzas sociales del
país, en un plano de participación, libre
asociación y libre expresión.
En sintesis, la función administrativa
en el Estado de Chile del siglo XXI es
una actividad prestacional, conformado-
ra socioeconómica para el desarrollo sus-
tentable del país y creadora, asimismo,
de “las condiciones sociales que permi-
tan a todos y a cada uno de los integran-
tes de la comunidad nacional su mayor
realización espiritual y material posible
con pleno respeto a los derechos y ga-
rantías que esta Constitución establece”,
en un contexto filosófico humanista y
solidario, jurídicamente determinado por
un sentido sustancial y teleológico en la
aplicación de las normas que rigen su
ser y su actuar.
Así, la Constitución Política de 2005
consagra la existencia de un Estado Rea-
lizador de Fines Humanistas y Solida-
rios.
Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo

Capítulo Tercero
LAS CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
SUMARIO: 22. Las características del derecho administrativo chileno. 23. El
derecho administrativo es un derecho original. 24. El derecho administrativo
es un derecho de naturaleza potestativa. 25. El derecho administrativo es un
derecho de interpretación restrictiva. 26. El derecho administrativo es un
derecho de aplicación formal.

83
 22. Las características del derecho
administrativo chileno. El derecho ad-
ministrativo chileno es tributario de
toda una tradición jurídica que ha ve-
nido acuñándose en el país a lo largo
del tiempo.
Por eso, su territorio doctrinal se ha
visto cruzado por distintas visiones, otros
tantos hitos de un camino más que cen-
tenario que comienza en ese extremo
civilista que busca explicarse los fenó-
menos administrativos de acuerdo con
los conceptos del Código Civil y que
termina con la aplicación de puntos de
vista estrictamente publicistas, que por
sentirse liberados de toda influencia ci-
vilista han buscado explicarse el ámbi-
to público desde ángulos del todo
diferentes, cuando no contrapuestos, a
los del ius civile.
El primer gran esfuerzo por mode-
lar un derecho administrativo como dis-
ciplina jurídica articulada en concep-
tos propios, sistematizada y expuesta en
un lenguaje concordante con las ideas
que dominan los diversos temas que
conforman su cuerpo doctrinal, provi-
no de don Valentín Letelier, el primer
profesor que ejerció esta asignatura en
Chile, el año 1888. Además, desempe-
ñó brillantemente el cargo de Fiscal del
Tribunal de Cuentas, aportando las lu-
ces de su experiencia y de su profundo
conocimiento de la Administración del
país, a los fallos del Tribunal, en los
dictámenes o informes en derecho que
emitió y que transmiten hasta hoy la
rectitud y profundidad de su pensa-
miento. Es cierto que antes que él el
país contó con la obra de don Santiago
85
Prado, Principios Elementales de Derecho
Administrativo Chileno, adaptados a la en-
señanza del ramo en el Instituto Nacional,
de 1859, pero esa obra, de gran éxito
en su tiempo, fue el fruto aislado, que
no persistió en el tiempo, del interés
que despertó en su autor el célebre li-
bro de don Manuel Colmeiro titulado
Derecho Administrativo Español, el que se-
gún palabras de Fernando Garrido Falla
se publicó simultáneamente en Madrid,
Santiago y Lima, según se recordara con
anterioridad.
Por otra parte, desde el plan de estu-
dios de 1853 el derecho administrativo
nunca se impartió como disciplina sepa-
rada del Derecho constitucional, y el pro-
fesor que dictó la cátedra así compartida
hasta 1888, la orientó hacia la enseñanza
del Derecho constitucional sin dar lugar
alguno en ella al derecho administrativo.
En efecto, el plan de estudios de la Es-
cuela de Leyes de 1832, modificado en
1853, aprobó en el 6º año de estudios el
ramo de Derecho Público y Administrati-
vo, asignatura que en los nuevos planes
de estudio de 1859 y de 1863 pasó a im-
partirse en cuarto año de Leyes, mante-
niéndose en el mismo nivel en la reforma
de 14 de mayo de 1866, en que aparece
con el nombre de Derecho Administrati-
vo y Constitucional, hasta el nuevo plan
de estudios aprobado en 1884, en que
pasó a llamarse Derecho Constitucional y
Administrativo.
El maestro Letelier tenía clara con-
ciencia de la dificultad que entrañaba
independizar el tratamiento del dere-
cho administrativo del de otras discipli-
nas, sobre todo del derecho civil, en
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
una época en que el mundo jurídico
era justamente el del ius civile y en que
el iure publico era asimilado más bien al
ius politiae de que hablaban los antiguos
doctores de la época monárquica que a
una rama propiamente jurídica, pues,
como se sabe, el ius politiae sólo refleja-
ba el criterio acuñado en los tiempos
absolutistas, ya que respecto de él no
existía obligatoriedad de acatamiento
por parte de la autoridad ni vías de ac-
ción para los agraviados, que les permi-
tieran hacer exigibles sus disposiciones
frente al poder público.
Pero don Valentín no era un hom-
bre que se dejara llevar por lecturas del
momento. Tenía una clara conciencia de
que “esta tendencia –a recurrir a con-
ceptos civiles– no es nueva; viene de
aquellos siglos remotos en que por estar
confundidas todas las ramas del derecho
en un solo código, no se distinguía lo
público de lo privado. Durante toda la
Edad Media se aplicaron a las sucesio-
nes dinásticas las reglas de las sucesio-
nes de bienes, como lo acredita la ley
sálica”. De igual modo, “bajo el imperio
de la legislación española, fuéronlo muy
frecuentes en América, mucho más en la
Madre Patria”, los llamados oficios de plu-
ma, “todos –los cuales– eran venales, esto
es, se adquirían por compra que se ha-
cía en pública subasta, y el comprador
que podía venderlos, arrendarlos, dar-
los en anticresis, legarlos en testamento,
podía también permutarlos. La propie-
dad de los empleos públicos se parecía
mucho, pues, a la propiedad de las co-
sas privadas”.
“En el presente siglo –agrega– se ha
dividido la legislación de cada Estado en
ramas especiales y con cada una se ha
formado un código igualmente especial”,
llevando a distinguir el derecho público
del derecho privado, pero aun así, “la exa-
gerada preponderancia que por interés
profesional se ha dado en todas partes a
los estudios de derecho privado, es causa
hasta hoy de que el criterio de los civilis-
tas predomine contra el de los publicis-
86
tas aun en las más genuinas cuestiones
de derecho público”.
“Es esta una tendencia errada, anti-
científica y peligrosa”, denunciaba don
Valentín Letelier, pues las relaciones
que se dan en el campo público “no
son relaciones civiles” sometidas al de-
recho privado, sino relaciones públicas,
“aquellas que el derecho público ha es-
tablecido, en virtud de las cuales los
agentes políticos y los jefes administra-
tivos deben ejercer sus atribuciones”
conforme a lo prescrito por la Consti-
tución y la ley.1
El transcurrir del tiempo habría de
comprobar la dificultad de la obra em-
prendida por el ilustre Valentín Letelier,
puesto que muchos años después de que
él planteara estas ideas, las enseñara en
su cátedra y propugnara la independen-
cia del derecho administrativo del dere-
cho civil, aún debió continuarse desple-
gando un esfuerzo doctrinal en la mis-
ma dirección.
En 1948, en su Derecho Administrati-
vo, el profesor Guillermo Varas Contre-
ras, por ejemplo, se felicita de que
“numerosos fallos de nuestros Tribuna-
les, muchas veces en casos de gran reso-
nancia, han desestimado las soluciones
civilistas para acoger aquellas que el De-
recho Administrativo señala como com-
patibles con la índole especial de las
instituciones públicas”, y adelanta que
como profesor del ramo se sentiría feliz,
“consideraríamos cumplido el propósito
que se persigue al editar este texto –son
sus palabras–, si lográramos poner de re-
lieve las instituciones jurídico-administra-
tivas, frente a las que el Código Civil
establece, señalando sus características y
sus procedimientos propios”.2
Y en el prólogo a la primera edición
de su obra Derecho Administrativo Chileno
y Comparado, el profesor Enrique Silva
1
LETELIER, Valentín, Dictámenes (1891-1918),
op. cit., págs. 58, 82, 160, 161, 281.
2
VARAS CONTRERAS, Guillermo, Derecho Ad-
ministrativo, op. cit., pág. 8.
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
Cimma reiterará este planteamiento al
confesar que la observación de las dife-
rentes modalidades que asume lo admi-
nistrativo en el país le “han hecho com-
prender la absoluta necesidad de entrar
a sistematizar todo el cúmulo de normas
que constituyen el Derecho Administrati-
vo Chileno”, testimoniando así el vacío o
la precariedad de tratamiento que adver-
tía en aquel tiempo respecto de “las mo-
dalidades que en nuestro país invisten los
órganos de la Administración, la exten-
sión del sistema de las autonomías fun-
cionales, la específica regulación de las
vinculaciones entre el Estado y sus agen-
tes públicos, y tantos otros que en nues-
tro régimen jurídico es posible constatar
como consecuencia de la acción adminis-
trativa”.3
Desde entonces, la vida administrati-
va ha crecido en cobertura y profundi-
dad, y la acción ciudadana, gubernativa y
parlamentaria, unida a la jurisprudencia
de la Contraloría General de la Repúbli-
ca y a los fallos de los Tribunales de Justi-
cia en materia administrativa, permiten
reproducir una clara visión intelectual de
la percepción compartida que se tiene
en el país acerca de qué caracteriza lo
jurídico-administrativo en Chile, permi-
tiendo al mismo tiempo cotejarla con la
proyección institucional que ha experi-
mentado la Administración Pública en su
evolución hasta el Estado constitucional
de los últimos años.
Esa percepción compartida de lo ad-
ministrativo que se tiene en Chile per-
mite caracterizar al derecho adminis-
trativo de hoy día como un derecho ori-
ginal, de naturaleza potestativa, de
interpretación restrictiva y de aplicación
formal, en los términos que pasan a ex-
ponerse.
23. El derecho administrativo es un
derecho original. En primer término, el
derecho administrativo es un derecho ori-
ginal.
3
SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrati-
vo Chileno y Comparado, op. cit., pág. 13.
87
Con ello se quiere decir que el dere-
cho administrativo es una disciplina jurí-
dica que tiene su propio cuerpo proposi-
cional y doctrinal, sus propias normas y
principios, de manera que no reconoce
relación de especialidad respecto del de-
recho común o general.
El problema lo plantean los artículos
547, inciso 2º, y 4º del Código Civil.
En el primero de esos preceptos, dice
este Código, reconocido como la ley ge-
neral o común que rige en el país, que las
personas jurídicas de derecho público, en-
tre ellas el Estado, las municipalidades y
los establecimientos que se costean con
fondos del erario nacional, “se rigen por
leyes y reglamentos especiales”.
Artículo 547.2. Tampoco se extienden las
disposiciones de este título a las corpora-
ciones o fundaciones de derecho público,
como la nación, el fisco, las municipalida-
des, las iglesias, las comunidades religiosas,
y los establecimientos que se costean con
fondos del erario: estas corporaciones y
fundaciones se rigen por leyes y reglamen-
tos especiales.
Las disposiciones contenidas en los
códigos especiales, agrega su artículo 4º,
como en el del Ejército y Armada, deben
aplicarse con preferencia a las del Códi-
go Civil, sin perjuicio, naturalmente, de
que si en esas disposiciones no se hallare
regulado el asunto que interesa resolver,
se acuda por vía supletoria al Código ge-
neral, esto es, al Civil. El principio de la
especialidad se encuentra reiterado en el
cuerpo del Código, en el artículo 13, re-
ferido a las disposiciones de una deter-
minada ley.
Artículo 4º. Las disposiciones contenidas
en los Códigos de Comercio, de Minería,
del Ejército y Armada, y demás especia-
les, se aplicarán con preferencia a las de
este Código.
Artículo 13. Las disposiciones de una ley,
relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecerán sobre las disposiciones ge-
nerales de la misma ley, cuando entre las
unas y las otras hubiere oposición.
Es indudable, pues, desde el punto
de vista del Código Civil, que la organiza-
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
ción de las personas jurídicas de derecho
público no se rige por las normas del
título XXXIII de su libro I, que trata de
las personas jurídicas, sino por leyes y re-
glamentos especiales.
En la medida que el derecho admi-
nistrativo estudia-regula a las personas ad-
ministrativas, cuyo tipo ha sido y es
fundamentalmente el de las personas ju-
rídicas de derecho público, el cuerpo nor-
mativo, proposicional, que constituye su
armadura positiva, estaría constituido, en-
tonces, por las “leyes y reglamentos espe-
ciales” que rigen a esas entidades, y en
este sentido, en tanto conjunto de reglas
vigentes aplicable a las organizaciones ad-
ministrativas, esas disposiciones configu-
rarían un derecho positivo especial regido
por el artículo 4º del Código Civil, frente
al cual el derecho administrativo se ha-
llaría vinculado en una relación de espe-
cialidad en que el derecho civil pasaría a
ser la disciplina general y supletoria de
su normativa organizacional.
Ahora bien, ¿es esto realmente así?
¿Es efectivo que el Código Civil es el tex-
to supletorio de las normas administrati-
vas que rigen a las personas jurídicas de
derecho público, de modo que ante la
inexistencia de disposiciones especiales ha
de recurrirse a las de ese Código para
explicar la situación que interesa aclarar
o resolver?
Indudablemente no. El Código Civil
no contiene disposición alguna que pue-
da ser compatible con la naturaleza de
las organizaciones y relaciones que regu-
la el derecho administrativo, y su men-
ción al Código del Ejército y Armada hay
que entenderla en el contexto de lo que
es su ámbito de acción.
Si se busca saber a qué principios res-
ponde la organización del Ejército o la
estructura de la Armada, qué atribucio-
nes tienen las autoridades que conforman
el mando o cómo se designa a su perso-
nal, no existe posibilidad alguna de que
el Código Civil preste una ayuda útil a
ese propósito, aportando elementos de
juicio que permitan conocer la composi-
ción del mando o sus características.
88
El mismo señor Bello lo entendía así.
El Código Civil no era para él el Código
de los militares, porque si bien el perso-
nal castrense está constituido por “ciuda-
danos que corresponden a un mismo
Estado y se sujetan a las mismas leyes bajo
las cuales viven los demás individuos de
la sociedad”, también es cierto, decía, que
“forman una clase enteramente diversa
de habitudes, en trabajos, y sobre todo,
en una obediencia tan ciega a las leyes
de la milicia y a las órdenes de sus jefes,
que no admite interpretaciones y se repu-
ta como graves a los menores defectos e
imprimen por ellos gravísimos castigos.
Cuasi todas sus relaciones civiles están ín-
timamente ligadas con las militares. Esto
supuesto, nada nos parece tan justo como
que ciudadanos tan estrictamente ligados
al rigor necesario para la conservación
de la milicia, no reconozcan otra depen-
dencia que la de los jefes cuyas órdenes
deben obedecer con respecto de aqué-
lla”.4 Atendidas las circunstancias del mun-
do castrense, es su parecer que todo
asunto jurisdiccional que afecte a los mi-
litares debía estar al margen de los tribu-
nales ordinarios y ser de competencia
exclusiva de la justicia militar.
El mundo civil, por consiguiente, era
del todo diferente al mundo militar, para
don Andrés Bello; lo civil, ajeno a lo cas-
trense; los civiles movidos por sus intere-
ses personales actuaban basados en su
voluntad, los militares “forman una clase
enteramente diversa” y están sujetos a una
“obediencia ciega a las leyes de la milicia
y a las órdenes de sus jefes”.
¿Cómo pretender, entonces, estando
ante dos mundos distintos, que el Códi-
go Civil pudiera llegar a ser un Código
aplicable al Ejército y la Armada, aun por
la vía supletoria, en materias de estructu-
ra organizacional y del mando, si esas ins-
tituciones eran del todo ajenas a su
regulación jurídica?
Evidentemente hay algo que no fun-
ciona en la interacción de los artículos
4
BELLO, Andrés, Obras Completas, volumen IX,
1885, pág. 113.
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
547, inciso 2º, y 4º del Código; sin lugar a
dudas hay un elemento de contradicción
que impide captar qué está ocurriendo
al interior de su normativa. El uso de las
palabras, en un texto de alta precisión
terminológica como es el Código Civil,
está induciendo a una gran confusión.
Para despejar cualquier equívoco en
torno a este punto de vista, es convenien-
te recordar que el Código significó un
gran avance en su tiempo en materia de
regulación de las personas jurídicas. El
gran Código Civil francés de 1804 no con-
tenía un título referente a ellas, lo que
muestra en el chileno un logro jurídico
de indiscutible valor.
Pero no sólo hizo eso. Junto con esta-
blecer cuáles eran las personas civiles se
adelantó a hablar de las personas comer-
ciales, cuando aún no se estudiaba el Có-
digo del ramo, y se ocupó de las perso-
nas jurídicas de derecho público, para
situar a todas ellas dentro de una clara
categorización, integrándolas dentro de
un mismo género próximo: las personas
comerciales como “sociedades”, al igual
que las civiles; las personas públicas como
“corporaciones o fundaciones de derecho
público”, siguiendo el mismo criterio.
Así, las normas del título XXXIII del
libro I del Código Civil juridizaron el
ser de las personas públicas, en particu-
lar del Estado, al incluirlas dentro de la
esfera del derecho de las personas jurí-
dicas como una persona más, con lo cual
el Estado chileno en su acepción más
amplia, como organización de la nación
toda, se mostró sujeto al derecho, some-
tido al ordenamiento jurídico, en un pla-
no de igualdad con los otros sujetos de
derecho que se desenvolvían en el ámbi-
to jurídico.
Simultáneamente, las disposiciones de
sus libros II, III y IV juridizaron el actuar
de estas personas, situándolas en las rela-
ciones jurídicas civiles en la misma posi-
ción de igualdad que tienen los particula-
res en sus propias negociaciones, cuidan-
do de eliminar toda diferencia que no
fuera consubstancial a la naturaleza jurí-
dica del asunto normado por ellas.
89
Y es de destacar que esta posición
de igualdad ante el derecho civil en que
pasaron a hallarse las personas jurídicas
públicas y las personas privadas, se lo-
gró sin desconocer la existencia de los
dos grandes hemisferios jurídicos que
caracterizaron al Estado constitucional
de la primera generación, el hemisferio
del derecho público y el hemisferio del
derecho privado, sino que aceptándo-
los, puesto que no hay antecedente al-
guno que permita sostener, tras los ar-
tículos 547, inciso 2º, y 4º, del Código
Civil, la búsqueda de un monismo jurí-
dico que eliminara esa tradicional dua-
lidad de campos reconocida en la cien-
cia del derecho para establecer la apli-
cación rígida de la ley común a la
autoridad y a los particulares.
Nada indica que así fuera. Las mis-
mas opiniones de don Andrés Bello de-
muestran lo contrario. Conocedor de los
sistemas comparados y de sus raíces, pen-
saba que el derecho occidental recono-
cía de antiguo esos dos grandes ámbi-
tos. Para formarse una opinión precisa
sobre el derecho romano, decía, con cla-
ra conciencia de la naturaleza que ha-
bía presentado en su etapa de recepción,
debía empezar distinguiéndose “el dere-
cho público del privado”, porque “el pri-
mero, que es el malo, nadie lo estudia
en las Pandectas; pero el derecho priva-
do de los romanos es bueno, es el nues-
tro, y apenas hay en él una u otra cosa
que necesita simplificarse o mejorarse”,
haciendo una clara alusión al autorita-
rismo justinianeo y a la estructura vo-
luntaria de las relaciones particulares. Al
defender la necesidad de legislar en ma-
teria civil, reiteró esa visión de lo jurídi-
co, al acotar que era conveniente em-
prender cuanto antes la nueva obra
legislativa, porque “las leyes fundamen-
tales y las leyes orgánicas de nuestro de-
recho público han absorbido, como era
natural, casi toda la atención del Con-
greso en estas primeras épocas de nues-
tra existencia política; y sus miradas no
han podido fijarse, sino muy pocas ve-
ces, en las leyes civiles que conciernen
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
al derecho privado, para examinarlas y
perfeccionarlas”. 5
Hay claridad, pues, por aquellos años,
en la apreciación de la arquitectura del
derecho, levantada sobre las dos grandes
columnas clásicas consagradas por el cons-
titucionalismo moderno: el derecho pú-
blico y el derecho privado; el campo de
la autoridad y el de la propiedad; la esfe-
ra de los actos de autoridad, como los
llamaría la escuela francesa, y la de los
actos de gestión.
No podía ser de otra manera. Basta-
ba escuchar la versada opinión de Mon-
tesquieu, uno de los padres del constitu-
cionalismo, para comprobar que ése era
el diseño admitido por la ciencia en aque-
llos tiempos. En su clásica obra de 1748,
decía este gran pensador francés que el
derecho político estaba conformado por
“las leyes que establecen las relaciones
entre los gobernantes y los gobernados”,
y que “para regular las relaciones de to-
dos los ciudadanos unos con otros, tie-
nen otras leyes: las que constituyen el lla-
mado derecho civil”.
“Así como los hombres han renuncia-
do a su independencia natural para vivir
sujetos a leyes políticas –decía–, de igual
modo han renunciado a la natural comu-
nidad de bienes para vivir sujetos a leyes
civiles.”
“Si las primeras les aseguran la liber-
tad, las últimas les aseguran la propie-
dad. Y no conviene que las leyes de liber-
tad, o de la ciudadanía, hayan de decidir
lo que corresponde a las leyes de la pro-
piedad”, como “tampoco ha de decidirse
por las reglas del derecho civil lo que
debe arreglarse por las del político; es
ridícula pretensión la de querer decidir
sobre derechos de los reinos, de las na-
ciones y del universo, por las mismas re-
glas que deciden entre particulares acer-
ca del derecho a un canal, para servirme
de los términos de Cicerón”.
Don Andrés Bello se movía dentro de
estos grandes parámetros caracterizado-
5 6
BELLO, Andrés, Obras Completas, volúmenes
VIII y IX, 1885, págs. 211 y 271, respectivamente.
90
res del sistema constitucional, que eran
los aceptados por toda la intelectualidad
de esos tiempos. Por eso, luego de reco-
nocer en su Derecho Internacional que la
“nación o Estado es una sociedad de hom-
bres que tiene por objeto la conservación
y felicidad de los asociados; que se go-
bierna por leyes positivas emanadas de
ella misma, y es dueña de una porción
de territorio”, agregaba el señor Bello que
“la cualidad especial que hace a la na-
ción un verdadero cuerpo político, una
persona, es la facultad de gobernarse a sí
misma, que la constituye independiente
y soberana”.
El Estado es soberano en cuanto se
gobierna a sí mismo, pues “tiene, con ex-
clusión de cualquier otro, la facultad de
dar leyes sobre los derechos personales
de sus súbditos o ciudadanos, y sobre los
bienes raíces o muebles situados en su
propio territorio y pertenecientes a sus
súbditos o a personas extranjeras”.
“En cuanto da leyes y órdenes a las
personas, la soberanía se llama imperio”,
“en cuanto dispone de las cosas, se llama
dominio”.
Imperio y dominio son las dos expre-
siones del poder jurídico.
El dominio se ejerce sobre las cosas.
Las cosas o “bienes de la nación son de
varias especies. Los unos pertenecen a in-
dividuos o a comunidades particulares y
se llaman bienes particulares; los otros a
la comunidad entera y se llaman públicos.
Divídense estos últimos en bienes comu-
nes de la nación, cuyo uso es indistinta-
mente de todos los individuos de ella,
como son las calles, plazas, ríos, lagos, ca-
nales; y bienes de la corona o república,
los cuales, o están destinados a diferentes
objetos de servicio público, verbigracia, las
fortificaciones y arsenales, o pueden con-
sistir, como los bienes de los particulares,
en tierras, haciendas, bosques, minas, que
se administran por cuenta del Estado, en
muebles, en derechos y acciones”.6
BELLO, Andrés, Derecho Internacional, Obras
Completas, volumen 10, 1886, págs. 27, 31, 81 y 45.
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
La ley civil, la ley de la propiedad, en
cuanto reguladora del dominio, se extien-
de así a los bienes particulares y a los
bienes públicos del Estado, entre los cua-
les se cuentan aquellos que posee en igual
forma que los particulares, “como los bie-
nes de los particulares” consistentes en
“tierras, haciendas, bosques, minas, en
muebles, en derechos y acciones”.
¿Y qué ocurre con el otro gran ámbi-
to de la soberanía, aquel en que no actúa
como un particular, en que ejerce impe-
rio, en que “da órdenes a las personas”?
El Código Civil no lo dice directamen-
te. Pero en el artículo 45, al definir lo
que para él es el caso fortuito o fuerza
mayor, reveló la intimidad de su pensa-
miento sobre los actos de la autoridad,
cómo apreciaba el acto de imperio. “Se
llama fuerza mayor o caso fortuito –dice
este artículo– el imprevisto a que no es
posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos,
los actos de autoridad ejercidos por un
funcionario público, etc.”.
El mundo social es un mundo jurídi-
co, sólo en su hemisferio privado o parti-
cular, pues allí, tratándose de la propie-
dad y sus circunstancias relacionales,
existen convenciones que garantizan el
ejercicio de los derechos que implica el
dominio, bajo un orden jurídico de coor-
dinación; en su otro hemisferio, en el lado
público de la juridicidad, hay un mundo
político, regido por el ius politiae, como
decían los doctores del antiguo régimen,
en el cual el ser humano se encontraba
ante la razón de Estado en igual situa-
ción que ante un naufragio o un terre-
moto.
He aquí el punto crítico de la cons-
trucción civilista. En su juridicidad, que
desea plena e inmota, no cabe la autori-
dad, pero no juzga adecuado tener tal
franqueza como para decirlo. Siente que
cruzando la superficie civilista y entran-
do a “dar órdenes”, la autoridad se hace
acivil, ajurídica: política, y escapa a su
mundo, que es el mundo del derecho,
para adentrarse en el de la conveniencia,
la oportunidad, la variabilidad de parece-
91
res, tal vez la subjetividad humana, facto-
res que inducen la existencia de una es-
fera de imprevisibilidad que escapa a las
normas permanentes, estables y obligato-
rias de un Código Civil, por no respon-
der a los diseños de la lógica romana,
por no ser anticipables, previsibles.
Para entender el derecho, parece su-
gerir el Código, debe partirse de una base
subentendida acerca de cuál es la natura-
leza civil del ordenamiento nacional, y
actuar en consecuencia con ese supues-
to. El ius civile no es la disciplina que
regula la organización y la actuación de
las autoridades del Estado en cuanto ta-
les, porque esas materias son propias del
derecho público: el ius civile se refiere
única y exclusivamente a las relaciones
patrimoniales, a aquellas que dicen rela-
ción con los bienes y con los actos jurídi-
cos mediante los cuales se dispone de esas
cosas cuya posesión estimula el comercio
jurídico.
En efecto, el Código Civil fue el gran
Código republicano del mundo civil, que
es el de la propiedad y de las relaciones
patrimoniales. Por ello, cuando su artícu-
lo 4º habla del Código del Ejército y Ar-
mada no puede estar refiriéndose, atendi-
do su contexto jurídico, al otro hemisferio
del derecho, al derecho público, para ha-
cerse supletorio de la organización militar
o de sus estructuras de mando, sino que a
un código de compras y ventas, a un códi-
go de aprovisionamiento o, a lo más, de
administración de bienes, al margen de la
regulación organizacional o jerárquica de
las instituciones armadas.
La verdad “es que las diversas ramas
del derecho tienen entre sí múltiples y
recíprocas relaciones –manifestó la Cor-
te Suprema de Justicia en el consideran-
do doce de su fallo de casación de fondo
del 8 de noviembre de 1944, en los autos
caratulados Aqueveque con Fisco–, y más
constantes o íntimas con las del Derecho
Civil que con las de otro cualquiera en
las diversas subdivisiones del Público,
como es fácil verificarlo desde notar que
en la más principal de éstas, el constitu-
cional, se contienen los fundamentos pri-
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
marios de grandes instituciones de dere-
cho privado, sobre el derecho de propie-
dad en sus varias especies, de asociación,
de residencia, de trabajo, hasta otras ra-
mas como el Municipal, el Administrati-
vo y sus subdivisiones, el Rentístico, el
Aduanero, etc., que no podrían actuar
prácticamente en forma alguna sin el gran
supuesto del derecho común que da las
normas en el inmenso campo de lo patri-
monial, no sólo a las personas naturales y
jurídicas, sino a todas las de derecho pú-
blico, pues para eso las hizo capaces la
amplia ordenación del artículo 545 del
Código Civil; a lo que se puede agregar
que aun en las innumerables leyes espe-
ciales y reglamentos de estos órdenes del
derecho público, se legisla creando lo
menos, pues lo más fundamental ya se
encuentra previsto en el gran Código y
leyes no codificadas de derecho privado”.
La regulación que el Código hace de
la actuación de las personas de derecho
público en sus libros II, III y IV, reafirma
cuanto hasta aquí se ha dicho. Al incluir-
las en su normativa, a propósito de distin-
tas situaciones e instituciones, el Código
no entiende estar refiriéndose a ellas des-
de el punto de vista de su actuación iure
imperii, sino a corporaciones y fundacio-
nes que se desenvuelven en el campo pa-
trimonial al igual que lo hacen los
particulares en el ámbito pecuniario, lo
que la doctrina francesa llamó actuación
iure gestionis, actos de gestión, oponiéndo-
la a la actividad propiamente de autori-
dad, que calificó como de iure imperii, y lo
que la doctrina alemana denominó fiscus
agiret, por oposición al Estado poder.
“Durante el siglo XIX –confirma An-
dré de Laubadère– el derecho adminis-
trativo se considera fundado en la idea
del poder público que ejerce el Estado y
que le caracteriza. Pero dentro de la acti-
vidad que desarrolla, no todo es poder
público, de modo que la doctrina distin-
guió la actividad de poder público de la
actividad de gestión. Según ella, precisa-
mente, debe delimitarse el campo de apli-
cación del derecho administrativo y del
derecho privado.”
92
“La teoría de los actos de autoridad y
de gestión ha sido una de las ideas fun-
damentales sostenidas por los principales
autores del siglo XIX: Batbié, Ducroq,
Aucoc. Incluso el mismo Laferrière y Ber-
thélemy construyeron sobre ella todo el
derecho administrativo. No vieron en esa
doctrina solamente un criterio de repar-
tición de competencias entre tribunales
administrativos y ordinarios; la utilizaron
en todos los dominios de la disciplina,
particularmente en el de la función pú-
blica, distinguiendo entre funcionarios de
autoridad (los titularizados para dictar ac-
tos de autoridad) y funcionarios de ges-
tión (el resto).”7
La discreción de que da muestras el
Código Civil lo hace entrar en este caso
en una contradicción, cuando en sus ar-
tículos 547, inciso 2º, y 4º, atribuye a todo
el ordenamiento regulador de la organi-
zación administrativa del Estado el carác-
ter de especial frente a la visión que tiene
de sí mismo como ley general.
Todos los antecedentes que ilustran
la gestación y dictación del Código Civil
llevan a la conclusión de que las normas
positivas que regían a la organización ad-
ministrativa no guardaban equivalencia
alguna con las reglas civiles, como tam-
poco la guardan en la actualidad, de
modo que éstas de alguna manera pue-
den prestarle alguna utilidad para suplir
una laguna o vacío normativo. En nin-
gún caso podían o pueden desempeñar
el rol de un derecho supletorio del dere-
cho directamente regulador de las cor-
poraciones o fundaciones de derecho
público.
Según lo expresado, ya en 1855 el de-
recho administrativo se mostraba ante el
país como un derecho original, sometido
a sus propias normas y principios, que
eran las normas y los principios del dere-
cho público del naciente Estado consti-
tucional, e independientes de las del
tradicional tronco civil.
7
DE LAUBADÈRE, André, Traité Élémentaire de
Droit Administratif, volumen I, 4ª edición, LGDJ, Pa-
rís, 1967, pág. 39.
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
24. El derecho administrativo es un
derecho de naturaleza potestativa. La se-
gunda característica que presenta el de-
recho administrativo chileno es la de ser
un conjunto de normas y principios de
carácter potestativo.
Con ello se quiere decir que mien-
tras los particulares desarrollan sus re-
laciones jurídicas en un plano de coor-
dinación dominado por sus voluntades,
por el particular querer de los partici-
pantes en esos vínculos mediales, con-
forme a un ordenamiento jurídico eri-
gido sobre la permisividad, en el ámbito
del derecho público administrativo no
hay niveles de coordinación, sino de sub-
ordinación, de obligado acatamiento, en
la medida que la autoridad expresa el
querer colectivo de la sociedad, lo que
la hace ser depositaria de prerrogativas
o potestades públicas que la colocan jus-
tamente por sobre los otros sujetos de
derecho, obligándolos a ceñirse a sus
mandatos, conforme a un ordenamien-
to que regula precisamente el ejercicio
de esa imperatividad.
Como ocurre en otras materias, no es
ésta una característica nacida de la sola
teoría iusadministrativista; es, en verdad,
una consecuencia del sistema mismo es-
tablecido por el Estado constitucional de
la primera generación, por el Estado li-
beral, y un efecto de esa separación que
él hace en una forma tan tajante de la
realidad, entre la sociedad y la estatali-
dad, liberando a la primera, es su propó-
sito, de la segunda.
Como recuerda Alexis de Tocquevi-
lle, “la Revolución Francesa no tendió
en absoluto a perpetuar el desorden, a
estabilizarlo en cierto modo; a metodi-
zar la anarquía, como decía uno de sus
principales adversarios, sino más bien a
acrecentar el poder y los derechos de la
autoridad. No nos extrañemos, pues, de
ver con qué maravillosa facilidad se ha
restablecido la centralización a comien-
zos de este siglo XIX. Los hombres de
1789 derribaron el edificio, pero sus fun-
damentos permanecieron en el alma de
sus mismos destructores, sobre estos fun-
93
damentos ha sido posible volverlo a cons-
truir más sólidamente que nunca”.8
Este acrecentamiento del poder de la
autoridad fue una consecuencia más de
la filosofía política en que se basó la Re-
volución para estructurar el naciente Es-
tado constitucional, otro efecto, solamen-
te, del modernismo, ya que al rechazar y
luego derrocar al soberano-monarca lo
reemplazó por la idea de base democráti-
ca del soberano-nación, que sin embargo
siguió siendo soberano, distinto del ante-
rior, pero titular también de igual poder
superior de determinación, tanto por sí
cuanto a través de sus autoridades consti-
tuidas, y por lo mismo “soberanas” en
todo el radio de su acción.
Por esos tiempos, señala Duguit, se
consideraba que “la nación posee una per-
sonalidad distinta de los individuos que
la componen. Como tal, tiene una volun-
tad que naturalmente es superior a la de
las voluntades individuales, pues que la
colectividad es superior al individuo. Esta
superioridad es la soberanía o poder pú-
blico. La nación se organiza, constituye
un gobierno que la representa, que quie-
re por ella y que ejerce en su nombre la
soberanía, de la que queda siempre titu-
lar inmutable. La nación soberana y or-
ganizada en gobierno, situada en deter-
minado territorio, es el Estado. No siendo
éste sino la nación organizada, es titular
de la soberanía, del poder público, que
constituye para él un derecho subjetivo.
En virtud de este derecho, tiene la potes-
tad de mando sobre los particulares. Las
órdenes que formula no son más que el
ejercicio de este mismo derecho”.9
Y esta potestad de mando, expresada
en las órdenes que imparte la autoridad,
se formaliza a través de actos de derecho
público que en cuanto conciernen a la
Administración Pública toman el nombre
8
TOCQUEVILLE, Alexis de, El Antiguo Régimen
y la Revolución, Ediciones Guadarrama S. A., Madrid,
1969, págs. 48 y 108.
9
DUGUIT, León, Las transformaciones del dere-
cho público, Francisco Beltrán, Librería Española y
Extranjera, Madrid, 1915, pág. 44.
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
de actos administrativos, que son los ac-
tos iure imperii que ésta emite sometida al
derecho administrativo.
Los actos administrativos o actos de
autoridad, iure imperii, se oponen enton-
ces a los actos de gestión, iure gestionis,
que están sujetos al derecho privado.
“Este distingo –anotan Paul Duez y
Guy Debeyre– deriva de la distinción en-
tre Estado poder y Estado persona jurídi-
ca civil, preocupada de la gestión de su
patrimonio. Los actos de autoridad, que
entonces se denominan actos de poder
público, son aquellos en los cuales la Ad-
ministración actúa por la vía del mando,
en tanto depositaria de una fracción de
poder público. Carecen de toda analogía
con cualquier figura del derecho priva-
do; no se concibe que un particular pue-
da ejecutar un acto parecido a éste. Los
actos de gestión, por el contrario, son los
que realizan los agentes administrativos
dentro del dominio privado de la admi-
nistración y para el funcionamiento de
sus servicios públicos. Toman la forma de
actos semejantes a los que todo el mun-
do puede efectuar en la administración
de sus propios bienes o en los de una
empresa particular.”10
De esta manera, el derecho público
opuso al círculo de la voluntad, caracterís-
tico del derecho privado, el círculo de la
potestad, propio del derecho administra-
tivo; al de la autonomía de la voluntad, el
de la legalidad; al de la permisividad, el
de la imperatividad.
La existencia del mundo jurídico de
los dos hemisferios ha sido reconocida
en numerosas oportunidades por los tri-
bunales de justicia y por la Contraloría
General de la República.
Así, en el fallo Aqueveque con Fisco,
de 8 de noviembre de 1944, la Corte Su-
prema de Justicia plantea el tema sub exa-
mine diciendo que no existe “controversia
alguna –en esos autos– acerca de que el
Estado-Fisco es una persona jurídica de
10
DUEZ, Paul y DEBEYRE, Guy, Traité de Droit
Administratif, op. cit., pág. 239.
94
derecho público... y por eso se ve claro
que no se trata en la presente litis de res-
ponsabilidad alguna del Estado-Poder por
daños causados por funcionarios que rea-
lizan actos de autoridad ejerciendo fun-
ciones que corresponden sólo a los pode-
res públicos; casos en que ciertamente, por
ser esos actos ajenos al Derecho Privado,
no podría ser aplicado el Código Civil y
sería necesario que una ley especial crea-
ra la correspondiente responsabilidad es-
tadual”. En la especie, agrega, “los hechos
establecidos en la sentencia reclamada
acreditan que el chofer causante del cua-
sidelito trabajaba como empleado depen-
diente de la Dirección General de Correos
en actos de gestión que el Estado-Fisco
realiza por medio de dicha repartición,
encargada de atender un servicio de utili-
dad común, del todo ajeno a las funcio-
nes del Poder; y de ahí que no sea acepta-
ble que el fallo reclamado califique el
hecho del chofer diciendo que éste, al ma-
nejar la camioneta del Correo, ‘actuaba
en una gestión pública de esa persona ju-
rídica de derecho público’”.
La Contraloría General, en su dicta-
men Nº 13.592, de 1971, manifestó una
misma orientación jurisprudencial. Seña-
ló en él que cuando la doctrina privatista
delimitaba el campo de lo civil estable-
ciendo hasta dónde llegaban sus disposi-
ciones, no hacía “más que reforzar la
distinta perspectiva en que se mueven esas
dos grandes esferas del derecho que son
el derecho privado y el derecho público.
En efecto, mientras las personas privadas
se rigen por el derecho privado, particu-
larmente por el derecho civil, las perso-
nas públicas se rigen por leyes especiales,
por leyes de derecho público. Mientras
la actuación de las personas privadas se
fundamenta en el principio de autono-
mía de la voluntad, en términos que los
actos que la ley prohíbe son nulos y de
ningún valor, la actuación de las perso-
nas públicas se fundamenta en el princi-
pio de la legalidad, según el cual ninguna
magistratura, ninguna persona ni reunión
de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias,
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les haya conferido por
las leyes. En tanto las personas privadas
se mueven en el mundo jurídico según
sus particulares intereses, las personas pú-
blicas actúan y han sido creadas para aten-
der finalidades de índole pública, como
que la doctrina de derecho administrati-
vo nacional y extranjera está unánimente
de acuerdo en que el servicio público está
destinado a satisfacer necesidades públi-
cas en los diversos campos que abarca lo
social, lo económico y lo garantizador”.
El mundo del derecho se hizo, pues,
bipolar en el Estado liberal, y de este
modo lo heredó el constitucionalismo
posterior, entendiéndolo conformado por
aquellos dos grandes hemisferios, el pú-
blico y el privado, caracterizados por la
conjunción soberanía-legalidad-potestad,
el primero, y por la de la libertad-volun-
tad-derecho subjetivo, el segundo.
¿Y qué hace que lo público sea pro-
piamente público y por lo tanto suscepti-
ble de ser categorizado de una manera
distinta y diferenciada de lo privado?
La doctrina contestará que es su ac-
tuación, en cuanto constituye la fuente
creadora de la relación público adminis-
trativa, autoridad-particular.
Esta actuación es pública, se precisará
por ella, cuando consiste en dar órdenes,
cuando es imperativo-prohibitiva, cuando
impone una conducta o prohíbe otra. Es
una actuación iure imperii. En cambio, cuan-
do la autoridad compra, vende, arrienda,
presta, cambia, etc., se mueve en el co-
mercio jurídico como lo hace cualquier
particular, no hay nota alguna caracteriza-
ble de un modo distinto al de las relacio-
nes privadas, por lo que dándose esos
supuestos, el derecho regulador de los ac-
tos jurídicos así formados debe ser el de-
recho privado, ámbito en que nada tiene
que hacer la normativa pública, que es la
normativa del poder público.
La Constitución Política de la Repú-
blica contribuye a cimentar esta visión ju-
rídica. En el artículo 19, numeral 21,
había anticipado que en el país existía
una “legislación común aplicable a los par-
95
ticulares”; en el artículo 7º, inciso 2º, ha-
bía distinguido entre autoridad, como atri-
buto de las magistraturas, y derecho,
como facultad de las personas o grupos
de personas, y en el artículo 5º, inciso 1º,
había sido explícita al expresar que las
autoridades ejercen soberanía, atributo
superior que se manifiesta jurídicamente
en el ejercicio de potestades públicas, y
del cual carecen los particulares.
Artículo 19. La Constitución asegura a
todas las personas:
21º.2. El Estado y sus organismos podrán
desarrollar actividades empresariales o
participar en ellas sólo si una ley de
quórum calificado los autoriza. En tal
caso, esas actividades estarán sometidas a
la legislación común aplicable a los par-
ticulares, sin perjuicio de las excepciones
que por motivos justificados establezca la
ley, la que deberá ser, asimismo, de
quórum calificado.
Artículo 7º.2. Ninguna magistratura, nin-
guna persona ni grupo de personas pue-
den atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra auto-
ridad o derechos que los que expresa-
mente se les hayan conferido en virtud de
la Constitución o las leyes.
Artículo 5º.1. La soberanía reside esencial-
mente en la Nación –dispone este precep-
to–. Su ejercicio se realiza por el pueblo a
través del plebiscito y de elecciones perió-
dicas y también por las autoridades que
esta Constitución establece. Ningún sector
del pueblo ni individuo alguno puede atri-
buirse su ejercicio.
En otros términos, bien puede soste-
nerse que por la sola pero insoslayable
circunstancia de estar establecidas en el
texto constitucional, las autoridades pú-
blicas ejercen soberanía, son representan-
tes de la nación soberana y en ese carácter
se hallan autorizadas para querer en nom-
bre de la soberana nación como si fuera
ella misma quien actuara, irguiéndose en
el escenario jurídico como sujetos titula-
res de facultades potestativas, no de me-
ros derechos subjetivos.
El artículo 6º de la Ley Orgánica Cons-
titucional de Bases Generales de la Ad-
ministración del Estado apoyándose en
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
este precepto, dispone en seguida que “las
entidades a que se refiere el inciso anterior
–las privadas del Estado– no podrán, en
caso alguno, ejercer potestades públicas”.
¿Por qué?
Porque al ser entidades privadas no
son autoridades y la Constitución, desde
esta perspectiva, como puede advertirse,
reserva sólo a las autoridades el ejercicio
del poder público.
En efecto, concluyó la Corte de Ape-
laciones de Concepción en los autos pro-
teccionales Alcalde de la Municipalidad
de Concepción con Erco Maquinarias
Ltda. y otros, por sentencia del 23 de
mayo de 1994, confirmada por la Corte
Suprema de Justicia en fallo de 13 de
junio de ese mismo año, “por Adminis-
tración Pública debemos entender aque-
lla que dice relación con los intereses
generales de una determinada población”,
para lo cual goza de algunos específicos
medios de acción. “Si nos encontramos
ante relaciones entre particulares prima
el principio de la igualdad jurídica, de
manera que ninguna persona puede im-
ponerse sobre otra que es su igual. Si nos
encontramos con relaciones entre parti-
culares con el Administrador, éste no ope-
ra en un plano de igualdad con los
particulares y, en consecuencia, su me-
dio de acción no será el contrato o la
convención entre partes, sino que, por el
contrario, hace presente su superioridad
a través de lo que se ha dado en llamar
su potestad o poder público”.
“El Administrador está dotado por la
ley del poder de doblegar la resistencia
de intereses particulares en aras de la sa-
tisfacción del interés general, traducién-
dose tal poder en potestades que, en
definitiva, significan que sus decisiones
van a tener carácter obligatorio para quie-
nes están dirigidas, pudiendo cumplirlas
sin el consentimiento de los particulares
y, más aún, con la oposición de éstos”.
Para actuar, el Administrador dispo-
ne de “ciertas herramientas legales”, como
“la potestad de dictar determinadas reso-
luciones que tiendan al cumplimiento de
su función” y “para hacer cumplir los re-
96
glamentos y resoluciones e incluso para
establecer multas para los infractores, que
se aplicarán en los casos y en la forma
prescritos por la ley”.
Esta peculiaridad de lo público ha lle-
vado, asimismo, a la Contraloría General
a apuntar que la función pública implica
“una asignación de poder legalmente re-
gulado”, como lo hizo en el oficio
Nº 80.102, de 1969, queriendo significar
con ello que para alcanzar los fines que
le corresponden, la autoridad administra-
tiva tiene reconocido el ejercicio de po-
deres públicos.
Y estos poderes públicos, que son las
potestades administrativas, pueden ser de
diferentes tipos, según esta misma juris-
prudencia administrativa, tomando el
nombre de potestad de mando, potestad
reglamentaria, potestad ejecutiva y potes-
tad sancionadora, según los casos (dictá-
menes Nos 43.085, de 1976, y 72.049, de
1977).
“a) Potestad imperativa o de man-
do. En virtud de ella las municipalida-
des se encuentran legalmente habilita-
das para dictar resoluciones de carác-
ter particular que constituyen órdenes
obligatorias para quienes van dirigidas,
respecto de las funciones del munici-
pio y limitadas por las normas constitu-
cionales y legales vigentes. Pueden afec-
tar a un grupo de vecinos o a la comu-
nidad entera. Esta potestad se ejerce por
medio de decretos.”
“b) Potestad reglamentaria. Este po-
der jurídico permite a las municipalida-
des dictar resoluciones obligatorias de
carácter general y permanente que se de-
nominan ordenanzas y reglamentos, re-
lacionados con las funciones municipales,
sin más límite que los establecidos por la
Constitución Política y en la ley. El ejerci-
cio de ella permite a los municipios or-
denar y adaptar su organización interna
para atender eficazmente los requerimien-
tos de la comunidad, al mismo tiempo
que materializar su misión de adminis-
trar y procurar el progreso de la comuna
de un modo general.”
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
“c) Potestad ejecutiva. Les permite
hacer cumplir los reglamentos y resolu-
ciones municipales en la forma prevista
por la ley, incluso con el auxilio de la
fuerza pública si el alcalde lo estima opor-
tuno. No debe excluirse en este punto a
las ordenanzas, puesto que, como su in-
observancia lleva aparejada una sanción
de carácter pecuniario, es naturalmente
posible exigir coercitivamente su cumpli-
miento.”
“d) Potestad sancionadora. En virtud
de ella los municipios pueden aplicar me-
didas disciplinarias a los funcionarios de
su dependencia, de acuerdo con las nor-
mas del Estatuto Administrativo, y apli-
car sanciones a los particulares en los
casos y formas que determine la ley” (dic-
tamen Nº 72.049, de 1977).
Las potestades administrativas son, así,
poderes jurídicos impositivos de acción
que permiten a las autoridades alcanzar
los fines que les ha encomendado el or-
denamiento positivo. Pero la jurispruden-
cia administrativa, basándose precisamen-
te en el carácter instrumental que pre-
sentan las atribuciones administrativas, ha
agregado que ellas no sólo facultan para
actuar, sino también para volver sobre sus
pasos y reaccionar frente a los actos ya
dictados para modificarlos o derogarlos.
Las potestades, en estas condiciones, im-
plican, por naturaleza, poderes de acción
y de reacción, de imperio y de contrario
imperio, aunque no exista un texto cons-
titucional o legal que así lo disponga ex-
presamente.
“Las normas que confieren potesta-
des administrativas –indicó el dictamen
Nº 36.089, de 1988– no consignan sepa-
rada y explícitamente de la facultad de
ejercerlas, la facultad de modificar las
medidas adoptadas en virtud de tales po-
testades. Esta omisión en modo alguno
las hace inmodificables. Los actos admi-
nistrativos, por regla general, son revoca-
bles, vale decir, las atribuciones que
habilitan a los organismos de la Adminis-
tración para actuar los autorizan igual-
mente para reactuar sobre las medidas
97
dictadas, sea para alterarlas, sea para pri-
varlas de efecto, salvo situaciones excep-
cionales.”
Si la situación verificada por la autori-
dad administrativa consiste en un vicio de
inconstitucionalidad o de ilegalidad, este
poder implícito en las potestades de ac-
tuación se transforma en un deber, ha di-
cho la misma jurisprudencia. En tal su-
puesto, “la Administración se encuentra
en la obligación de ejercer sus potestades
invalidatorias y dejar sin efecto sus actos
administrativos contrarios a derecho –se-
ñaló el dictamen Nº 10.230, de 1983– para
restablecer el orden jurídico alterado.”11
El derecho administrativo, entonces,
es el conjunto de normas y principios re-
guladores de la actuación administrativa
propiamente tal, la regida por el dere-
cho público; por lo mismo, recoge y re-
gula el carácter potestativo de dicha
actuación, lo que lo hace ser un derecho
de naturaleza potestativa, puesto que este
es el carácter que reviste ese actuar, que
se expresa a través de las potestades de
acción y de reacción, de imperio y de
contrario imperio, tomando el nombre
de potestad de mando, potestad regla-
mentaria, potestad ejecutiva o potestad
sancionadora, según ha tenido ocasión
de expresarlo la jurisprudencia judicial y
administrativa.
11
Cabe advertir que la jurisprudencia judicial
tiene una posición diferente a la asumida por la ju-
risprudencia administrativa. Sólo a título ejemplar
citaremos el fallo de protección recaído en los au-
tos “Barahona Pérez, Margarita, con Municipalidad
de San Ramón”, de 29 de agosto de 1994, de la Cor-
te de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 1.522-94, con-
firmado por la Corte Suprema de Justicia el 15 de
septiembre del mismo año, Rol Nº 23.681, cuyos
considerandos 11 y 12 establecen que la municipa-
lidad “no se sometió a la ley” al “dejar sin efecto
unilateralmente la relación laboral con la recurren-
te”, aunque la Contraloría General la hubiere ins-
truido de adoptar “las medidas conducentes a
invalidar los decretos” considerados ilegales, pues
el municipio, obligado a cumplir esa instrucción
sólo “debió cumplirla de acuerdo a la ley”, y la ley
aplicable no establecía expresamente la respectiva
potestad invalidatoria. Es ésta una orientación bas-
tante estable de la jurisprudencia judicial.
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
25. El derecho administrativo es un
derecho de interpretación restrictiva. En
tercer lugar, el derecho administrativo se
caracteriza por estar constituido por nor-
mas que deben ser interpretadas restric-
tivamente; su alcance no admite ser
establecido por vía extensiva o analógica.
Esta característica iusadministrativa es
también una consecuencia de la filosofía
que inspiró al Estado liberal. Los racio-
nalistas franceses, dominados por la idea
de la naturaleza, miraron con desconfian-
za todo ser que fuera fruto de la conven-
ción o de la ideación, por verlo como un
factor de disturbio, perturbador de la ar-
monía que componían las leyes naturales
del macrocosmos, del microcosmos, de
la sociedad, de la economía y del dere-
cho, y por consiguiente tendieron a res-
tringir su campo de acción a la misión
esencial para la cual esa artificialidad ha-
bía sido creada, limitación que jurídica-
mente se expresó en el principio de la
especialidad de las personas jurídicas, se-
gún el cual estas personas consideradas
fictas no podían actuar sino dentro del
ámbito delimitado por el acto fundacio-
nal que les había dado vida.
El hombre, ser de la naturaleza, era
el depositario inmediato de las leyes na-
turales, titular de derechos inmanentes
que estaban escritos en la mente y en el
corazón de todo ser humano por el solo
hecho de nacer de mujer.
El Estado, en cambio, era una crea-
ción de los hombres, un producto del
contrato social. Como ser artificial, era
semejante a todas las personas jurídicas:
“la persona jurídica es una persona ficti-
cia”, dirá el artículo 545 del Código Civil
aplicando los principios de aquel tiem-
po. Su papel era asegurar el ejercicio de
los derechos naturales y mantener la paz
social. Para ello, la Constitución y la ley
le otorgaban ciertas atribuciones que mar-
caban su posibilidad de actuación. No po-
día ni debía transgredir esos límites,
porque de hacerlo, traicionaría su pro-
pia razón de ser.
La visión jusracionalista del Estado
constitucional de la primera generación
98
marcó la evolución posterior del derecho
público. Ella explica que hasta el día de
hoy se sostenga en los diversos círculos
nacionales que en el campo del derecho
público sólo puede hacerse lo que la ley
expresamente permite, oponiendo esta
norma de clausura a la imperante en el
derecho privado, según la cual en este otro
ámbito puede hacerse todo, salvo lo que
esté expresamente prohibido, criterio in-
terpretativo que lleva a afirmar que en
aquella esfera las normas han de aplicarse
de acuerdo con lo estrictamente prescrito
en su texto proposicional, sin que quepa
considerar otros antecedentes ni menos
aún extender su cobertura por la vía ana-
lógica a casos no previstos en ellas.
Básase esta posición en el artículo 7º,
inciso 2º, de la Constitución Política de
la República, que reitera lo prescrito por
los artículos 160 y 4º de las Cartas de
1833 y de 1925, respectivamente, y en el
artículo 1545 del Código Civil, que con-
sagra el principio de autonomía de la vo-
luntad.
Artículo 7º.2. Ninguna magistratura, nin-
guna persona ni grupo de personas pue-
de atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra auto-
ridad o derechos que los que expresa-
mente se les hayan conferido en virtud de
la Constitución o las leyes.
Artículo 1545. Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes,
y no puede ser invalidado sino por su con-
sentimiento mutuo o por causas legales.
La autoridad, pues, está sometida al
principio de la legalidad que la constriñe
a actuar siempre secundum legem; los par-
ticulares, al principio de autonomía de la
voluntad, según el cual en el campo pri-
vado puede hacerse cuanto se quiera, sal-
vo que esté prohibido.
Dentro de la cosmovisión naturalista
que dominaba la construcción de la insti-
tucionalidad y del derecho del Estado li-
beral, el derecho regulador de la autori-
dad presenta entonces un carácter distinto
al del derecho común: el derecho públi-
co era el derecho regulador de la potes-
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
tatividad; el derecho privado, el de la nor-
malidad.
Siguiendo este orden de pensamien-
tos no es extraño, entonces, que tal dife-
renciación de campos y de naturaleza haya
traído consigo una óptica también dife-
rente en materia de interpretación de las
normas jurídicas que conforman uno y
otro hemisferio del mundo del derecho.
Don Valentín Letelier, quien admitía
esa diferente manera de ser de lo públi-
co y de lo privado, sostuvo, en sus dictá-
menes de 11 de julio de 1892 y de 10 de
enero de 1918, que la interpretación de
la ley administrativa no se sujetaba a las
mismas disposiciones que regían la de la
ley civil. “En el derecho público –afirma-
ba– no rige aquella disposición del dere-
cho civil, según la cual no puede la auto-
ridad desentenderse del tenor literal de
las leyes para consultar preferentemente
su espíritu. En el derecho privado, esta
figura de la ley es una garantía salvadora
para los intereses particulares. Pero en la
Administración Pública, lo que permite
dar flexibilidad al derecho, amoldarlo al
desarrollo social, conformarlo con las más
varias situaciones, es esta facultad inhe-
rente a todo gobierno de atender más al
espíritu que a la letra de la ley. Si bajo
una misma legislación no es indiferente
que gobiernen radicales o conservadores,
es justamente porque unos la interpre-
tan de una manera y los otros de otra.
Filosóficamente aun esta facultad de aten-
der al espíritu de las leyes es lo que da
lugar a la política, que es la parte discre-
cional o prudencial del gobierno de los
Estados”.
Esta forma de interpretar las disposi-
ciones de derecho administrativo corres-
ponde al método que don Moisés Vargas
llamó positivo, y que hizo suyo, también,
el profesor Ernesto Merino.12 Consiste,
en sus palabras, en averiguar previamen-
te si los hechos que configuran una de-
terminada situación son similares a los
12
VARGAS, Moisés, Derecho Administrativo, op.
cit., pág. 48; MERINO, Ernesto, Derecho Administra-
tivo, Imprenta Universitaria, 1936, pág. 47.
99
que existían a la fecha de dictación de la
ley, de manera que si son diferentes ha-
bría que determinar qué solución le da-
ría el legislador si debiera darle en el pre-
sente caso una adecuada regulación,
reconstitución jurídica para la cual el in-
térprete debe valerse de los métodos ló-
gico e histórico.
Se ha admitido entonces en nuestro
derecho una variedad de criterios en ma-
teria de interpretación jurídica, según se
trate de interpretar las normas regulado-
ras del campo privado o las de la esfera
pública. Los señores Letelier, Vargas y
Merino se inclinaron por aceptar el mé-
todo positivo para el derecho público,
considerándolo más dúctil, más flexible
en su adaptación de los textos proposi-
cionales a la realidad administrativa, que
las reglas de interpretación contenidas en
el Código Civil, dentro de una construc-
ción jurídica de base sociológica que ten-
día a liberar las normas legales del espíri-
tu del legislador, representativo de un
pasado inmovilizador del presente.
Sin embargo, esta tendencia progre-
sista no se compadecía con la rigidez del
Estado gendarme, que había escindido
el mundo social en dos hemisferios de
distinta caracterización, relegando al Es-
tado Administración a un rol de poder
ejecutivo y a una misión de mantenedor
del orden y de la seguridad, para lo cual
le reconocía el monopolio del poder pú-
blico.
Por ello no ha de extrañar que la
praxis nacional no estimulara la amplifi-
cación de esta posición doctrinaria y que
por lo mismo los autores posteriores a
los antes nombrados se sintieran autori-
zados a reaccionar en contra de ella, ar-
monizando tradición con interpretación.
Don Guillermo Varas discreparía de la te-
sis positiva “por ser contraria a un princi-
pio fundamental de hermenéutica –con-
signado en el artículo 19 del Código Civil–
y entrañar gravísimos peligros, y puede
ser fuente de numerosas arbitrariedades”,
y don Enrique Silva, admitiendo que “res-
pecto de la ley administrativa rigen, al
igual que respecto de cualquiera otra, las
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
normas generales de interpretación de las
leyes que establece el Código Civil”, des-
tacó, asimismo, la existencia de “algunos
preceptos interpretativos que cobran re-
lieves de mayor importancia en el Dere-
cho Administrativo”, como el que afirma
que “la interpretación de la ley adminis-
trativa debe ser, en términos generales,
restrictiva, sin que puedan aceptarse de-
ducciones analógicas ni extensivas, pues-
to que las leyes que crean servicios o los
organizan siempre deben constituir un
solo cuerpo, armónico en su aplicación”.13
Desde la perspectiva de las normas
vigentes en materia de interpretación de
la ley, este criterio expresaba con mayor
fidelidad el sentir del Estado liberal y del
derecho clásico recogido por el Código
Civil, pues partía de la base de admitir la
normalidad del derecho común y su ten-
dencia a expandirse, frente a la excep-
cionalidad del derecho público y el
llamado que se le hacía a restringirse.
De esta manera se introdujo al ámbito
del derecho público aquella antigua máxi-
ma de hermenéutica jurídica según la cual
la excepcionalidad normativa debía y debe
considerarse siempre como de derecho es-
tricto: exceptio est strictissimae interpretationis,
sin que en su campo pueda ser aplicable
la analogía o argumento a pari, que pos-
tula aplicar la misma disposición donde
existe la misma razón: ubi eaden est legis
ratio, ibi eaden est legis dispositio.
La práctica continuó sancionando este
criterio en la interpretación de las reglas
de derecho público.
Así, al cuestionarse en el Senado de
la República el alcance del artículo 25 de
la Ley Orgánica Constitucional del Con-
greso Nacional, su Presidente, don Ga-
briel Valdés, manifestó, en la sesión del
27 de noviembre de 1991, que la posi-
ción que asumía se fundaba en que “en
derecho público no es posible hacer ra-
ciocinios por analogía”, criterio que rei-
13
VARAS CONTRERAS, Guillermo, Derecho Ad-
ministrativo, op. cit., pág. 33. SILVA CIMMA, Enri-
que, Derecho Administrativo Chileno y Comparado,
tomo 1º, op. cit., págs. 151 y 152.
100
teró el senador señor Andrés Zaldívar en
la sesión del 6 de agosto de 1991, a pro-
pósito del proyecto de ley que fijaba el
procedimiento concursal para proveer car-
gos profesionales funcionarios, al señalar
“que la interpretación de la Carta Funda-
mental debe hacerse siempre en forma
restrictiva y no por analogía”.
En una posterior ocasión, en la se-
sión ordinaria del jueves 6 de abril de
1995, al discutirse la posibilidad de con-
fiar a las municipalidades atribuciones re-
lativas a la seguridad de los vecinos, el
senador don Vicente Huerta, inclinándo-
se en el mismo sentido anteriormente se-
ñalado, manifestó que cualquier precisión
que hicieran los parlamentarios respecto
de que la norma debatida no iba a afec-
tar a las facultades que en esta materia
asistían a las fuerzas de orden y de segu-
ridad pública, no eran suficientes para
asegurar que esa interpretación posterior-
mente fuera aceptada y tuviera valor, “por-
que estamos frente a normas de derecho
público, las que deben interpretarse res-
trictivamente, esto es, conforme a lo que
su texto dispone y no de acuerdo a las
intenciones que se manifiesten”.
La jurisprudencia administrativa tam-
bién ha hecho suya esta perspectiva in-
terpretativa, como se desprende de los
dictámenes Nos 33.635, de 1990, y 29.075,
de 1991, entre muchos otros.
El primero de ellos concluyó que la
facultad de “ejecutar los actos y contratos
necesarios para el adecuado cumplimien-
to de las funciones de las municipalida-
des”, que reconoce a estas corporaciones
territoriales el artículo 56, letra ll), de la
Ley Orgánica Constitucional Nº 18.695,
no las autorizaba para celebrar contratos
de comodato con particulares, sino sólo
con organismos de la Administración del
Estado, dando como razón para sostener
esta tesis que “la aplicación de un crite-
rio restrictivo acerca de los contratos que
pueden celebrar los municipios no impli-
ca una limitación de las funciones y atri-
buciones del municipio, ya que en
derecho público sólo puede hacerse aque-
llo que la ley expresamente permite”.
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
El segundo indicó que para acceder
válidamente a la franquicia tributaria de
la Ley Nº 18.595, los interesados debían
solicitarla al momento de requerir el per-
miso municipal de construcción del in-
mueble, pues, dijo, fundamentando su
parecer, “tales disposiciones deben inter-
pretarse restrictivamente, dado su carác-
ter excepcional y de derecho público”.
Al aplicar este criterio a las empresas,
el resultado aparece más enfático, si se con-
sidera que la Constitución Política de la
República dispone expresamente en su ar-
tículo 19, numeral 21, que cuando el Esta-
do y sus organismos desarrollen actividades
empresariales o participen en ellas, para lo
cual se requiere contar con una ley de
quórum calificado que así lo permita, “esas
actividades estarán sometidas a la legisla-
ción común aplicable a los particulares”.
Artículo 19. La Constitución asegura a
todas las personas:
Nº 21.2. El Estado y sus organismos
podrán desarrollar actividades empresa-
riales o participar en ellas sólo si una ley
de quórum calificado los autoriza. En tal
caso, esas actividades estarán sometidas a
la legislación común aplicable a los par-
ticulares, sin perjuicio de las excepciones
que por motivos justificados establezca la
ley, la que deberá ser, asimismo, de
quórum calificado.
El Código del Trabajo, ley laboral del
sector privado de base contractual, cobra
así una dimensión diferente en el ámbito
del derecho público, según la jurispru-
dencia administrativa. De aquí que los dic-
támenes Nos 18.422, de 1968, 71.978, de
1972, y 2.096, de 1988, sostuvieran la te-
sis de que una empresa del Estado care-
cía de facultades para pactar derechos
económicos con sus empleados de acuer-
do con las necesidades de la empresa y
las capacidades del trabajador, porque al
aplicarse en el sector administrativo, afir-
maron, ese Código pasa a tener “el carác-
ter de normas estatutarias de derecho
público, constituyendo mandatos impe-
rativos para la autoridad administrativa,
razón por la cual ésta no se encuentra
facultada para otorgar franquicias supe-
101
riores o inferiores a las establecidas, pre-
cisamente, en sus preceptos, a diferencia
de lo que ocurre en el sector privado, en
que las partes pueden acordar derechos
superiores a aquellos mínimos que con-
templa la ley laboral”. Ello, aunque la ley
orgánica de la empresa la faculte para
celebrar todo tipo de actos y contratos
tendientes a alcanzar las finalidades eco-
nómicas propias de su giro.
Existe, pues, una conciencia genera-
lizada en el país que se inclina a identifi-
car las normas de derecho público admi-
nistrativo como reglas de sujeción, por lo
mismo, de interpretación restrictiva. Esta
es la herencia dejada por el pensamiento
de los racionalistas del mil setecientos, al
circunscribir al Estado Administración a
una función garantizadora de los dere-
chos individuales y conservadora del or-
den público en el interior y de la seguri-
dad exterior de la República, sin más
facultades que las apuntadas a estas pre-
cisas finalidades.
26. El derecho administrativo es un
derecho de aplicación formal. En cuarto
término, el derecho administrativo se ca-
racteriza por ser una disciplina cuyas nor-
mas han de recibir aplicación formal.
Así se desprende del artículo 7º, inciso
1º, de la Constitución Política de la Repú-
blica, que subordina la validez de los actos
de las autoridades del Estado a que se emi-
tan “en la forma que prescriba la ley”.
Artículo 7º.1. Los órganos del Estado ac-
túan válidamente previa investidura regu-
lar de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba
la ley.
La palabra forma en el derecho admi-
nistrativo chileno admite dos acepciones.
En un primer sentido, forma es sinónima
de procedimiento, de conjunto de diligen-
cias encaminadas a obtener la dictación
de un acto público. En un segundo senti-
do, la palabra forma alude a la solemni-
dad de expresión del acto, a la externalidad
que debe observar, a cómo se manifiesta
documentalmente hacia el exterior la vo-
luntad de la autoridad administrativa.
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
Así aplicaba la palabra forma ya el
artículo 1º del Código Civil, al definir la
ley.
Artículo 1º. La ley es una declaración de
la voluntad soberana que, manifestada en
la forma prescrita por la Constitución,
manda, prohíbe o permite.
En efecto, el Código Civil primero,
en el párrafo segundo de su título preli-
minar, y la Constitución de 1980, ahora,
no sólo parten del supuesto y establecen
cuáles son esos órganos legislativos capa-
ces de expresar la voluntad soberana a
que se refiere ese artículo 1º, sino que
prescriben teniendo presente la regula-
ción de su procedimiento de formación:
iniciativa, discusión, aprobación, promul-
gación y publicación, o sea, el procedi-
miento, a través de la fijación de los
trámites que debe cumplir un mensaje o
moción para llegar a ser ley, y su externa-
lidad: decreto promulgatorio que la san-
cione y la dé a conocer a la sociedad toda.
Cuando se dice, entonces, que el de-
recho administrativo presenta como ras-
go propio suyo el ser de carácter formal,
se quiere significar que para la válida apli-
cación de las reglas que lo constituyen es
preciso que la autoridad administrativa
se atenga al procedimiento y a la solem-
nidad de expresión previstos por la Cons-
titución o la ley.
La Corte Suprema de Justicia ha san-
cionado esta característica de la esfera ius-
administrativa. Por sentencia de 10 de
octubre de 1990, recaída en el asunto East
Fernández, Alberto, con Ministro de Rela-
ciones Exteriores y Contralor General de
la República, recurso de protección, ad-
mitió, por la vía confirmatoria, que el pro-
cedimiento de elaboración de los actos
administrativos constaba de tres fases, la
de dictación, la de toma de razón y la de
cumplimiento. La de dictación, expresó,
corresponde a la emisión de “la declara-
ción escrita y unilateral de un sujeto dota-
do de potestades públicas, que en el
ejercicio de ellas la expresa para satisfacer
determinadas necesidades públicas. En el
caso de los decretos supremos, deberá ir
firmado, en su caso, por el Presidente de
102
la República y por el Ministro correspon-
diente, numerado y anotado en el Minis-
terio de origen. Esta expresión de voluntad
debe enviarse para su examen y anotación
a la Contraloría General”.
Y en el fallo de 17 de agosto de 1987,
en los autos proteccionales Fast Air Ca-
rrier S. A. con Banco Central, también
por la vía confirmatoria, sostuvo que “la
Administración Pública actúa por medio
de actos administrativos y para que éstos
alcancen su real efecto y proyección, ne-
cesario es que que tales actos emanen de
autoridad responsable, que se concreten
en un contenido bien determinado y que
se les dé a conocer debidamente, pues
sólo así resultarán ser obligatorios, con
manifestaciones precisas y concretas que
les permitirán ser cumplidos o acatados,
o, por último, susceptibles de ser impug-
nados mediante los recursos jurisdiccio-
nales establecidos en la ley o en la
Constitución Política de la República”.
En igual sentido se ha inclinado la Con-
traloría General. Su dictamen Nº 40.966,
de 1956, ya había sostenido que “la po-
testad de ejecución de que gozan las au-
toridades administrativas debe revestirse
de ciertas formas sin las cuales no ten-
dría expresión externa. Los decretos y las
resoluciones son, precisamente, las for-
mas que el acto ejecutivo adopta en la
Administración del Estado, y la ley los
somete a una tramitación determinada
para su plena eficacia”.
“Constituye un principio básico de pro-
cedimiento administrativo –agregaron los
dictámenes Nos 70.970, de 1970, y 39.905,
de 1971– que los actos de los servicios pú-
blicos sean esencialmente solemnes, ya sea
por razones de buena técnica administra-
tiva o como una mejor garantía de protec-
ción y amparo de los derechos de los
administrados y, en definitiva, de un fiel y
exacto cumplimiento de la ley.”
En efecto, continuaron argumentan-
do los dictámenes Nos 2.886, de 1969,
24.665, de 1981, y 199, de 1983, “las atri-
buciones conferidas al Presidente de la
República y a los Ministerios como uni-
dades orgánicas deben materializarse con-
 Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo
forme a los artículos 33 y 35 de la Consti-
tución, en decretos denominados decre-
tos supremos. Las atribuciones que el
ordenamiento jurídico radica en los Mi-
nistros en cuanto titulares del cargo res-
pectivo, deben materializarse en un
documento llamado resolución ministe-
rial o simplemente resolución”.
“Conforme lo ha señalado una abun-
dante y reiterada jurisprudencia –resumió
el dictamen Nº 2.096, de 1988–, conteni-
da, entre otros, en los dictámenes
Nos 72.197, de 1968; 39.905, de 1971;
19.920, de 1972; 18.449, de 1984, y 9.763,
de 1985, la voluntad de los órganos de la
Administración debe manifestarse a tra-
vés de actos administrativos, los cuales de-
ben revestir ciertas formas sin las cuales
no tendrían expresión externa”. “Las de-
cisiones que las autoridades dotadas de
facultad adopten para llevar a cabo las
mismas, deben traducirse en resolucio-
nes formales, ya sea por razones de bue-
na técnica administrativa o como una
mejor garantía de protección y amparo
de los derechos de los administrados y,
en definitiva, de un fiel y exacto cumpli-
miento de la ley”. “Esta exteriorización
de las facultades administrativas que com-
peten a los Jefes Superiores de los órga-
nos que integran la Administración del
Estado, mediante actos administrativos
afectos a un procedimiento preestableci-
do, es la que permite, por una parte, que
el acto se baste a sí mismo y, por la otra,
que su cumplimiento le otorgue a esos
instrumentos la validez o eficacia jurídica
necesaria, pues de lo contrario su omi-
sión impediría, precisamente, el examen
de juridicidad correspondiente.”
El derecho administrativo tiene, pues,
una aplicación formal, en la medida que
las normas que constituyen su ser pro-
posicional sólo pueden ser válidamente
puestas en movimiento por medio de de-
cretos supremos, tratándose del Jefe de
Estado, o de resoluciones, en el caso de
las demás autoridades, distintas del Pre-
sidente de la República, y sometidos a la
tramitación prevista en el ordenamiento
jurídico.
103
A su vez, tratándose de la actuación
de los particulares frente a las autorida-
des públicas, también se ha impuesto la
exigencia formal de condicionar las deci-
siones y actuaciones administrativas a la
presentación previa de una solicitud por
parte de los interesados o afectados, en
atención a una práctica que hunde sus
raíces en tiempos que se pierden en el
pasado. La Ley Orgánica Constitucional
de Bases Generales de la Administración
del Estado parece entenderlo también de
esta manera, al decir en su artículo 8º
que “los órganos de la Administración del
Estado actuarán por propia iniciativa en
el cumplimiento de sus funciones, o a
petición de parte cuando la ley lo exija
expresamente o se haga uso del derecho
de petición o reclamo, procurando la sim-
plificación y rapidez de los trámites”.
“Los procedimientos administrativos
deberán ser ágiles y expeditos, sin más
formalidades que las que establezcan las
leyes y reglamentos.”
En efecto, dentro de su aparente am-
plitud, esta norma se demuestra más li-
mitativa que confirmatoria del derecho
de petición que consagra la Constitución
Política, pues establece que este derecho,
que la Carta Fundamental consagra en
términos amplios a favor de todos los ha-
bitantes de la nación, está regulado en
los mismos términos que el derecho de
reclamo, y éste necesariamente ha de ser
formal, desde el momento que concreta
la impugnación de un acto administrati-
vo que afecta al reclamante, dando ori-
gen a un procedimiento administrativo.
Llama la atención, asimismo, que su
inciso segundo haya previsto la obligato-
riedad de las formalidades procedimen-
tales establecidas en “las leyes y reglamen-
tos”, porque con esta frase no hace más
que manifestar su voluntad de que los
procedimientos administrativos sean dis-
puestos tanto por la ley como por los re-
glamentos administrativos, lo que bien
puede contribuir desde una óptica tradi-
cional, a mantener un exceso de normas
reguladoras de las tramitaciones adminis-
trativas, al no haber habilitado el legisla-
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
dor el rol con que lo caracterizó la Cons-
titución Política de la República.14
CPR
Artículo 19. La Constitución asegura a
todas las personas:
14º. El derecho de presentar peticio-
nes a la autoridad, sobre cualquier asun-
to de interés público o privado, sin otra
limitación que la de proceder en térmi-
nos respetuosos y convenientes.
LOCBGAE
Artículo 8º. Los órganos de la Adminis-
tración del Estado actuarán por propia
iniciativa en el cumplimiento de sus fun-
ciones, o a petición de parte cuando la
ley lo exija expresamente o se haga uso
del derecho de petición o reclamo, pro-
curando la simplificación y rapidez de los
trámites.
Los procedimientos administrativos
deberán ser ágiles y expeditos, sin más
formalidades que las que establezcan las
leyes y reglamentos.
Artículo 10. Los actos administrativos se-
rán impugnables mediante los recursos
que establezca la ley. Se podrá interponer
el de reposición ante el mismo órgano
del que hubiere emanado el acto respec-
tivo y, cuando proceda, el recurso jerár-
quico, ante el superior correspondiente,
sin perjuicio de las acciones jurisdicciona-
les a que haya lugar.
14
En efecto, el artículo 63 de la Constitución
de 1980 concibe al legislador como una autoridad
encargada de los grandes problemas legislativos,
abocado a la aprobación de “toda otra norma de
carácter general y obligatorio que estatuya las ba-
ses esenciales de un ordenamiento jurídico”. Sin
embargo, al no haberse operacionalizado el man-
dato desregulador contenido en la disposición sexta
transitoria del mismo Código Político, que dejó vi-
gente el ordenamiento anterior en tanto no “se dic-
ten los correspondientes cuerpos legales”, se han
mantenido las antiguas prácticas de aprobar leyes
y reglamentos de detalle.
104
El artículo 5º del Reglamento sobre
Oficinas de Información para el público
usuario de la Administración del Estado,
dispone, en relación con estas oficinas,
que “las sugerencias y reclamos –que los
particulares hagan ante ellas– deberán
presentarse, preferentemente, en forma
escrita, sin otra formalidad que la indivi-
dualización, domicilio y firma del intere-
sado”, para lo cual “habrá formularios
especiales”, con lo que entiende facilitar
la comunicación ciudadana con la Admi-
nistración, pero sin liberarla de formali-
dades, y los Reglamentos del Senado y de
la Cámara de Diputados, en sus artículos
78, Nº 7, y 94, Nº 13, respectivamente, pre-
vienen que se dará cuenta de “las comu-
nicaciones” dirigidas a ellas en un orden
determinado, considerando en los nume-
randos que se han indicado “Las presen-
taciones de los particulares”.
Cabe hacer presente que las secreta-
rías de las diversas jefaturas de la Admi-
nistración, así como las Oficinas de Par-
tes de los ministerios y servicios públicos,
tienen establecida la costumbre de reci-
bir las solicitudes particulares dejando
constancia de su recepción bajo timbre y
firma del funcionario a cargo de realizar
este trámite, en oportunidades incluso
con acuse recibo de fecha y hora de re-
cepción, única manera, por lo demás, de
acreditar la efectividad de la presentación.
El aspecto formal de la Administra-
ción del Estado lleva a concluir, enton-
ces, que de acuerdo con las ideas gene-
ralmente aceptadas las autoridades ad-
ministrativas sólo pueden manifestar
válidamente su voluntad orgánica a tra-
vés de los procedimientos y formas de
documentación previstos por la Consti-
tución y la ley, y que, para obligar a la
autoridad administrativa a pronunciarse
sobre una solicitud o reclamo, estas pe-
ticiones deben formularse en forma, esto
es, por escrito, incluyendo la individua-
lización del recurrente.
 Capítulo Cuarto
ANÁLISIS PROSPECTIVO DEL CONCEPTO
Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
SUMARIO: 27. La caracterización del derecho administrativo chileno desde
la perspectiva político-constitucional: desde el Estado gendarme al Estado
servicial y finalizado. 28. La recepción administrativa de la actual razón de
ser del Estado y de su finalidad contemporánea. 28 A. Desde un derecho
original a un derecho integral. 28 B. Desde un derecho potestativo a un
derecho servicial y finalizado. 28 C. Resumen. 29. Los efectos de esta
recepción administrativa en la interpretación y en la aplicación del derecho
administrativo. 29 A. Los fundamentos del Estado moderno constitucional
y su recepción en el derecho chileno. El principio de la juridicidad no es
sólo aplicable al campo público, también rige en el campo privado. 29 B. El
ocaso del liberalismo y la nueva actitud del Estado en el industrialismo.
29 C. De la soberanía a la solidaridad, de la administración conservadora a
la administración prestacional. 30. Las nuevas formas de interpretación y
de aplicación del derecho administrativo. 30 A. Las nuevas formas de
interpretación del derecho administrativo. 30 B. Las nuevas formas de
aplicación del derecho administrativo. 31. Hacia un nuevo derecho
administrativo.
 27. La caracterización del derecho ad-
ministrativo chileno desde la perspectiva
político-constitucional: desde el Estado
gendarme al Estado servicial y finaliza-
do. Dada la especialización de las disci-
plinas que forman el cuadro de la cien-
cia jurídica, que ha ido a parejas con la
experimentada por las de las demás cien-
cias en el gran proceso racionalizador que
dominó el escenario científico del
siglo XIX proyectándose al actual, a ve-
ces se dificulta la visión de la perspectiva
de fondo en la cual se mueve una deter-
minada disciplina de las que integran ese
gran cuadro de la ciencia del derecho,
por cuanto aquellos principios generales
de los cuales deriva la especialidad a ve-
ces no son vivenciados en el plano de
estas especificidades doctrinales, que tien-
den, incluso movidas por un sentimiento
de propia estimación, a encerrarse auto-
rreferentemente en sus territorios, con la
consiguiente pérdida de la visión general
del campo científico a que esa disciplina
pertenece.
La necesaria interdependencia y afi-
nidad que cada rama del derecho no pue-
de sino tener respecto de los principios
generales que se dan en todo el territo-
rio jurídico a que pertenecen y en el cual
viven, y que se expresa naturalmente en
la regulación del sector específico en que
concreta su normatividad, en efecto hace
olvidar a veces, a la especialidad, la fuen-
te de origen de la cual deriva, llevándola
al inmovilismo, el encapsulamiento, a la
congelación de sus nutrientes, si no es
capaz de advertir que aquel tronco de
origen, que esa fuente que lo alimentó
en el pasado, puede haber sufrido a su
109
vez evoluciones a lo largo del tiempo y
que esas transformaciones tienen un efec-
to que impacta a todos los sectores de las
distintas especialidades, porque son cam-
bios que afectan las percepciones y las
representaciones con que el ser humano
ve al hombre, a la sociedad y al Estado.
No deja de ser cierta aquella percep-
ción tan extendida en los medios acadé-
micos, de que la especialización es útil
profesionalmente, pero fatalmente con-
duce a la persona a la limitación de su
experiencia vivencial.
En el campo del derecho administra-
tivo chileno se da un fenómeno de esta
naturaleza: si bien la especialización pue-
de anotarse a su haber el mérito de ha-
ber incorporado al circuito normal de las
ideas aceptadas en el país importantes te-
sis jurídicas forjadas en el consenso occi-
dental, como lo hizo desde principios de
este siglo con la teoría del servicio públi-
co, por ejemplo, también registra en su
debe, en contra suya, una actitud acríti-
ca, cuando no complaciente, debido a la
mantención de ciertos criterios basales
que tuvieron su razón de ser en el pasa-
do, que respondieron a una cosmovisión
entonces válida, pero que en la evolución
institucional perdieron fuerza o vigencia,
demostrándose poco eficientes o inade-
cuados ante una realidad recreada sobre
sí misma en las transformaciones sicoso-
ciológicas que experimenta la sociedad
contemporánea.
Este segundo aspecto de la especiali-
zación del administrativismo, esta incli-
nación al conservadurismo acrítico, es el
que no le hace bien a la ciencia jurídica.
Desde luego presenta el grave inconve-
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
niente de separar la disciplina de la reali-
dad y tender a transformarla más en una
rama jurídica de contención que de ac-
ción, estimulando tensiones más que rea-
lizaciones.
Por eso, junto con hacer derecho
administrativo desde la perspectiva sis-
temática, contribuyendo así a su cons-
trucción jurídica, el administrativismo,
debe hacer un segundo y necesario es-
fuerzo, complementario del anterior,
para analizar el derecho administrativo
desde la perspectiva presente-futuro,
afrontando precisamente la labor críti-
ca de lo que se tiene y que muchas ve-
ces simplemente se reitera, para avan-
zar con decisión en la recreación actua-
lizadora de sus contenidos y en la
exploración de los espacios jurídicos cer-
canos en el tiempo, que son las tareas
propias de una intelectualidad al servi-
cio de la persona humana, consciente
de qué es el mundo de hoy y del signi-
ficado del cambio de siglo.
28. La recepción administrativa de la
actual razón de ser del Estado y de su
finalidad contemporánea.
28 A. Desde un derecho original a un
derecho integral. Porque si bien se pien-
sa, el derecho administrativo ha recep-
cionado una característica razón de ser
del Estado y de su derecho.
Emergió de la separación de los po-
deres del Estado y al asimilar un determi-
nado carácter potestativo para las normas
que lo conformaron y lo constituyen, hizo
suya, asimiló y viabilizó esa particular ma-
nera de ver el derecho y la cosa pública
que fue modelada por las ideas históricas
y político-institucionales que estaban en
la base misma del Estado moderno cons-
titucional, en el Estado constitucional de
la primera generación, aquel de los dos
hemisferios jurídicos, del público y del
privado.1
1
Este capítulo retoma las ideas que expresáramos
en El Derecho Administrativo, clasicismo y modernidad,
publicado en 1994 por la Editorial Jurídica de Chile.
110
Dentro de esa particular visión del
hombre, de la sociedad y del Estado, el
derecho administrativo apareció como
una rama del derecho público interno
cuyos rasgos específicos arrancaron del
hecho de ser la disciplina que estudiaba-
regulaba la Administración Pública, asu-
miendo el carácter de derecho común
naturalmente aplicable a ella, como dije-
ra el profesor Otto Mayer, distante y dife-
renciado del derecho común.
El derecho administrativo, así, fue y
es el derecho de la organización y de la
acción administrativas del Estado consti-
tucional, surgiendo desde los comienzos
del Estado de la primera generación como
el conjunto de principios y reglas que ri-
gen al poder público ejecutivo, primero,
y a los servicios públicos después, como
lo sostendrá la escuela realista francesa,
o sea, aceptando desde luego que la au-
toridad goza de una posición jurídica pre-
eminente frente al particular, como que
expresa y traduce la forma jurídica que
adopta la soberanía al hacerse efectiva
ante la comunidad social.
Por ello, en un Estado pequeño en
relación a los tamaños que la Administra-
ción presentaría más tarde, se dio una
identidad entre organización, acción y
derecho administrativo, en el sentido de
que la organización y la acción, por ser
administrativas, estaban normadas por el
derecho administrativo, y éste, a su vez,
por reconocer como su objeto científico
a la Administración organización-acción,
debía naturalmente regularlas.
Francia seguiría evolucionando. Se
sabe que con los arrêts Balsa de Eloka de
1921, aceptó los servicios industriales y
comerciales regidos por el derecho pri-
vado; que por el arrêt Caisse Primaire de
Aide et Protection, de 1938, configuró
como servicios públicos a las personas ju-
rídicas privadas que atendieran necesida-
des públicas conforme a un régimen de
derecho público, y que el arrêt Prefecto
de Guyana afirmaría en 1952 que el po-
der judicial francés era jurisdicción en
cuanto fallaba los asuntos sometidos a su
conocimiento y decisión, y Administra-
 Segunda Parte: La prospección jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo...
ción, en cuanto contaba con una organi-
zación de servicio de apoyo a esa labor
jurisdiccional, configurando los servicios
públicos judiciales, a los cuales el legisla-
dor, en seguida, agregaría como servicios
públicos los legislativos (ordenanza de
1958 y Ley de 13 de julio de 1983).
De este modo, el pensamiento fran-
cés demostró que existe la posibilidad de
compatibilizar realidad y teoría, que es
factible admitir la unidad: el concepto de
servicio público, en la complejidad: sea
prestado conforme al derecho público o
al derecho privado, manteniendo flexi-
blemente unas mismas características.
Sólo así, dúctilmente, sobre la base
de sólidos principios esenciales y varia-
das formas flexibles de expresión, puede
modelarse una versión contemporánea y
efectiva de la separación de poderes como
Estado conformado por una pluralidad
de entes; se puede tender un puente útil
entre potestades y finalidades, aprovechar
las formas públicas y privadas según los
objetivos comprometidos, y actuar con res-
puestas contemporáneas en un radio de
acción en que el pensamiento contem-
poráneo se ha mostrado capaz de afron-
tar desprejuiciadamente, como son justa-
mente las circunstancias estructurantes y
caracterizadoras de la estatalidad, en un
mundo que no solo estimula esta influen-
cia recíproca, sino que postula la univer-
salidad de los fenómenos y sus solucio-
nes, sin temor a la revisión o al reemplazo
de las ideas fuerza de los jusracionalistas
del siglo XVIII o de sus sucesores.
En un nuevo plano de conciencia crí-
tica, la concepción del derecho adminis-
trativo que domina el escenario chileno
y que en su mayor y más influyente parte
aplicativa emana de la jurisprudencia de
la Contraloría General de la República,
aparece demasiado rígida y poco eficien-
te, si se la coteja con el estado actual de
desarrollo de la sociedad, por descansar
y responder a un concepto cerrado de
régimen administrativo, erigido como eje
central de un sistema de administración
en el cual ella se ha posicionado como
protagonista central.
111
Como se sabe, la Constitución Políti-
ca, en sus artículos 98 y 99, radica en la
Contraloría General la facultad de tomar
razón de los decretos y de las resolucio-
nes de los jefes de servicio que según la
ley deben cumplir ese trámite, que con-
siste en un estudio de constitucionalidad
y legalidad que se realiza por ese organis-
mo en forma previa a la entrada en vi-
gencia de los actos administrativos de que
se trata.
La Ley Orgánica de la Contraloría, a
su vez, confiere a este organismo la facul-
tad de interpretar las leyes administrati-
vas, atribución que ejerce por medio de
actos administrativos denominados dictá-
menes, informes en derecho que se han
hecho obligatorios para las oficinas jurí-
dicas y de control de la Administración
del Estado, y constitutivos de jurispruden-
cia administrativa, y radica en ella, ade-
más, otras funciones.
De aquí que la Circular interna
Nº 70.118, de 1970, del Contralor Gene-
ral, pudiera decir que “la Contraloría Ge-
neral no sólo interpreta las normas admi-
nistrativas al cumplir su función de emitir
informes en derecho en las materias que
la Ley Nº 10.336 le confiere esta facultad,
sino que también aplica dichas leyes y
reglamentos al ejercer las demás accio-
nes fiscalizadoras que le comete su ley
orgánica para controlar la actividad de la
Administración”, como son las de “verifi-
car la constitucionalidad y legalidad de
los decretos supremos y de las resolucio-
nes de los jefes de servicio, o al pronun-
ciarse sobre las cuentas que debe exami-
nar este organismo, o al revisar la
legitimidad y regularidad de las actuacio-
nes cumplidas por los funcionarios pú-
blicos a través de investigaciones o suma-
rios, etc.”
Toma de razón, jurisprudencia admi-
nistrativa y actuación de control que im-
plica interpretar y aplicar la ley, son, así,
importantes fuentes de criterios adminis-
trativos, ineludibles de observar en toda
gestión de Administración activa, tanto
por razones de agilidad como de posible
responsabilidad.
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
Más necesaria se hace todavía esa ob-
servancia, si se repara en el hecho de que
las dos más importantes funciones jurídi-
cas que ejerce la Contraloría General, la
toma de razón y la emisión de informes
en derecho, han adquirido una gran ge-
neralidad de aplicación y obligatoriedad
de observancia por efecto de las mismas
instrucciones impartidas por el organis-
mo de control, respaldadas por su instru-
mental controlador y el completo acceso
que tiene a todas las interioridades de la
Administración activa.
En lo relativo a la amplificación de la
cobertura que ha alcanzado la toma de
razón, cabe destacar que la Contraloría
General la ha hecho extensiva a cualquier
servicio centralizado, sobre la base de sos-
tener que si el Presidente de la Repúbli-
ca somete sus actos a este control preven-
tivo de constitucionalidad y legalidad no
se comprendería que existiera un servi-
cio dependiente que quedara al margen
de la toma de razón, y tratándose de los
servicios descentralizados, afirmando que
siendo servicios públicos están sometidos
al derecho público administrativo, sumi-
sión que implica la observancia del régi-
men administrativo, el que consulta, como
uno de sus componentes fundamentales,
el control representado por las funcio-
nes que le han sido confiadas por la Cons-
titución y la ley.
Así, en el caso de las empresas del
Estado, que por mandato de la Constitu-
ción han de regirse por las normas de la
legislación común, precisamente por ha-
llarse necesitadas de gozar de flexibilidad
de acción y de independencia de opera-
ción, la jurisprudencia de la Contraloría
General de la República ha reivindicado
para esas organizaciones el régimen ad-
ministrativo diseñado en sus dictámenes
y, por lo tanto, ha extendido a ellas las
características del derecho administrati-
vo nacional que son fundamentalmente
restrictivas y formales, según se ha exa-
minado.
Artículo 19. La Constitución asegura a
todas las personas:
112
21. El derecho a desarrollar cualquie-
ra actividad económica que no sea con-
traria a la moral, al orden público o a la
seguridad nacional, respetando las nor-
mas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán de-
sarrollar actividades empresariales o par-
ticipar en ellas sólo si una ley de quórum
calificado los autoriza. En tal caso, esas ac-
tividades estarán sometidas a la legislación
común aplicable a los particulares, sin per-
juicio de las excepciones que por motivos
justificados establezca la ley, la que debe-
rá ser, asimismo, de quórum calificado.
En efecto, invocando el derecho pú-
blico ha exigido a los directivos de las
empresas del Estado decidir por medio
de resoluciones administrativas sobre los
asuntos de su competencia, subordinan-
do sus determinaciones a la correspon-
diente tramitación previa que significa la
toma de razón.
“Los servicios públicos se encuadran
dentro del sector fiscal o de Administra-
ción central o del sector autónomo o de
Administración descentralizada, según la
personalidad jurídica que posean y aten-
diendo a la naturaleza de sus recursos”, ma-
nifestó el dictamen Nº 64.792, de 1970. “Son
entes autonómos o de Administración des-
centralizada, los servicios públicos que tie-
nen personalidad jurídica distinta del Fis-
co y manejan su propio patrimonio,
pudiendo distinguirse entre ellos, como es-
pecies, a las instituciones y a las empresas
públicas”, según si persiguen fines sociales
o fines económicos, industriales o comer-
ciales, agregó ese pronunciamiento.
“Los órganos de la Administración del
Estado –señalará enseguida el dictamen
Nº 26.146, de 1993– deben expresar for-
malmente su voluntad a través de la dic-
tación del correspondiente acto adminis-
trativo, acto este que según corresponda
se encontrará afecto a control preventivo
de legalidad de acuerdo a lo previsto en
la resolución Nº 55, de 1992”, como lo
ha reconocido una constante jurispruden-
cia administrativa.
“Precisado lo anterior –agregó el dic-
tamen Nº 2.096, de 1988–, corresponde
manifestar enseguida que conforme lo ha
 Segunda Parte: La prospección jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo...
señalado una abundante y reiterada ju-
risprudencia, contenida, entre otros, en
los dictámenes N os 72.197, de 1968;
39.905, de 1971; 19.920, de 1972; 18.449,
de 1984, y 9.763, de 1985, la voluntad de
los órganos de la Administración debe
manifestarse a través de actos administra-
tivos, los cuales deben revestir ciertas for-
mas sin las cuales no tendrían expresión
externa. La empresa, pues, atendida su
naturaleza jurídica, no puede marginar-
se de este principio básico de procedi-
miento administrativo y, por lo tanto, las
decisiones que sus autoridades dotadas
de facultades adopten para llevar a cabo
las mismas, deben traducirse en resolu-
ciones formales, ya sea por razones de
buena técnica administrativa o como una
mejor garantía de protección y amparo
de los derechos de los administrados y,
en definitiva, de un fiel y exacto cumpli-
miento de la ley.”
“Contrariamente a lo que sostiene en
su presentación la empresa recurrente,
la sola aprobación del reglamento inter-
no de sus trabajadores por la Dirección
del Trabajo –como lo prescribe el Códi-
go del Trabajo–, no le confiere la validez
necesaria para su aplicación, pues, como
se ha expresado, debe dársele primera-
mente la correspondiente sanción de le-
galidad para que adquiera eficacia jurídi-
ca, trámite que únicamente compete a
este Organismo de Control.”
Ello, no obstante que el artículo 99
del Código Fundamental expresa que sólo
estarán afectos al trámite de toma de ra-
zón “los decretos y resoluciones que, en
conformidad a la ley, deben tramitarse
por la Contraloría”, ley que no siempre
ha existido tratándose de las empresas del
Estado.
En lo que concierne a la obligatorie-
dad de los dictámenes que emite, la Con-
traloría no ha sido menos perentoria en
sus planteamientos. “Acorde con lo dis-
puesto en los artículos 6º y 9º de la Ley
Nº 10.336 –señaló el dictamen Nº 27.303,
de 1992, en una tesis ya contenida en
los anteriores Nos 2.638 y 39.086, de
1982–, los dictámenes de la Contraloría
113
General en materias de su competencia
son obligatorios para los servicios. Por
tanto, su falta de aplicación implica tan-
to el no cumplimiento de la norma le-
gal interpretada en el dictamen, cuanto
la inobservancia del precepto contenido
en la mencionada Ley Nº 10.336, y pue-
de, por tanto, irrogar responsabilidad
para los funcionarios que deban adop-
tar medidas conducentes para ejecutar
la ley cuyo alcance fijan aquellos dictá-
menes”. Los dictámenes, agregó el dic-
tamen Nº 14.448, de 1988, mantienen su
vigencia “mientras constituyan jurispru-
dencia, sin que sea indispensable que
previamente se dicte un acto adminis-
trativo” que disponga su aplicación al
caso de que se trata.
Lo anterior, sostuvo en el oficio de
26 de agosto de 1987, porque “la tradi-
ción jurídica chilena otorga a la Contra-
loría la calidad de órgano fiscalizador del
manejo de los recursos públicos y de ga-
rante de la vigencia del Estado de Dere-
cho”. Privarla de emitir dictámenes inter-
pretativos de las leyes administrativas,
afirmó en ese oficio, sería “la negación
misma del Estado de Derecho”.
De esta manera, una facultad legal de
interpretación de la ley administrativa con-
ferida a un organismo de control ha llega-
do a subordinar la atribución natural del
Presidente de la República de fijar el sen-
tido y alcance de las normas que requiere
utilizar para cumplir con sus funciones
constitucionales de gobernar y administrar
el Estado, con serias consecuencias para
lo que ha de ser esa actuación presiden-
cial, como que la Contraloría General, por
las vías de la toma de razón, interpretati-
vas y de control puede determinar el cur-
so de cualquier decisión administrativa.
De antiguo la ciudadanía tenía la per-
cepción de que esto era así, que una cosa
era decidir y otra impedir con caracteres
de imposición-sustitución decisoria, pero
lo que era más bien una intuición vino a
hacerse evidente con la publicación de
las actas de la Comisión de Estudio de la
Nueva Constitución, en cuya página 1652,
correspondiente a la sesión de 28 de sep-
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
tiembre de 1977, una personalidad del
Gobierno de las Fuerzas Armadas y de
Orden que hasta 1973 se había desempe-
ñado como abogado de la Contraloría
General de la República, hizo presente
que “personalmente era ella, a veces, la
que marcaba una opción, por ejemplo,
la uno, aunque estaba decidida por la tres,
la cuatro o la cinco, pero en definitiva le
gustaba más la uno y era ésta la obligato-
ria, y la Administración debía actuar se-
gún ella, siendo que eran igualmente lí-
citas la dos, la tres y la cuatro”.
De este modo, aseverar y demostrar
hoy día que el derecho administrativo es
una disciplina original y no especial fren-
te al derecho común, es una útil labor de
rescate de la independencia de una rama
del derecho que ha jugado un rol deter-
minante en el perfeccionamiento del Es-
tado constitucional y que no tiene por
qué no seguir desempeñándolo en los pla-
nos del futuro Estado occidental.
Sin embargo, frente a los antecedentes
que exhibe el administrativismo jurispru-
dencial, se hace necesario precisar con cla-
ridad de ideas y de diseño qué se entiende
en Chile por régimen de derecho adminis-
trativo, y cuáles son sus límites, ya que por
la fuerza de las cosas, la invocación de pala-
bras clave en el momento oportuno o el
tecnicismo del detalle que siempre sorpren-
de y desarma a los gobernantes y políticos,
bien puede darse la consagración de un
administrativismo burocrático que puede
haber perdido la visión de país para auto-
realizarse dentro de criterios de simple au-
torreferencia y autoafirmación, lo que evi-
dentemente constituiría una grave distor-
sión de lo que en verdad es y significa el
administrativismo jurídico.
La experiencia demuestra y la cien-
cia explica que los organismos sociales
que actúan como sistemas cerrados pier-
den capacidad de comprensión del mun-
do externo. Tratándose de los adminis-
trativos, ese efecto se agrava, porque así
como la ciudadanía ha apreciado históri-
camente en forma desfavorable a la Ad-
ministración, por su apego a los papeles,
sus exigencias tramitacionales, su lejanía
114
institucional, es sabido que los funciona-
rios públicos a su vez ven a los particula-
res más como subordinados que como
usuarios, de modo que incluso resisten
cualquier permeabilidad con la sociedad
a la cual se deben, en ocasiones ampa-
rándose en argumentos que extrañamen-
te siempre dan resultado, pese a su falta
de originalidad, y que hablan del peligro
que esa cercanía entraña como posible
fuente de conflicto de intereses, del ries-
go de que los funcionarios utilicen la jor-
nada de trabajo para realizar asuntos par-
ticulares, del peligro implícito en toda
apertura, pues en las actitudes abiertas
está el principio de la perdición que acer-
ca al funcionariado al fuego de la corrup-
ción, que todo lo quema.
Con todo, está claro que el desafío
del presente-futuro no pasa por la insis-
tencia en la reiteración de lo sabido y en
la profundización de las desconfianzas,
sino, todo lo contrario, en la asunción de
una nueva actitud, basada en la sana au-
tocrítica de lo aplicado con miras a una
recreación eficiente de sus contenidos. Es
necesario establecer hasta qué punto se
justifica al presente la simple continua-
ción de una línea ampliativa de un cam-
po predefinido como propio de un régi-
men administrativo, basado en normas
monofónicas y circunstanciales, nunca
examinadas desde la interdisciplinariedad,
que muchas veces responden a simples
preocupaciones unilaterales o a paráme-
tros mantenidos pero no redefinidos con-
forme a los reales términos que exigiría
una indispensable evolución.
En esta labor, en efecto, no puede
dejar de considerarse el rediseño demo-
crático de una función administrativa al
servicio de las personas, en que la Admi-
nistración Pública sea algo más que una
liturgia procedimental, que un énfasis en
los medios jurídicos organizacionales y
funcionales puestos a disposición de la
Administración del Estado, para proyec-
tarla útilmente hacia la sociedad en un
radio de amplitud que no esté restringi-
do a la sola actividad jurídica concretada
en aquellos aspectos formales constitui-
 Segunda Parte: La prospección jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo...
dos por los hechos, actos y contratos ad-
ministrativos, como fluyera de la estruc-
tura clásica, sino hacia la postulación de
fines condicionantes de variados medios,
sujetos a los regímenes que sean los ap-
tos y adecuados para alcanzarlos y en los
cuales los centros de decisión se sientan
con la autoridad y responsabilidad sufi-
cientes para decidir y actuar con miras a
esos objetivos, que son, por lo demás, los
que le imponen alcanzar en la actualidad
las leyes orgánicas constitucionales que
rigen a la Administración del Estado, y al
margen de los preconceptos regimenta-
les que indiscriminadamente se hacen re-
gir hoy día como principios jurídicos de
obligado acatamiento.
Frente al derecho administrativo tra-
dicional, cabe postular, pues, un derecho
administrativo de cobertura integral, que
allegue a la disciplina los elementos ne-
cesarios para su cabal comprensión en
un amplio espectro de aplicación; que su-
pere la rigidez de los hemisferios jurídi-
cos público y privado, que liberalice a la
Administración y que incorpore al cam-
po de la disciplina los valores humanistas
de un desarrollo democrático que se base
en una Administración dinámicamente
actuante ante la realidad social, cultural,
económica y física de la nación, de las
regiones y de las comunas.
28 B. Desde un derecho potestativo a
un derecho servicial y finalizado. La segun-
da característica que presenta el derecho
administrativo es su naturaleza potestativa.
Ella también responde a la concep-
ción de Estado acuñada por el Estado li-
beral.
Para comprobarlo, basta escuchar la
opinión del Decano de Burdeos, el ilus-
tre León Duguit, cuando dice que en la
estructuración de ese tipo de Estado se
reconoce que “la nación posee una per-
sonalidad distinta de los individuos que
la componen. Como tal, tiene una volun-
tad que naturalmente es superior a las
voluntades individuales, pues que la co-
lectividad es superior al individuo. Esta
superioridad es la soberanía o poder pú-
115
blico. La nación se organiza, constituye
un gobierno que la representa, que quie-
re por ella y que ejerce en su nombre la
soberanía, de la que queda siempre titu-
lar inmutable. La nación soberana y or-
ganizada en gobierno, situada en deter-
minado territorio, es el Estado. No siendo
éste sino la nación organizada, es titular
de la soberanía, del poder público, que
constituye para él un derecho subjetivo.
En virtud de este derecho, tiene la potes-
tad de mando sobre los particulares. Las
órdenes que formula no son más que el
ejercicio de este mismo derecho”.2
Las representaciones intelectuales que
respaldan esta manera de entender la es-
tructura del Estado y su forma de actuación
son, pues, las del Estado constitucional de la
primera generación, el Estado liberal.
Según ellas, el universo se rige por
leyes naturales: el macrocosmos y el mi-
crocosmos por las inferidas por Newton,
las que desde allí se proyectan al mundo
social, económico y político. Por lo mis-
mo, el ser humano, como ser natural, por
el solo hecho de nacer de mujer tiene
derechos naturales, inalienables e impres-
criptibles. El Estado, por el contrario, ser
de la ideación, creación artificial de los
hombres, tiene asignada una función es-
pecífica configuradora de su razón de ser:
garantizar el ejercicio de esos derechos y
conservar el orden público en el interior
y la seguridad exterior de la república; es
un Estado gendarme, se diría; un Estado
acotado en la pace et iustitia.
En esta cosmovisión, la Administra-
ción del Estado gendarme se mueve en
compases imperativo-prohibitivos, manda
y prohíbe, que es la forma espontánea de
dirigir el tránsito del orden y de la segu-
ridad que le corresponde conservar. Ade-
más, se encierra dentro de un círculo que
la aísla de la sociedad, porque su ser y su
actuar, su organización y su actuación, son
diferentes de las reglas y principios que
rigen a la invidualidad-permisividad.
2
DUGUIT, León, Las transformaciones del dere-
cho público, op. cit., pág. 44.
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
En atención a estas consideraciones,
afirmar que una de las notas característi-
cas del derecho administrativo radica en
la potestatividad, en cuanto las normas
proposicionales que lo integran regulan
la posición de poder público en que se
encuentran las autoridades administrati-
vas, no es, por consiguiente, una asevera-
ción que provenga del campo propiamen-
te administrativo: es una simple aplicación
de la idea de la soberanía y de su ejerci-
cio, establecida en el siglo XVIII por el
constitucionalismo entonces naciente.
Artículo 5º.1. La soberanía reside esencial-
mente en la Nación. Su ejercicio se reali-
za por el pueblo a través del plebiscito y
de elecciones periódicas y, también, por
las autoridades que esta Constitución es-
tablece. Ningún sector del pueblo ni indi-
viduo alguno puede atribuirse su ejercicio.
Si bien puede sostenerse que la Carta
de 2005 reconoce en su artículo 5º, inci-
so 1º, que las autoridades establecidas en
la Constitución ejercen la soberanía, esto
es, un poder superior que se configura
de una manera distinta de las facultades
que se articulan como derechos subjeti-
vos, no parece que sea igualmente válido
afirmar que conforme a este precepto el
ejercicio de la soberanía necesariamente
debe manifestarse en una “potestad de
mando sobre los particulares”, como
apunta Duguit al evocar la época liberal.
Esta nota específica y peculiar del ejer-
cicio de la soberanía, en cuanto mando y
sujeción, no está consultada así en la
Constitución Política, y fluye, antes que
del análisis empírico o de lo dogmático
constitucional, de una percepción políti-
ca depositada en la memoria histórica de
la nacionalidad.
Decir que la soberanía importa, con-
siste y se expresa sólo en un poder de
mando es reeditar aquella imagen prove-
niente ya de la monarquía absoluta, que
veía al soberano como la autoridad que
ejerce el poder absoluto sin tener a nadie
junto a sí ni menos sobre sí, y que fue
teorizada por autores tan eminentes como
Bodin y como Bossuet, en sus obras, clási-
116
cas en esfera publicística, Los seis libros de
la República y La política sacada de las Sagra-
das Escrituras, de 1576 y 1679, respectiva-
mente. “República –dirá Bodin en una de-
finición célebre– es un recto gobierno de
varias familias y de lo que les es común,
con potestad soberana”. La monarquía es
absoluta, señalará Bossuet: “el príncipe no
debe dar cuenta a nadie de lo que orde-
na. Sin esta autoridad absoluta no puede
ni hacer el bien ni reprimir el mal; su
poder debe ser tal que nadie pueda esca-
par a él”. Sólo al príncipe pertenece el
poder coactivo, esto es, el “poder para obli-
gar y para hacer ejecutar lo que ha sido
ordenado legítimamente”.
En la hora presente, sin embargo, la
Constitución Política no prescribe que el
ejercicio de la soberanía sólo pueda con-
cretarse por medios potestativos significa-
tivos de mando y sumisión. Al establecer
una razón de ser y una finalidad del Esta-
do que exceden los ámbitos de la pace et
iustitia, y al consagrar la idea de un Estado
al servicio de la persona humana, la Carta
Fundamental no pudo sino modificar al
mismo tiempo el concepto tradicional de
la soberanía como poder absoluto, subor-
dinante de toda situación privada, para pre-
verlo como un poder limitado, subordina-
do al derecho de las personas, característica
que sin lugar a dudas altera la óptica uni-
lateral de la potestad como ejercicio ex-
clusivo de un poder de mando.
La Constitución de 2005, en efecto,
radica la razón de ser del Estado en estar
al servicio de la persona humana, y su
finalidad, en contribuir al bien común:
de este modo, al consagrar al Estado en
una función servicial y constitucionalmen-
te finalizada, excluye la concepción limi-
tativa del Estado formal, del Estado legi-
timado por la observancia externa de los
procedimientos y de las atribuciones con-
feridas a sus autoridades por el ordena-
miento jurídico, y orienta esa acción, esa
actuación, hacia los valores y fines com-
prometidos en ellas.
Artículo 1º.4. El Estado está al servicio de
la persona humana y su finalidad es pro-
mover el bien común, para lo cual debe
 Segunda Parte: La prospección jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo...
contribuir a crear las condiciones sociales
que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su
mayor realización espiritual y material po-
sible, con pleno respeto a los derechos y
garantías que esta Constitución establece.
Un Estado personalista y finalizado no
puede concebirse constitucionalmente
acotado en el énfasis proposicional en los
medios que utilizó el Estado del pasado,
que atendía a otros no fines propios,
como eran la garantía del ejercicio de los
derechos individuales y la conservación
del orden y la seguridad pública.
Semejante actitud constitucional sería
contradictoria consigo misma, pues impor-
taría prever determinados objetivos, por
una parte, y contraproducentemente, por
la otra, restringir las facultades instrumen-
tales que requieren utilizarse para alcan-
zarlos, impidiendo el empleo de los me-
dios necesarios para su consecución.
Es una regla básica en el ámbito del
derecho, que toda interpretación debe ser
armónica con el texto en que se inserta y
orientarse en el sentido de que produzca
efectos, y no de otra manera. En su fallo
Rol Nº 46, de 21 de diciembre de 1987,
así lo reafirmó el Tribunal Constitucio-
nal. “Como lo ha sostenido este Tribunal
en sentencia de 24 de septiembre de 1985
–se lee en él– deben excluirse de la inter-
pretación constitucional las posiciones
que lleven a dejar sin aplicación razona-
ble determinados preceptos de la Carta
Fundamental. La Constitución es un todo
orgánico y el sentido de sus normas debe
ser determinado de manera tal, que exis-
ta entre ellas la debida correspondencia
y armonía, excluyéndose cualquiera in-
terpretación que conduzca a anular o pri-
var de eficacia algún precepto de ella”.
Sería del caso reflexionar aún sobre
aquella otra característica de la Constitu-
ción de 1980, ya mencionada con anterio-
ridad, y que recoge el artículo 5º, inciso
2º, del Código Político, en cuanto tam-
bién mueve a pensar que el poder públi-
co que ella consulta como manera de cum-
plir sus cometidos, no se limita a una sola
relación de mando-subordinación.
117
Artículo 5º.2. El ejercicio de la soberanía
reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Es deber de los órga-
nos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitu-
ción, así como por los tratados interna-
cionales ratificados por Chile y que se en-
cuentren vigentes.
En efecto, la misma concepción de la
soberanía, abstracción justificativa de la
construcción del Estado moderno, tanto
monárquico como constitucional, hecha
sentimiento por el nacionalismo, se ha
adaptado en el tiempo al humanismo que
rescata la era presente para abandonar el
carácter absoluto que evidenciaba en el
pasado.
Sin incursionar en derechos altamen-
te evolucionados que han superado la de-
limitación territorial del derecho al acep-
tar un derecho supranacional, de los
cuales el europeo es el prototipo, el artícu-
lo 5º, inciso 2º, es una elocuente demos-
tración de que la soberanía se entiende
hoy de un modo distinto a como se con-
sideraba en el pasado. Reconocida en
el constitucionalismo clásico como abso-
luta: “lo propio de la soberanía es impo-
nerse a todos sin compensación”, pudo
decir en el siglo pasado Edouard de La-
ferrière, sentando un criterio de general
aceptación, ella aparece en la realidad
contemporánea sometida a limitaciones,
y en concordancia con la razón de ser
del Estado y su finalidad, de la que se ha
hablado antes, surge ahora en la Consti-
tución chilena expresamente limitada por
los derechos de las personas, norma que
ha permitido a la jurisprudencia de los
tribunales alcanzar importantes conse-
cuencias en el ámbito de la responsabili-
dad extracontractual del Estado, incluso
frente al Estado legislador.3
3
Véase, en este sentido, “Comunidad Galletué
con Fisco”, Corte Suprema de Justicia, casación de
fondo, 7 de agosto de 1984, y “Hexagón Limitada,
Sociedad Importadora y Exportadora, con Fisco”,
Corte Suprema de Justicia, casación de fondo, 28
de julio de 1987.
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
El sentido decimonónico de las po-
testades ha perdido así sus fundamentos,
ampliando su radio de acción a otros sen-
tidos, como lo confirma la regulación
constitucional de la actuación de los ór-
ganos del Estado, respecto de la cual la
Carta Fundamental no manifiesta tener
en vista, como idea central, el ejercicio
de una potestad pública de naturaleza
imperativo-prohibitiva.
Su artículo 6º, que consagra el princi-
pio de la constitucionalidad, previene por
lo demás que “los órganos del Estado de-
ben someter su acción a la Constitución
y a las normas dictadas conforme a ella”,
remitiéndose, según puede advertirse, a
la idea rectora de “acción” de los órga-
nos del Estado y no al ejercicio de potes-
tades en cuanto poder público de acep-
ción restringida.
El artículo 7º, que consagra el princi-
pio de la legalidad en el campo del dere-
cho público, según los conceptos general-
mente admitidos, tampoco tiene en vista, a
su vez, el carácter específico de la atribu-
ción ejercida, sino sólo la existencia de una
actuación de los órganos del Estado, inde-
pendientemente del contenido explícito de
esa actuación, a la que sólo le exige respe-
tar la competencia y las formas estableci-
das por el ordenamiento jurídico.
Artículo 6º. Los órganos del Estado de-
ben someter su acción a la Constitución
y a las normas dictadas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitución
obligan tanto a los titulares o integrantes
de dichos órganos como a toda persona,
institución o grupo.
La infracción de esta norma genera-
rá las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.
Artículo 7º. Los órganos del Estado actúan
válidamente previa investidura regular de
sus integrantes, dentro de su competencia
y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna per-
sona ni grupo de personas pueden atri-
buirse, ni aun a pretexto de circunstan-
cias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Consti-
tución o las leyes.
118
Todo acto en contravención a este
artículo es nulo y originará las responsa-
bilidades y sanciones que la ley señale.
Ambos artículos aluden, pues, a “la
acción”, a “la actuación” de los órganos
del Estado, expresiones genéricas que cu-
bren todo tipo o especie de formas aptas
para manifestar las atribuciones públicas,
entre ellas, incluso, las directivas que con-
tengan objetivos de política nacional, se-
gún lo previsto en el artículo 113, inciso
2º, de la Carta Fundamental.
De esta manera, el Capítulo I de la
Constitución de 1980: “Bases de la Institu-
cionalidad”, dentro de la importancia ba-
sal que cobra dentro del Código Político;
la que le asignó la Comisión de Estudio
de la Constitución y la que le ha reconoci-
do el Tribunal Constitucional, no cimenta
la arquitectura de la constitucionalidad so-
bre el ejercicio de potestades públicas que
sean expresión única y exclusiva de pode-
res de mando y consiguiente subordina-
ción; él centra su atención en la exigencia
de sometimiento a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella y a las
formas que prescriba la ley, sin prescribir
ni modelar, entonces, un esquema necesa-
riamente reconducido a una relación de
imperatividad-sujeción.
Aun más. El Estado constitucional clá-
sico hacía un claro distingo entre las auto-
ridades, que eran las titulares de potesta-
des, y los funcionarios, que eran los simples
empleados directivos, profesionales, técni-
cos, etc. Se daba así una aplicación viable
a la norma constitucional que confiaba el
ejercicio de la soberanía a las autoridades
que explícitamente establecía la Constitu-
ción Política, y que la doctrina reducía a
las elegidas directamente por el pueblo
ciudadano, para diferenciarlas de los fun-
cionarios, que ocupaban sus cargos por
nombramiento, y que carecían de ese tipo
de atribuciones potestativas por ejercer sim-
ples facultades de ejecución.
En la actualidad, en cambio, el artícu-
lo 5º reconoce el ejercicio de la soberanía
a toda autoridad por el solo hecho de ha-
llarse establecida en la Constitución, o sea,
 Segunda Parte: La prospección jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo...
mencionada y regulada por el Código Po-
lítico, con lo cual los organismos técnicos
establecidos en la Carta Política también
son titulares de ella, por lo que no es de
extrañar que la jurisprudencia emplee la
expresión potestades administrativas en un
sentido muy amplio, haciéndola práctica-
mente sinónima de atribuciones conferi-
das por la Constitución o la ley a cual-
quier jefatura-autoridad administrativa,
incluso a algunas que ocupan un lugar
subalterno en la organización de la Admi-
nistración Pública, con lo cual ha amplifi-
cado hasta tal punto el radio de acción
del artículo 5º, inciso 1º, de la Constitu-
ción Política, que ha adelgazado extraor-
dinariamente su significación.
A título ilustrativo, cabe recordar el
fallo Rol Nº 78, de 1989, del Tribunal
Constitucional, que afirmó: “En este sen-
tido amplio de la expresión gobernar, to-
dos los órganos del Estado y, en general,
quienes ejercen alguna dignidad o car-
go, mandan con autoridad dentro de la
esfera de sus atribuciones”. Asimismo, es
oportuno citar el dictamen Nº 45.537, de
1980, de la Contraloría General de la Re-
pública, que reconoció la calidad de au-
toridad dentro de los servicios públicos a
jefes subalternos, como son los jefes de
unidades internas de esas reparticiones.4
“El legislador –sostuvo este dictamen– no
ha determinado el alcance de la expre-
sión Autoridades del Servicio. Siendo así,
corresponde atender al significado que
tiene la palabra autoridad dentro del Dic-
cionario de la Lengua de la Real Acade-
mia Española, de acuerdo con la norma
de interpretación contenida en el artícu-
lo 20 del Código Civil. Según este Diccio-
nario, la voz autoridad, entre otras acep-
ciones, significa ‘carácter o representación
de una persona por su empleo, mérito o
nacimiento’ y ‘persona revestida de al-
gún poder, mando o magistratura’”.
4
Según el artículo 29, inciso 1º, de la LOCBGAE:
“En la organización interna de los servicios públi-
cos sólo podrán establecerse los niveles de Direc-
ción Nacional, Direcciones Regionales, Departa-
mento, Subdepartamento, Sección y Oficina”.
119
“Atendidas estas definiciones, el Jefe
de la Sección Bienestar de un servicio es
autoridad, porque ejerce la Administra-
ción de dicha dependencia, lo que impli-
ca labores de representación y de direc-
ción, configuradoras de las características
que contiene la definición de autoridad,
según el Diccionario de la Real Acade-
mia Española.”
Con todo, ha de reiterarse la idea de
que en la actualidad, el Estado Adminis-
tración no se limita a ordenar y prohibir.
Las finalidades que le han impuesto las
necesidades contemporáneas y que el pen-
samiento publicista ha delineado en el Es-
tado social de derecho, en el Estado exis-
tencial de la Daseinvorsorge y en el Estado
democrático y social de hoy, lo han lleva-
do a mantener, por cierto, las responsabili-
dades en las áreas del orden y la seguri-
dad, también en la prestacional, que ya es
conocida de antiguo en la esfera del dere-
cho público, pero además de mantener esas
funciones de paz social y de servicio públi-
co, tales necesidades lo han llevado a ex-
tender su campo de actuación a otros ám-
bitos, como manifestaciones de nuevas ten-
dencias no conocidas en el pasado. De aquí
que hayan surgido, por ejemplo, numero-
sas formas de estímulo, concretadas en me-
didas sociales, económicas y empresaria-
les, de apoyo, en que la ayuda estatal no
está en relación con los fines propios de
los beneficiados tampoco en fines asisten-
ciales, sino inspirados en lograr fines so-
cietarios que se consideran valiosos, así
como expresiones de desestímulo no cons-
titutivas de castigos, en una política en que
el Estado usa los alientos-desalientos, ayu-
das y no ayudas, con miras a alcanzar los
fines que han pasado a ser parte de su
naturaleza.
De aquí, entonces, que el derecho ad-
ministrativo dé muestras y tenga necesi-
dad de experimentar una evolución de
grandes proyecciones que llame a una re-
creación de su contenido. Si inició su tra-
yectoria de vida publicística en el Estado
liberal de primera generación, en el Es-
tado gendarme, que le imprimió el ca-
rácter de un derecho original y potestati-
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
vo, formalmente constituido por normas
y principios propios reguladores de una
potestad exteriorizadora de la idea de
mando-sujeción, concepción que habría
de hacerse prestacional en el derecho ad-
ministrativo del Estado social, parece na-
tural que hoy día se proyecte hacia un
derecho de carácter servicial que expre-
se la actual razón de ser del Estado y su
finalidad: estar al servicio de la persona
humana y contribuir al bien común, como
previene el artículo 1º, inciso 4º, de la
Constitución Política de la República, bus-
cando crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su
mayor realización espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos
y garantías que establece la Constitución,
haciendo uso de los medios instrumenta-
les que sean más idóneos para cumplir
eficientemente sus objetivos.
28 C. Resumen. La originalidad for-
mó una disciplina jurídica; la potestativi-
dad clásica, mando y sujeción, le dio su
sello distintivo.
La integralidad de su tratamiento ha-
brá de actualizar eficientemente el dere-
cho administrativo frente a los requeri-
mientos de la vida contemporánea,
armonizando política, constitucionalidad
y administrativismo: objetivos, normas es-
tructurales y disposiciones instrumentales,
y realzando el fundamento sobre el cual
hoy día erige su construcción teórica: la
presencia de un Estado servicial de atribu-
ciones finalizadas.
En este nuevo escenario, las potesta-
des públicas habrán de configurarse, en-
tonces, como atribuciones diversificadas
de carácter finalizado y no como abstrac-
ciones jurídicas mediales, en cuanto ex-
presiones que han de ser de la misión
del Estado de hallarse al servicio de la
persona humana, posición axiológica y
ética superadora del énfasis formal de la
caracterización de lo administrativo que
popularizó el Estado liberal.
29. Los efectos de esta recepción
120
administrativa en la interpretación y en
la aplicación del derecho administrati-
vo. El Estado moderno constitucional,
en su primera versión, modeló estruc-
tural-funcionalmente la utopía antiab-
solutista que aspiraba a un horizonte
de libertad-igualdad.
29 A. Los fundamentos del Estado mo-
derno constitucional y su recepción en el
derecho chileno. El principio de la juridi-
cidad no es sólo aplicable al campo públi-
co, también rige en el campo privado. En
esta utopía, el hombre lo era todo y las
organizaciones del hombre meras ficcio-
nes, entes artificiales. Incluso la Ley Le
Chapellier, aplicando el contrapunto de
creación-ideación, realidad-artificialidad,
llegaría a prohibir la existencia de ciertas
personas jurídicas, entes respecto de los
cuales el Código de 1804 guardaría dis-
creto silencio, por ser intermediarios ile-
gítimos entre el ser humano y el Estado.
El Estado era uno de estos entes naci-
dos de la mano del hombre, el mayor sin
dudas, modelado para asegurar a los par-
ticulares el ejercicio de sus derechos na-
turales, inalienables e imprescriptibles, a
través de la conservación del orden pú-
blico en el interior y de la seguridad ex-
terior de la nación.
“La libertad –dirá el artículo 4º de la
Declaración de los Derechos del Hom-
bre y del Ciudadano– consiste en poder
hacer todo aquello que no daña a otro;
por tanto, el ejercicio de los derechos na-
turales de cada hombre no tiene más lí-
mites que aquellos que aseguran a los de-
más miembros de la sociedad el goce de
los mismos derechos. Estos límites sólo
pueden ser determinados por la ley.”
“La ley –agregará el artículo 5º– no
puede prohibir más que las acciones no-
civas a la sociedad. Todo lo que no está
prohibido por la ley no puede ser impe-
dido, y nadie puede ser obligado a hacer
lo que ella no ordena.”
El principio rector de la nueva socie-
dad habrá de ser, pues, la libertad, y esta
libertad no tendría más límites que aque-
llos que aseguren a los demás miembros
 Segunda Parte: La prospección jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo...
de la sociedad el goce de los mismos de-
rechos, límites que sólo podrían ser de-
terminados por la ley, como lo prescribió
el artículo 4º de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano.
“Llamo República –consignaba Rousseau–
a todo Estado regido por leyes.”
Surgirá, así, la norma de clausura que
se hizo clásica en el derecho occidental:
en el derecho privado puede hacerse
cuanto se desee, salvo lo que esté expre-
samente prohibido por la ley, prohibición
que sólo se justifica cuando recae en ac-
ciones nocivas a la sociedad.
La vara de la libertad determinará el
radio de la autoridad, compeliéndola a
atenerse a su órbita de competencia.
“Considerad los casos en que la inter-
vención de los poderes públicos ha estor-
bado el desenvolvimiento de la industria y
en que las mejores intenciones han pro-
ducido los efectos más desastrosos –seña-
lará William Pitt a la Cámara de los Co-
munes, el 12 de febrero de 1796–. El
comercio, la industria, el cambio, encon-
trarán siempre su nivel espontáneamente
y sólo podrán ser trastornados por medi-
das artificiales que al turbar su operación
natural impedirán sus felices efectos.”
El Estado no debe intervenir en la
vida social. De hacerlo, sólo estorbaría los
felices efectos de la ley natural que rige
al comercio, la industria, el cambio.
El Estado, con todo, era una solución
necesaria, la única fórmula de resguardo
del entorno en que el ser humano des-
envolvía sus actividades, y era éste su pa-
pel institucional, el que legitimaba su exis-
tencia y compelía a su obediencia.
“El más fuerte no es jamás demasiado
fuerte para ser siempre dueño, si no trans-
forma su fuerza en derecho y la obedien-
cia en deber”, dirá Rousseu. “La fuerza
no hace derecho y no hay obligación de
obedecer sino a las legítimas potestades.”
Frente a los derechos naturales de los
particulares, hay legítimas potestades de
las autoridades.
Hay un hemisferio de la libertad, otro
de la autoridad; uno de la voluntad, el
otro de la potestad.
121
Hay un derecho de la libertad, el de-
recho privado, y un derecho de la autori-
dad, el derecho público.
De aquí, por oposición, se acuñará la
norma de clausura del derecho público,
que será la opuesta a la que rige en el
derecho privado, como opuestas eran la
libertad-voluntad y la autoridad-potestad.
Según esa regla, el ámbito del derecho
público estaba dominado por el princi-
pio de la legalidad, conforme al cual sólo
puede hacerse lo que la ley expresamen-
te permite.
El criterio de interpretación de las
normas de derecho público será una con-
secuencia de la construcción iluminista
que forjó el Estado moderno constitucio-
nal: si la autoridad-potestad representa a
un ente artificial, si el Estado sólo está
llamado a conservar la paz social, jurídi-
camente el derecho que lo rige es un
derecho excepcional, una ruptura de la
regla de la libertad-igualdad, y por consi-
guiente su aplicación debe ser expresa y
su interpretación restrictiva, a menos que
se quiera consagrar un exceso de poder
contraventor de las normas públicas y
atentatorio al círculo de la subjetividad
privada.
El derecho administrativo, disciplina
del derecho público, será consecuente
con esta concepción y hará que la fija-
ción de su sentido y alcance sea restricti-
va, a fin de mantener el radio de sus nor-
mas dentro de la limitatividad de origen
que lo caracterizaba, y que la aplicación
de sus disposiciones fuera formal, para
documentar fehacientemente su observan-
cia de la ley.
Como se sabe, la idea generalmente
aceptada es que el principio de la legali-
dad arranca del artículo 7º, inciso 2º, de
la Constitución Política de 1980, que rei-
teró preceptos semejantes ya contenidos
en los artículos 160 y 4º de las Cartas de
1833 y 1925, y que el principio de auto-
nomía de la voluntad emana del artículo
1545 del Código Civil.
Artículo 7º.2. Ninguna magistratura, nin-
guna persona ni grupo de personas pue-
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
den atribuirse, ni aun a pretexto de cir-
cunstancias extraordinarias, otra autori-
dad o derechos que los que expresamen-
te se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes.
Artículo 1545. Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes,
y no puede ser invalidado sino por su con-
sentimiento mutuo o por causas legales.
Pero cuando se analizan los funda-
mentos de esta afirmación, parece dudo-
so que estos artículos, de entronque es-
colástico republicano, puedan sostener los
principios que se dice sustentan, más to-
davía cuando las circunstancias históricas
y políticas que rodearon su dictación tam-
poco se orientan en esa dirección.
Desde luego, el artículo 7º, inciso 2º,
al igual que los que le precedieron en
esta materia, no dice que las magistratu-
ras chilenas sólo pueden ejercer las atri-
buciones que le confieren la Constitu-
ción o las leyes, por oposición a los
particulares que tienen libertad de ne-
gociación y disposición. Por el contra-
rio, en virtud de normas básicas de her-
menéutica jurídica, donde la ley no
distingue no es lícito al intérprete dis-
tinguir, y la Constitución, al consagrar
el principio de observancia de la Consti-
tución y la ley, es rigurosamente clara al
abarcar entre los sujetos de la norma del
artículo 7º, inciso 2º, tanto a las magis-
traturas como a las personas y a los gru-
pos de personas, sin distinguir entre per-
sonas naturales o jurídicas, jurídicas de
derecho privado o de derecho público.
Por consiguiente, el principio de res-
peto al ordenamiento jurídico, si se quie-
re, el principio de la legalidad, es en Chi-
le de amplio espectro y obliga al sector
público y al sector privado, sin que sea
admisible establecer un distingo entre uno
y otro para sentar diferentes maneras de
entenderlos y aplicarlos.
Esta disposición, tradicional en las
Constituciones chilenas, ha venido a ver-
se reafirmada en la Carta de 1980, en su
texto de 2005. Su artículo 6º, que fue un
artículo nuevo en el ordenamiento jurí-
122
dico del país, reafirmó lo antes expresa-
do, al consagrar el principio de la consti-
tucionalidad, y a propósito de él disipó
también toda duda que pudiere suscitar-
se al radio de acción del principio de la
juridicidad en el país.
“Los preceptos de esta Constitución
–señala su inciso 2º– obligan tanto a los
titulares o integrantes de dichos órganos
–del Estado– como a toda persona, insti-
tución o grupo.”
Artículo 6º. Los órganos del Estado de-
ben someter su acción a la Constitución
y a las normas dictadas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitución
obligan tanto a los titulares o integrantes
de dichos órganos como a toda persona,
institución o grupo.
La infracción de esta norma genera-
rá las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.
La Constitución Política, por lo tanto,
no ha consagrado un sentido restrictivo
del principio de la legalidad reduciéndo-
lo al mero campo público y que por ello
haya de inducir al intérprete a fijar el sen-
tido y alcance de las normas de derecho
público de una manera distinta a la de las
disposiciones del derecho privado.
El derecho privado, a su vez, tampoco
aparece regido en Chile por el principio
de la autonomía de la voluntad, como ocu-
rrió en Francia, por ejemplo, como que el
derecho nacional no consulta disposición
alguna que lo consagre en esos términos.
Basta leer el artículo 1545 del Códi-
go Civil para advertir que no dice lo
que se dice que dice: que todo contra-
to es una ley para las partes contratan-
tes, pues explícitamente condiciona los
efectos vinculantes del contrato a que
haya sido “legalmente celebrado”, o sea,
a que previamente haya observado la
ley. “Todo contrato legalmente celebra-
do –reza ese precepto– es una ley para
los contratantes”.
En otras palabras, en Chile no existe
un principio de autonomía de la volun-
tad, sino un principio legal de autonomía
de la voluntad, como legal ha de ser, asi-
 Segunda Parte: La prospección jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo...
mismo, la actuación de las autoridades
administrativas.
El principio de la juridicidad, enton-
ces, que abarca el principio de la consti-
tucionalidad y el de la legalidad en senti-
do estricto, no sólo es obligatorio y rige
en el ámbito de la autoridad, ya que tam-
bién están sujetos a él los particulares, en
la esfera de la individualidad.
Desde este ángulo de observación, la
existencia de un derecho de dos hemis-
ferios, el público y el privado, no es en sí
mismo un elemento caracterizador de di-
ferencias, sino establecedor de similitu-
des, y restaría por analizar hasta qué pun-
to esa igual sumisión al ordenamiento
jurídico puede ser extendida en el Chile
actual a los contenidos de una y otra es-
fera jurídica.
29 B. El ocaso del liberalismo y la
nueva actitud del Estado en el industria-
lismo. Las fuentes constitucionales y le-
gales que generalmente se invocan para
fundamentar las dos grandes normas de
clausura del derecho chileno, han sido
leídas entonces con un tono y en un sen-
tido proposicionales de que carecen, in-
corporándoles variables que no son de
texto sino más bien de carácter subjetivo,
y que, de justificarse, sólo pueden respal-
darse en una ideología cuya vigencia y
consenso sociales no han sido demostra-
dos para el tiempo de hoy.
En efecto, una vez que el ser humano
superó la época natural y con el indus-
trialismo dominó las fuerzas de la natura-
leza, los análisis de la realidad, liderados
por la sociología, le colocaron en el din-
tel de otro horario del tiempo político-
jurídico.
“Con la difusión de la industrialización
y el crecimiento de las ciudades, era natu-
ralísimo que prevaleciera cada vez más un
espíritu ciudadano, el espíritu burgués. Ade-
más, mientras más industrializado era un
país y más numerosas sus ciudades, mayor
era el prestigio de sus clases altas burgue-
sas: sus capitanes de industria, sus banque-
ros y sus grandes fabricantes y explotado-
res de los recursos naturales.”
123
“La era de 1870 a 1910 presenció, al
par que la fascinadora aceleración de la
industria y el capitalismo industrial, la apa-
rente realización de la hegemonía bur-
guesa en la Europa central y occidental.”
“Mas, si miramos por debajo, notare-
mos que el término liberalismo se usaba
mucho más vagamente después de 1870
que antes, y que muchos de los progre-
sos políticos y sociales de la nueva era se
apartaban bastante de las normas libera-
les de la época precedente.”
“La adopción de las formas de gobier-
no democráticas, por lo menos del sufra-
gio universal masculino para las eleccio-
nes parlamentarias, sobrevino en la Europa
central y occidental entre 1867 y 1885. El
que ocurriera a principios de esta nueva
era se debió menos a la actividad de los
liberales convencidos de la clase media que
a la agitación de los jefes de la clase traba-
jadora y a la táctica oportunista de conser-
vadores declarados, como Disraeli en In-
glaterra y Bismarck en Alemania.”
“Y de este modo, el progreso de la
industrialización se acompañó de la de-
mocracia política o de importantes con-
cesiones a la misma. Paulatina y casi im-
perceptiblemente a esta primera desvia-
ción del liberalismo anterior fueron
siguiendo otras. Apareció una de ellas en
la instrucción popular. Los liberales fue-
ron siempre partidarios de la idea de que,
si bien la instrucción debía ser libre, el
Estado secular debía ampliar las oportu-
nidades de la clase popular subvencionan-
do escuelas particulares y completándo-
las, de ser necesario, con un sistema de
escuelas públicas, la asistencia a las cua-
les había de ser, sin embargo, voluntaria.
Tales fueron los móviles que impulsaron
la ley escolar que Guizot patrocinó, en
Francia en 1833, las concesiones finan-
cieras que hizo en la misma fecha el Par-
lamento británico a las escuelas confesio-
nales, y alguna otra legislación liberal en
relación con la enseñanza, en Bélgica e
Italia desde 1870. Con el advenimiento
de la democracia política, sin embargo,
se hizo más insistente y tomó nueva for-
ma el movimiento en favor de la instruc-
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
ción popular. Los tradeunionistas y clase
trabajadora pedían, en general, una radi-
cal ampliación de las escuelas públicas, y
las clases media y alta, decididas a prepa-
rar a las masas para el ejercicio ilustrado
de los nuevos derechos políticos, aten-
dieron la demanda.”
“Casi inmediatamente, y bajo los aus-
picios democráticos, se implantaron o re-
formaron grandes sistemas de enseñanza
sostenidos y dirigidos por el Estado. Y fi-
nalmente, y siempre bajo los mismos aus-
picios, la asistencia a las escuelas dejó de
ser voluntaria y se hizo obligatoria, al par
que se preferían las escuelas seculares a
las religiosas particulares.”
“Semejante al aumento de la interven-
ción del Estado en la enseñanza, fue lo
referente a los asuntos de higiene y bene-
ficencia. Cuanto más industrializada se tor-
naba una nación, tanto mayor y riguroso
era el ejercicio de los poderes policíacos
sobre la conducta individual, y hasta so-
bre los derechos de propiedad, con refe-
rencia a la salud y bienestar físico de toda
la comunidad. Se sucedían sin cesar las
leyes, en un país después de otro, que re-
gulaban el tratamiento de las enfermeda-
des contagiosas, la evacuación de aguas
servidas, la higiene, ventilación y alumbra-
do de fábricas, tiendas y habitaciones par-
ticulares. Simultáneamente se multiplica-
ban las subvenciones gubernamentales
para la fundación y sostenimiento de hos-
pitales y sanatorios públicos, así como de
prisiones y reformatorios, contribuyendo
a crear una situación en la que el antiguo
ideal liberal del Estado como policía pasi-
vo dejaba gradualmente paso a la nueva
realidad del Estado omnipotente.”
“El debilitamiento del liberalismo his-
tórico se hizo más notorio, sin embargo,
en el terreno económico. El intenso libe-
ralismo económico que caracterizó a la
era precedente, quedó muy disminuido
por la admisión, cada vez mayor, de la
conveniencia de la solidaridad social y na-
cional, y por la natural tendencia de la
nueva industria a las alianzas del capital y
el trabajo”. “Dicho de otro modo, des-
pués de 1870 el progreso industrial fue
124
fomentado menos por la aplicación de
un criterio de laisser faire: dar rienda suelta
a la demanda e implantar la libertad de
comercio, profesión y contratación, pre-
conizado especialmente durante la era de
1830 a 1870, que por una vuelta de la
mayor parte de los gobiernos nacionales
a las doctrinas de reglamentación y mer-
cantilismo de los siglos XVII y XVIII, an-
tes del advenimiento del liberalismo.”
Se seguía hablando de liberalismo, se
empleaba el término más que nunca, pero
“mientras el liberalismo anterior a 1870
era una doctrina concretísima, fue sién-
dolo cada vez menos después de aquella
fecha”.5
29 C. De la soberanía a la solidari-
dad, de la administración conservadora a
la administración prestacional. El pensa-
miento político jurídico habría de sentir
el impacto de la nueva realidad que le
presentaba el industrialismo y los cam-
bios que estaban operando al interior de
los diversos países europeos.
Las críticas al Estado liberal fueron
muchas y de variadas fuentes, pero la cons-
trucción del nuevo orden de cosas, en
términos de general aceptación, pertene-
ció al ilustre Decano de Burdeos, León
Duguit.
En efecto, dirá él, el siglo XX respon-
de a requerimientos y visiones del todo
distintos de aquellas concepciones indivi-
dualistas y metafísicas que han domina-
do en el pasado el escenario societal: está
lejos aquel tiempo en que cada cual
satisfacía por sí mismo todas sus necesi-
dades. En el interior de cada Estado se
ha producido una transformación econó-
mica de vastas proporciones; por todas
partes y en casi todos los órdenes de la
actividad, una economía nacional ha ve-
nido a reemplazar a la economía domés-
tica, resultando de ahí que los hombres
de un mismo grupo social han llegado a
ser más dependientes unos de otros, y
5
HAYES, Carlton J. H., Historia política y cultu-
ral de la Europa moderna, volumen II, Barcelona,
1953, págs. 215 a 219.
 Segunda Parte: La prospección jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo...
esto para las necesidades más elementa-
les, para las necesidades de cada momen-
to. El grupo familiar casi se bastaba a sí
mismo, al menos para las necesidades co-
tidianas. Hoy es preciso, para ello, que se
dirija a otros grupos.
Más que un mundo de la individuali-
dad, el siglo XX fue un mundo de la soli-
daridad social o, si se quiere, de la
interdependencia social, afirma.
Es un gran “taller social” basado en la
“división del trabajo”. La división del tra-
bajo social: he ahí el gran hecho moder-
no, he ahí el eje central sobre el cual evo-
luciona el derecho. Cada hombre, cada
grupo de hombres, ya sea el dictador su-
premo de un país o el más modesto de
sus súbditos, ya sea un gobierno o un par-
lamento omnipotente o una modesta aso-
ciación, tiene una cierta tarea que cum-
plir en el vasto taller que forma el grupo
social. Esta función está determinada por
la situación que de hecho ocupa en la co-
lectividad, y no constituye un derecho, pues
ya se sabe que un derecho “es una abs-
tracción sin realidad”, sino “la obligación
de hecho de cumplir una cierta función
social”, atendidas “la semejanza de las ne-
cesidades de los hombres que pertenecen
a un mismo grupo social y la diversidad
de aptitudes de los hombres que perte-
necen a ese mismo grupo”.
Desde la perspectiva social, “el hom-
bre no tiene el derecho de ser libre; tie-
ne el deber social de obrar, de desenvol-
ver su individualidad y de cumplir con su
misión social”. De esta afirmación positi-
va se desprende que mientras en el siste-
ma individualista no podían imponerse
restricciones al ejercicio de la libertad in-
dividual, en la era de la solidaridad pue-
den prescribirse obligaciones que resguar-
den el deber social de obrar, prohibiendo,
por ejemplo, el suicidio, el duelo, los jue-
gos peligrosos, los trabajos riesgosos, o
estableciendo la obligatoriedad del tra-
bajo, jornadas de labor, descanso sema-
nal, previsión obligatoria: “Podría multi-
plicar los ejemplos: todos vendrían a
demostrar la transformación general que
he descrito y a probar cuánta razón ten-
125
go al decir que en todas partes la con-
cepción de la libertad-función sustituye a
la noción de la libertad-derecho”.
El nuevo sistema del siglo XX afecta-
ría también, y profundamente, la esfera
del campo público, modelada a imagen
del patrón subjetivo privado en un Esta-
do persona jurídica titular del poder pú-
blico y depositario del ejercicio de la so-
beranía nacional.
Mientras el Estado se ocupó de la
conservación del orden público en el in-
terior y de la seguridad exterior de la
República, esa construcción jurídico-po-
lítica mantuvo incólume su arquitectura,
expresando horror ante la sola idea de
intervenir en la esfera de las personas,
pero no pudo mantenerse en pie cuando
se modificaron los ejes de las exigencias
ciudadanas, que pidieron del Estado una
actitud diferente.
“El hombre moderno pide a los
gobiernos no sólo no realizar ciertas co-
sas, sino hacer ciertas otras. Los que tie-
nen el poder están naturalmente llama-
dos a tomar medidas para defender el
territorio y para imponer el orden y la
tranquilidad. Obrando de este modo sir-
ven a sus intereses propios, pues la de-
fensa contra el enemigo del exterior y el
sostenimiento del orden en el territorio
son las condiciones mismas de conserva-
ción del poder por los gobernantes. Hoy
día, a consecuencia sobre todo de los pro-
gresos de la instrucción, de las trans-
formaciones económicas e industriales, no
es solamente el servicio de guerra, de po-
licía y de justicia lo que se pide a los
gobiernos, sino servicios muy numerosos
y variados, de los cuales muchos tienen
carácter industrial.”
Aquel paso de una economía domés-
tica a una economía nacional, en un gran
escenario de “taller social”, en que cada
cual ha de asumir su obligación propia,
ha hecho que los gobernados exijan a los
gobernantes que jueguen un rol activo
en la sociedad, que asuman su función
social positiva, que reconozcan su posi-
ción de deber hacia la colectividad y no
sólo actúen como el Estado gendarme que
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
cuida del orden interno y de la seguri-
dad externa.
Se hace preciso que los gobernantes
acepten plenamente su obligación de in-
tervenir para asegurar el funcionamiento
continuo y permanente, sin interrupcio-
nes, de todas aquellas actividades que tien-
den a satisfacer las necesidades generales
de la población, porque esas necesidades
son requerimientos que la ciudadanía no
puede satisfacer por sí misma, por lo que
es deber del Estado proveerlas. “Como
en el estado de nuestras costumbres y de
nuestras necesidades económicas los trans-
portes en común no pueden suspender-
se ni aun por un plazo muy corto, apare-
ce la necesidad, cada día más evidente,
de organizar los servicios de transportes
como servicios públicos: servicios de tran-
vías y de autobús en las grandes ciuda-
des, ferrocarriles en todo el país, servicio
que además deviene, como el de correos,
cada vez más internacional. No sólo el
alumbrado público, sino el mismo alum-
brado privado se convierte en servicio pú-
blico. Hoy día ni el labriego de zona leja-
na se contentaría para alumbrarse con la
vieja candela de resina o de sebo fabrica-
da en casa, que alumbraba a sus antepa-
sados. No tardará mucho tiempo sin que
los hogares todos reclamen la luz eléctri-
ca. Y como ésta es una necesidad elemen-
tal, surge un nuevo objeto de servicio pú-
blico. La invención de la hulla blanca es
la causa de una revolución económica e
industrial, que aún está en sus comien-
zos, y el transporte de la energía eléctri-
ca llegará a ser, ciertamente, en un futu-
ro no lejano, objeto de servicio público.”
“Se comprende, pues, el sentido y
el alcance de la transformación profun-
da que se ha realizado en el derecho
público. No es ya un conjunto de re-
glas aplicables a una persona soberana,
es decir, investida del derecho subjeti-
vo de mandar, y que determina las rela-
ciones de esa persona con los indivi-
duos y las colectividades que se hallan
en un territorio dado, relaciones entre
personas desiguales, entre un soberano
y sus súbditos.”
126
“El derecho público moderno se con-
vierte en un conjunto de reglas que deter-
minan la organización de los servicios
públicos y aseguran su funcionamiento re-
gular e ininterrumpido. De la relación de
soberano a súbditos no queda nada. Del
derecho subjetivo de soberanía, de poder,
tampoco. Pero sí una regla fundamental,
de la cual se derivan todas las demás: la
regla que impone a los gobernantes la obli-
gación de organizar los servicios públicos,
de fiscalizar su funcionamiento, de evitar
toda interrupción. El fundamento del de-
recho público no es el derecho subjetivo
de mando, es la regla de organización y
gestión de los servicios públicos. El dere-
cho público es el derecho objetivo de los
servicios públicos.”
En suma, “así como el derecho priva-
do deja de estar fundado en el derecho
subjetivo del individuo, en la autonomía
de la persona misma y descansa hoy en la
noción de una función social que se im-
pone a cada individuo, el derecho públi-
co no se funda en el derecho subjetivo
del Estado, en la soberanía, sino que des-
cansa en la noción de una función social
de los gobernantes, que tiene por objeto
la organización y el funcionamiento de
los servicios públicos”.6
Desde el punto de vista de la recep-
ción administrativista de las ideas del Esta-
do moderno constitucional, las situacio-
nes creadas por el industrialismo y la
evolución de la sociedad occidental desde
fines del siglo pasado y comienzos del pre-
sente, abrieron, pues, el universo del de-
recho a una transformación extraordina-
ria. En ella, por primera vez, el derecho
público y en particular el derecho admi-
nistrativo, surgentes a ese entonces, entra-
ron a remozarse al impulso de los vientos
renovadores que atravesaban el mundo so-
6
DUGUIT, León. Vid. Las transformaciones del
Derecho Privado desde el Código de Napoleón, Edeval,
Valparaíso-Chile, 1987, págs. 38, 39 a 54, 45 a 55,
136-137; El pragmatismo jurídico, Francisco Beltrán,
Librería Española y Extranjera, Madrid, 1924,
págs. 71, 75-76, 85; Las transformaciones del Derecho
Público, cit., págs. 89-90, 113 a 117.
 Segunda Parte: La prospección jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo...
cietario, centrándose en las necesidades
públicas, bajo la égida del Estado.
Era esta una posibilidad no prevista
por el Estado liberal, que buscaba más
bien la abstención estatal en todo lo que
fuera ajeno a su rol de gendarme del de-
recho y guardián de la paz, desde el mo-
mento que las ideas que animaron a la
nueva Administración Pública, en cuanto
parte actuante del Estado social, entra-
ron a jugar un papel activo en la cons-
trucción del nuevo tipo de Estado que se
estaba perfilando en el horizonte públi-
co, y que se manifestaría abiertamente
en las Cartas Constitucionales que se dic-
taron desde comienzos de este siglo.
“El neoconstitucionalismo –anotará
Julio Heise– limita resueltamente los de-
rechos del individuo toda vez que éstos
se opongan a los intereses del organismo
social. Los derechos sociales han pasado
así a la categoría de principios fundamen-
tales que, como tales, priman sobre los
derechos individuales.”
“En las constituciones del siglo XX, a
partir de la primera postguerra, vemos
consagradas estas nuevas tendencias. La
Constitución mexicana promulgada el 5
de febrero de 1917 y la soviética de 1918,
son las primeras que marcan una reac-
ción frente al constitucionalismo clásico
del siglo XX.”
“La Constitución alemana de Weimar,
promulgada el 11 de agosto de 1919, y
evidentemente inspirada en los modelos
de México y Rusia, creó una perfecta es-
tructura gubernamental de servicios so-
ciales. El Reichstag, de acuerdo con esta
Constitución, está obligado a proporcio-
nar a la clase obrera un mínimo de bien-
estar social.”
“En el Estatuto de Weimar se inspira-
ron las Constituciones de Checoslovaquia
(1920), Hungría (1929), Grecia (1927),
España (1931), Portugal (1933), Austria
(1934), Francia (1946), Yugoslavia (1946),
Argentina (1949), las reformas que en
1941 se introducen en la Constitución de
Panamá y, finalmente, las reformas incor-
poradas en 1928 en la Constitución mexi-
cana de 1917, tal vez las más avanzadas
127
en materia de reivindicaciones sociales y
económicas.”7
El mundo occidental pasó, así, de la
soberanía a la solidaridad, de la Adminis-
tración conservadora del derecho y de la
paz social a la Administración prestacio-
nal, a la Administración de los servicios
públicos.
30. Las nuevas formas de interpreta-
ción y de aplicación del derecho adminis-
trativo. El Estado social institucionalizó a
los servicios públicos como formas reali-
zadoras de la nueva Administración Pú-
blica, y la presencia de estos organismos,
con su sustrato solidario, constituyó el pri-
mer gran cambio en lo que era ya a ese
entonces la faz tradicional del derecho
administrativo y de sus formas de inter-
pretación, aplicación y expresión.
La nueva sensibilidad jurídica incor-
porada por el Estado social al ámbito de
la ciencia del derecho se proyectó, en
efecto, a la interpretación jurídica e hizo
que aquella interpretación restrictiva que
conocía el Estado liberal fuera permeada
por lo social para hacerse una jurispru-
dencia de intereses, apuntada a los inte-
reses públicos.
La rigurosidad con que el constitu-
cionalismo de principios del siglo XIX
había delimitado los terrenos de lo pú-
blico y lo privado, reconociendo el ámbi-
to restrictivo de la potestad frente al cam-
po expansivo de la libertad individual,
había llevado al pensamiento jurídico a
delimitar formalmente una y otra esfera
jurídica, y a aplicar, a las normas de orga-
nización y actuación del Estado, una in-
terpretación conceptualista que traducía
ese criterio restrictivo en una observan-
cia estricta a las expresiones proposicio-
nales de que se había valido el legislador
para estructurar a la Administración y
para fijar las atribuciones de sus autori-
dades.
El conceptualismo jurídico, entonces,
era la forma de hacer efectiva, en la vida
7
HEISE, Julio, 150 años de evolución institucio-
nal, Editorial Andrés Bello, 1979, págs. 121 y 122.
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
práctica, en la aplicación real del dere-
cho, la idea de que el Estado era un ser
artificial creado por los seres humanos
en el contrato social que debía ceñirse
estrictamente a esas dos finalidades bási-
cas que le había encomendado el pacto:
respetar y hacer respetar los derechos na-
turales, inalienables e imprescriptibles de
los miembros de la sociedad constituida,
y velar por la conservación del orden pú-
blico en el interior y por la seguridad
exterior del país.
30 A. Las nuevas formas de interpre-
tación del derecho administrativo.
En un célebre discurso, el profesor
Heinrich Triepel llamaría la atención de
los juristas del área pública a renovar
los puntos de vista desde los cuales ana-
lizaban, construían y desarrollaban el de-
recho.
Con motivo de la toma de posesión
del cargo de Rector de la Universidad
Federico Guillermo, de Berlín, el 15 de
octubre de 1926, el profesor Triepel ma-
nifestó, en efecto, que no era “exacto que
la ciencia jurídica se vea obligada por su
objeto a limitarse a construcciones lógi-
co-formales. La escuela lógico-normativa
se ha limitado a un concepto de dere-
cho, no precisamente falso, pero sí arbi-
trariamente reducido”. “No compartimos
la opinión de que la reflexión teleológi-
ca haya de erradicarse de la ciencia jurí-
dica –agregó–. Pensamos, más bien, que
en vez de ocultarla tras la máscara de lo
lógico, habría que buscar y afirmar con
toda franqueza su lugar dentro de la cien-
cia del Derecho.”8
Las palabras del rector Triepel reso-
naban en un ambiente altamente recep-
tivo y marcaron una línea de frontera en
el administrativismo alemán entre la es-
fera del conceptualismo y el ámbito de la
teleología jurídica.
Pero las palabras del rector Triepel
no habían sido los únicos signos del cam-
8
TRIEPEL, Heinrich, Derecho Público y Política,
Cuadernos Civitas, 1986, págs. 52, 74.
128
bio de los tiempos y de la liberación de
las formas que estaba incubando el dere-
cho administrativo.
El Estado social, en Francia, había in-
novado radicalmente en la forma tradi-
cional de ver el derecho, en términos que
la interpretación jurídica había dejado de
ser pensada como una aplicación rígida
de una regla lógica en que a la causa
había de seguir un necesario efecto; ha-
bía superado esa situación en que el pro-
fesional jurídico buscaba colocarse en el
lugar sicológico y temporal del legislador
para dar fiel traducción a su mandato en
la solución del caso particular; se había
liberado de ese sojuzgamiento a lo escri-
to como condicionante inevitable de lo
que debía ser aplicado, y por eso la her-
menéutica jurídica, impulsada por el pen-
samiento de esos nuevos tiempos, pudo
hacerse finalista a través de la jurispru-
dencia de intereses.
El administrativismo abandonó enton-
ces la regla de la formalidad por la de la
finalidad, e incorporó como elemento de
la interpretación administrativa la idea de
servicio al público, inspirado en el deber
que tenía el Estado, como miembro del
taller social, de dar satisfacción a las ne-
cesidades generales de la sociedad.
Así, el arrêt Blanco, de 1873, del Tri-
bunal de Conflictos, puso fin a la aplica-
ción del Código Civil en el terreno de la
responsabilidad extracontractual del Es-
tado Administración, que había estado
marcada por lo demás por todo tipo de
vacilaciones jurisprudenciales, para soste-
ner abiertamente que “la responsabilidad
que puede incumbir al Estado por los da-
ños causados a los particulares por el he-
cho de las personas que emplea en el
servicio público, no puede regirse por los
principios establecidos por el Código Ci-
vil para las relaciones de particular a par-
ticular; esta responsabilidad no es gene-
ral ni absoluta: tiene reglas especiales que
varían según las necesidades de servicio y
las de conciliar los derechos del Estado
con los derechos privados”.
“La evolución comenzada en 1973 por
la famosa sentencia Blanco –anotan Duez
 Segunda Parte: La prospección jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo...
y Debeyre– se generalizará y precisará en
sucesivos pronunciamientos del Consejo
de Estado, sobre todo los dictados a co-
mienzos del siglo XX: el arrêt Terrier, de
1903, y el arrêt Therond, de 1910, a los
cuales cabe agregar el arrêt Feutry del Tri-
bunal de Conflictos, de 1908. De esta ju-
risprudencia surge la siguiente nueva fór-
mula rectora de la competencia de las
jurisdicciones de Francia: por naturaleza,
los litigios relativos a la organización y fun-
cionamiento de los servicios públicos, per-
tenece a la jurisdicción administrativa.”9
El mismo asunto Terrier citado ante-
riormente por Duez y Debeyre es otro
ejemplo de esta jurisprudencia no concep-
tualista. El señor Terrier demandó ante el
Consejo de Estado el pago de las primas
ofrecidas por el Prefecto del Saona y Loi-
ra a quienes mataran víboras de aquellas
que estaban infectando el departamento.
No obstante, el criterio dominante en la
jurisprudencia habría aconsejado plantear
la demanda ante los tribunales ordinarios,
ya que según las ideas admitidas en aquel
tiempo la actividad de la Administración
Pública podía dar origen a actos de auto-
ridad y a actos de gestión, y una demanda
por cobro de pesos modelaba un asunto
patrimonial de naturaleza iure gestionis.
Sin embargo, el Consejo de Estado se
declaró competente para conocer del asun-
to, pues, como hizo ver el Comisario de
Gobierno Romieu, “desde el momento que
se está en presencia de necesidades colec-
tivas que corresponde satisfacer a las per-
sonas públicas dotadas de potestades ad-
ministrativas, hay intereses nacionales o
departamentales comprometidos, y éstos
no pueden considerarse regidos por los
principios de derecho privado. Todo cuan-
to concierne a la organización y funciona-
miento de los servicios públicos, genera-
les o departamentales, constituye una
operación administrativa en los términos
de la ley de 1790, y pertenece al dominio
de la jurisdicción administrativa”.
9
DUEZ, Paul et DEBEYRE, Guy, Traité de Droit
Administratif, op. cit., pág. 241.
129
Ley de 1790. Las funciones judiciales son
distintas y permanecerán siempre separa-
das de las funciones administrativas. Los
jueces no podrán, bajo pena de prevarica-
ción, perturbar, de cualquier manera que
sea, las operaciones de los cuerpos admi-
nistrativos ni citar ante ellos a los adminis-
tradores en razón de sus funciones.
La consideración de los intereses pú-
blicos llevó al Consejo de Estado, ade-
más, a admitir en este fallo la existencia
de un nuevo tipo de actuación jurídico-
administrativa, los actos de gestión públi-
ca, que eran en realidad actos de ges-
tión, pero que en razón de satisfacer
intereses públicos pasaron a considerarse
regidos por las normas y principios pro-
pios del derecho público.
La importancia y celebridad de esta
sentencia –anotan los profesores Long,
Weil, Braibant, Devolvé y Genevois– deri-
van no sólo de su contenido y de los tér-
minos en que el Comisario Romieu siste-
matizó los principios caracterizadores de
las competencias administrativa y judicial,
tanto a nivel nacional como territorial,
en un criterio que mantiene hasta hoy
toda su validez, sino que data de sus con-
clusiones esa idea fundamental de que el
derecho administrativo y su jurisdicción
se aplican a todos los casos en que inter-
viene un servicio público actuando como
tal, incluyendo precisamente a los actos
de gestión pública.10
Muchos son, y muy importantes, los
fallos de la jurisdicción francesa que per-
mitirían apreciar el tenor y la importan-
cia de esta jurisprudencia de intereses en
la nueva actitud asumida por los estrados
administrativos. Para no dejar el tema de
la plena jurisdicción que se ha estado de-
sarrollando, no puede dejar de citarse el
caso Pelletier, de 1873, ejemplo que mues-
tra de manera ilustrativa la interpretación
10
LONG, M.; WEIL, P.; BRAIBANT, G.; DE-
VOLVÉ, P.; GENEVOIS, B., Les grands arrêts de la ju-
risprudence administrative, 9ª edición, Sirey, 1990,
pág. 80. Los arrêts que se citan en esta obra perte-
necen a este clásico de la bibliografía administrati-
va francesa.
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
jurídica que pasó a dominar la escena
administrativista del tiempo social.
El arrêt Blanco había sentado el prin-
cipio de que la responsabilidad extracon-
tractual del Estado Administración se re-
gía por normas de derecho público y no
por las disposiciones del Código Civil,
pero no había señalado los criterios con-
cretos desde los cuales podría hacerse va-
ler este principio. Esto hizo el arrêt Pe-
lletier, emitido también por el Tribunal
de Conflictos el año 1873.
El señor Pelletier demandó ante el
juzgado de Senlis al General de Ladmi-
rault, comandante a cargo del estado de
sitio en el departamento de Oise; al se-
ñor Choppin, Prefecto de ese departa-
mento, y al señor Leudot, Comisario de
Policía de Creil, por haber ordenado el
primero y ejecutado los segundos la or-
den de incautación de un periódico de
su propiedad a punto de ser distribuido,
pidiendo la nulidad de la orden, la resti-
tución de los ejemplares retenidos y una
indemnización de perjuicios de cargo de
los tres demandados, en forma solidaria.
Planteada la contienda de competencia
por el Prefecto de Oise, el Tribunal de
Conflictos concluyó que la “responsabili-
dad ha de revertirse contra el Gobierno
que delegó los poderes extraordinarios
del estado de sitio”, porque “la demanda
de Pelletier se funda exclusivamente so-
bre el acto de alta policía administrativa
decretado por el General de Ladmirault
en su carácter de comandante del estado
de sitio, de modo que no se imputa a los
demandados falta alguna que pueda com-
prometer su responsabilidad personal,
pues la acción se ha dirigido en realidad
propiamente contra ese acto”.
La doctrina francesa coincide en se-
ñalar que la distinción, célebre en el cam-
po iusadministrativo, entre falta de servi-
cio y falta personal, criterio procesalmen-
te clave para determinar la jurisdicción
competente para conocer de un litigio y
substancialmente determinante de la apli-
cación de normas de derecho público o
de derecho privado, emanó del arrêt Pe-
lletier.
130
De esta manera, el Estado social y la
teoría del servicio público se expandie-
ron hacia el campo jurisprudencial pro-
duciendo el abandono de la jurispruden-
cia conceptualista del Estado liberal,
basada en las formas proposicionales, para
incorporar una jurisprudencia de intere-
ses, en que el elemento basal de la labor
interpretativa estuvo dado por la idea del
servicio público y del interés público com-
prometido en las actuaciones de las di-
versas organizaciones.
El año 1970, la Contraloría General
de la República buscó incorporarse al
ámbito de los nuevos tiempos. La Memo-
ria del organismo contralor correspon-
diente a ese año, consignó esta “nueva
orientación funcional”, resultado de su
constante preocupación, dijo, por “adap-
tar su organización, métodos de trabajo y
procedimientos de control a la constante
evolución del Estado y la sociedad”, in-
quietud que la había llevado a asumir
“una actitud siempre renovada en el cum-
plimiento de sus funciones”.
Por ello, agregó, “como resultado de
estudios y experiencias de años anteriores,
ha definido y afianzado una nueva orienta-
ción funcional, cuyo contenido puede re-
sumirse en los siguientes enunciados gene-
rales: a) Interpretación finalista de la ley,
b) Protección de valores jurídicos esencia-
les, c) Fiscalización educativa, d) Control de
eficiencia, e) Desarrollo y estímulo del con-
trol interno de cada Servicio, f) Integración
activa al fin social del Estado”.
Fundamentando la interpretación fi-
nalista de la ley, la Memoria de 1970 aña-
dió que ella suponía “aceptar que la ley
administrativa es un medio y no un fin
en sí”, y la Circular interna Nº 70.118, de
octubre de aquel año 1970, abundando
en el tema, hizo presente que “el hecho
de que el sistema jurídico chileno con-
temple reglas precisas sobre la interpre-
tación de la ley, consignadas en el Título
Preliminar del Código Civil, no es óbice
para plantear las presentes consideracio-
nes, ni ellas implican ignorar o prescin-
dir de tales reglas de hermenéutica, por-
que aun cuando esas prescripciones
 Segunda Parte: La prospección jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo...
tienen carácter general, lo cierto es que
en la aplicación de la ley administrativa
surgen problemas peculiares, derivados de
la propia naturaleza de esas leyes, de las
materias a que ellas se refieren y del sello
dinámico que distingue a la acción admi-
nistrativa, que debe ser examinada de
acuerdo con tales normas”.
Definida la ley como una declaración
de la voluntad soberana, “representa,
pues, una expresión de voluntad que,
como tal, y al margen de su imperio for-
mal, debe entenderse siempre dirigida
hacia fines determinados, cuya realiza-
ción persigue el legislador, constituye un
medio para alcanzar ciertas finalidades,
dentro de un sistema que asegura la pro-
tección de ciertos valores reconocidos y
amparados por el ordenamiento jurídi-
co nacional. Desde este punto de vista,
la ley debe ser apreciada como un ins-
trumento para lograr fines previstos por
el legislador y nunca como un fin en sí
misma”.
Luego de referirse a la limitación que
presenta “la norma básica de hermenéu-
tica legal que encierra el inciso 1º del
artículo 19 del Código Civil”, según la
cual cuando el sentido de la ley es claro
no se desentenderá su tenor literal a pre-
texto de consultar su espíritu, en la me-
dida que “los términos empleados por el
legislador no fijan por sí solos el sentido
de la norma o bien este sentido no pue-
de determinarse con facilidad al aplicar
la disposición a situaciones diversas”, la
Circular rescata la importancia de la his-
toria fidedigna del establecimiento de la
ley como elemento superador de la inor-
ganicidad y fragmentariedad que presen-
tan las normas administrativas y rebate la
naturaleza restrictiva de la interpretación
de las leyes administrativas. Respecto de
esta manera peculiar de lo público al fi-
jar el sentido y alcance de las disposicio-
nes legales, la Circular sostiene que “sin
dejar de consultar el principio consulta-
do en esa disposición constitucional –el
artículo 4º de la Constitución de 1925,
que equivale al artículo 7º, inciso 2º, de
la actual Constitución, que prohíbe a toda
131
magistratura, persona o reunión de per-
sonas atribuirse otra autoridad o derechos
que aquellos que les confieren la Consti-
tución o las leyes–, la ley administrativa
debe interpretarse sobre la base de los
elementos y factores que prevé el sistema
jurídico nacional, y sólo una vez precisa-
do su sentido, es posible inferir que una
determinada norma tiene carácter excep-
cional y que por lo tanto debe aplicarse
restringidamente. Ninguna norma puede
ser calificada anticipadamente de regla
especial para los efectos de esa califica-
ción, por la sola circunstancia de que ella
concierna a una materia determinada
dentro del contexto de un cuerpo legal o
de un sistema de normas relativas a una
misma materia. A la inversa, el intérprete
debe precisar primero el sentido de la
voluntad del legislador expresada en la
norma y sólo en el caso de que las reglas
y principios de la hermenéutica jurídica
demuestren que ella tiene el carácter de
especial, es dable asignarle esta naturale-
za, como corolario de la interpretación,
al resolver los problemas en que se cues-
tione la aplicabilidad del alcance de la
disposición”.
Reiterando el principio de que la efi-
cacia de las normas jurídicas, en orden a
que el profesional del derecho debe pre-
ferir aquella interpretación conforme a la
cual las normas produzcan efectos y des-
echar aquellas que conduzcan a su inefi-
cacia, la Circular termina advirtiendo y afir-
mando que “si bien la consideración del
principio que enuncia el citado artículo
4º de la Constitución Política del Estado
pudiera llevar a concluir que la ausencia
de un precepto legal expreso que autori-
ce la medida importa una prohibición de
adoptarla, es valedero apuntar que en el
campo del Derecho Público rige también
el principio de la especialidad de los órga-
nos administrativos, merced al cual debe
reconocerse que tales órganos pueden de-
sarrollar legítimamente todas las acciones
y ejecutar los actos dirigidos a obtener,
dentro del campo de sus respectivas com-
petencias específicas determinadas por el
legislador, la consecución de los fines que
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
éste les ha asignado, al crear y organizar
el servicio público”.
La Circular interna Nº 70.118, de
1970, representó un intento progresista
de producir una adaptación del ordena-
miento jurídico a la realidad del país. Es
cierto que no fue clara en su plantea-
miento al reconocer como piso de argu-
mentación el Código Civil y moverse en-
tre esas aguas medias que dejan los textos
reinterpretados de los artículos 1º y 19
del Código Civil y 4º, actual 7º, inciso 2º,
de la Constitución, sin agregar fundamen-
taciones que arrastren convicciones. Con
todo, más allá de la acumulación de ar-
gumentos en torno a esas normas clave
del derecho chileno, esta instrucción im-
partida por el Contralor General de la
República significa y significó el mayor y
mejor esfuerzo doctrinal que ha realiza-
do el organismo contralor por reencon-
trarse jurídicamente con la vida adminis-
trativa.
Por lo demás esta tesis se ha visto limi-
tadamente asimilada con posterioridad por
la jurisprudencia administrativa. El único
dictamen en que el organismo contralor
ha admitido francamente emplear un cri-
terio finalista de interpretación de la ley,
ha sido el oficio Nº 14.164, de 1994, en
que respondiendo a una consulta de la
Empresa de Ferrocarriles del Estado, rela-
tiva a si podía aportar equipo ferroviario a
la sociedad anónima Fepasa que había for-
mado con el Fisco de acuerdo con la au-
torización contenida en el artículo 11 tran-
sitorio del DFL Nº 1, de 1993, Orgánico
de esa Empresa, contestó afirmativamen-
te, basando su respuesta en una “interpre-
tación finalista de la ley”, en los términos
que pasan a transcribirse.
“Debe hacerse notar –dijo el dicta-
men– que en el referido lapso interme-
dio permanecen como únicos socios la
Empresa y el Fisco, entidades que de con-
formidad con lo dispuesto en la ley sobre
sociedades anónimas pueden modificar
válidamente el pacto social a fin de posi-
bilitar a la sociedad el cumplimiento de
las finalidades perseguidas por el legisla-
dor, en este caso, el giro del transporte
132
ferroviario de carga, lo cual no fue posi-
ble en el acto constitutivo.”
“Por otra parte, esas finalidades no
podrían cumplirse cabalmente si las lo-
comotoras y carros de carga que la nueva
sociedad Fepasa necesita para cumplir su
giro, deban ser licitados por la Empresa,
con el riesgo de perderse para aquélla,
con el de imposibilitarla para llevar a efec-
to su objeto social y con el resultado de
desincentivar a los posibles adquirentes
de las acciones que deban licitarse por
mandato de la normativa ya vigente.”
De esta manera, “una interpretación
finalista de la ley lleva a concluir que cuan-
do el artículo 11 transitorio de la Ley Or-
gánica de la Empresa se refiere a la cons-
titución de las sociedades no limita este
término al solo pacto social inicial sino
que engloba también a todas las modifi-
caciones que le introduzcan la Empresa y
el Fisco”.
En el dictamen Nº 5.252, de 1986, que
también puede ser considerado como un
ejemplo de interpretación finalista de la
ley por parte del organismo contralor, éste
se pronunció en el sentido de que una
universidad debía devolver aquella parte
del crédito fiscal universitario que había
beneficiado a un alumno suyo que sólo
cursó un semestre lectivo, pues “el siste-
ma de financiamiento en comento apa-
rece directamente vinculado con la pres-
tación de servicios que otorga la entidad
de estudios superiores al alumno, de ma-
nera que es obvio que está destinado a
cubrir los gastos en que éste efectivamen-
te incurra con motivo de la enseñanza
que recibe”, pues “el crédito fiscal uni-
versitario tiene por finalidad contribuir
en todo o en parte al financiamiento de
los estudios superiores de aquellos alum-
nos que cumplan con los requisitos perti-
nentes y que atendidas sus condiciones
económicas y las de la familia de la cual
depende, no cuentan con los recursos su-
ficientes para ese objetivo”.
Otro caso detectado en el mismo sen-
tido es el contenido en el dictamen
Nº 40.916, de 1988, en que ante la deci-
sión de la Dirección General de Aguas
 Segunda Parte: La prospección jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo...
de sustituir administrativamente al titular
de una concesión definitiva de aguas “por-
que el cambio no puede efectuarse a tra-
vés de ninguno de los procedimientos ju-
diciales previstos en el Código de Aguas”,
rechazó la resolución Nº 245, de 1988,
de esa Dirección General, que disponía
tal sustitución, argumentando que de dar-
se tal situación “se estaría frente a un va-
cío legal, el que no compete a esta Con-
traloría General suplir bajo el amparo de
una interpretación finalista de la ley”.
Pocos son, pues, los casos de aplica-
ción del criterio finalista de interpreta-
ción de la ley postulado por la Contralo-
ría General el año 1970, como para ver
en ellos una tendencia jurisprudencial es-
table, susceptible de ser caracterizada an-
ticipadamente por el profesional del de-
recho conforme a parámetros ciertos y
preestablecidos, y ser invocada con certe-
za por la ciudadanía.
Es explicable que así ocurra. El prin-
cipio contralor de interpretación finalis-
ta de la ley se dio en tiempos que luego
se demostrarían agitados. Los hechos que
se sucedieron en el país desde el año 1973
no facilitaron la aplicación por la Con-
traloría del criterio contenido en la Cir-
cular Nº 70.118, de 1970, pues la existen-
cia de un gobierno autoritario la obligó a
asumir formas de control adecuadas a la
nueva etapa que pasó a vivir el país, en-
tre ellas, en el campo jurídico, el retorno
a los tradicionales criterios conceptuales.
Por ello, la Administración Pública y
la misma Contraloría General pueden
aplicar tesis tan contradictorias con los
postulados jurídicos que se dejan exami-
nados, que a no dudarlo se inspiran en
el propósito de avanzar hacia un dere-
cho para una mejor convivencia social,
en respeto y paz.
Examínese, por ejemplo, el derecho
al debido proceso. La Comisión de Estu-
dio de la Nueva Constitución, en su se-
sión 101ª, y los tribunales superiores de
justicia en una serie de fallos han reco-
nocido explícitamente que el derecho a
un debido proceso regulado por la Cons-
titución de 1980 cubre todos los ámbitos
133
jurídicos y no solamente el penal, como
ocurría en la Carta precedente, de 1925.
En los autos de protección caratula-
dos González Moraga, Berta, con Director
General del Servicio de Registro Civil e
Identificación, la Corte de Apelaciones de
Santiago, por fallo de 19 de diciembre de
1991, Rol Nº 5.919-91, confirmado por la
Corte Suprema de Justicia, en sentencia
de 24 de marzo de 1992, considerando
cuarto, se lee: “Como quedó consignado
en las actas de la Comisión de Estudio de
la Nueva Constitución, ‘la garantía del de-
bido proceso legal –antes circunscrita al
de naturaleza penal– se amplía a toda con-
troversia que se promueva en el orden tem-
poral, tribunales ordinarios, administrati-
vos, tributarios, Contraloría General de la
República, etc.’” (Sesión 101).
La aplicación del principio del debi-
do proceso en el campo administrativo
significa, entre otras cosas, que los fun-
cionarios públicos tienen derecho a lo
que la Constitución llama un “racional y
justo procedimiento”, a la defensa jurídi-
ca y a contar con un órgano sancionador
legalmente establecido con anterioridad
a la comisión del hecho contravencional.
Recogiendo este principio constitucio-
nal, el ordenamiento legal contiene nor-
mas base que lo consagran, en la Ley
Nº 18.575, Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del
Estado, y que lo desarrollan, en los Esta-
tutos Administrativos, tanto general como
municipal. A propósito de este desarro-
llo, el legislador ordinario dispuso que
no podía aplicarse sanción alguna a un
funcionario si los hechos imputados no
eran, previamente, materia de cargos du-
rante el procedimiento disciplinario, y que
para la defensa de los derechos funcio-
narios, el sumario, una vez formulados
los cargos, se hacía público para el incul-
pado y su abogado. Es comprensible que
así fuese establecido, desde el momento
que la Ley Nº 18.120, sobre comparecen-
cia en juicio, impone a los organismos de
la Administración, en su artículo 7º, la
obligación de aceptar la intervención de
un abogado como patrocinante o man-
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
datario de los asuntos que se tramiten
ante ellos, en concordancia con el artícu-
lo 19, Nº 3º, de la Constitución Política
de la República, que en su inciso segun-
do, primera parte, establece el derecho
de toda persona “a defensa jurídica en la
forma que la ley señale”, agregando que
“ninguna autoridad o individuo podrá
impedir, restringir o perturbar la debida
intervención de letrado si hubiere sido
requerida”.
Artículo 19. La Constitución asegura a
todas las personas:
3º. La igual protección de la ley en
el ejercicio de sus derechos.
Toda persona tiene derecho a defen-
sa jurídica en la forma que la ley señale y
ninguna autoridad o individuo podrá im-
pedir, restringir o perturbar la debida in-
tervención del letrado si hubiere sido re-
querida.
Complementando estas disposiciones,
los Estatutos Administrativos, general y
municipal, establecen el deber de todo ins-
tructor de un procedimiento disciplinario
de notificar personalmente al inculpado
los cargos que se le hubieren formulado
dentro de esos expedientes, añadiendo que
si buscado éste por dos días consecutivos
no fuere habido, puede ser notificado por
carta certificada en el domicilio que tenga
acreditado en el servicio.
El esquema proposicional aparece co-
rrecto. Entre la Constitución Política, las
respectivas leyes orgánicas constituciona-
les y las leyes ordinarias existe una debi-
da correspondencia y armonía, y la aten-
ción focal de todas ellas converge útil-
mente hacia el fin buscado: el respeto al
debido proceso.
¿Cómo se aplican estas disposiciones
en la Administración del Estado?
Con un criterio conceptualista, osten-
siblemente limitante del derecho al debi-
do proceso.
Es cierto, ha dicho la Contraloría Ge-
neral de la República, que el debido pro-
ceso comprende a la debida defensa; por
consiguiente, los abogados están plena-
mente autorizados, desde que se formu-
134
lan los cargos a su representado, para to-
mar conocimiento del sumario adminis-
trativo y cumplir con su deber profesio-
nal, pero, agrega, los abogados deben
hacerlo en las oficinas del servicio que le
indique el fiscal instructor y tomando nota
de los documentos que les interesen, por-
que “la publicidad del sumario autoriza
imponerse de él, pero no da derecho al-
guno a que se concedan copias de las
piezas sumariales” (dictámenes Nos 68.506,
de 1964, y 30.629, de 1969). En estas con-
diciones, el abogado defensor de un em-
pleado público sometido a sumario ad-
ministrativo no sólo debe prestar sus
servicios profesionales, sino además acu-
dir personalmente a las oficinas del fiscal
instructor a examinar el expediente, ana-
lizarlo donde se le indique, y hecho, to-
mar nota de lo que le interese para arti-
cular la defensa, porque no existe norma
alguna que autorice el otorgamiento de
copias o fotocopias.
A su vez, en la práctica profesional, el
abogado se encuentra con otras sorpre-
sas. El Estatuto Administrativo general, y
el Estatuto de los Funcionarios Munici-
pales, disponen efectivamente que las no-
tificaciones en los expedientes sumaria-
les deberán hacerse personalmente o por
cédula, cuando buscado el empleado por
dos días consecutivos en su domicilio, no
fuere habido.
Pero en ambos casos esos Estatutos
Administrativos sólo obligan a notificar al
funcionario público que está afecto al pro-
cedimiento disciplinario, sin contener dis-
posición alguna que se refiera al abogado
que lo representa en esos autos disciplina-
rios. Al no existir norma expresa, no son
pocos los servicios públicos que estiman
cumplir con la ley notificando sólo al em-
pleado, y no a su abogado, atendidos los
términos de la ley, no obstante haber acre-
ditado su personería en el expediente.
DFL Nº 29, DE 2005, DEL MINISTERIO
DE HACIENDA
Artículo 131. Las notificaciones que se
realicen en el proceso deberán hacerse
personalmente. Si el funcionario no fue-
 Segunda Parte: La prospección jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo...
re habido por dos días consecutivos en su
domicilio o en su lugar de trabajo, se lo
notificará por carta certificada, de lo cual
deberá dejarse constancia. En ambos ca-
sos se deberá entregar copia íntegra de
la resolución respectiva.
Los funcionarios citados a declarar
ante el fiscal deberán fijar en su primera
comparecencia un domicilio dentro del
radio urbano en que la fiscalía ejerza sus
funciones. Si no dieren cumplimiento a
esta obligación se harán las notificaciones
por carta certificada al domicilio registra-
do en la institución, y en caso de no con-
tarse con tal información, en la oficina
del afectado.
El funcionario se entenderá notifica-
do cumplidos tres días desde que la car-
ta haya sido despachada.
Las normas estatutarias, al no tener
presente el respeto a la persona humana,
como reza el artículo 1º, inciso 4º, de la
Constitución, son interpretadas, así, por
lo menos, de una forma opuesta a su fina-
lidad concreta, y al amparo de la norma
de clausura del derecho público, según la
cual la autoridad no tiene más derechos,
ni pesan sobre ella otras obligaciones que
las que se hallen establecidas expresamente
en la ley, en lugar de dar muestras de res-
peto al principio del debido proceso otor-
gando facilidades para el derecho a de-
fensa, oponen obstáculos al ejercicio de
este derecho.
Sin salir del campo de este principio,
cabe hacer presente, también, que luego
de destacarse por la jurisprudencia admi-
nistrativa el concepto y significado del
principio procesal del debido proceso, en
cuanto “racional y justo procedimiento”,
el dictamen Nº 56.160, de 1969, sostuvo
que bien podía omitirse la formulación
de cargos, si “el hecho, por su naturaleza
–es–, susceptible de ser acreditado en for-
ma objetiva”.
“Según el principio del debido proce-
so –dijo dicho pronunciamiento–, el ejer-
cicio de la potestad sancionadora que asis-
te a los órganos administrativos debe
someterse por lo menos a ciertas reglas
procedimentales básicas que garanticen la
defensa de la persona a quien se imputa
la perpetración del hecho, salvo que ese
135
hecho, por su naturaleza, sea susceptible
de ser acreditado en forma objetiva, me-
diante certificado o simple verificación.”
Una tesis igualmente restrictiva apli-
ca la jurisprudencia administrativa en
otros ámbitos jurídicos. Así, al emitir su
opinión sobre el derecho de una madre
a hacer uso de la sala cuna del servicio
mientras gozaba de una licencia médica
que la tenía postrada en cama, la Contra-
loría General afirmó que esa empleada
carecía del derecho a enviar a su hijo a la
sala cuna por cuanto no se hallaba en
servicio activo, trabajando, y el derecho,
a su juicio, sólo procedía en los casos de
desempeño efectivo de su actividad labo-
ral (dictamen Nº 23.506, de 1989).
Sin embargo, los árboles no deben
ocultar la visión del bosque. Enaltece al
administrativismo la brillante jurispruden-
cia desarrollada por las jurisdicciones fran-
cesas y es motivo de orgullo para él con-
tar entre los publicistas alemanes con un
jurista del valor, altura de miras, erudi-
ción y tan distinguido como el profesor
Triepel, que no dudó, en 1926, en hacer
de un discurso académico una magistral
pieza de análisis reveladora de aspectos
que hasta entonces se mantenían en la
discreción del silencio.
Es estimulante también que la Con-
traloría General de la República haya in-
tentado internarse por caminos de mejor
comunicación con la realidad del país, y
ojalá que lo siga haciendo, porque, se
quiera o no, el horario de los tiempos
sigue empujando al pensamiento jurídi-
co hacia la readecuación institucional y
normativa, en un esfuerzo que requiere
la colaboración de todos los actores del
administrativismo chileno.
En efecto, hay índices que apuntan
en una nueva dirección, dentro de las
constantes de la democracia, eficacia y
ética que sitúan y enmarcan la Adminis-
tración contemporánea.
Dentro de estos parámetros, todo in-
dica que a la interpretación conceptualis-
ta que origina el entorno mismo en que
se desenvuelve el Estado liberal y a la fina-
lista de intereses que se dio naturalmente
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
en el Estado social, ha de suceder, de al-
guna u otra manera, la interpretación pro-
pia del Estado democrático y social de
nuestros días, en que el criterio de fija-
ción del sentido y alcance de las normas
jurídicas no estará dado por la formalidad
del apego a los textos escritos para impe-
dir posibles excesos de poder, que en defi-
nitiva no son sino actuaciones que sobre-
pasan el solo marco formal de la legalidad
proposicional; ni por el solo espíritu de
resguardar los intereses públicos implica-
dos en la acción prestacional del Estado,
que en oportunidades se invocan con cri-
terio fiscalista más que finalista, sino por
una interpretación valorativa basada en los
principios sustanciales que respecto a la
posición del hombre, de la sociedad y del
Estado ha modelado el pensamiento con-
temporáneo, en un conjunto de ideas que
recorre el mundo entero desde las pági-
nas de la Declaración Universal de los De-
rechos Humanos (1948) y de la Declara-
ción Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre (1948).
30 B. Las nuevas formas de aplicación
del derecho administrativo. El Estado so-
cial, en seguida, innovó en las formas de
aplicación del derecho administrativo, por-
que hizo perder al Estado liberal su verti-
calidad imperativo-prohibitiva y al hacerse
servicial, lo proyectó horizontalmente en
organismos de derecho público y de dere-
cho privado, para expresarse en prestacio-
nes no sólo uti universi, como lo hacían las
fuerzas armadas y de orden, sino también
y fundamentalmente uti singuli, ofrecida a
cada miembro de la comunidad social,
como en las empresas.
La Administración ya no garantizó
sólo el ejercicio del derecho ni cuidó úni-
camente de la paz social, sino que se abrió
a la sociedad toda en variados organis-
mos de servicio, de agua potable, de gas,
de electricidad, de transportes, aun de
abastecimiento y de recreación, ofrecién-
dolos de acuerdo con criterios sociales
antes que económicos.
Innovó también en las formas jurídicas
de prestación de la Administración Públi-
136
ca, porque incorporó al ámbito jurídico la
idea del servicio público como un concep-
to complejo que habría de conjugar los as-
pectos de poder público y de servicio a la
comunidad, en más de un sentido.
Primero, al reconocer como servicio
público a la organización propiamente
administrativa: una organización estatal
regida por el derecho público; segundo,
admitiendo la posibilidad de que estas
entidades satisficieran necesidades públi-
cas conforme al derecho privado, y terce-
ro, aceptando que los particulares pudie-
ran ejercer un servicio público, actuando,
no obstante su carácter privado, bajo un
régimen de derecho público.
Este fenómeno de aparición de diver-
sidad de formas jurídicas de prestación
del servicio público hizo que el ámbito
administrativo perdiera la unidad que le
era característica, y que había surgido en
el Estado liberal como consecuencia de
la separación que él había producido en-
tre lo público y lo privado, y su consi-
guiente independencia de regímenes ju-
rídicos, para enfrentar otra profunda
transformación.
Al admitir el Estado social organiza-
ciones públicas que actuaban de acuerdo
con un régimen de derecho privado y
organizaciones privadas que se regían por
un régimen público, se quebró la diafa-
nidad bipolar del Estado liberal; se estre-
meció esa armazón societal de los dos
grandes hemisferios, el público y el pri-
vado, caracterizados por elementos dife-
renciadores que los separaban sin asomo
de dudas decantándolos en los extremos
conformados por la soberanía-legalidad-
potestad y por la libertad-voluntad-dere-
cho subjetivo, y el mundo administrativo
se impregnó de lo privado y el mundo
privado de lo público, extendiéndose a
la actividad administrativa, y haciendo que
hubiese actuación pública bajo formas pri-
vadas y actuación privada bajo formas pú-
blicas.
El arrêt Bac d’Eloka, de 1921, del Tri-
bunal de Conflictos, aceptó que los servi-
cios estatales pudieran regirse por nor-
mas de derecho privado, y el arrêt Caisse
 Segunda Parte: La prospección jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo...
Primaire Aide et Protection, de 1938, del
Consejo de Estado, admitió la existencia
de servicios públicos gestionados por par-
ticulares.
“El litoral de la Costa de Marfil está
sembrado de lagunas que hacen difícil la
circulación, de donde surgió la feliz idea
de usar balsas para cruzarlas”, expresó el
Comisario de Gobierno, Matter, al anali-
zar el caso conocido como Balsa de Eloka.
De allí que el gobierno de la colonia
estableciera una de ellas en la laguna de
Ebrie. “En la noche del 5 al 6 de septiem-
bre de 1920, mientras cruzaba la laguna
cargada con diecinueve personas y cuatro
automóviles, se desequilibró y hundió, fa-
lleciendo un indígena y causando gravísi-
mos daños a los vehículos”. Planteado el
conflicto por el Teniente Gobernador de
la Costa de Marfil, el Tribunal de Conflic-
tos declaró que “al efectuar, mediante re-
muneración, operaciones de transporte de
peatones y vehículos de una orilla a la otra
de la laguna, la colonia de la Costa de
Marfil explota un servicio de transportes
en las mismas condiciones que un comer-
ciante cualquiera; que, por consiguiente,
en ausencia de un texto expreso que atri-
buya competencia a la jurisdicción admi-
nistrativa, corresponde a la autoridad ju-
dicial el conocimiento del asunto y de las
consecuencias patrimoniales del acciden-
te denunciado en las presentaciones de la
Société de l’Ouest Africain”.
De este modo, el Tribunal de Con-
flictos estimó que las demandas indemni-
zatorias que se intentaran contra servicios
públicos industriales o comerciales, eran de
la competencia de la justicia ordinaria y
se regían por normas de derecho priva-
do, haciendo suyo el criterio ya clásico
que aplica, al distinguir entre normas de
organización y disposiciones de acción o
de relación.
El Comisario Matter explicaba de la
siguiente manera la solución alcanzada:
“Algunos servicios públicos son de la na-
turaleza, de la esencia del Estado o de la
Administración Pública; es necesario, por
eso, que el principio de la separación de
los poderes del Estado les garantice su
137
pleno funcionamiento y que sus litigios
sean de la competencia administrativa. En
cambio, hay otros servicios que son de
naturaleza privada, y si han sido empren-
didos por el Estado es sólo ocasionalmen-
te, accidentalmente, porque no los ha asu-
mido ningún particular, y en virtud de
razones de interés general, asegura su
prestación. Las demandas que deriven de
su explotación pertenecen naturalmente
a la jurisdicción del derecho común”.11
En el caso de la Caja Aseguradora Ayu-
da y Protección, “el Comisario de Gobier-
no R. Latournerie demostró que las cajas
de seguros sociales instituidas y adminis-
tradas conforme a las disposiciones de la
ley de 1898 sobre sociedades de socorros
mutuos, eran indudablemente corpora-
ciones privadas, a las cuales sin embargo
el legislador había sometido parcialmen-
te, en razón del interés general que re-
vestía su acción, a un régimen de dere-
cho público”.
Este criterio fue confirmado y comple-
mentado por fallos posteriores, de todos
los cuales se desprende, como ha conclui-
do la doctrina, que conforme a la juris-
prudencia francesa “se está en presencia
de un servicio público no sólo cuando ac-
túa un organismo del Estado que satisface
de manera regular y continua necesida-
des públicas sujeto a la dependencia o su-
pervigilancia del Presidente de la Repú-
blica, sino, además, en cualquiera oportu-
nidad en que un ente privado presente
los siguientes tres elementos:
–Una misión de interés general con-
fiada por la ley al organismo de que se
trate.
– Prerrogativas de poder público atri-
buidas para cumplir su misión, y
– Control ejercido sobre ella por la
Administración.”12
11
LONG, M., WEIL, P., BRAIBANT, G., DE-
VOLVÉ, P., GENEVOIS, B., Les grands arrêts, op. cit.,
pág. 221.
12
LONG, M., WEIL, P., BRAIBANT, G., DE-
VOLVÉ, P., GENEVOIS, B., Les grands arrêts, op. cit.,
págs. 320 a 327.
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
La nueva sensibilidad jurídica incorpo-
rada por el Estado social al ámbito de la
ciencia del derecho, se proyectó también,
entonces, a la interpretación jurídica.
La rigurosidad con que el constitu-
cionalismo de principios del siglo XIX
había delimitado los terrenos de lo pú-
blico y lo privado, reconociendo el ámbi-
to restrictivo de la potestad frente al cam-
po expansivo de la libertad individual,
había llevado al pensamiento jurídico a
delimitar formalmente una y otra esfera
jurídica, aplicando a las normas de orga-
nización y actuación del Estado una in-
terpretación conceptualista en que ese cri-
terio restrictivo se mostraba al exterior
mediante una observancia estricta a las
expresiones proposicionales de que se
había valido el legislador para estructu-
rar a la Administración y para fijar las
atribuciones de sus autoridades.
El conceptualismo jurídico era, así, la
forma de hacer efectiva, en la vida prácti-
ca, en la aplicación real del derecho, la
idea de que el Estado era un ser artificial
creado por los seres humanos en el con-
trato social, y que por lo tanto debía ce-
ñirse estrictamente a esas dos finalidades
básicas que le había encomendado ese
pacto: respetar y hacer respetar los dere-
chos naturales, inalienables e imprescrip-
tibles de los miembros de la sociedad
constituida, y velar por la conservación
del orden público en el interior y por la
seguridad exterior del país.
El Estado social innovó radicalmente
en esta concepción interpretativa. La in-
terpretación jurídica se hizo finalista, en
la llamada jurisprudencia de intereses, y
abandonó la formalidad para incorporar
como elemento de la hermeneútica ad-
ministrativa la finalidad, concretada en
la idea de servicio prestado al público en
aras de la satisfacción de necesidades ge-
nerales de la sociedad, actuante bajo for-
mas de expresión adecuadas a esos obje-
tivos, y no sólo como autoridad basada
en la unilateralidad.
Desde entonces en adelante, el pen-
samiento jurídico de los países desarro-
llados se ha estado distanciando progre-
138
sivamente de las fórmulas rígidas que en-
capsulaban el actuar estatal, para aden-
trarse en un lenguaje identificado con las
aspiraciones de un modelo de política,
de economía y de desarrollo individual
impregnado de la condicionante social,
en un diseño que reúne variables com-
plejas, nacionales e internacionales, y ac-
ciones diferenciadas de compromiso com-
partido, que superan la divisoria de los
hemisferios público y privado en una con-
cepción de uniones más que de separa-
ciones, de globalizaciones más que de seg-
mentaciones, de substancialidades más
que de formalidades.
31. Hacia un nuevo derecho adminis-
trativo. Pareciera ser una ley de la vida
esa constatación tantas veces verificada de
que a medida que el tiempo va distan-
ciando a las generaciones posteriores de
la obra de sus predecesoras, las produc-
ciones de éstas tienden a desdibujarse y a
veces hasta a desvanecerse en lo que fue-
ron, sin ser reemplazadas por otras que
las sustituyan en la conciencia colectiva
de los pueblos, aunque persistan a me-
dias, en sonidos y formas exteriores que
muestran más bien la continuación de
un ritual que una actuación basada en
una convicción.
De aquí la importancia del ejercicio
autocrítico hacia la propia cultura. Sólo
él puede evitar la esclerosis institucional
y revitalizar el organismo social hacién-
dolo eficiente y justo, sin abandonar al
Estado, como querría el conservadurismo,
al solo paso del tiempo.
El derecho público, y en particular el
derecho administrativo, ha sido privado,
sin embargo, de esas nutrientes tan nece-
sarias para su vida útil, pues las singulari-
dades que emanan de su ejercicio prácti-
co no difieren de las que les asignaba el
derecho de comienzos del siglo pasado,
basado en los ejes maestros que le ofre-
ció la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789.
En el pasado, el derecho administra-
tivo, en cuanto conjunto de normas y prin-
cipios que estudia-regula la Administra-
 Segunda Parte: La prospección jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo...
ción Pública o Administración del Esta-
do, tuvo por objeto ejecutar la ley, en
una Administración surgida con el sello
del Estado liberal, que junto con colocar
al hombre en el centro del universo jurí-
dico le atribuyó la titularidad exclusiva
de todo el tráfico de derecho, regido por
el principio de la libertad, relegando al
Estado a la simple artificialidad de una
ideación.
Los hombres, en el contrato social,
se decía, incluyeron un pacto constituti-
vo del Estado y establecieron cláusulas de
reserva que lo hacían competente sólo
para respetar y hacer respetar los dere-
chos naturales y asegurar la paz social.
Este Estado de la pace et iustitia esca-
paba así a la regla general de la libertad
para entrar al mundo de la excepcionali-
dad, sujeto a un principio de especiali-
dad en su actuar, en el sentido de que
debía atenerse estrictamente a las especí-
ficas atribuciones que le reconociera el
ordenamiento jurídico, estándole vedado
traspasar los límites establecidos en aquel
pacto social, viabilizados por la ley.
Por eso, el pensamiento jurídico dirá
posteriormente que el campo privado se
rige por el principio de la autonomía de
la voluntad y la esfera pública por el prin-
cipio de la legalidad, expresando jurídi-
camente la libertad y la excepcionalidad,
y sentando las normas de clausura del
derecho privado y del derecho público,
respectivamente, que son las aceptadas en
nuestro medio jurídico.
Sin embargo, el derecho administrati-
vo demostró no haber nacido sólo como
un derecho proposicional avalado por el
poder. Su cuna fue esa gran utopía colec-
tiva que compartió Occidente en 1700-1800
y que buscó hacer del hombre nacido de
mujer, y por esa sola circunstancia, el cen-
tro del universo político y jurídico, titular
colectivo de la soberanía, el poder supre-
mo de toda asociación humana constitui-
da políticamente, y creador de esa gran
obra institucional que fue el Estado.
De allí la razón de ser del Estado Ad-
ministración: asegurar el respeto a los de-
rechos naturales, inalienables e impres-
139
criptibles de todos los seres humanos y
conservar la paz social.
“El objeto de toda asociación política
es la conservación de los derechos natu-
rales e imprescriptibles del hombre –pres-
cribirá el artículo 2º de la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudada-
no–. Estos derechos son: la libertad, la
propiedad, la seguridad y la resistencia a
la opresión.”
“La ley no tiene derecho a prohibir
más acciones que las nocivas a la socie-
dad –agregó el artículo 5º–. Todo lo que
no está prohibido por la ley no puede
ser impedido, y nadie puede ser constre-
ñido a hacer lo que ella no ordena.”
Fue esa tranquilidad de espíritu que
debe garantizarse a todos los habitantes
de un país, de que hablaba Montesquieu,
la que llevó a la ingeniería política a mo-
delar la separación de los poderes del Es-
tado y a distribuir cuidadosamente entre
ellos el ejercicio del poder público, úni-
ca forma de evitar, se pensaba, el despo-
tismo y la tiranía.
En este contexto jurídico institucio-
nal, el derecho administrativo emergió
como una disciplina original, de natura-
leza potestativa, de interpretación restric-
tiva y de aplicación formal.
Sin embargo, esos contenidos de va-
lor que hablaban de la libertad, de la
igualdad ante la ley, de la dinámica de
poderes interactuados entre sí, y que fue-
ron recogidos por las Constituciones li-
berales, fueron luego complementados
por las Constituciones sociales que se
aprobaron en todos los países occiden-
tales desde 1917 en adelante, que busca-
ron hacer realidad la segunda utopía
constitucional de los tiempos modernos,
el Estado social, con una construcción
teórica y una aplicación práctica de sig-
no diferente a las de su antecesor, con
lo cual el modelo de Estado constitucio-
nal de la primera generación se vio im-
pactado por complejos factores socioeco-
nómicos de cambio que le imprimieron
distintos énfasis a sus elementos compo-
nentes, organizacionales y funcionales,
que tanto éxito le habían brindado en
 El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección
la construcción antiabsolutista que le ha-
bía dado origen.
Desde fines del siglo XIX, la organi-
zación institucional derivó, en efecto, ha-
cia un Estado social, solidario y presta-
cional, que junto con evidenciar las
debilidades de una construcción ideoló-
gica contradictoria, como que había mo-
delado la organización social partiendo
de la individualidad, erigió grandes siste-
mas de educación, de salud, de previsión
social, inyectando al Estado liberal nu-
trientes societarias que le eran descono-
cidas y que llevaron a Duguit a plantear-
se un nuevo derecho público.
Forsthoff reiteraría en 1949 la necesi-
dad de afrontar el desafío de una nueva
reconstrucción, al decir que “la ciencia
del derecho administrativo tiene todo
motivo para desentenderse de aquella
concepción técnica del Estado de dere-
cho para la cual la garantía del derecho
se hallaba suficientemente asegurada en
la estructura específica de este Estado: se-
paración de poderes, derechos fundamen-
tales y principio de la Administración se-
gún la ley. Sin menospreciar estos
dispositivos técnico-jurídicos, la ciencia del
derecho habrá de reconocer, además,
como cometido del Estado, la realización
del derecho en el sentido de una realiza-
ción de los principios básicos de la justi-
cia, los cuales no es necesario que se ha-
llen vinculados al texto de la ley. Si ello
es así, toda la Administración se halla pe-
netrada por el derecho y no es legítimo
concebirla vinculada jurídicamente tan
sólo en los medios y en los límites”.13
La Administración Pública, por lo tan-
to, no ha mantenido una inmovilidad es-
tructural-funcional, sino que ha evolucio-
nado sobre la base de una dinámica
interna promovida por los grandes cua-
dros político-institucionales en que se ha
visto inserta y que han sido los propios
de la evolución occidental, y a medida
que su ser y su actuar fueron experimen-
13
FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Admi-
nistrativo, op. cit., págs. 15 y 16.
140
tando los cambios correspondientes a
cada época, el derecho administrativo, su
derecho analítico-constructivo y regulador,
fue también adoptando y adaptando sus
contenidos y medios de acción a las nue-
vas realidades que concretaban ese sentir
y esa racionalidad.
Y esto sucede cuando los países del
primero, segundo y tercer día de la crea-
ción ya han superado mentalmente la era
de la revolución industrial y la de la elec-
tricidad, y dudan si ante la velocidad de
los cambios se hallan todavía en la era
tecnotrónica o la están traspasando, al
advertir que puede estarse abriendo ante
ellos otro horizonte, más avanzado que
el que fijó la posmodernidad, y que cata-
pulta el desafío-necesidad de estar a la
altura de esos nuevos tiempos.
De aquí que un pensador contempo-
ráneo sienta que la Administración nave-
ga hacia una terra ignota y por eso rehúya
dar respuestas perentorias sobre aspectos
variables. Pero una cosa es navegar hacia
un incierto destino y otra muy diferente
andar a la deriva en el desgobierno de
las propias posibilidades.
Testimoniando el derecho de la pos-
modernidad, el profesor J. Caillosse se
quejará que “el derecho público, antes
un instrumento privilegiado de moderni-
dad, se considere al día de hoy como por-
tador de una ideología refractaria a toda
innovación, que continúa asegurando a
las administraciones un tratamiento pri-
vilegiado, que obstaculiza la introducción
de una cultura empresarial y que mira
con desconfianza las iniciativas en favor
de la competitividad y la rentabilidad”.14
Dentro de la capacidad del mundo
contemporáneo para conocer de asuntos,
afrontar y solucionar problemas, los círcu-
los administrativistas, sin embargo, no re-
nuncian a la fijación de parámetros acep-
tables dentro de los índices que dan los
tiempos.
Si se proyectan las perspectivas de la
ciencia de la Administración al ámbito
14
CAILLOSSE, J., La modernisation de l’Etat,
AJDA, noviembre, 1991, pág. 759.
 Segunda Parte: La prospección jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo...
del derecho administrativo, ha de soste-
nerse que las características clásicas de
un derecho administrativo original, de
naturaleza potestativa, de interpretación
restrictiva y de aplicación formal, deben
ser recreadas hacia el logro de un dere-
cho integral, que no rehúya ninguno de
los temas del humanismo contemporáneo
que converjan en el terreno que es pro-
pio suyo; de naturaleza servicial, al servi-
cio de la persona humana, para elevar su
calidad de vida y hacer posible su realiza-
ción vivencial; de interpretación valórica,
que afronte la propia verdad social y no
se escude en la formalidad, y que asuma
con claridad la finalidad del Estado Ad-
ministración apuntada a objetivos en que
los medios instrumentales perfectamente
pueden ser variables y diversificados, acor-
des con la naturaleza que la Administra-
ción del Estado ha demostrado tener y
que le ha dado identidad en el tiempo:
ser una actividad que persigue alcanzar
finalidades y no vivir para justificarse en
los medios de acción; realizar los fines
históricos del Estado: según la Constitu-
ción Política del Estado, un desarrollo sus-
tentable al servicio del país, de las regio-
141
nes y de las comunas, dentro de la efica-
cia y no en la burocracia; orientarse, en
fin, al bien común, concebido como una
actitud permanente encaminada a mejo-
rar la calidad de vida de la población.
En este contexto, los parámetros del
gran cambio presente-futuro hacia el cual
han de encauzarse los esfuerzos construc-
tivos del derecho administrativo, no pue-
den ser otros que aquellos que viabilicen
las constantes de la democracia, la efica-
cia y la ética, las tres grandes columnas
que sostienen la actual Administración del
Estado.
Un administrativismo integral, por
consiguiente, ha de plasmar en iniciativa
estas inquietudes y vitalizar el derecho
chileno; conferir contenido a las formas
y hacer de la proposicionalidad jurídica
una sustantividad valórica; contribuir a
recrear visiones compartidas del hombre,
de la sociedad y del Estado chilenos, para
concretar las demandas insatisfechas de
eficacia y justicia política que anidan en
la población, y restablecer ante la ciuda-
danía la imagen de una justicia jurídica
inserta en el mundo de una concreta na-
ción democrática.