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combustible, los que eran entregados a las entidades financieras en

INTRODUCCIÓN distintos instrumentos de renta1. Estas instituciones, en consecuencia,
necesitaban efectuar préstamos para incentivar su propio giro, lo que en
definitiva incrementó significativamente el acceso al crédito en todos los
estamentos, aumentándose paralelamente la liquidez disponible dentro del
mercado financiero y, por ende, disminuyeron los requerimientos técnicos
para aprobar colocaciones. Nuevamente, en 1979, el petróleo aumentó su
valor, pero en esta oportunidad las economías de mayor envergadura
optaron por políticas de contracción, aumentando las tasas de interés y
desincentivando el consumo derivado de importaciones (exportaciones

Las normas jurídicas de cualquier naturaleza tienen una esencia reactiva, frutícolas chilenas, por ejemplo). En paralelo, Chile veía con desesperación

vale decir, intentan dar tratamiento normativo a un determinado fenómeno cómo su deuda externa aumentaba dramáticamente y sufría con la caída

advertido en la realidad, el que ha sido considerado por el legislador como sostenida en el precio del cobre 2, teniendo que incorporar un tipo de cambio

objeto necesario de regulación sistémica. Algo bastante similar puede verse fijo pero irreal, favoreciendo la asunción de deuda interna en moneda

al retroceder en el tiempo y asumir el estudio de los elementos de hecho norteamericana, más apreciada y estable que el peso; la tasa de desempleo

que motivaron, en primer término, la promulgación de la Ley Nº 18.175 oficial llegaba en 1981 al 24% 3y el porcentaje de recuperación de crédito

sobre Quiebras de 1982, que pasó a formar parte del Libro IV del Código de bancario caía en picada4. Concursalmente, tuvo lugar un hecho

Comercio. Desde el año 1970 en adelante, comenzó a gestarse una crisis particularmente significativo y que incidiría en la necesidad de dar un giro en

económica a escala mundial que tuvo como fuente, entre otros factores, el la legislación pertinente, a saber: la quiebra de la Compañía Refinería de

aumento progresivo en el precio del "petróleo", decretado por la OPEP. Ese Azúcar Viña del Mar S.A. (CRAV), en mayo de 1981. Se trataba de la

mayor valor en el precio del crudo constituyó un fuerte golpe a las naciones principal industria azucarera nacional que mantenía pasivos con una serie

más industrializadas, las cuales, para asumir la continuidad de sus de instituciones bancarias y donde el nivel de endeudamiento era

actividades productivas, reclamaron créditos a la banca internacional. Este sorprendentemente superior a lo que la Compañía podía razonablemente

escenario, en principio, fomentaba la colocación, toda vez que los países soportar. Los estudios financieros develaron que CRAV obtenía créditos con

productores de petróleo contaban con grandes recursos derivados del facilidad —quizá demasiada—, casi al solo requerimiento verbal de su

2
 gerencia, evidenciando una realidad que lamentablemente no era un caso
aislado: el nivel de endeudamiento de la industria nacional general era tan
elevado que las opciones de recuperación efectiva eran bajísimas,
escenario que se veía agravado con el ingreso de Chile, junto con otros
países de la región a un ciclo recesivo. Es cierto, sin embargo, que buena
parte de la bancarrota de la azucarera puede legítimamente atribuirse a una
inesperada y brutal disminución en el valor proyectado de precios del
azúcar, situación que, grosso modo, obligó a la Compañía a vender sus
existencias a precios menores a aquellos pagados para abastecerse 5. Como
fuere, el caso tuvo un enorme impacto nacional y facilitó la aparición de
una insolvencia en cadena, vale decir, situaciones en que operadores
vinculados a CRAV entraron en cesación de pagos, sea por la vía de perder
a su único o principal cliente o por el camino de hacer imposible la
continuación del negocio frente al crédito incobrable existente contra la
azucarera.
Procesalmente, si bien la Ley Nº 18.175 sobre Quiebras fue publicada en la
edición del Diario Oficial el 28 de octubre de 1982, su entrada en vigencia
efectiva fue posterior, en virtud de la supeditación de la misma a la publicación
de la primera Nómina Nacional de Síndicos, fechada el 10 de febrero de 1983.
Con todo, conforme al artículo 1º transitorio de la citada Ley Nº 18.175, todas
las falencias presentadas o solicitadas antes del 21 de febrero de 1983,
seguirían siendo sustanciadas conforme a la Ley Nº 4.558. Hasta entonces, el
avance de la nueva legislación fue, entre otras cosas, reemplazar a la
Sindicatura General de Quiebras (SGQ) en cuanto organismo auxiliar de los
tribunales de justicia, cuya finalidad era administrar y realizar los activos del
fallido, procediendo también al pago de los pasivos, por los denominados
Síndicos Privados de Quiebras. Entre las razones que justificaron la nueva
legislación, que dicho sea de paso venía a reinstaurar un régimen de
administración concursal privado que la Ley Nº 4.558 había eliminado,
podemos destacar:
a) El sostenido aumento en la sustanciación de bancarrotas. La realidad
imperante hacía imprescindible la incorporación de nuevos actores, en el
entendido que la SGQ sencillamente no daba abasto para el cumplimiento de
su función. Si a ello se le agrega la débil situación financiera incluso del Estado
chileno, parecía poco apropiado cargar aún más las arcas fiscales mediante
aumentos significativos en la dotación administrativa, optándose por la fórmula
de remitir la administración del concurso a las manos de privados;
b) La crisis económica imperante en Chile. El desalentador panorama que
se observaba en nuestro país asumía ribetes de colapso financiero
cuando, posteriormente, la ciudadanía tomó conocimiento de la insolvencia de
al menos cuatro bancos de la nación, los que tuvieron que ser intervenidos por
la autoridad. Así, los cambios a la legislación concursal existente en esos días
eran imprescindibles y debían direccionarse justamente a los defectos
concretos que se advertían en tal coyuntura: "La actual Ley de Quiebras, que
está vigente desde hace 30 años, obedeció a un momento histórico muy
diferente del actual como lo fue la crisis de principios de la década de los 80.
La economía del mundo globalizado de hoy es mucho más dinámica y
competitiva, por lo que nuestro sistema concursal requiere de una nueva
legislación. En efecto, las economías modernas priorizan en sus legislaciones
3
concursales la continuidad de la empresa y del empleo, en la medida en que
ésta sea viable, por sobre la liquidación de la empresa y consecuente pérdida
del empleo"6. La incorporación de privados en la gestión, así como algunos
perfeccionamientos en la forma de liquidación de los activos y un tratamiento
diferente a lo que conocemos como deudor calificado, iban en la línea de
preferir o hacer prevalecer la óptica liquidadora muy por encima de la visión
década de los 70, el porcentaje de recuperación de créditos en una quiebra
oscilaba entre un 14% y 17%. Era, por ende, insoslayable contar con un
sistema más eficaz, que instara por una venta acelerada y que tuviera los
incentivos idóneos en tal dirección.
En definitiva, la Ley Nº 18.175, que pasó a formar parte del Libro IV

reorganizadora. En efecto, incluso desde una mera observación de técnica del Código de Comercio, fue lo que suele denominarse como una norma hija

legislativa, vemos que la preeminencia de la quiebra por sobre sus alternativas de su tiempo. Sus disposiciones eran lo que el Chile de entonces reclamaba y

concursales era notoria, partiendo desde el nombre mismo de la Ley Nº 18.175 su aplicación por más de 30 años ha demostrado que su sentido y orientación

sobre Quiebras, tanto en el articulado particular, la profundidad en el eran acertadas a las necesidades del país, en esa época.

tratamiento de diversos aspectos, entes partícipes e incluso desde el simple

Durante el período de vigencia de la normativa anterior, se efectuaron ocho
orden consecutivo de texto. La percepción del legislador de la época era instar
modificaciones que podemos resumir como sigue:
por la más breve y acotada discusión posible, a efectos de incentivar una
realización veloz y efectiva de los bienes del fallido, buscando un próximo y
a) La primera de ellas se realizó mediante la dictación de la Ley Nº 18.598,
expedito reingreso de los mismos al flujo de la economía. Así, en términos más
de fecha 5 de febrero del año 1987, que introdujo modificaciones a los artículos
coloquiales, la crisis nacional no nos daba tiempo para discutir acerca de
100, 112, 113, 114 y 115 que apuntaban a mejorar la administración y
opciones tendientes a mantener viva la empresa o a encontrar fórmulas de
funcionamiento de las empresas donde se decretaba la continuación de giro;
viabilidad, sino que la urgencia del presente y la enorme cantidad de casos
esta misma ley incorporó el primitivo artículo 177 bis, que pasó a facilitar la
exigía liquidar y pagar, realizar y repartir, todo, en el menor tiempo posible.
tramitación de los Convenios, al otorgarse un plazo de 90 días de protección,
período en que el deudor no podía ser declarado en quiebra ni ejecutarse sus
c) La necesidad de aumentar el porcentaje de recuperación del crédito. Si
bienes, siempre que el Convenio lo apoyara la mayoría de los acreedores que
bien, como lo veremos más adelante en esta misma obra, este propósito no se
representen a lo menos el 51% del total pasivo, norma que como veremos más
vio satisfactoriamente cumplido con el Libro IV del Código de Comercio, lo
adelante, fue perfeccionada por otra reforma; finalmente esta disposición
cierto es que con anterioridad a su dictación, mejor, de la dictación de la Ley
agregó al artículo 219 una presunción quiebra culpable, dada sobre la base de
Nº 18.175, el paisaje era aún más desolador. Si bien nos ha sido imposible
acceder a cifras oficiales, informalmente podemos aventurar que, a finales de la

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agravar el mal estado de los negocios, durante el período de protección de los
90 días antes señalado.
b) Una segunda reforma se realizó el 13 de junio del año 1992, al dictarse la
Ley Nº 19.144, que trató de perfeccionar las disposiciones de los artículos 123,
124, 125 y 127 de la Ley de Quiebras ya citada, en lo que dice relación con la
venta de activos y, particularmente, la venta bajo la modalidad de Unidad
Económica.
c) Seguidamente, el 30 de septiembre del año 1993, se dictó la Ley
Nº 19.250; esta tercera reforma, que aunque se refirió a un solo artículo, no fue
menor, porque incorporó al artículo 148 que regulaba el pago de los créditos
privilegiados de la primera clase, un solo inciso que señalando: Los créditos
privilegiados de la primera clase preferirán a todo otro crédito preferente o
privilegiado establecido por leyes especiales; por esta vía normativa, se zanjó
una lata discusión respecto de la llamada superpreferencia, que por un tiempo
la doctrina y parte de la jurisprudencia le confirió a los créditos garantizados por
el antiguo sistema pignoraticio sobre prenda industrial. Con esta reforma, los
créditos laborales mantuvieron indemne su privilegio.
d) La cuarta reforma data del día 31 de marzo del año 2002, fecha en que se
dictó la Ley Nº 19.806, que modificó los artículos 17, 18, 60, 113, 117, 222, 223,
226, 228, 234, 236, 239, 240 y 263, en lo que decía relación con la nueva
entidad que nacía en esa fecha —la Superintendencia de Quiebras— que
reemplazó a la Fiscalía Nacional de Quiebras. Además, esta ley realizó una
serie de adecuaciones de redacción para sustituir cualquier referencia al
antiguo sistema de enjuiciamiento penal, por el nuevo procedimiento oral que
entró en funcionamiento en Chile en esa época.
e) La Ley Nº 20.004, dictada con fecha 8 de marzo del año 2005, estableció
una importante modificación, entregando mayores facultades de fiscalización a
la Superintendencia de Quiebras, que alcanzó incluso a los ámbitos
disciplinarios para los síndicos y nuevas modalidades para la designación de
éstos en las Quiebras y Convenios, cumplimiento con ello un anhelo
importante: dotar de imperio suficiente al órgano fiscalizador y transparentar el
proceso de designación de síndicos en los concursos, dado que, a esa fecha,
el sistema imperante había demostrado su flaqueza porque por un buen tiempo
se prestó para arbitrariedades sobre la materia.
f) El 24 de noviembre del año 2005 se hizo un ajuste técnico desde el punto
de vista normativo, ordenándose incorporar la ley concursal al Libro IV del
Código de Comercio, con exclusión de las disposiciones orgánicas de la
Superintendencia de Quiebras, reservándose para ésta el número de la Ley
Nº 18.175.
g) El 29 de noviembre del año 2005 se dictó la Ley Nº 20.073 que estableció
una reforma a los Convenios Judiciales, mejorando la redacción del artículo
177 bis; incorporando la institución de los expertos facilitadores, llamados a
hacer los encausadores de los acuerdos entre el deudor y sus acreedores,
institución que en la práctica funcionó muy escasamente; estableció el
llamado convenio obligado, como herramienta que se le otorgaba al acreedor
para conminar al deudor a fin de que formulara proposiciones de convenio, bajo
5
apercibimiento de ser declarado en quiebra si no lo hacía dentro del plazo de esta misma clase y se agregó al artículo 137, que versa sobre de las
establecido por la ley; introdujo el arbitraje obligatorio para el conocimiento y impugnaciones que puedan realizarse a este tipo de créditos.
fallo de los Convenios que debían presentar las sociedades que se
encontraban sujetas a fiscalización de la Superintendencia de Valores y El tratamiento de la quiebra que efectuaba el Libro IV del Código

Seguros; introdujo además el arbitraje voluntario, para aquellas Proposiciones de Comercio fue objeto de numerosos análisis, estudios y opiniones

de Convenio que contaban con el apoyo para el cambio de jurisdicción, de doctrinales. Bajo esa perspectiva y sin que nuestra intención sea descartar de

acreedores que representaban un porcentaje importante del pasivo y algunas plano algunas discusiones o apreciaciones particulares sobre diversos puntos

normas que de una u otra forma procuraron dar mayor celeridad a la de importancia jurídica, lo cierto es que el curso de los años vino a cimentar un

tramitación de este acuerdo judicial celebrado entre el deudor y sus conjunto de visiones confluyentes sobre determinados defectos o

acreedores, antes de la declaratoria de quiebra y que precisamente se inadecuaciones técnicas de la ley. En ese orden de ideas, la primera

acordaba para evitarla. Adicionalmente, esta ley amplió a dos años el plazo de constatación advertida por el grupo de profesionales y técnicos que recibieron

prescripción para el ejercicio de las llamadas acciones de inoponibilidad y la misión de estudiar y proponer un nuevo cuerpo legislativo concursal, fue

estableció las normas del juicio sumario, para la tramitación de los determinar si la necesidad primordial era idear un texto legal complementario

procedimientos destinados a lograr la declaración de la referida inoponibilidad, modificatorio de ciertas áreas del Libro IV que se estimaban susceptibles de

respecto de los actos o contratos que, ejecutados o celebrados dentro del mejoramientos; o bien derechamente, instar por el reemplazo de la llamada Ley

llamado período sospechoso, provocaban un perjuicio para los acreedores; de Quiebras por un ordenamiento nuevo e independiente.

antes de esta reforma, los juicios revocatorios de esta especie se tramitaban

En un primer momento, las opiniones mayoritarias tendieron a concentrarse
con arreglo al procedimiento ordinario.
en la urgencia de entregar soluciones concretas a problemas casi

h) Finalmente, la última reforma se estableció al dictarse la Ley Nº 20.190, unánimemente observados y, posteriormente, dar pie a una reforma a gran

de fecha 5 de junio del año 2007, que incorporó en el artículo 69, como escala, orientada a la sustitución del Libro IV del Código de Comercio en

integrante del compendio de obligaciones conexas que sí permitían la términos globales y completos. De hecho, la iniciativa primigenia se denominó

compensación concursal, las operaciones que aun siendo de distinta moneda, coloquialmente Ley Corta y su propósito, como ya dijimos, era solucionar

emanaban de operaciones de derivados y señaló ejemplos de los instrumentos dificultades específicas que los analistas habían constatado y para las cuales

que podían contener estas operaciones; adicionalmente, en el artículo 147 ya discurrían varias hipótesis de perfeccionamiento. Por su parte, el esfuerzo

reguló el pago de los créditos valistas en relación a los créditos subordinados legislativo de mayor alcance y profundidad se ilustró como Ley Larga,

6
supeditándose su redacción al curso de aplicación y aceptación de los cambios
contenidos en la normativa complementaria. Con todo, la autoridad
administrativa consideró que los esfuerzos investigativos existentes a la época
permitían y aconsejaban asumir de inmediato y sin demoras un esfuerzo de
mayor envergadura, evitando caer en propuestas "parche" o simplemente
contenedoras y aplazadoras de una reforma que se entendía insoslayable.
De esta forma, los mismos resultados o evidencias investigativas existentes
para justificar la dictación de la Ley Corta, sirvieron de base sólida para ir
descubriendo e incorporando otros hallazgos o falencias estructurales que,
analizadas en su conjunto, eran idóneas y suficientes para cimentar la tarea de
entregar una legislación concursal nueva y acorde a los tiempos actuales.
Tanto los hitos de la primera iniciativa como los invocados para la segunda,
serán presentados en esta obra. A continuación, nos proponemos la misión de
ir entregando al lector los principales elementos de las normas que más
incidencia podrían llegar a tener en un Procedimiento de Reorganización y de
Liquidación, así como las principales visiones doctrinarias nacionales e
internacionales que sirvieron de base para la consagración de las distintas
disposiciones que informan los Capítulos contenidos en esta obra.
Hemos señalado con anterioridad que el primer paso para alimentar el
proceso de modificación normativa del Libro IV del Código de Comercio, fue la
constatación de ciertas falencias en las disposiciones vinculadas a los
Convenios Judiciales y al Juicio de Quiebra. Dentro de ellas, a su vez, hubo
una división meramente ilustrativa, pero que sirvió de guía para dotar de una
suerte de orden de prelación al trabajo de preparación legislativa: aquellas
incorrecciones que se llamaron notorias, en las cuales buena parte de las
personas que hacen de la concursalidad su labor cotidiana o habitual
coincidían plenamente y, por otro lado, aquellas que vinieron en identificarse
como secundarias, vale decir, las que en principio obedecían a una percepción
más bien individual de algunos investigadores y encontraban diferentes grados
de resistencia entre el resto de la comunidad jurídica consultada.
Respecto de las primeras se concluyó que debían ser abordadas en forma
directa y preferente, ya que constituían defectos cuyo tratamiento era ineludible
y urgente. Es más: sólo entregando una solución respecto de deficiencias
evidentes, podía enfrentarse a continuación una tarea más inclusiva en cuanto
aprovechar el envión normativo para ir consagrando modificaciones más
ambiciosas. Con todo, y a modo de prevención, el grupo de profesionales a
cargo de la tarea de entregar un texto modificatorio en materia de Convenios y
Quiebras no estructuró su labor, concluyendo que la totalidad de las normas del
Libro IV del Código de Comercio debían ser eliminadas. En otras palabras,
existió conciencia en orden a que la legislación vigente, particularmente las
relativas al Juicio de Quiebras, contenían secciones, partes y/o principios
altamente meritorios y rescatables que no merecían modificación, toda vez que
respondían adecuadamente a los requerimientos concursales que justificaron
su tratamiento. En suma, las situaciones catalogadas como notorias en cuanto
a su necesidad de perfeccionamiento, fueron las siguientes:
A) INICIO DE LOS PROCEDIMIENTOS PARA ACORDAR CONVENIOS JUDICIALES
PREVENTIVOS Y LA SUSPENSIÓN DE LAS ACCIONES JUDICIALES EN CONTRA DEL
DEUDOR
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 Una de las primeras deficiencias contenidas en la normativa concursal que
regulaba los Convenios Judiciales Preventivos, era la lentitud para iniciar estos
procedimientos; en efecto, la tramitación que contemplaba la designación del
Síndico informante en los Convenios Judiciales Preventivos, regulada en el
Párrafo segundo del Título XII del Libro IV del Código de Comercio, era
demorosa y en el mejor de los casos alcanzaba a 18 días hábiles. Como
veremos en esta obra, la Ley Nº 20.720 establece un Procedimiento de
7 8
Reorganización para la Empresa Deudora , en donde la nominación del
Veedor9no debe superar los 6 días; probablemente esta diferencia en los
plazos no se aprecie en términos sustanciales, pero cuando una empresa
requiere reorganizar su situación económica y financiera, el día pasa a ser
extraordinariamente relevante para la estabilidad de sus operaciones.
La presentación de las Proposiciones de Convenios encontraba, además, un
obstáculo en la norma del artículo 177 del citado Libro IV del Código de
Comercio que señalaba: La tramitación de esta clase de convenio no
embarazará el ejercicio de ninguna de las acciones que procedan en contra del
deudor, no suspenderá los juicios pendientes, ni obstará a la realización de los
bienes. Para lograr que el deudor y los acreedores tuvieran espacios de
negociación tranquilos y, con el propósito que además ningún acreedor se
beneficiara con sus acciones de cobro individual, señalamos anteriormente que
con fecha 5 de febrero del año 1987 se dictó la Ley Nº 18.598 que incorporó a
la Ley Nº 18.175 sobre Quiebras, el artículo 177 bis y que pasó a facilitar la
tramitación de los Convenios, al otorgarse al deudor un plazo de 90 días de
protección, período en que éste no podía ser declarado en quiebra ni
ejecutarse sus bienes, siempre que el Convenio lo apoyara la mayoría de los
acreedores que representen a lo menos el 51% del total pasivo. Sin embargo,
como en la práctica los acreedores financieros eran los que contaban con los
montos más altos del pasivo para obtener el quórum de apoyo a la
presentación de las Proposiciones de Convenio, era muy común y, por qué no
decirlo, también lógico, que estos acreedores solamente apoyaran las
proposiciones que estaban dispuestos a aprobar, lo que significaba tiempos
prolongados en la discusión y análisis de estas propuestas, hasta acordar un
texto definitivo que podía presentar el deudor a los demás acreedores. En este
período, que podía extenderse por varias semanas, se generaba un daño no
menor al giro de la Compañía que necesitaba una reestructuración de sus
pasivos en forma urgente.
Para superar estas deficiencias, veremos en esta obra que la Ley Nº 20.720
otorga al deudor la llamada protección financiera concursal con el objeto que
pueda iniciar el proceso de negociación con sus acreedores, dentro de un
marco de tranquilidad y sin que se vea expuesta a cobros ejecutivos o
procedimientos compulsivos que puedan significar la pérdida de la unidad
productiva. La idea es que desde que se publica la resolución del tribunal por la
cual se abre el Procedimiento de Reorganización, ningún acreedor pueda
beneficiarse en perjuicio de los demás, realizando cobros individuales, logrando
con ello una de las máximas del Derecho Concursal: la par condictio
creditorum o posición de igualdad entre los acreedores frente al deudor; es así
que el artículo 57 Nº 1 de la ley antes citada, confiere al deudor y de pleno
derecho, un plazo de treinta días hábiles, contados desde la notificación de la
resolución que consagra esta protección, plazo en el cual: i. No podrá
declararse ni iniciarse en contra del Deudor el Procedimiento Concursal de
8
Liquidación, que establece el Capítulo IV de esta ley, y ii. No podrán iniciarse
en su contra juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o restituciones
en juicios de arrendamiento. Veremos que este plazo se puede extender,
cuando el deudor cuente con el apoyo de los acreedores en los términos que
se analizarán, cuando desarrollemos el Procedimiento de Reorganización de la
Empresa Deudora.
B) SITUACIÓN DE LOS SUMINISTROS; FINANCIAMIENTO Y VENTAS DE ACTIVOS
DURANTE LA TRAMITACIÓN DE LOS CONVENIOS JUDICIALES PREVENTIVOS
Durante la negociación que hacían los deudores con sus acreedores sobre
el contenido de las Proposiciones de Convenios Judiciales Preventivos que
regulaba el libro IV delCódigo de Comercio, uno de los problemas más
complejos era asegurar el abastecimiento de bienes y la prestación de servicios
a la empresa proponente durante este período, el cual muchas veces
se prolongaba por más de 5 meses, contados desde que se requería el apoyo
de los acreedores mayoritarios para la presentación del Convenio a fin lograr
los efectos que establecía el artículo 177 bis, hasta la aprobación del mismo.
Los proveedores —con justa razón— se abstenían de despachar sus
productos o a prestar servicios durante este período, por cuanto no querían
asumir la contingencia del rechazo del Convenio Judicial que importaba la
quiebra refleja de la Compañía, proceso en el cual recuperarían, en el mejor de
los casos, solamente el Impuesto al Valor Agregado de los créditos
provenientes de estas ventas o servicios.
Para superar esta deficiencia normativa, la Ley Nº 20.720 —que tiene entre
sus objetivos establecer las herramientas que sean necesarias para que
empresas viables puedan reorganizar sus activos y pasivos con el concurso de
sus acreedores— estableció una regulación normativa para abordar el tema del
abastecimiento durante el período de presentación, discusión y aprobación de
las propuestas de reorganización que la Empresa Deudora hace a sus
acreedores; es así como el artículo 72 señala que: Losproveedores de bienes y
servicios que sean necesarios para el funcionamiento de la Empresa Deudora,
cuyas facturas tengan como fecha de emisión no menos de ocho días
anteriores a la fecha de la Resolución de Reorganización y en la medida que
en su conjunto no superen el 20% del pasivo señalado en la certificación
contable referida en el artículo 55, se pagarán preferentemente en las fechas
originalmente convenidas, siempre que el respectivo proveedor mantenga el
suministro a la Empresa Deudora, circunstancia que deberá acreditar el
Veedor.
En cuanto a la venta de activos, se observó que en los momentos previos a
la presentación de un Convenio Judicial Preventivo, y con mayor razón durante
su tramitación, era imposible vender activos inmovilizados para hacer frente a
los gastos operacionales de la Compañía, por cuanto estaba la contingencia
del rechazo del Convenio Judicial que importaba la quiebra refleja de la
proponente y la venta quedaba expuesta a una acción de inoponibilidad
concursal. Si algún comprador quería asumir ese riesgo, obviamente que
castigaba el precio del bien en perjuicio de todos los acreedores.
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 Como muchas veces es necesario realizar este tipo de ventas, en de las Empresas Deudoras que inician sus restructuraciones dentro del
especial si se trata de activos que no participan en la fase de producción o Proceso de Reorganización, veremos que el artículo 74 establece que durante
comercialización de la Empresa Deudora, veremos que el artículo 74 autoriza la Protección Financiera Concursal se podrá adquirir préstamos con tal
este tipo de ventas durante la Protección Financiera Concursal, siempre que el objetivo, siempre que éstos no superen el 20% de su pasivo señalado en la
valor de los bienes a liquidar no superen 20% de su activo fijo contable. Por su certificación contable referida en el artículo 55; es decir, del estado del pasivo
parte, el artículo 76 establece que el producto de la venta debe ingresar que la Empresa Deudora debe presentar al momento de solicitar la apertura del
efectivamente a la caja de la Empresa Deudora y destinarse única y Procedimiento de Reorganización.
exclusivamente a financiar su giro.
Todas estas nuevas normas y su forma de aplicación, que
Respecto de los créditos necesarios para hacer frente a los gastos constituyen verdaderas herramientas para que los deudores sinceren
operacionales durante la tramitación de los Convenios Judiciales, también tempranamente su situación frente a los acreedores, las analizaremos en esta
se observó que este tema no estaba resuelto correctamente en el Libro IV obra.
del Código de Comercio. Al igual que los temas de abastecimiento, ninguna
persona estaba en condiciones de entregar créditos operacionales durante este C) PARTICIPACIÓN DE LOS ACREEDORES GARANTIZADOS EN LOS CONVENIOS

período, por cuanto no querían asumir la contingencia del rechazo JUDICIALES

del Convenio Judicial que importaba la quiebra refleja de la Compañía, proceso

Durante la vigencia del Libro IV del Código de Comercio, el artículo 191
en el cual era muy difícil recuperar estos créditos.
establecía que si los acreedores prendarios o hipotecarios votaban

Normalmente, estos créditos provienen de quienes detentan la propiedad de una propuesta de Convenio Judicial, perdían sus preferencias para el pago de

la Compañía que también se abstenían de otorgar el financiamiento por las sus créditos garantizados, por esta razón se señalaba que los Convenios eran

mismas razones antes señaladas y, para el caso que el Convenio prosperara, solamente de acreedores valistas.

igual los acreedores instaban para la posposición del pago de éstos por ser
Lo anterior era una falacia, por cuanto cada vez que se iniciaban las
relacionados.
negociaciones para acordar un Convenio Judicial, era necesario contar con el

Para regularizar lo anterior y, con el propósito de potenciar la entrega de consentimiento informal de los acreedores garantizados, quienes aunque no

recursos frescos que muchas veces son indispensables para financiar el giro votaban las proposiciones de convenio, tenían una injerencia fundamental en

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su objeto o contenido porque si no estaban de acuerdo con éste, simplemente
ejecutaban la garantía, dejando en letra muerta todo lo acordado con los
acreedores en el Convenio. Este consentimiento informal adolecía de toda la
seguridad jurídica que debía tener una convención que importaba una nueva
reestructuración de las deudas comprometidas en el Convenio, quedando el
deudor en situaciones bastantes precarias.
Con el objeto superar las falencias antes señaladas y, fundamentalmente,
para transparentar más los acuerdos de reorganización, la Ley Nº 20.720 en su
artículo 61 permite que se pueda formular una propuesta para los acreedores
valistas y otra para los acreedores hipotecarios y prendarios cuyos créditos se
encuentren garantizados con bienes de propiedad del Deudor o de terceros,
todo ello bajo las modalidades que se analizarán en el Capítulo que trata de los
Acuerdos de Reorganización de la Empresa Deudora.
D) LOS ACUERDOS EXTRAJUDICIALES
El artículo 169 del Libro IV del Código de Comercio, establecía que
cualquier acuerdo extrajudicial celebrado entre el deudor, antes de su
declaración de quiebra, y uno o más de sus acreedores relativo al pago de sus
obligaciones o a la administración de sus bienes, sólo obligaba a quienes lo
suscribían; lo anterior significó que esta norma pasara a ser letra muerta,
porque era absolutamente imposible lograr un acuerdo con la unanimidad de
los acreedores a fin de que sus estipulaciones les fueran oponible a todos; en
otros términos, se podía llegar a un acuerdo extrajudicial con un
grupo significativo de acreedores, y cualquier acreedor omitido podía ejecutar
individual o colectivamente al deudor. Por otra parte, se observó que en
muchos casos existía un número muy menor de acreedores que concentraban
una gran cantidad de pasivos que estaban dispuestos renegociar con el deudor
este endeudamiento, sin la intervención del órgano jurisdiccional, situación que
era jurídicamente débil.
Para superar esta deficiencia la Ley Nº 20.720 estableció los Acuerdos de
Reorganización Extrajudicial o Simplificados que se han establecido para
aquellos casos en que no existe una multiplicidad de acreedores y el pasivo se
encuentra concentrado mayoritariamente solo en algunos. En estos casos la
ley estableció un procedimiento especial, que se inicia en el ámbito
extrajudicial, donde se recaban las mayorías necesarias para el acuerdo de
reorganización, y se lleva a la sede jurisdiccional para ser refrendado y
legitimado por todos los acreedores, conforme a la normativa que analizaremos
en esta obra.
E) SUJETO PASIVO DE LA ACCIÓN DE QUIEBRA
Si bien el Libro IV del Código de Comercio no establecía quiénes podían ser
demandados de quiebra, es decir, qué personas actuaban como sujetos
pasivos del libelo falencial, lo cierto es que esa falta de regulación expresa dio
pie a múltiples interpretaciones excluyentes, vale decir, ejercicios orientados a
que distintas personas quedaran fuera de la quiebra como tal y en forma
anticipada. De hecho, fueron situaciones prácticas las que motivaron el
tratamiento del tópico en análisis, máxime cuando se advirtió que su
intervención en la vida del Derecho era cada vez más incidente. Un primer
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ejemplo viene dado por la bancarrota de corporaciones y fundaciones, (FIP) y las Comunidades de Edificios, así como las Empresas Individuales de
constatación nacida de los procedimientos concursales sustanciados en contra Responsabilidad Limitada (EIRL) y, en menor medida, las municipalidades).
de clubes del fútbol profesional chileno. En efecto, una de las principales
defensas que se arguyeron para intentar desvirtuar la respectiva demanda de F) RÉGIMEN DE DEFENSA DEL DEUDOR

quiebra fue, precisamente, que las personas jurídicas de derecho privado y sin
No existen grandes dudas a la hora de concluir que el Libro IV del Código de
fines de lucro no podían quebrar. Fue necesario un exhaustivo análisis de
Comerciocontenía un método de defensa para el demandado consistente en el
nuestra judicatura para concluir que no existían razones de peso para
Recurso Especial de Reposición o RER. Los hitos que construyeron su
exceptuar de la concursalidad a dicha clase de personas jurídicas. Un segundo
tratamiento normativo dijeron relación con la hipotética concordancia sistémica
ejemplo fue el construido a través de las entidades de naturaleza religiosa que,
entre esta herramienta procesal y el principio constitucional del debido proceso,
luego de la dictación de la ley, han pasado a detentar un rol similar al que en la
sobre todo cuando se cae en la cuenta que el RER se debe interponer después
vida jurídica ostenta la Iglesia Católica, es decir, el de personas jurídicas de
de la sentencia definitiva declaratoria de quiebra. En otras palabras, parecía
derecho público. Estas corporaciones confesionales y de diverso credo, están
necesario determinar si era acorde con un régimen protector o garantista de
adscritas a un régimen legal particular y, no obstante, actúan en la vida del
derechos, la idea de consagrar un derecho a defensa que sólo nacía cuando la
derecho tal y como los demás partícipes: celebran contratos a distintos títulos,
sentencia que resolvía el "juicio", estaba ya pronunciada. No está demás
pagan deudas, reciben suministros de servicios básicos, llevan contabilidad,
señalar, como mera constatación técnica, que las disposiciones que contenía
entre otros. Con todo, era necesario esclarecer si estas corporaciones podían
en el artículo 45 del Libro IV del Código de Comercio, comúnmente conocidas
ser arrastradas al procedimiento concursal y, como lo veremos más adelante, el
como la audiencia informativa, no construían un procedimiento de oposición a
legislador optó por un criterio excluyente que, a nuestro juicio, se justifica y
la demanda de quiebra propiamente tal, en el entendido que esta esclusa
sustenta en plenitud. Existen, por cierto, otras figuras asociativas o de reunión
procesal tenía un mero fin explicativo para el afectado (de discutible utilidad),
que, si bien serán abordadas en esta obra, presentan un atractivo especial, ya
sin dar lugar a incidentes y donde la única conducta que el demandado podía
que permiten elaborar una rica e interesante discusión sobre la procedencia de
ejecutar para enervar la inexorable bancarrota, era pagar el crédito incluido en
la Liquidación a su respecto, dejándose la solución de la controversia a nuestra
la demanda.
judicatura, sin perjuicio de nuestra opinión sobre la discusión. Destacan, por su
permanente presencia en el flujo contractual, los Fondos de Inversión Privados
En el mismo orden de ideas, pero entendiendo que se trataba de un defecto
hasta cierto punto de fácil corrección, era técnicamente arduo de comprender

12
que el legislador no consagrara el plazo o término en que dicha audiencia
informativa debía tener lugar. Esta omisión había dado pábulo para un conjunto
de interpretaciones diversas entre tribunales civiles de primer grado, las que
iban desde una perspectiva particularmente drástica, concediendo tan sólo 3
días desde la notificación para la celebración de la audiencia, hasta decisiones
que concedían el término de emplazamiento para contestar demandas en el
juicio ordinario de mayor cuantía (15 + 3 + Tabla de Emplazamiento) en cuanto
época de esta audiencia. Parecía conducente, entonces, establecer un criterio
de actuación más claro y vinculante, al menos para saber a ciencia cierta en
qué plazo debía concurrir todo deudor demandado a la antedicha citación.
Finalmente, existía una tercera arista a considerar, a saber:
constatación de lo que podríamos llamar una jurisprudencia de emergencia,
derivada de la generalizada percepción de la judicatura en lo referido a la
patente necesidad de incorporar, al menos brevemente, una oportunidad al
deudor demandado para que hiciera valer aquellas herramientas jurídicas que
controvirtieran la acción de quiebra. En los hechos, se mostraba notoriamente
insuficiente, a la luz de una simple observación comparativa, que un
procedimiento concursal de carácter universal en sus resultados se viera
reducido tan drásticamente en la defensa previa del deudor, en circunstancias
que, por otro lado, procedimientos mucho menos invasivos de la persona y
bienes del demandado, tuvieran toda una batería, reglada, concreta y material,
de alternativas para intentar atacar el mérito de la acción deducida en su
contra. En consecuencia, las investigaciones o procesos de consulta durante el
período de levantamiento de datos del entonces Proyecto de Ley, arrojaron que
las tendencias de nuestros tribunales de primera instancia oscilaban entre los
siguientes extremos:
a) Por una parte, aquellas magistraturas que evidenciaban un tenor más
estricto y ceñido al tenor literal del entonces artículo 45 del Libro IV del Código
de Comercio, vale decir, la única y exclusiva conducta que el deudor
demandado de quiebra podía hacer para evitar la declaración de bancarrota,
era pagar la deuda reclamada en ese libelo. Acto seguido, y luego de
constatada la efectividad de la solución —usualmente a través de la
consignación en cuenta corriente del tribunal—, el juzgador paralizaba
temporalmente el procedimiento y ordenaba la liquidación del crédito y la
la tasación de las costas. Finalmente, una vez afinada la actuación anterior y
pronunciada la resolución pertinente (sin perjuicio de las eventuales
objeciones), el demandado debía pagar ese saldo pendiente junto a las costas
de la causa y solo en esa hipótesis se vería enteramente liberado de la
quiebra reclamada a su respecto. Por cierto que, en caso de no solucionar
oportunamente el crédito liquidado y las costas, era perfectamente posible y de
hecho constan litigios sobre el particular, que se pronunciara la sentencia
declaratoria de quiebra sólo en virtud el saldo impago y las costas.
b) En las antípodas de la interpretación precedente encontramos juzgadores
partidarios de garantizar al deudor demandado de quiebra el acceso efectivo a
toda la amplia gama de medios procesales para controvertir la pretensión del
actor. De este modo, e incluso a riesgo de caer en una actuación o decisión
contra ley o texto expreso, el raciocinio subyacente era bastante elocuente y,
por cierto, convincente. Consistía en hacer notar, lisa y llanamente, que el
13
grado de afectación de derechos y garantías que la quiebra judicialmente
declarada causaba en el sujeto pasivo era tan grave e incuestionable que, aun
si la ley no lo mencionara o incluso si consagraba un texto derechamente
excluyente de la opción de defensa previa, era deber de la judicatura entregar
una esclusa procesal para desarrollar una oposición anterior al fallo de
bancarrota. En el mismo orden de ideas, esta forma de pensamiento ponía en
tela de juicio, certeramente a nuestro criterio, que el RER tenía una eficacia
extrajurídica casi nula o derechamente inexistente. En efecto, la sola
declaración de quiebra importaba un reconocido descrédito comercial en el
fallido; una pérdida en la confianza con el resto de los actores del mercado; una
disminución de su incidencia efectiva en el curso de los negocios y un preclaro
declive en lo que otras legislaciones denominan el bargain power o fuerza
negociadora. Es más: aun puestos en la situación de un RER acogido en todas
sus partes y con expresa condena en costas al demandante, los efectos
extrajurídicos de la sentencia declaratoria de quiebra se extendían y
permanecían con enorme poder a pesar de haberse dejado sin efecto. Ello
importaba para el demandado y "ex fallido" la impropia consecuencia de tener
que cargar con el peso de una ignominia comercial que se resistía a
desaparecer, a pesar de que el acto jurídico procesal que la motivó ya no
existía o había sido revocado.
c) En el centro, y con una mirada quizá más práctica, surgían los juzgadores
que valoraban al juicio de quiebras simplemente como una cobranza
encarecida. Cobranza, debido a que la pretensión última del actor no era en
absoluto instar realmente por la apertura del concurso y el consiguiente
llamamiento a todos los acreedores del deudor, sino recurrir a una alternativa
procesal de gravísimas consecuencias y resultados para el demandado,
asumiéndose los mayores costos asociados (las UF. 100 iniciales,
principalmente) con la esperanza que el demandado, supuestamente
aterrorizado por el escenario falencial venidero, de alguna forma conseguiría
los fondos necesarios para enervar la acción. Si la "apuesta" del acreedor
demandante resultaba ganadora, recibiría íntegramente el pago de su crédito;
por el contrario, si fallaba, no solamente vería impaga su acreencia sino
además arrastraría a los restantes acreedores del deudor común al concurso,
haciendo disminuir dramáticamente sus posibilidades reales de recuperación
del crédito y, por cierto, dejando una estela de dudas en orden a la devolución
de esas UF. 100 (cien Unidades de Fomento 10) que debió consignar para
subvenir a los gastos iniciales de la quiebra.
Este pensamiento o modo de ver la concursalidad muestra, en nuestro
criterio, las enormes ventajas del razonamiento práctico en materias asociadas
con la bancarrota. En efecto, muchas veces el ordenamiento jurídico se
muestra rígido e inflexible frente a las múltiples aristas que la concursalidad va
asumiendo paso a paso, llegando incluso a mostrarse algo inidóneo para
entregar soluciones integrales. Es ahí donde el rol personal del juez del litigio
asume un insoslayable protagonismo: frente a la falta de opciones normativas
es la judicatura la llamada a entregar una justicia del caso concreto, máxime
cuando caemos en la cuenta que el régimen de solución de conflictos
establecido en la Ley Nº 20.720 es la sana crítica. Así las cosas y retomando el
hilo de nuestra discusión, el análisis de esta fórmula de defensa anticipada del
deudor discurría señalando que, si estábamos en presencia de un juicio
ejecutivo singular, es decir entre un acreedor y su deudor, este último tenía
14
todo un extenso catálogo de excepciones en donde levantar su tutela judicial
efectiva, conforme lo prevenido en el artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil. Entonces, si la demanda de quiebra era no más que una cobranza
encarecida pero, en último término, una mera ejecución individual en sus
comienzos que podía concluir en universal en caso de prosperar, era
consecuente y lógico que el deudor pudiera recurrir al mismo escenario que en
las cobranzas comunes. En síntesis, el demandado de quiebra —bajo esta
mirada— podía atacar la acción por medio de las excepciones a la ejecución
previstas en la norma citada, aplicándose en tal hipótesis la misma regulación
procesal civil que rige en cualquier juicio ejecutivo de obligaciones de dar.
Como corolario y sin entrar a discutir cuál de las distintas versiones aquí
expresadas o eventualmente otras no consagradas en esta obra debiera
prevalecer, lo cierto es que dejar un aspecto tan relevante como la defensa del
deudor entregada a la particular interpretación del juez de la causa deviene en
inconveniente. Y lo es porque, independiente de la buena voluntad de la
magistratura, el demandado de quiebra debía asumir la sorprendente tarea de
pedir audiencia ante el sentenciador a efectos de preguntarle qué criterio
sustenta o defiende, con el propósito de evitar la lacerante y poco
recomendable —desde la perspectiva profesional— resolución del tipo "A todo:
no ha lugar por improcedente" u otras de similar tenor.
A mayor abundamiento y habida consideración del régimen de distribución
de causas en los territorios jurisdiccionales donde aplica, era concluyente
advertir que el mayor o menor espectro de salvaguarda para el demandado
estaba condicionado por el azar, es decir, por el sorteo computacional
determinante del tribunal en que la causa quedara radicada.
Conforme a lo expuesto, pensamos que la necesidad de uniformar criterios a
través de la ley era evidente. En rigor, cualquier sistema que entregara claridad
en cuanto al tiempo —plazo— dado al deudor para acudir a la etapa procesal
que se estimara conducente, sumado a una mínima certeza en orden a qué
podía hacer en esa fase —amplitud delpetitum—, era ya sobradamente mejor
al régimen previsto en el artículo 45 del Libro IV del Código de Comercio. El
mejor escenario, con todo, era entregar un momento procedimental coherente
con el principio del debido proceso y suficiente para que el deudor pudiera
confiar en que sus alegaciones serían escuchadas y resueltas en forma plena y
fundada. Como veremos más adelante en esta misma obra, el esfuerzo
legislativo culminó con la consagración de un procedimiento de naturaleza
contenciosa en que el demandado puede hacer valer sus defensas
eficazmente, ofrecer y rendir las probanzas tendientes a acreditar sus asertos,
recibir un fallo fundado y en corto plazo, junto a la facultad de acudir a la
segunda instancia.
G) DISPOSICIONES SOBRE REALIZACIÓN DE ACTIVOS
En una primera lectura, pareciera que la voluntad del legislador al tenor de lo
que establecía el artículo 120 del Libro IV del Código de Comercio fue someter
la fórmula de realización de los bienes del fallido al acuerdo de la Junta de
Acreedores. Sin embargo, como veremos, la incorporación de verbos rectores
imperativos y la aplicación bastante extendida de las disposiciones de los
15
artículos 122 y 123 del citado cuerpo legal, convirtieron ese axioma en una
mera declaración de principios. Tanto fue así que el elemento o factor
delimitador del método a invocar quedó radicado en el denominado
consentimiento del fallido. Con todo, vayamos por partes:
a) Si estudiamos e interpretamos armónicamente la normativa de los
artículos 120, 122 y 123 del Libro IV del Código de Comercio, podríamos
derivar que cualquier forma de realización del activo representativa de una
mayor libertad o más concreta y atingente según la naturaleza de los bienes a
enajenar requiere aceptación, conformidad o "voto favorable" del fallido;
b) Si, por las razones que fueren del caso, la Junta de Acreedores no lograra
contar con la voluntad del deudor, la enajenación de los bienes integrantes de
la quiebra tenía que sujetarse a las disposiciones siguientes: tratándose de
especies corporales muebles, venta al martillo; valores mobiliarios con
cotización bursátil, remate en bolsa y demás bienes corporales, o sea,
inmuebles y los bienes incorporales —derechos—, mediante subasta pública
ante el juez de la quiebra, conforme a las reglas del juicio ejecutivo o en
licitación pública con bases aprobadas por Junta de Acreedores.
c) En suma, como veremos más adelante, no parecía jurídica ni
económicamente justificado que las fórmulas que usualmente contribuyen a un
recupero mayor del crédito sean precisamente las que, para prosperar,
requieren el visto bueno del fallido. Esa exigencia le entrega al deudor un
mecanismo de control demasiado poderoso y desequilibrante, constatándose la
ocurrencia de numerosísimos excesos e irregularidades que no conviene
abordar en esta obra. En el mismo orden de ideas, si la Junta de Acreedores
carecía de esta voluntad del quebrado, la realización de bienes quedaba
entregada, en especial la referida a los inmuebles, a procedimientos que
disminuían el grado de interés que eventuales postores podrían haber
mostrado, toda vez que el éxito de la fórmula estaba fuertemente
amenazada por actuaciones del deudor, de otros acreedores o incluso de
terceros que tendían a su fracaso. Pero, además, y sin perjuicio de un
escenario donde el tribunal de la quiebra tenía la mejor disposición para
resolver las controversias, el régimen de recursos aplicable en la especie
permitía que el transcurso de tiempo entre realización y consolidación de la
adjudicación fuera tan amplio y riesgoso, que muy pocas personas estaban
dispuestas a arriesgar su dinero en tales circunstancias. Si a ello le sumamos
casos en que los bienes a realizar eran particularmente cuantiosos, esa masa
crítica de interesados descendía aún más.
En suma, era necesario consagrar una modificación legal que tuviera como
ejes centrales dos concepciones bastante simples pero enormemente
significativas: la primera, eliminar de raíz el consentimiento del fallido como
elemento condicionante de cualquier fórmula de realización del activo y, la
segunda, hacer prevalecer eficazmente el parecer de la Junta de Acreedores
en cuanto órgano decisorio fundamental del Procedimiento de Liquidación de la
Empresa Deudora.
H) PERFECCIONAMIENTO EN DISPOSICIONES REFERIDAS AL PAGO DEL PASIVO
16
 La normativa que existía en el Libro IV del Código de Comercio nos
recordaba que las deudas nacidas con anterioridad a la quiebra se
pagaban, grosso modo y sin perjuicio de algunas excepciones, sea a través del
Pago Administrativo o bien del Reparto de Fondos. Con todo, estas dos vías
sufrían, en la práctica, imperfecciones que dificultaban o hacían más lenta su
aplicación, afectando principalmente a aquellos acreedores que más necesidad
tenían de contar con recursos frescos para asegurar su subsistencia, vale decir,
trabajadores que prestaban sus servicios bajo subordinación y dependencia del
fallido. Tampoco está demás decir que a esas imperfecciones se añadían, con
lamentable frecuencia, conductas de otros acreedores del concurso que
buscaban condicionar la ejecución de repartos mediante actuaciones cuyo
mérito profesional y ético es largamente discutible.
En fin, como fuere, era conducente agilizar los procedimientos de pago,
permitiendo que los acreedores vieran disminuidos los tiempos de espera,
mediante la incorporación de vías más simples para que el Liquidador pueda
efectuar soluciones a deudas específicas sobre las cuales no
exista controversia, manteniendo siempre el grado de diligencia que una
responsabilidad que alcanza hasta la culpa levísima reclama. La Ley
Nº 20.720, como lo estudiaremos, satisfizo tal requerimiento y consagró un
procedimiento más eficiente para ir avanzando en los pagos que fueren
pertinentes, facilitando la gestión del concurso y morigerando los efectos
negativos que toda Liquidación trae consigo.
Respecto de las denominadas inadecuaciones secundarias, es decir,
los hitos o hallazgos que si bien sugerían o recomendaban correcciones,
éstas no eran tan urgentes o apremiantes como las ya expuestas, pudiéndose
abordar más extensamente en la llamada Ley Larga. Sin embargo, esa
dualidad normativa en definitiva no prosperó y, por ende, estas observaciones
fueron abordadas en profundidad dentro del Proyecto de Ley que concluyó en
la Ley Nº 20.720. Entre ellas constan las siguientes:
a) Cuenta Final de Administración
Las cifras internacionales de naturaleza comparativa muestran que Chile
demora, en promedio, 4,5 años en tramitar una quiebra. Dentro de ese término,
uno de los puntos que más dilataba la sustanciación era, por cierto, la Cuenta
Final de Administración del Síndico. En la práctica, existían muchos casos en
que esa demora es atribuible a factores independientes de la voluntad del
administrador concursal, como por ejemplo, laexistencia de algún litigio no
resuelto, la falta de interés de otros partícipes del concurso en que resuelvan
impugnaciones de créditos o preferencias pendientes, la espera de un
pronunciamiento en sede administrativa que no llega (recuperación de
impuestos, entre otros), dificultad para reunir a los acreedores en Juntas, entre
muchos otros. Pero, tristemente, también existían constataciones de quiebras
en que la Cuenta Final o Definitiva no se rendía, precisamente, porque el
Síndico carecía de los datos necesarios para consolidar su actuación o no
podía soslayar ciertas omisiones o adviertía la concurrencia de numerosos e
importantes reparos que, junto con justificar una eventual objeción, esta podría
venir o estar respaldada por la Superintendencia de Quiebras (S.Q.),
actualmente Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento. Bajo esta
perspectiva, la única finalidad de estas conductas omisivas era intentar eludir
17
esta etapa procesal, buscando quizá alguna pérdida de interés entre los
involucrados, una especie de "olvido" de la autoridad administrativa o que lisa y
llanamente la quiebra se extendiera indefinidamente en el tiempo.
Consecuencialmente, la advertencia de esta clase de situaciones no
era permisible. Así, desde un inicio, la voluntad de los grupos investigativos y
de trabajo fue incentivar que las Cuentas de Administración se presentaran en
el menor tiempo posible y con altos grados de transparencia, eficiencia y
eficacia. En esa arista, uno de los aspectos más sobresalientes a la vista de la
práctica jurisdiccional fue la siguiente observación: a la época de la rendición
de a Cuenta Final de Administración existían poquísimos acreedores
dispuestos a asumir tareas inspectivas. En efecto, en ese momento, los pagos
o repartos de fondos ya habían tenido lugar; el Síndico había confeccionado y
redactado los denominados Certificados de Incobrabilidad, los que a su turno
permitirían llevar a pérdida los saldos insolutos de los créditos verificados y, por
ende, el grado de seguimiento de los acreedores a esas alturas del
procedimiento era extraordinariamente bajo. Sin duda que existieron
situaciones en que la preocupación de los partícipes se extendió en el tiempo,
pero la regla general fue la opuesta.
En suma, debía existir un factor que incidiera en el ánimo del Liquidador a
efectos de estimular la rendición de la Cuenta de un modo independiente a la
incidencia que los acreedores pudieran mostrar en tal sentido. Acorde a lo
expuesto, el núcleo de la motivación debía venir o construirse a través del
régimen de honorarios. En principio, la idea original fue hacer depender la
percepción del total de dicho emolumento a la aprobación de la Cuenta. En
otros términos, el Síndico tendría que reservar el porcentaje correspondiente a
sus honorarios en cada reparto, pudiendo recibirlos o ingresarlos efectivamente
a su patrimonio únicamente una vez aprobada la Cuenta Final de
Administración. Sin embargo, esta primera aproximación fue desestimada en
cuanto al guarismo, ya que se valoró excesiva: el Síndico, como cualquier otra
persona, debe disponer de flujos periódicos para sustentar tanto su propia
subsistencia como el mantenimiento de su equipo colaborador. Asimismo, era
dable suponer que la rapidez buscada en la norma se habría visto reemplazada
por la precipitación, debido a que la necesidad de recursos invitaría a un
comportamiento más impreciso, aunque sin duda más veloz.
La primera aproximación del grupo de trabajo culminó con un número más
acorde a las circunstancias: 35%. Con todo, y durante el período de consultas e
invitación a participar que se realizó a los Síndicos Privados de Quiebras, se
hicieron valer argumentos sugerentes de una rebaja del valor a retener,
fundamentalmente debido a que, si bien se entendía que la carga central o
mayoritaria de la Cuenta Final de Administración descansaba concretamente
en el Síndico, también era cierto que el resultado final (aprobación, objeción),
dependía del parecer de terceros —acreedores, fallido, S.Q. y en último
término, el tribunal—, por lo que el grado de afectación debía graficar la
incidencia que el accionar de estos terceros tenía en el panorama definitivo.
Como corolario de lo expuesto, primó el guarismo retenedor del 10%, vale
decir, en cada Reparto de Fondos que tenga lugar, el Liquidador deberá
reservar el 10% de la proporción de honorarios que le corresponda percibir,
monto que sólo podrá ingresar a su patrimonio una vez aprobada la Cuenta
Final de Administración por sentencia firme.
18
 b) Garantía de Fiel Desempeño
El espíritu del legislador que impulsó la incorporación del artículo 21 bis del
Libro IV del Código de Comercio a través de la Ley Nº 20.004, de fecha 8 de
marzo de 2005, merece un marcado reconocimiento. El sustrato de dicha
disposición, que consagró la denominada Garantía de Fiel Desempeño del
Síndico en la ejecución de su cargo, buscaba incentivar una
profesionalización mayor en la gestión concursal, actualizando el deber del
administrador en cuanto asumir los resultados desfavorables de una conducta
poco cuidadosa y, en fin, resguardar en beneficio del sistema en su conjunto el
acabado respeto a las disposiciones previstas en el artículo 27 del Libro IV del
citado Código de Comercio. No obstante, y habida cuenta de su carácter de
facultativa, la abrumadora mayoría de las Juntas de Acreedores celebradas en
quiebras tramitadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley
Nº 20.004, relevaron al Síndico del otorgamiento de esta garantía. Tanto ha
sido así que hasta la vigencia de dicha disposición el Síndico solía limitarse a
"recordarles" a los acreedores asistentes la necesidad de pronunciarse al
respecto para, a continuación, dar por supuesto que nadie le pediría dicha
caución. A mayor abundamiento, se respiraba en el ambiente judicial una
convicción bastante extendida en que la petición de la garantía era una
conducta de mal gusto que no se ajustaba con el criterio de confianza que
motivó la designación del Síndico que fuere del caso.
Con todo, como hemos dicho, la finalidad del legislador a través de la
modificación en estudio nos pareció enteramente laudable y gozó de un
reconocimiento transversal. El hecho que la innovación no haya producido los
efectos buscados es materia que no puede atribuirse al legislador de la época.
La oportunidad, entonces, de perfeccionar la normativa al respecto no podía
ser desaprovechada y, en consecuencia, el Proyecto de Ley optó por la
inclusión de una garantía de fiel desempeño general, autónoma, ligada al
ejercicio de la labor concursal propiamente tal y que responde a un requisito
habilitante para desempeñar las funciones de Liquidador. En ese orden de
ideas, la finalidad del legislador es instar para que la decisión de ingresar o
mantenerse en la Nómina Nacional de Liquidadores sea una opción basada en
una real orientación profesional. En efecto, la función de administrador del
concurso exige la disposición de bienes materiales (oficinas, dependencias,
domicilio conocido), inmateriales (conocimientos, preparación personal) junto
con recursos humanos (personal de apoyo) para un desempeño eficiente. Por
el contrario, la realidad nos ha mostrado la existencia de Síndicos carentes de
la menor infraestructura para enfrentar los desafíos concursales y, por ende, la
preocupación por la configuración de un equipo de trabajo es posterior a su
designación en una quiebra concreta, lo que hace más incierto el desarrollo de
su tarea y aumenta el margen de error.
c) Realización Simplificada
La regla general de nuestro sistema concursal nos enseñaba que las
disposiciones sobre Realización Sumaria tenían escasa aplicación, a pesar de
que existía un número considerable de quiebras que calzaban perfectamente
en la descripción prevista en el entonces artículo 109 del Libro IV del Código de
Comercio. La razón que motivaba su preterición era casi exclusivamente
práctica y se conectaba con las valiosas opiniones recibidas por parte de los
19
Síndicos durante el proceso de levantamiento de datos para la sustentación y
adecuación del Proyecto de Ley. Frecuentemente, el administrador del
concurso estaba del todo consciente y al corriente en cuanto a cómo debería o
convendría proceder respecto de la realización de los bienes del fallido, no solo
porque la entidad de los mismos y su proyección del producto es más bien
baja, sino también porque la experiencia del administrador le permitía detentar
un conocimiento del valor de salida bastante certero. Sin embargo, la
habitualidad nos indicaba que el administrador solía preferir una instrucción
concreta de la Junta de Acreedores en orden a acordar unaforma específica de
enajenación, debido a que tenía incurrir en un resultado desfavorable que
instara a los acreedores a no aprobar su cuenta (parcial o definitiva) o incluso a
su remoción. Por el contrario, si la Junta ordenaba ejecutar una vía puntual, el
peso final de la decisión y su concreción sería asumido por la misma Junta, sin
que pudieran efectuarse —en principio— reproches al accionar del Síndico.
Por cierto que esta estructura, entendible bajo la óptica del administrador
concursal, ocasionaba un inmovilismo en la realización de los bienes y un
atraso general en la tramitación de la quiebra. A lo anterior se agregaba que,
tratándose de bancarrotas de "menor cuantía", la atención de los acreedores al
desarrollo del concurso era notoriamente inferior a la disposición en procesos
de mayor envergadura, lo que se identificaba al constatar la bajísima asistencia
a Juntas de Acreedores. En efecto, si la quiebra proyecta una recuperación
nula o muy exigua del crédito verificado, era dable comprender el desinterés de
los acreedores por destinar tiempo a reuniones que, en definitiva, poco o nada
incidirán en el ingreso de recursos a favor del verificante. Consecuencialmente,
advertimos un círculo vicioso: por un lado, el administrador del concurso no
estaba dispuesto a adoptar autónomamente vías de realización del activo
porque temía una reacción adversa de los acreedores si el producto de la
enajenación era inferior a la proyección inicial, aun cuando no existían indicios
de oposición ex ante y, por otro, la Junta de Acreedores no se reunía atendida
la magnitud del concurso, por lo que transcurriría mucho tiempo para alcanzar
la venta de bienes cuyo destino podría haberse resuelto con bastante
anterioridad.
En ese escenario, la Ley Nº 20.720 hizo primar un criterio de mayor eficacia,
consistente, en apretada síntesis y según lo veremos más adelante, en preferir
desde un inicio un sistema reglado a la hora de tratar la realización de los
bienes, entregándole al Liquidador un derrotero explícito que seguir, a menos
que la Junta de Acreedores acordare una forma de enajenación diferente. Por
lo tanto, el criterio subyacente fue presumir o entender que en Liquidaciones de
menor tamaño podría no concurrir un marcado interés de los acreedores y, en
tal circunstancia, el Liquidador puede emprenderun camino seguro y
legalmente señalado para la realización del activo de la Empresa Deudora. Si,
por el contrario, la hipótesis del legislador no es acertada en el caso concreto,
el sistema prevé un regreso a la regla general, es decir, prevalecerá la decisión
o acuerde que la Junta de Acreedores estime más favorable a sus intereses.
d) Juntas de Acreedores
A modo de punto de partida era posible aseverar que el tratamiento legal de
las Juntas de Acreedores no fue valorado como una arista en que concurrieran
vicios o defectos de importancia. Esto no significa que careciera de relevancia
20
o que no fuere conducente instar por una adecuación de este órgano decisorio determinadas reglas de enajenación de activos frente al silencio de los
concursal a ciertos parámetros incentivadores de una mejor ejecución. En acreedores.
suma, la Junta de Acreedores se ha visto fortalecida en cuanto principal órgano
decisorio del procedimiento concursal y, habida consideración de su incidencia, e) Otros

se han incorporado disposiciones que fomentan la diligencia de su propia

Junto con lo anteriormente destacado, han concurrido al proceso legislativo
operatividad. Es más: se ha entendido desde el inicio del trabajo formativo del
otros puntos de incidencia normativa: la necesidad de
entonces Proyecto de Ley que el régimen concursal chileno debía asumir la
continuo perfeccionamiento en la labor de los Síndicos; una mejor
carga de propender a que las Juntas de Acreedores efectivamente se celebren,
determinación de funciones respecto del Veedor, analogable a la figura del
sesionen y adopten acuerdos. La presencia de acreedores, su conexión con el
Síndico Informante; la marcada opción que el Proyecto y luego la ley hicieron
concurso y la revisión de los actos del Liquidador sin duda alguna que
respecto de la judicatura ordinaria especializada, en desmedro de otras
benefician al sistema falencial de Chile, permitiendo descubrir opacidades,
visiones que propugnaban un régimen exclusivamente arbitral o bien centrado
evidenciar puntos de corrección, evitar que se sigan desarrollando conductas
en la figura de tribunales especiales. Estos puntos también serán abordados en
que en definitiva perjudicarán a la masa o a la Empresa Deudora, entre muchos
el curso de esta obra.
otros puntos.

i) El tratamiento del deudor persona natural

La otra cara de la moneda nos recomienda que un sistema armónico debe
consagrar incentivos, pero también recursos correctivos para aquellas
El Libro IV del Código de Comercio no hacía ningún distingo entre deudores
situaciones en que los acreedores desoigan la petición del legislador y, por
civiles y aquellos que el artículo 41 denominaba calificados, por ejercer una
cierto, demoren la sustanciación del concurso y/o la toma de decisiones. En los
actividad comercial, industrial, agrícola o minera, los cuales eran objetivamente
hechos, la Ley Nº 20.720 contiene acuerdos tácitos o más bien valoraciones a
diferentes; solamente existían cuatro situaciones donde éstos se diferenciaban,
la inacción de los acreedores, en el entendido que no parece razonable detener
a saber: i) El artículo 43 de la antigua Ley de Quiebras, en su numeral primero,
el procedimiento de Liquidación como consecuencia de la falta de interés de los
establecía para el deudor calificado una causal de quiebra más estricta
acreedores llamados a participar en él. Entre las más ilustrativas situaciones
(cesación en el pago de una obligación mercantil para con el solicitante de la
sobre el punto en estudio podemos destacar la "conversión" del procedimiento
apertura del concurso, que constara en título ejecutivo), que aquella que se
concursal a las reglas sobre Realización Simplificada en base a la inasistencia
aplicaba al deudor civil, consagrada en el numeral segundo de esta norma, la
de los acreedores a las Juntas Constitutivas, y la aplicación forzosa de

21
cual exigía incumplimientos reiterativos de obligaciones diversas e inacción en
cuanto a la oposición de bienes en los procedimientos compulsivos seguidos
en su contra. ii) El Título V de esta ley establecía un criterio objetivo para la
fijación de la fecha de cesación de pagos, para aquellos deudores no
calificados por su actividad. iii) Por su parte, el párrafo tercero del Título VI de
la referida ley establecía un tratamiento diferente para la declaración de
inoponibilidad a la masa de acreedores, de algunos actos o contratos
ejecutados o celebrados por los deudores calificados, en perjuicio de estos
últimos. iv) En el ámbito relativo a los delitos concursales, el artículo 234 de la
citada ley circunscribía a los deudores calificados el procedimiento penal de
calificación de quiebra, con la sola excepción de mantener este procedimiento,
para el deudor civil declarado en quiebra, por la causal establecida en el
artículo 43 Nº 3 (fuga u ocultación), aplicándose las prescripciones del Código
Penal, en su caso. v) Finalmente, el Título XV de esta antigua normativa
concursal, permitía sólo a los deudores no calificados, hacer cesión de bienes
de acuerdo con lo dispuesto en artículo 1614 del Código Civil, para la extinción
de sus obligaciones.
Para superar lo anterior, la Ley Nº 20.720 destina un Capítulo especial para
que la Persona Deudora11pueda renegociar con sus acreedores el pago de sus
obligaciones en un procedimiento diferente; se establece, además, un
procedimiento de liquidación ordenada de sus bienes, en caso que no exista
acuerdo y se regula un procedimiento judicial de liquidación voluntaria o
forzosa que es diferente al que se aplica a las empresas, siguiendo con ello la
tendencia de legislaciones que en el derecho comparado han tenido buenos
índices para el tratamiento de la insolvencia, como lo son la Ley colombiana 12,
alemana13y norteamericana14. Esta diferenciación de procedimientos que
analizaremos en esta obra, constituye una de las novedades más importantes
de la Ley Nº 20.720, con lo cual se superan los errores que la normativa
concursal anterior adolecía.
j) Acciones de Inoponibilidad o Paulinas Concursales
El Libro IV del Código de Comercio que regulaba las acciones de
inoponibilidad concursal, no establecía en forma clara quienes eran los sujetos
que tenían legitimación activa para deducir este tipo de acciones y tampoco se
señalaba si estas acciones tenían que dirigirse en contra del deudor; del
tercero; de ambos o en contra del síndico como representante del fallido.
Además, los plazos de prescripción establecidos en estas normas para deducir
la acción de inoponibilidad concursal, no contribuían a dar certeza jurídica a los
actos o contratos celebrados o suscritos por el deudor antes de su falencia,
porque la Ley Nº 20.073 de fecha 29 de noviembre del año 2005, estableció la
figura de la suspensión del cómputo este plazo, a partir de la fecha de la
declaratoria de quiebra, extendiendo este plazo de prescripción por dos años
más. Del mismo modo, toda la normativa que regulaba el procedimiento para
fijar la llamada fecha de cesación de pagos no era clara, porque tratándose de
los deudores calificados, no existían criterios objetivos para su determinación,
afectando con ello una materia que era absolutamente relevante conocer con
claridad, como lo era el llamado período sospechoso o tiempo donde se
ejecutaban los actos que podían ser revocados; finalmente, tampoco existía un
criterio normativo que se aproximara al concepto del perjuicio, que era
22
determinante al instar por la declaración de inoponibilidad de un acto o
contrato.
La Ley Nº 20.720 estableció una regulación clara de toda la normativa que
debe utilizarse para lograr la recomposición del patrimonio del deudor, cuando
éste ejecuta o celebra actos o contratos que importan la disminución del activo
patrimonial en perjuicio de los acreedores, todo ello según se explicará en esta
obra.
k) Normativa internacional aplicable
a los Procesos de Quiebras y Convenios
El Libro IV del Código de Comercio no contemplaba reglas relativas a
supuestos de insolvencia transfronteriza, salvo las normas relativas a la
notificación al acreedor extranjero, contenidas en su artículo 52 numeral 7 15.
Sin perjuicio de lo anterior, la materia se encuentra parcialmente recogida en
el Libro IV, Título IX de la Convención de Derecho Internacional Privado (o
"Código de Bustamante"), que ha sido ratificada, normalmente con reservas,
por 15 países, entre éstos Chile, quien la ratificó en 1933 y publicó en abril de
1934.
Desde la década de los noventa ha ido aumentado notablemente el número
de casos de insolvencia transfronteriza; esta tendencia no se ha reflejado en el
número de regímenes jurídicos, tanto nacionales como internacionales, que se
han adecuado para hacer frente a las cuestiones que plantean tales casos.
Muchas veces la falta de tales regímenes ha hecho que se adopten criterios
inadecuados y descoordinados que no solamente son imprevisibles y largos de
aplicar, sino que además carecen de transparencia y de los instrumentos
necesarios para afrontar las disparidades y, en algunos casos, los conflictos
que pueden surgir entre las leyes nacionales y los regímenes de la insolvencia.
Esos factores han obstaculizado la protección del valor de los bienes de
empresas con dificultades financieras y han dificultado la rehabilitación de esas
empresas.
En razón de lo anterior, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional16, más conocido por su abreviación CNUDMI, o
UNCITRAL por sus siglas en inglés, crea en el mes de diciembre del año 1997
mediante resolución 52/158 una Ley Modelo17sobre Insolvencia Transfronteriza;
esta ley ha sido incorporada a la nueva normativa concursal, en el Capítulo VIII
de la Ley Nº 20.720 que se analizará en esta obra.
l) Delitos Concursales
Los artículos 219 y 220 del Libro IV del Código de Comercio, establecían las
llamadas presunciones de insolvencia punible para describir los actos
fraudulentos o culpables que eran provocativos de los estados de insolvencia;
que deliberadamente la agravaban, o bien, que se producían por actuaciones
negligentes del deudor.
En materia concursal, la Ley Nº 20.720 realizó un cambio sustancial a toda
la normativa relativa a los delitos concursales antes señalados, derogando
23
completamente las llamadas presunciones de insolvencia punible contenidas
en el Libro IV del Código de Comercio, para dejar vigente una muy clara
descripción de conductas o tipos penales de esta especie. Lo anterior era
necesario porque en una economía moderna no se puede sancionar con penas
de cinco años de prisión, al deudor mercantil (calificado) que no solicite su
propia quiebra, dentro de los quince días siguientes al haber cesado en el pago
de una obligación comercial, como lo establecía el artículo 219 Nº 4 del citado
Libro IV del Código de Comercio; tampoco era propio mantener tipos penales
obsoletos, que en nada protegen la multiplicidad de bienes jurídicos que son
necesarios tutelar, con la norma penal concursal.
Por esta razón, la Ley Nº 20.720 llevó las descripciones de conducta que
puedan significar una insolvencia provocativa de una compañía o la ejecución
de actos dolosos de la especie al Código Penal, dejando la ley concursal sólo
como una norma general de tutela, en los aspectos netamente civiles,
apartándose además de la técnica legislativa de las presunciones para
describir estas conductas punibles, porque en materia penal no puede
presumirse la responsabilidad del inculpado, máxime ahora que con motivo del
procedimiento de enjuiciamiento oral, la presunción de inocencia constituye una
máxima del proceso. Toda esta materia será debidamente abordada al analizar
en esta obra el Capítulo de los Delitos Concursales.
CAPÍTULO I PRINCIPIOS FORMATIVOS DE LA LEY Nº 20.720
Hemos abordado con anterioridad, un conjunto de constataciones o
hallazgos referidos a deficiencias más o menos notorias y de casi unánime
consideración en el foro jurídico, respecto al procedimiento concursal que
existía en Chile hasta la dictación de la Ley Nº 20.720. Asimismo, señalamos
que, como respuesta a tales advertencias, el Ejecutivo estimó oportuno y
pertinente asumir la desafiante tarea de entregar a nuestro país un régimen
novedoso, eficiente y ajustado a las necesidades nacionales. Como vimos, en
un primer momento tuvo bastante eco la idea de entregar un conjunto de
normas paliativas de las deficiencias observadas —nuestra Ley Corta— para,
posteriormente, abocarse al desarrollo de un Proyecto de Ley
omnicomprensivo. No obstante, primó la visión dirigida a propender a un
cambio sustancial directo y compacto, a través de un único y autosuficiente
texto legal que, a su tiempo, sepultara la denominada "legislación
parche",orientada a modificaciones puntuales e insoslayables como ocurrió
entre los años 1982 y 2005, en desmedro de la entrega en bloque de un cuerpo
normativo cabal y autónomo.
Intelectivamente, el paso siguiente a la identificación de los hitos o hallazgos
fue la determinación de los principios o fundamentos esenciales que deberían
englobar la legislación propuesta, con el propósito de construir disposiciones
coherentes con los paradigmas que sustentan la evolución jurídica del derecho
moderno. Así, y siempre bajo el prisma de los Procedimientos Concursales que
se establecen en la citada Ley Nº 20.720, es conducente referirnos a los
siguientes:

1. Principio de Bilateralidad de la Audiencia

24
 No está demás comenzar el tratamiento de la doctrina asociada a
este principio recordando que la bilateralidad de la audiencia aparece
como una de las tantas concreciones de la garantía constitucional del debido
proceso. En efecto, esta concepción nos recuerda que nos encontramos frente
a un "derecho fundamental de carácter instrumental que se encuentra
conformado por un conjunto de derechos esenciales que impiden que la
libertad y los derechos de los individuos sucumban ante la ausencia o
insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier
sujeto de derechos (incluyendo el Estado) que pretenda hacer uso abusivo de
18
éstos" . Concretamente, entonces, la bilateralidad de la audiencia, también
denominadobilateralidad del contradictorio, nos hace presente que "el juez no
podrá definir una pretensión o reclamo del actor si la persona en contra de
19
quien ha sido propuesto no ha tenido la oportunidad de ser oída" . Así,
el audiatur ex altera pars se manifiesta en múltiples vías, las que deben
permitir, grosso modo, que las partes tengan iguales oportunidades de
controvertir el mérito de la exposición contraria, rendir probanzas y obtener un
fallo fundado, entre otras. En materia concursal, o mejor, en el área de las
normas que regulaban el Juicio de Quiebra, constatamos que una de las
falencias más comúnmente reconocidas en orden a este principio radicaba en
el débil y poco efectivo Recurso Especial de Reposición. A este propósito
recordemos que COUTURE menciona que, entre otros aspectos, la concreción
del debido proceso reclama "que al demandado (...) se le haya dado una
razonable oportunidad de comparecer y exponer sus derechos, incluso el de
declarar por sí mismo, presentar testigos, presentar documentos relevantes y
otras pruebas"20. A todas luces, en nuestro criterio, ni la audiencia informativa
que establecía el artículo 45 del Libro IV del Código de Comercio ni tampoco el
Recurso Especial Reposición (RER) satisfacían los requerimientos aludidos. En
cuanto a la primera, parecía que su solo propósito de publicidad y la opción de
consignar el monto demandado evidencian la carencia y, en cuanto al segundo,
la exclusiva circunstancia de ser procedente después de la sentencia
declaratoria de quiebra, sembraba enormes y casi obvias dudas y alcances en
cuanto a la suficiencia como medio para permitirle al demandado comparecer
razonablemente en defensa de sus derechos. Esta visión se hacía aún más
prístina cuando recordamos que la liquidación o quiebra judicialmente
declarada ocasiona un detrimento efectivo, extrajurídico e incluso
extrapatrimonial al afectado, el que suele no verse corregido o eliminado en
caso que el RER fuere acogido por sentencia firme. En otras palabras,
el "efecto infamante" de la bancarrota perduraba respecto del exfallido,
dificultando y/o encareciendo sus futuras relaciones comerciales, su acceso al
crédito, en fin, llevándolo si no a una pérdida, al menos a una innegable
disminución en la confianza que el resto del mercado le manifestó en algún
momento.
En concreto, el régimen de "defensa diferida" constituido por el RER fue
convenientemente superado o reemplazado por el denominado Juicio de
Oposición, el que por cierto constituye un litigio eventual o hipotético, a través
del cual el demandado de Liquidación Forzosa manifiesta por escrito su
voluntad de controvertir el mérito del libelo, invocando en beneficio propio una o
más de las excepciones a la ejecución previstas en el artículo 464 del Código
de Procedimiento Civil. Naturalmente que esta opción tiene lugar con
anterioridad a la Resolución de Liquidación —analogable a la sentencia
25
declaratoria de quiebra—, permitiendo una tramitación más acorde a los
principios más básicos de la relación jurídico-procesal, la que además de ser
más expedita, favorece el pronunciamiento de la sentencia que fuere del caso
en plazos más acotados, en beneficio de todos los intervinientes y del sistema
en sí mismo.
Conjuntamente, existen otras manifestaciones de bilateralidad que serán
vistas más adelante y que vienen a ratificar la enorme importancia que el
mencionado principio tuvo y sigue teniendo para el legislador a la hora de
evaluar o estudiar modificaciones normativas incidentes en tramitaciones
judiciales.
2. Principio de Inmediación
Inmediación significa, siguiendo a Gimeno Sendra, "que el juicio y la
práctica de la prueba ha de transcurrir ante la presencia directa del órgano
21
jurisdiccional competente" . Si bien es cierto que existen excepciones incluso
legales a este principio, v. gr. tramitación de exhortos; lo medular es que la
participación personal del juez llamado a resolver el conflicto ha ido adquiriendo
cada vez más relevancia, no siendo para nada aventurado aseverar su
conversión en un ideal permanente de la judicatura. Otra cosa muy distinta, y
que no forma parte de la presente obra, es comprobar si este sustrato es o no
materializado en la actividad judicial cotidiana. Como fuere, durante la fase de
estudio de las futuras disposiciones del Proyecto de Ley, hubo intenso y
fructífero debate entre los profesionales a cargo de la redacción del texto inicial
a la hora de determinarqué judicatura sería la llamada de conocer y resolver las
causas concursales. Esa discusión será abordada en el punto siguiente. Por
ahora, basta señalar que, con total independencia de la fórmula de
conocimiento de los casos, la inmediación del sentenciador se entendió,
transversalmente, como un componente esencial del nuevo sistema.
3. Preeminencia de la Función Jurisdiccional
Es, a no dudarlo, doctrinariamente complejo situar a la función jurisdiccional
como un principio propiamente tal, toda vez que, en rigor, opera más como
sustrato esencial o base de la actuación de nuestros tribunales y menos como
un pilar intelectual formativo. Así, conscientes en cuanto hemos forzado un
tanto la claridad del concepto es, no obstante, capital abordarlo en esta
oportunidad, toda vez que desde un primer minuto formó parte de la discusión
primigenia del entonces Proyecto de Ley. En principio, podemos abordar esta
vertiente desde la óptica del concepto de jurisdicción22, o sea, determinando
la mayor o menor incidencia estatal que una legislación concursal podría
consagrar, considerando en plenitud las diferentes visiones sobre el particular.
En un primer minuto parecería que nos encontramos en un debate un tanto
artificial o derechamente inútil: sería evidente que si la bancarrota como tal es
un juicio, conforme lo establecía el artículo 1º del Libro IV del Código de
Comercio, es hasta cierto punto obvio que tal litigio deba ser conocido por un
órgano dotado de jurisdicción. Sin embargo, hubo efectivamente diferentes
opciones a la hora de decidir ante quién se sustanciarían y resolverían los
asuntos falenciales, convirtiéndose esta especificación en un elemento
determinante del Proyecto de Ley, en el entendido que la normativa debía
26
variar en la medida que el procedimiento estuviere confiado a uno u otro
sentenciador. Veamos:
a.- Una primera aproximación defendía la radicación de las causas
concursales, cualquiera fuere su formulación, en un ente administrativo o más
prolijamente, integrante de la Administración del Estado en los términos del
artículo 1º de la Ley Nº 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado. Así, el servicio público llamado a
resolver este tipo de litigios o tramitaciones sería, por definición, la
Superintendencia de Quiebras, lo que debía traer aparejado el consecuente
aumento presupuestario y dotacional. Cabe señalar que esta concepción puede
asumir dos principales divisiones que, sólo académicamente, podríamos
denominar "la visión administrativa plena" y la "visión administrativa
atenuada". La primera de ellas postula que deben ingresar a la esfera del
servicio público que fuere competente todas y cada una de las pretensiones
voluntarias o no ligadas a la insolvencia, a fin de resolver los eventuales
conflictos que pudiere suscitar, pero además, la gestión administrativa o de
ejecución propiamente tal, también debería ser asumida o abordada por el
órgano estatal. En la práctica, entonces, estaríamos en presencia de
una abolición de los Síndicos Privados de Quiebras, pasando así la
administración concursal a manos de los Fiscalizadores de la Superintendencia
o de los funcionarios destinados a tal función. Históricamente, esta postura
implicaría un retroceso: no es nuestra voluntad añadir un criterio valorativo
negativo con el uso del vocablo "retroceso", sino únicamente recordar que un
sistema similar (al menos en la fase ejecutiva) fue el imperante en nuestro país,
durante varios años. La concursalidad, entonces, ya había sido removida de la
órbita administrativa en orden a la gestión de los bienes que la componen y su
operatividad cotidiana a través del modelo de los Síndicos. Si bien es cierto
que, como en todo orden de cosas, coexisten visiones favorables y adversas a
la sindicatura privada como método, consideramos que, en su conjunto y a la
luz de los años transcurridos, la evaluación es altamente favorable a su
permanencia. Aspectos vinculados a una mejor expedición del concurso, la
accesibilidad a la información, la opción de controvertir sus cuentas, la
responsabilidad hasta por culpa levísima y los niveles de recuperación del
crédito son algunos de tantos factores que se han visto beneficiados a través
de este sistema de gestión concursal. Por cierto que no es nuestra intención
pasar por alto o soslayar un número considerable de excesos 23, que van desde
meras inobservancias menores hasta delitos económicos, sino lisa y
llanamente mencionar que, a nuestro juicio, el panorama concursal con
Síndicos Privados se sugiere más conducente y apropiado que sin ellos.
En cuanto a la segunda visión, la atenuación viene dada por el
mantenimiento del juicio de liquidación o de quiebras o de la sustanciación
judicial o "controversial" que fuere del caso, ante los tribunales ordinarios de
justicia, derivando la gestión administrativa del concurso desde el Síndico
(figura que en consecuencia está destinada a desaparecer) hacia un servicio
público. En esta perspectiva, la labor del Síndico 24puede perfectamente volver
al seno estatal, con la finalidad de evitar las irregularidades que han salpicado
por años la gestión privada.
b.- Una segunda vía viene dada por la preferencia del arbitraje como sede
para sustanciar la insolvencia. Sobre el particular, parece incuestionable que la
27
selección del arbitraje como método de resolución de conflictos ha
experimentado un crecimiento sostenido, tanto a nivel nacional como
internacional, máxime en lo referido a litigio de índole económica y,
ciertamente, conviene que así sea. De hecho, nuestra legislación nacional ha
debido ir adaptándose a los nuevos tiempos, teniendo como punto de partida el
reconocimiento de los acuerdos sobre arbitraje y llegando a la ejecución de los
25
laudos . Sin embargo, tratándose de la concursalidad, la natural conveniencia
del arbitraje como método general de resolución de conflictos debe ser
cuidadosamente tratada. Inicialmente, es difícil de concebir un régimen de
insolvencia forzosa efectivo y eficiente si la potestad de imperio está sujeta a
26
múltiples requerimientos. Sabemos que dicha potestad se encuentra confiada
al Estado, a través de diversas formas, las que básicamente se reconducen a
la instrucción u orden que emiten los Tribunales de Justicia para que el brazo
de la ley ejecute en los hechos una o más medidas de apremio contra una
persona y/o sus bienes. El ámbito concursal no está ajeno a la necesidad
del uso de la fuerza para garantizar su funcionalidad27y, en tal sentido, es
conceptualmente complejo justificar el otorgamiento o derivación de esta
potestad a privados. En caso de no hacerlo, nos encontraremos con una
dificultad práctica, consistente en la necesidad de —igualmente— acudir a la
judicatura ordinaria con el propósito que ella "haga cumplir lo resuelto",
generándose una ralentización de la potestad o al menos una cierta dilución de
su eficacia. Conjuntamente, no podemos desconocer que en el área de la
concursalidad se advierte con más fuerza el concepto de orden público
económico, el que entendemos como el conjunto de principios, normas y
medidas jurídicos, en sus diversas jerarquías y especies, dirigido a organizar y
regular ese aspecto de la convivencia humana, incluyendo la dirección,
promoción y control de él, tanto como la penalidad de sus transgresiones" 28. A
la luz de esa proposición y siempre del escenario falencial, no nos encontramos
frente a un conflicto de intereses de índole y extensión exclusivamente
privados, sino que sus implicancias acceden a la comunidad toda, pudiéndose
concluir que algunos de sus efectos superan con creces las esferas de interés
individual. A mayor abundamiento, el elemento más significativo de la
concursalidad desde la óptica liquidatoria, como es la igualdad general de los
acreedores, precisamente lleva a evidenciar la concurrencia de un
factor colectivo que prima sobre la pretensión singular. Es así como, incluso, el
derecho falencial es visto como un conjunto de reglas que"tienden a conservar
a los acreedores sus derechos sobre el patrimonio del deudor, y a repartir
equitativamente entre ellos el mismo, mediante un procedimiento colectivo que
se llama procedimiento de quiebras (fallimento, del latín fallere), o de
concurso"29. Es esa "colectividad", entendida más como concurrencia no
buscada o a contrapelo de los acreedores a un procedimiento residual de
reparto de eventuales fondos del deudor común en un plano de igualdad, y
menos como una oportunidad de hacer prevalecer las razones subjetivas que
podrían motivar una preferencia de pago, son las que aconsejan una prestancia
estatal para acceder a la ejecución forzada de lo resuelto. Como fuere y sin
desestimar en absoluto esta forma de concebir la concursalidad en sus
aspectos resolutivos y competenciales, que por lo demás goza de
reconocimiento expreso en varias normas legales 30, prevaleció la opción de
persistir en la radicación de estas causas, sin perjuicio de las excepciones
28
normativas, en los Tribunales Ordinarios de Justicia, según veremos a
continuación.
c.- Otra visión pertinente y que manifiesta el sentir predominante de los
encargados del estudio y redacción del Proyecto de Ley fue la referida a
mantener la intervención de los Tribunales Ordinarios de Justicia en materias
concursales. Como primer elemento partícipe de la decisión nos encontramos
con el natural y, en nuestro criterio, justo reconocimiento de la función
31
jurisdiccional del Estado . Siempre estuvo en la mente de los redactores que la
labor de Juez de la República respondía a una vocación de servicio público que
traía aparejada una serie de sacrificios e incomprensiones que, en definitiva,
justificaban al menos una preferencia subjetiva pero real. En el mismo sentido,
hemos presenciado que una de las tendencias del derecho moderno, incluso a
nivel nacional, ha sido ir disminuyendo progresivamente las materias sometidas
al conocimiento de los jueces ordinarios. En efecto, cada cierto tiempo surgen
voces que reclaman más y más especialidad y exclusividad, sea por la
complejidad de las áreas que son abordadas o por otros factores sugerentes de
mayor concentración especial. De continuar ese derrotero, no parecía
aventurado proyectar que nuestra judicatura ordinaria terminaría conociendo de
causas socialmente poco incidentales o meramente residuales.
Adicionalmente, el ejercicio de la función jurisdiccional en los términos
previstos por el artículo 1º del Código Orgánico de Tribunales, nos recuerda
que la entrega de la litigiosidad civil en el área del Poder Judicial obedece a
una concepción sistémica que guarda concordancia con nuestra Constitución
Política. Incluso, desde la perspectiva meramente estructural, existe todo un
entramado organizacional que garantiza una pronta y cumplida administración
de justicia, que permite a la ciudadanía un acceso expedito y oportuno a la
actividad sentenciadora.
Sin embargo, esta predilección por el juez común no es romántica o
ingenua. Sabemos que la actividad jurisdiccional actualmente vigente en Chile
merece, al menos en materia concursal, determinados reparos. Ellos serán
analizados pormenorizadamente en esta misma obra —otros ya lo han sido— e
intentaremos mostrar cómo la nueva ley se hizo cargo de ellos, entregando
herramientas que instan a su superación. Asimismo, se tuvo en mente que una
mayor eficiencia y claridad en el régimen del concurso aportaría beneficios
tanto a los directamente involucrados como al país en su conjunto.
4. Justicia Especializada
Desde la perspectiva de administración de justicia, hemos visto que al
interior del grupo a cargo del estudio de las distintas opciones que luego
integraron el Proyecto de Ley, ha prevalecido la visión que buscó privilegiar el
mantenimiento de las causas concursales en la justicia ordinaria. Con todo,
habida consideración que los contrapuntos o más bien las diversas posturas en
orden a la sustanciación de causas concursales contenían menciones de
completa razonabilidad32, prevaleció la idea de potenciar la especializaciónpor
sobre la especialidad. Si bien en doctrinas internacionales son términos que
pueden utilizarse como sinónimos para hacer referencia a lo que conocemos
como justicia especial33, en nuestro país pueden ser diferenciados: por una
parte, la especialidad hace mención a lo que conocemos como tribunales
29
especiales, vale decir, una justicia centrada en determinadas materias que el
34
legislador ha preferido separar del conocimiento de los tribunales ordinarios .
Por su parte, la especialización se dirige a promover que los jueces que
conocen y resuelven causas civiles dentro de la judicatura ordinaria puedan
recibir una completa formación, capacitación y perfeccionamiento en áreas,
materias y aspectos centrales, no solamente respecto del sentido y alcance de
las disposiciones de la Ley Nº 20.720, sino que, además, en relación a la
concursalidad propiamente tal; su evolución en el tiempo, su estado actual y las
perspectivas o proyecciones sobre su porvenir. De esta forma, los cursos de
perfeccionamiento impartidos por la Academia Judicial constituyen vías idóneas
para fortalecer los conocimientos de los sentenciadores, entregándoles
herramientas técnicas que sirvan de base para asumir en propiedad las causas
concursales que el sistema previsto por la nueva ley busca implantar. En
conclusión, el propósito final del principio que abordamos en esta letra es instar
por una permanente voluntad de ir incorporando los desarrollos y evoluciones
doctrinales nacionales e internacionales, a efectos que los llamados a conocer
y resolver la concursalidad entreguen plenas garantías de adecuación y
conocimiento de las contiendas sometidas a ellos.
5. Economía procesal y celeridad
Conocemos que estos principios son prácticamente unánimes en su
consideración en relación a cualquier tipo o clase de procedimiento que fuere
objeto de análisis o estudio. En lo referido a la celeridad, pensamos que "este
principio se presenta en forma diseminada a lo largo del proceso, por medio de
normas impeditivas y sancionadoras a la dilación innecesaria, así como a
través de mecanismos que permiten el avance del proceso con prescindencia
de la actividad de las partes. El hecho trascendente e indiscutible es que una
justicia tardía no es justicia. Para ratificar esta concepción, el sistema
publicístico busca proveer a los justiciables, a través de las instituciones
reguladas, de una justicia rápida. Si es buena o mala, esta calidad será
responsabilidad de todos sus protagonistas" 35. En cuanto a la economía
procesal y sin perjuicio de la gran cantidad de definiciones doctrinales
existentes, nos quedamos con aquella que lo orienta a "conseguir los
resultados del proceso (el establecimiento de la verdad como medio para lograr
la realización del derecho sustancial), con el empleo del mínimo de actividad
procesal, naturalmente sin violar el derecho fundamental al debido proceso,
consagrado expresamente en el artículo 29 de la Constitución" 36. En los
hechos, y durante el proceso de levantamiento de datos para elaborar lo que
terminó convirtiéndose en el Proyecto de Ley, se advirtió una serie de
conductas o tramitaciones procesales que tendían a dilatar sin mayor
fundamento la tramitación de las quiebras. Entre ellos, podemos mencionar un
conjunto de certificaciones y validaciones que fueron transformándose en un
complejo entramado administrativo conocido casi exclusivamente por aquellas
personas que hacen de la concursalidad su actividad cotidiana: la certificación
del término del período ordinario de verificación; del vencimiento del término
para efectuar impugnaciones a créditos o preferencias; de no objeción a la
fecha de cesación de pagos; de no objeción a la proposición de reparto de
fondos, entre otras. Con todo, la práctica que lleva la batuta en el área era a la
artificial extensión del término ordinario de verificación de créditos y
preferencias, mientras no sea publicada en el Diario Oficial la resolución que
30
declara su cierre (lo que, a su vez, ocasiona una permanente adecuación o
actualización de la denominada nómina de créditos verificados ordinariamente).
Bajo esa perspectiva, se consideró insoslayable ratificar e insistir, esta vez
legislativamente, en la trascendencia del principio de fatalidad de los plazos, es
decir, que la preclusión para interponer las actuaciones que fueren del caso se
configura con el solo vencimiento del término correspondiente, sin necesidad
de validación alguna.
En el mismo orden de ideas, se incorporó en el Proyecto de Ley un conjunto
deaudiencias verbales destinadas a conocer y resolver casi inmediatamente las
buscarla en largas disquisiciones. Si las partes intervinientes conocen y son
capaces de exponer adecuadamente los fundamentos de sus alegaciones y si,
además, el sentenciador no solamente conoce la legislación concursal sino
además se encuentra predispuesto a entregar soluciones prácticas habilitantes
para proseguir la tramitación normal del concurso, es altamente probable que el
resultado sea satisfactorio desde la perspectiva general del debido proceso.
CAPÍTULO II NORMATIVA GENERAL DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY

controversias administrativas que nacieren durante la tramitación de una

El esfuerzo del legislador manifestado en la Ley Nº 20.720 ha pretendido
quiebra o, siguiendo la nomenclatura de la Ley Nº 20.720, de un Procedimiento
satisfacer un conjunto de necesidades propias del régimen concursal. En
Concursal de Liquidación. En ellas, ciertamente, el empleo de recursos
efecto, tal como lo menciona su artículo 1º, una primera pretensión ha sido
humanos, materiales y técnicos, así como el tiempo general asociado, debería
proporcionar un sistema global, integral, que se baste a sí mismo y en donde
reducirse dramáticamente: en efecto, una determinada disputa de índole
pueda distinguirse un tratamiento del fenómeno falencial que organice un
concursal exigía presentación del escrito judicial respectivo (la pretensión), su
conocimiento accesible para toda la comunidad. Este objetivo se muestra aún
anexión al expediente, la providencia pertinente, el conocimiento del afectado y
más necesario en su consecución cuando recordamos que "en una economía
su derecho a formular descargos o su contra pretensión, la eventual prueba y
de mercado abierta, siempre habrá compañías que estarán en insolvencia. Es
finalmente su resolución. En la nueva legislación, la audiencia verbal condensa
totalmente normal, inclusive en tiempos de prosperidad económica, que
la discusión y permite alcanzar un pronunciamiento del juzgador con la
algunos sectores y algunas empresas tengan dificultades que se deban al
necesaria y conducente rapidez. Es, hasta cierto punto, razonable la
entorno, pero también a la forma como han sido manejadas y cómo tienen su
observación que durante bastante tiempo permaneció en el ambiente de
estructura financiera con el producto que se está desarrollando. Son muchas
elaboración del Proyecto de Ley, a saber: si era conveniente dar poco tiempo a
las razones. El proceso lo que busca es que se le dé una oportunidad a la
las partes y al tribunal para exponer los argumentos, por una parte y, para la
empresa para que pueda refinanciar el pasivo con el visto bueno de los
otra, pronunciar su decisión, sobre todo, si debía tener lugar en una audiencia
acreedores y se conserve la fuente de pago y, en consecuencia, el empleo"37.
verbal presuntamente acotada y breve. Con todo, la respuesta no debemos

31
 Si las personas afectadas por situaciones de insolvencia sufren, como
usualmente sucede, una serie de síntomas anexos a su estado, sean legales
(ejecuciones, demandas declarativas, gestiones preparatorias, etc.)
paralegales (cobranzas extrajudiciales, presiones, exigencias desmedidas,
etc.), que ponen en entredicho su disposición de mantener la calma en
procesos críticos, el legislador viene en ayuda del falente disponiendo medios
idóneos en un texto único. En este sentido, la orientación legal intenta situar en
un primer escalón a la Reorganización/Renegociación, vale decir, incentivar
que el ente deudor ponga en conocimiento de sus acreedores un conjunto de
medidas tendientes a mitigar su estado de incumplimiento financiero
generalizado, siempre sobre la base de una valoración de viabilidad
empresarial que en definitiva recae en los acreedores (por medio del voto
favorable o adverso a la Propuesta), pero también en el mismo proponente
(aceptando o no los cambios a la oferta original según sus capacidades), el
administrador concursal —fuere Veedor o Liquidador—, el tribunal (velando por
la observancia de las disposiciones legales pertinentes) e incluso terceros
absolutos (interesados en adquirir la empresa). Este ideario no excluye en
absoluto las hipótesis de liquidación o realización ordenada de activos, en el
entendido que si bien existe un innegable propósito liquidatorio, es
perfectamente posible y coherente con el espíritu del legislador que puedan
acordarse formas eficientes que, en mayor o menor medida, puedan, si no
asegurar, al menos promover el mantenimiento total o parcial de la compañía.
Asimismo, la Liquidación se entiende como una consecuencia residual o
de ultima ratio:el sistema propenderá a sugerir e instar por las fórmulas
reestructurales y por ello entrega incentivos directos como el Suministro
Asegurado o la Protección Financiera Concursal, en el entendido que los
efectos negativos de todo procedimiento de insolvencia se pueden ver
o morigerados en escenarios de continuidad empresarial que derechamente
liquidatorios. Lo expuesto no excluye en absoluto la opción de ingresar a
escenarios de ejecución en forma directa o inmediata, básicamente porque, en
primer lugar, la primacía de la voluntad juega un rol preponderante en la
primera fase del procedimiento, v. gr. Liquidación Voluntaria, o bien porque la
realidad del deudor demandado de Liquidación Forzosa mostró que la
presunción del sistema creada a su respecto era verdaderamente indiciaria de
una incapacidad general38.
Tratándose de personas deudoras, el panorama no cambia en los principios
basales y solo lo hace guardando las necesarias diferencias entre personas
jurídicas y personas físicas, por un lado, y dentro de las personas físicas,
distinguiendo entre aquellas que realizan actividades económicas, grosso
modo, independientes, a cuenta propia o en la figura del empresario individual,
de aquellas sujetas a un régimen de subordinación y dependencia o que por
sus particularidades no realizan actividades productivas propiamente tales.
El legislador, en resumen, incentiva que los individuos ofrezcan a sus
acreedores alternativas serias y razonadas para el tratamiento de su
insolvencia, con miras a evitar los nocivos efectos de un sobreendeudamiento,
pero también para promover evaluaciones crediticias más simétricas con las
facultades y fuerzas patrimoniales del deudor.
2. DEFINICIONES
32
 La ley en su artículo 2º, nos entrega una serie de definiciones legales que
buscan evitar discusiones o más bien delimitar los ámbitos de aplicación de
términos dotados de varias o múltiples acepciones. La finalidad del legislador
fue, en este caso, facilitar que los destinatarios de la nueva legislación se
familiaricen con conceptos innovadores, como por
ejemplo "Veedor" o "Martillero Concursal", o puedan conocer las adecuaciones
técnicas entre vocablos parecidos del Libro IV del Código de Comercio, entre
ellos, "Empresa Deudora" en contraposición a "deudor calificado".
3. COMPETENCIA Y RECURSOS
En su artículo 3º, el legislador busca solucionar un aspecto primordial en el
Derecho Concursal: la necesidad de contar con juzgadores versados en estas
materias y que, además, cuenten con el imprescindible interés en conocer y
resolver procedimientos asociados a insolvencias. En cuanto a lo primero,
pensamos que la preparación de nuestra judicatura es suficiente para juzgar
esta clase de materias. Sin embargo, atendido el constante y manifiesto
desarrollo o progreso en las diferentes formas de contratación, así como la
aparición de escenarios internacionales cada vez más exigentes, se estima
imprescindible una constante labor de actualización y perfeccionamiento. En
ese orden de ideas, la Ley sobre Insolvencia y Reemprendimiento hizo hincapié
en la capacitación de los sentenciadores para abordar casos de insolvencia.
Hubo, ciertamente, enorme debate durante la época de estudio del entonces
proyecto de ley39-40. Hoy, las ideas centrales quedaron reseñadas en el texto
legal, pero sin un carácter expresamente vinculante: la fórmula concreta de
conocimiento de esta clase de procedimientos será determinada por la Corte
de Apelaciones respectiva mediante la dictación de Autos Acordados donde
señalen los tribunales que siendo asientos de Corte, puedan tener una
distribución preferente de causas concursales, teniendo siempre presente el
criterio de la capacitación personal, haciendo recaer el peso de la preparación
en la entidad más reconocida a este respecto, como es la Academia Judicial.
El citado artículo 3º establece que será competente para conocer los
Procedimientos Concursales contemplados en esta ley, el juzgado de letras
que corresponda al domicilio del deudor, facultándose siempre al acreedor para
interponer el incidente de incompetencia del tribunal, de acuerdo a las reglas
generales.
Sin perjuicio de la judicatura ordinaria, el Capítulo VII de la ley regula la
participación de los denominados Árbitros Concursales, señalando en su
artículo 295 que podrán ser sometidos a arbitraje los Procedimientos
Concursales de Reorganización y Liquidación.
Tratándose de los Procedimientos de Reorganización, el deudor puede
someterse a arbitraje, acompañando al tribunal competente, junto con los
antecedentes singularizados en el artículo 56 de esta ley, las cartas de apoyo
suscritas por acreedores que representen a lo menos la mayoría absoluta del
pasivo del deudor, las cuales indicarán el nombre de los árbitros titular y
suplente designados por los acreedores y sus honorarios.
Respecto del Procedimiento de Liquidación, este cambio de judicatura lo
puede acordar la Junta Constitutiva referida en el artículo 193 de esta ley;
33
también se podrá acordar este cambio en cualquier Junta posterior; en ambos
41
casos la ley exige un quórum especial .
En todos los casos el nombramiento de los árbitros titular y suplente deberá
42
recaer en uno vigente de la Nómina de Árbitros Concursales . El árbitro que
establece estas normas es de derecho y unipersonal y éste designará a un
secretario, cargo que deberá ser ejercido por un abogado.
La competencia del árbitro se extiende a todo cuanto sea necesario para la
tramitación de los Procedimientos Concursales de Reorganización o de
Liquidación y a los incidentes que se promuevan durante ellos; en especial y
conforme lo dispone el artículo 298, tendrá las siguientes facultades:
1) Podrá admitir, además de los medios probatorios establecidos en el
Código de Procedimiento Civil, cualquier otra clase de prueba y decretar de
oficio las diligencias probatorias que estime conveniente, con citación a las
partes. Tendrá, además, en todo momento, acceso a los libros, documentos y
medios de cualquier clase en los cuales estén contenidas las operaciones,
actos y contratos del deudor, y
2) Apreciará la prueba de acuerdo con las normas de la sana crítica y
deberá consignar en la respectiva resolución los fundamentos de dicha
apreciación.
4. RECURSOS, EMPLAZAMIENTOS O NOTIFICACIONES; INCIDENTES Y CÓMPUTO DE
PLAZOS
El artículo 4º contempla el régimen de recursos: la reposición y la apelación,
quedando descartada la posibilidad de interponer recursos de casación en
alguna de sus formas. En efecto, la norma del Nº 3 del artículo 4º nos señala
que este recurso de invalidez procede en los casos y en las formas
establecidas en la ley. Ciertamente que se refiere al propio texto de la Ley
Nº 20.720 y no a cualquier otro cuerpo legal chileno, siendo pertinente recordar
que no existen materias o más bien resoluciones susceptibles, al tenor de la
ley, de ser impugnadas mediante casación.
En cuanto al régimen de notificaciones, podemos citar una relevante
novedad: la inclusión de la plataforma electrónica conocida como Boletín
Concursal43. Este Boletín permitirá un conocimiento mucho más inmediato, fácil
y expedito respecto de lo obrado por los diferentes partícipes en los
procedimientos de insolvencia, constituyéndose en una fuente de consulta
permanente mucho más accesible y amistosa que su antecesor, el Diario
Oficial. Asimismo, es gratuito, aspecto especialmente conveniente tratándose
de procesos vinculados a deudores sin bienes, circunstancia que indirecta pero
efectivamente fomentará el mayor uso del sistema concursal nacional.
El artículo 5º nos entrega el tratamiento incidental, el que se encuentra
reducido a aquellas materias en que la ley nos permita expresamente.
Finalmente, el artículo 7º de la ley contempla no el criterio general en
materia de plazos sino el régimen único: todos los términos previstos en la ley
son de días hábiles.
34
CAPÍTULO III EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL DE REORGANIZACIÓN
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN
El Procedimiento de Reorganización se aplica a las Empresas Deudoras,
con el objeto que puedan proponer a sus acreedores distintas fórmulas de
reestructuración, tanto de sus pasivos como de sus activos, para el pago de
sus obligaciones. Los acreedores analizarán en este procedimiento si la
Empresa Deudora es viable; es decir, si su flujo operacional permite sostener
sin problemas el desarrollo normal de los negocios; su plan de gastos y
eventualmente inversiones; rentabilidad y, principalmente, aquella
sustentabilidad necesaria para el pago de las deudas en los términos que se
acuerde.
El artículo 54 señala que este procedimiento se aplica a la Empresa
Deudora, es decir, a toda persona jurídica privada, con o sin fines de lucro, y
toda persona natural contribuyente de primera categoría o del número 2) del
artículo 42 del decreto ley Nº 824, del Ministerio de Hacienda, de 1974, que
aprueba la Ley sobre Impuesto a la Renta 44, por oposición al Procedimiento de
Renegociación que se aplica a la Persona Deudora; es decir a aquella persona
natural, que no se encuentra en la situación antes descrita, como lo es el
empleado, la dueña de casa, el estudiante, etc.; para ellos el Capítulo VI de la
ley consagra procedimientos concursales especiales que analizaremos más
adelante. Esta diferenciación de procedimientos constituye una de las
novedades más importantes de la Ley Nº 20.720, con lo cual se superan los
errores que sobre el particular adolecía el Libro IV del Código de Comercio, que
de acuerdo a lo que señalamos en la Introducción, no hacía ningún distingo
entre deudores que objetivamente son diferentes.
El Procedimiento de Reorganización establecido para la Empresa
Deudora "Responde al nuevo tratamiento sistémico de los hoy denominados
'convenios'. El propósito de esta nueva legislación, incluso desde el punto de
vista estructural y de lectura, es hacer prevalecer el régimen de salvataje
institucional por sobre el esquema liquidatorio predominante, cambiando el eje
desde la extinción empresarial a la reorganización eficiente" 45. Como se señaló
en la introducción, cuando el 28 de octubre del año 1982 se dictó la Ley
Nº 18.175 que reemplazó a la antigua Ley de Quiebras (Ley Nº 4.558 de 1929),
uno de sus fundamentos bases era establecer un procedimiento rápido de
quiebra, bajo la administración de síndicos privados, privilegiando la pronta
liquidación de activos inmovilizados por el gran número de empresas
declaradas en quiebra con motivo de la crisis financiera y económica que sufrió
el país al inicio de la década de los años ochenta, todo ello con el propósito de
proceder a una pronta reasignación de recursos a la economía; sin embargo, al
momento de la dictación de la Ley Nº 20.720 la situación del país ha cambiado
radicalmente, razón por la cual corresponde privilegiar la mantención de
aquellas empresas que siendo viables, requieren una reestructuración de sus
pasivos o activos, para mantener su giro operacional y capacidad de pago a
sus acreedores, a través de un procedimiento rápido y transparente que
analizaremos a continuación.
2. INICIO DEL PROCEDIMIENTO
35
 El procedimiento se puede iniciar en cualquier momento y no contiene
requisitos de admisión; incluso durante la apertura del Procedimiento Concursal
de Liquidación forzada, el deudor puede acogerse a este procedimiento 46.
Para dar inicio a este procedimiento, el artículo 54 señala que la
47
Empresa Deudora debe presentar una solicitud al tribunal competente
correspondiente a su domicilio. Realizada esta primera presentación judicial, la
Empresa deudora deberá requerir a la Superintendencia la nominación del
Veedor Titular y Suplente; es decir, de los entes concursales cuya misión
principal es propiciar los acuerdos entre el Deudor y sus acreedores, facilitar la
proposición de estos acuerdos y resguardar los intereses de los acreedores.
2.1. Nominación del Veedor
Para la nominación del Veedor, el artículo 55 señala que el deudor deberá
presentar a la Superintendencia, los siguientes antecedentes:
a) Una copia de la solicitud antes referida, con el respectivo cargo del
tribunal competente o de la Corte de Apelaciones correspondiente, en su caso.
b) Un certificado emitido por un auditor independiente al Deudor, inscrito en
el Registro de Auditores Externos de la Superintendencia de Valores y Seguros,
que se extenderá conforme a la información disponible suministrada por el
Deudor y deberá contener:
b.1. Un estado de sus deudas, con expresión del nombre, domicilio y correo
electrónico de los acreedores o de sus representantes legales.
b.2. La indicación de la naturaleza de las obligaciones contenidas en los
respectivos títulos, y del monto de sus créditos; indicando el porcentaje que
cada uno representa en el total del pasivo y, finalmente,
b.3. La nómina de los tres mayores acreedores, excluidas las Personas
Relacionadas al Deudor48.
Conforme se establece en el artículo 22, la Superintendencia notificará a los
tres mayores acreedores del Deudor, dentro del día siguiente y por el medio
más expedito. Esta notificación será certificada por el ministro de fe de la
Superintendencia para todos los efectos legales.
Cada acreedor propondrá por escrito o por correo electrónico a un Veedor
titular y a un Veedor suplente, ambos vigentes en la Nómina de Veedores,
dentro del segundo día siguiente a la referida notificación. Para estos efectos,
cada acreedor será individualmente considerado sin distinción del monto de su
crédito.
Al día siguiente al plazo señalado anteriormente, la Superintendencia
nominará como Veedor titular al que hubiere obtenido la primera mayoría de
entre los propuestos para el cargo de titular por los acreedores, y como Veedor
suplente a aquel que hubiere obtenido la primera mayoría de entre los
propuestos para ese cargo.
36
 Si sólo respondiere un acreedor, se estará a su propuesta. Si respondieren Notificado el Veedor titular nominado deberá manifestar ante la
todos o dos de ellos y la propuesta recayere en personas diversas, se estará a Superintendencia si acepta el cargo a más tardar al día siguiente a su
aquella del acreedor cuyo crédito sea superior. notificación y deberá jurar o prometer desempeñarlo fielmente. Al aceptar el
cargo, deberá declarar sus relaciones con el Deudor o con los acreedores de
En caso que no se reciban propuestas, la nominación tendrá lugar mediante éste, si las tuviere, y que no tiene impedimento o inhabilidad alguna para
sorteo ante la Superintendencia, en el que participarán aquellos Veedores que desempeñar el cargo.
integren la terna propuesta por el Deudor en la solicitud señalada en el artículo
54 o, en su defecto, todos aquellos Veedores vigentes en la Nómina de El Veedor podrá excusarse de aceptar una nominación ante la
Veedores a esa fecha. Superintendencia, debiendo expresar fundadamente y por escrito su
justificación al día siguiente de su notificación. La Superintendencia resolverá
Como puede darse el caso que respecto de una Empresa Deudora, su dentro de los dos días siguientes con los antecedentes aportados por el Veedor
pasivo se encuentre mayoritariamente concentrado en un solo acreedor y si y sin ulterior recurso. Si la excusa es desestimada, el Veedor deberá asumir
éste representa más del 50% del pasivo del deudor, la Superintendencia como tal en el Procedimiento Concursal, entendiéndose legalmente aceptado
nominará al Veedor Titular y al Veedor Suplente propuesto por ese el cargo desde que se resuelva la excusa y se emita el correspondiente
acreedor. En este caso la consulta respectiva recaerá únicamente en este Certificado de Nominación. Si la excusa es aceptada, la Superintendencia
acreedor. nominará al Veedor suplente como titular, nominándose a un nuevo Veedor
suplente mediante sorteo.
En caso que dicho acreedor no propusiere al Veedor Titular y al Veedor
Suplente, se estará a las reglas generales establecidas en los incisos Aceptado el cargo, la Superintendencia emitirá el Certificado de Nominación
49
anteriores . del Veedor, el cual será remitido directamente al tribunal competente, dentro del
día siguiente a su emisión, para que éste designe al Veedor nominado en la
2.2. Notificación del Veedor,
Resolución de Reorganización.
aceptación y certificado de nominación

La designación del veedor constituye un acto jurisdiccional que va precedida

El Veedor titular y el Veedor suplente se notifican por la Superintendencia
de su nominación conforme al procedimiento administrativo antes señalado, el
por el medio más expedito.
cual es validado por el tribunal, al dictar la primera providencia que se

37
establece en el artículo 57; la ley ha querido simplificar este procedimiento para
evitar dilaciones. En efecto, como señalamos en la Introducción,
procedimiento que contemplaba la designación del Síndico informante en los
Convenios Judiciales Preventivos que regulaba el Párrafo segundo del Título
XII del Libro IV del Código de Comercio, era lento y demoraba en el mejor de
los casos 18 días, a diferencia de este procedimiento de nominación que no
debe superar los 6 días; probablemente esta diferencia en los plazos no se
aprecie en términos sustanciales, pero cuando una empresa requiere
reorganizar su situación económica y financiera, el día pasa a ser
extraordinariamente relevante para la estabilidad de sus operaciones.
2.3. Actuación del Órgano Jurisdiccional
Extendido el certificado de nominación del Veedor, le corresponde al tribunal
dar curso al Procedimiento de Reorganización, para lo cual el deudor deberá
acompañar los siguientes antecedentes que se indican en el artículo 56:
1) Relación de todos sus bienes, con expresión de su avalúo comercial, del
lugar en que se encuentren y de los gravámenes que los afecten. Deberá
señalar, además, cuáles de estos bienes tienen la calidad de esenciales para el
giro de la Empresa Deudora.
El avalúo comercial es muy importante, por cuanto más adelante veremos
que en el caso de los acreedores que tienen sus créditos garantizados con
prenda o hipotecas, el artículo 78 señala que su votación para acordar la
reorganización se efectuará conforme al valor de su garantía, salvo que ésta
exceda del monto de su crédito, en cuyo caso el voto se realizará hasta el
el monto de éste; por otra parte, si este acreedor garantizado no se encuentra de
acuerdo con la evaluación que conforme a esta disposición presenta el deudor,
puede solicitar que se rectifique este monto en el procedimiento de
determinación del pasivo, que señala el artículo 70, que analizaremos en los
capítulos siguientes.
La indicación que tanto los bienes propios o como de terceros que se
indican en el numeral siguiente "tienen la calidad de esenciales para el giro de
la Empresa Deudora"es muy relevante, porque de conformidad a lo dispuesto
en el artículo 94 —en el plazo de ocho días siguientes a la publicación de la
Resolución de Reorganización que más adelante se indica— el acreedor cuyo
crédito se encuentre garantizado con prenda o hipoteca podrá solicitar
fundadamente al tribunal competente que declare que el bien sobre el que
recae su garantía no es esencial para el giro de la Empresa Deudora. Para
resolver lo anterior, el tribunal podrá solicitar al Veedor un informe que
contendrá la calificación de si el bien es o no esencial para el giro de la
Empresa Deudora y el avalúo comercial del bien sobre el que recaen las
referidas garantías. El tribunal deberá resolver dicha calificación en única
instancia, a más tardar el segundo día anterior a la fecha de celebración de la
Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre las proposiciones
de Acuerdo de Reorganización Judicial.
2) Relación de todos aquellos bienes de terceros constituidos en garantía en
favor del Deudor. Deberá señalar, además, cuáles de estos bienes tienen la
calidad de esenciales para el giro de la Empresa Deudora.
38
 Esta indicación sobre la calidad de esencial para el giro de la
Empresa Deudora que pueda tener el bien del tercero que otorgó en garantía,
es determinante por las mismas razones que explicamos en el número anterior.
3) Relación de todos aquellos bienes que se encuentren en poder
del Deudor en una calidad distinta a la de dueño. Acá estamos en presencia de
bienes dados en arrendamiento, Leasing, comodato y en general, de los bienes
se poseen a título de mera tenencia o administración.
4) El certificado a que hace referencia el artículo 55, para la determinación
del pasivo afecto a los Acuerdos de Reorganización Judicial. El pasivo que se
establezca en este certificado deberá considerar el estado de deudas del
Deudor, con una fecha de cierre no superior a cuarenta y cinco días anteriores
a esta presentación, con indicación expresa de los créditos que se encuentren
garantizados con prenda o hipoteca y el avalúo comercial de los bienes sobre
los que recaen las garantías. Este certificado servirá de base para determinar
todos los quórum de acreedores que se necesiten en la adopción de cualquier
acuerdo, hasta que se confeccione la nómina de créditos reconocidos,
conforme al procedimiento establecido en el Párrafo 2 del Título 1 del Capítulo
III de esta ley, con sus respectivas ampliaciones o modificaciones, si existieren,
y
5) Si el Deudor llevare contabilidad completa, presentará el
balance correspondiente a su último ejercicio y un balance provisorio que
contenga la información financiera y contable, con una fecha de cierre no
superior a cuarenta y cinco días anteriores a esta presentación.
Si se tratare de una persona jurídica, los documentos referidos serán
firmados por sus representantes legales.
Sobre la necesidad de acompañar los certificados contables que se refieren
los artículos 55 y 56 Nº 4 antes citados, se ha señalado que son innecesarios y
que su extensión por parte de un auditor independiente al Deudor, inscrito en el
Registro de Auditores Externos de la Superintendencia de Valores y Seguros,
podría retrasar el inicio de este procedimiento; recogiendo este planteamiento,
en la discusión legislativa los Diputados señores Burgos y Ceroni presentaron
una indicación para eliminar el numeral 4 del artículo 56 y para sustituir el
citado artículo 55, por el siguiente50:
"Antecedentes para la nominación del Veedor. Para los efectos de la
nominación de los Veedores titular y suplente, el Deudor deberá presentar a
la Superintendencia una copia del documento indicado en el artículo
anterior, con el respectivo cargo del tribunal competente. La nominación de
los Veedores titular y suplente se realizará según el procedimiento
establecido en el artículo 22 y, una vez concluido, la Superintendencia
extenderá el respectivo Certificado de Nominación contemplado en aquella
disposición".
En respaldo de esta iniciativa, el Diputado señor Burgos expresó "que uno
de los objetivos centrales de esta iniciativa es acelerar los procesos de
reorganización o de liquidación, si así fuere necesario. A su juicio, el texto
aprobado por el Senado hace más difícil y lento tales procesos. Además,
cuestionó la utilidad de la labor que pueden desarrollar los auditores" 51.
39
 En la misma Sesión la Superintendenta de Quiebras, Sra. Josefina
Montenegro Araneda, destacó la importancia de contar con el certificado
emitido por el contador auditor, dado que es necesario para poder nominar al
Veedor y conocer cuáles son los tres principales acreedores; hizo presente
además que "la mayoría de la documentación exigida por el proyecto forma
parte del quehacer diario de una empresa, amén de ser una garantía de
seriedad del deudor y del procedimiento". Añadió que "esta iniciativa simplifica
el certificado del contador auditor". Al respecto, señaló que "la
Superintendencia de Valores y Seguros mantiene vigente y actualizado dos
registros: el Registro de Auditores Externos y el Registro de Empresas de
Auditoría Externa. El primero de ellos, según el reglamento de sociedades
anónimas (2012), se mantiene vigente para las sociedades anónimas cerradas,
siendo los requisitos de ingreso muy simples y el costo muy bajo. El segundo,
en tanto, nace con la Ley de Mercado de Valores y da cuenta de alrededor de
sesenta empresas que deben cumplir ciertos requisitos y son fiscalizadas por
la Superintendencia de Valores y Seguros". Agregó "que la norma en debate se
refiere expresamente al Registro de Auditores Externos de la Superintendencia
de Valores y Seguros, y que el costo de contratación de estos auditores, sin
duda, es muchísimo menor que el de una empresa de auditoría externa" 52.
La indicación parlamentaria finalmente fue rechazada. Sin perjuicio de los
fundamentos antes señalados, cabe destacar que la exigencia normativa de los
artículos 55 y 56 Nº 4 son necesarias por las siguientes consideraciones
adicionales: i) La norma solamente exige un certificado contable, donde se
consigne el estado de las deudas de la Empresa Deudora, con expresión del
nombre, domicilio y correo electrónico de los acreedores o de sus
representantes legales y la indicación de cuáles son los tres acreedores
mayoritarios, para los efectos de la nominación de los Veedores Titulares y
Suplentes. Este certificado no es una auditoría a los estados contables del
deudor y solamente se extiende "conforme a la información disponible
suministrada" por éste. ii) El Deudor que formule una propuesta de
reorganización económica y financiera a sus acreedores, necesariamente debe
contar con esta información contable para respaldar los flujos operacionales
que serán los sustentos de las proposiciones de amortización de sus deudas.
Si la propuesta de reorganización consiste en una liquidación ordenada de
activos, o la venta de éstos para que un nuevo operador tome el control de la
Compañía, la información contable también resulta indispensable. iii) Cuando el
citado artículo 55 señala que el certificado contable "se extenderá conforme a
la información disponible suministrada por el Deudor", deja de manifiesto la
obligación que pesa sobre el deudor respecto de las informaciones que tiene
que entregar o brindar en los procedimientos concursales y eleva a la categoría
de bien jurídico protegido la entrega de ésta con el carácter de fidedigna. En
efecto, el artículo 463 ter del Código Penal señala:
"Será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio
el deudor que realizare alguna de las siguientes conductas:
1º Si durante el procedimiento concursal de reorganización o liquidación,
proporcionare al veedor o liquidador, en su caso, o a sus acreedores,
información o antecedentes falsos o incompletos, en términos que no
reflejen la verdadera situación de su activo o pasivo.
40
 2º Si no hubiese llevado o conservado los libros de contabilidad y sus
respaldos exigidos por la ley que deben ser puestos a disposición del
liquidador una vez dictada la resolución de liquidación, o si hubiese
ocultado, inutilizado, destruido o falseado en términos que no reflejen la
situación verdadera de su activo y pasivo".
con poder general de administración u otras personas que tengan injerencia
en la administración de sus negocios. Para estos efectos, se entenderá por
parientes del Deudor o de sus representantes legales los ascendientes,
descendientes, y los colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y
afinidad, inclusive.

Efectuada la presentación de la Empresa deudora, con todos los b) Se suspenderá la tramitación de los procedimientos señalados en la letra
antecedentes que exige el artículo 56, el tribunal dentro de quinto día dictará la a) precedente y los plazos de prescripción extintiva.
primera resolución con la cual se abre el Procedimiento de Reorganización; de
acuerdo a lo que se señala en el artículo 57. En esta resolución el tribunal c) Todos los contratos suscritos por el Deudor mantendrán su vigencia y

designará a los Veedores titular y suplente nominados en la forma establecida condiciones de pago. En consecuencia, no podrán terminarse

en el punto 2.1 precedente. En la misma resolución dispondrá lo siguiente:
"1) Que durante el plazo de treinta días contado desde la notificación de
esta resolución, prorrogable de conformidad a lo dispuesto en el artículo 58,
el Deudor gozará de una Protección Financiera Concursal en virtud de la
cual:
a) No podrá declararse ni iniciarse en contra del Deudor un Procedimiento
Concursal de Liquidación, ni podrán iniciarse en su contra juicios ejecutivos,
ejecuciones de cualquier clase o restituciones en juicios de arrendamiento.
Lo anterior no se aplicará a los juicios laborales sobre obligaciones que
gocen de preferencia de primera clase, suspendiéndose en este caso sólo la
ejecución y realización de bienes del Deudor, salvo que se trate de juicios
anticipadamente en forma unilateral, exigirse anticipadamente su
cumplimiento o hacerse efectivas las garantías contratadas, invocando
como causal el inicio de un Procedimiento Concursal de Reorganización. El
crédito del acreedor que contraviniere esta prohibición quedará pospuesto
hasta que se pague a la totalidad de los acreedores a quienes les afectare
el Acuerdo de Reorganización Judicial, incluidos los acreedores Personas
Relacionadas del Deudor.
Para hacer efectiva la postergación señalada en el inciso anterior, deberá
solicitarse su declaración en forma incidental ante el tribunal que conoce del
Procedimiento Concursal de Reorganización.
d) Si el Deudor formare parte de algún registro público como contratista o

laborales de este tipo que el Deudor tuviere en tal carácter a favor de su prestador de cualquier servicio, y siempre que se encuentre al día en sus

cónyuge, de sus parientes, o de los gerentes, administradores, apoderados obligaciones contractuales con el respectivo mandante, no podrá ser

41
eliminado ni se le privará de participar en procesos de licitación fundado en
el inicio de un Procedimiento Concursal de Reorganización. Si la entidad
pública lo elimina de sus registros o discrimina su participación, fundado en
la apertura de un Procedimiento Concursal de Reorganización, a pesar de
encontrarse al día en sus obligaciones con el respectivo mandante, deberá
indemnizar los perjuicios que dicha discriminación o eliminación le
provoquen al Deudor.
2) Que durante la Protección Financiera Concursal se aplicarán al Deudor
las siguientes medidas cautelares y de restricción:
a) Quedará sujeto a la intervención del Veedor titular designado en la misma
resolución, el que tendrá los deberes contenidos en el artículo 25;
b) No podrá gravar o enajenar sus bienes, salvo aquellos cuya
enajenación o venta sea propia de su giro o que resulten estrictamente
necesarios para el normal desenvolvimiento de su actividad; y respecto de
los demás bienes o activos, se estará a lo previsto en el artículo 74, y
c) Tratándose de personas jurídicas, éstas no podrán modificar sus
pactos, estatutos sociales o régimen de poderes. La inscripción de cualquier
transferencia de acciones de la Empresa Deudora en los registros sociales
pertinentes requerirá la autorización del Veedor, que la extenderá en la
medida que ella no altere o afecte los derechos de los acreedores. Lo
anterior no regirá respecto de las sociedades anónimas abiertas que hagan
oferta pública de sus valores.
3) La fecha en que expirará la Protección Financiera Concursal.
4) La orden al Deudor para que a través del Veedor publique en el Boletín
Concursal y acompañe al tribunal competente, a lo menos diez días antes
de la fecha fijada para la Junta de Acreedores, su propuesta de Acuerdo de
Reorganización Judicial. Si el Deudor no da cumplimiento a esta orden, el
Veedor certificará esta circunstancia y el tribunal competente dictará la
Resolución de Liquidación, sin más trámite.
5) La fecha, lugar y hora en que deberá efectuarse la Junta de Acreedores
llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo de
Reorganización Judicial que presente el Deudor. La fecha de dicha Junta
será aquella en la que expire la Protección Financiera Concursal.
6) Que dentro de quince días contados desde la notificación de esta
resolución, todos los acreedores deberán acreditar ante el tribunal
competente su personería para actuar en el Procedimiento Concursal de
Reorganización, con indicación expresa de la facultad que le confieren a sus
apoderados para conocer, modificar y adoptar el Acuerdo de
Reorganización Judicial.
7) La orden para que el Veedor inscriba copia de esta resolución en los
conservadores de bienes raíces correspondientes al margen de la
inscripción de propiedad de cada uno de los inmuebles que pertenecen al
deudor.
42
8) La orden al Veedor para que acompañe al tribunal competente y publique
en el Boletín Concursal su informe sobre la propuesta de Acuerdo de
Reorganización Judicial, a lo menos tres días antes de la fecha fijada para la
celebración de la Junta de Acreedores que votará dicho acuerdo. Este
Informe del Veedor deberá contener la calificación fundada acerca de:
a) Si la propuesta es susceptible de ser cumplida, habida consideración de
las condiciones del Deudor;
b) El monto probable de recuperación que le correspondería a cada
acreedor en sus respectivas categorías, en caso de un Procedimiento
Concursal de Liquidación, y
c) Si la propuesta de determinación de los créditos y su preferencia indicada
por el Deudor se ajustan a la ley.
Si el Veedor no presentare el referido informe dentro del plazo indicado, el
Deudor, cualquiera de los acreedores o el tribunal competente informará a la
Superintendencia para que se apliquen las sanciones pertinentes. En
este caso, el Acuerdo de Reorganización Judicial se votará con
prescindencia del Informe del Veedor.
9) Que dentro de quinto día de efectuada la notificación de esta
resolución, deberán asistir a una audiencia el Deudor y los tres mayores
acreedores indicados en la certificación del contador auditor independiente
referida en el artículo 55. Esta diligencia se efectuará con los que concurran
y tratará sobre la proposición de honorarios que formule el Veedor. Si en ella
no se arribare a acuerdo sobre el monto de los honorarios y su forma de
pago, o no asistiere ninguno de los citados, dichos honorarios se fijarán por
el tribunal competente sin ulterior recurso.
10) La orden al Deudor para que proporcione al Veedor copia de todos los
antecedentes acompañados conforme al artículo 56. Estos antecedentes y
la copia de la resolución de que trata este artículo serán publicados por el
Veedor en el Boletín Concursal dentro del plazo de tres días contado desde
su dictación.
a) La Protección Financiera Concursal y su ampliación
Señalamos en la Introducción que esta protección financiera se
establece para que la Empresa Deudora pueda iniciar el proceso de
negociación con sus acreedores sin que se vea expuesta a cobros ejecutivos o
procedimientos compulsivos que puedan significar la pérdida de la unidad
productiva. La idea es que desde que se inicia la apertura del Procedimiento de
Reorganización, ningún acreedor pueda beneficiarse en perjuicio de los demás,
lográndose con ello una de las máximas del Derecho Concursal: la
"par condictio creditorum" o posición de igualdad entre los acreedores frente al
deudor.
El artículo 57 Nº 1 confiere al deudor y de pleno derecho, un plazo de treinta
días hábiles, contados desde la notificación de la resolución que consagra esta
protección, plazo en el cual:
43
 a.1. No podrá declararse ni iniciarse en contra del Deudor el Procedimiento
Concursal de Liquidación, que establece el Capítulo IV de esta ley.
a.2. No podrán iniciarse en su contra "juicios ejecutivos, ejecuciones
de cualquier clase o restituciones en juicios de arrendamiento".
Esta restricción, "no se aplicará a los juicios laborales
obligaciones que gocen de preferencia de primera clase, suspendiéndose en
este caso sólo la ejecución y realización de bienes del Deudor, salvo que se
trate de juicios laborales de este tipo que el Deudor tuviere en tal carácter a
favor de su cónyuge, de sus parientes, o de los gerentes, administradores,
apoderados con poder general de administración u otras personas que tengan
injerencia en la administración de sus negocios".
a.3. Se suspenderá la tramitación de los procedimientos señalados
anteriormente y, para evitar que los acreedores se perjudiquen con la
prescripción de las acciones que puedan deducir en contra del deudor, los
plazos de prescripción extintiva se suspenderán durante este período de
protección.
La protección financiera concursal alcanza, además, a los efectos de
los actos y contratos suscritos por el deudor los cuales mantendrán su vigencia
y condiciones de pago; esto significa que los contratantes del deudor, no
podrán invocar la apertura del Procedimiento de Reorganización, para poner
término anticipado a los contratos; exigir anticipadamente y en forma unilateral
su cumplimiento o ejecutar las garantías otorgadas en éstos.
En relación este efecto especial de la protección financiera concursal es
necesario hacer una precisión: Cuando el citado artículo 57 Nº 1 letra a) señala
que los contratos no podrán terminarse anticipadamente en forma
unilateral, podría pensarse que si las partes estipulan ex ante o previamente,
que la apertura de un Procedimiento de Reorganización será causal de término
de éste o se producirá la caducidad del plazo, estaría primando la voluntad de
sobre
ambas partes y no de una de ellas; en consecuencia, siendo esta estipulación
una ley para los contratantes (artículo 1545 del Código Civil), nada obstaría
para poner término al contrato cuando se abre un Procedimiento de esta
especie, porque no se estaría actuando unilateralmente sino que se está dando
cumplimiento a lo pactado; es decir, a la Ley del Contrato. Este alcance no es
válido, porque la norma antes señalada es de carácter prohibitiva que conlleva
una sanción, y está inserta dentro de un conjunto de normas que si bien
corresponden a un estatuto de carácter privado, donde teóricamente la
voluntad de las partes es soberana para determinar el alcance y sus efectos,
tienen un contenido público donde prima la tutela del legislador, al igual que las
normas de prelación de créditos que se establecen en los artículos 2472 y
siguientes del Código Civil y otras de la misma especie, donde les está vedado
a las partes alterar su mandato y menos sus efectos; en consecuencia, de
pactarse una cláusula de esta naturaleza —que probablemente no sería de
libre discusión— debe entenderse por no escrita.
Si no se da cumplimiento a la norma en comento, el citado artículo 57 el
número 1) letra c) señala una sanción:
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 "El crédito del acreedor que contraviniere esta prohibición quedará
pospuesto hasta que se pague a la totalidad de los acreedores a quienes les
afectare el Acuerdo de Reorganización Judicial, incluidos los acreedores
Personas Relacionadas del Deudor.
Para hacer efectiva la postergación señalada en el inciso anterior, deberá
solicitarse su declaración en forma incidental ante el tribunal que conoce del
Procedimiento Concursal de Reorganización".
Antes de la vigencia de la presente ley, cada vez que una empresa
contratista del Estado presentaba proposiciones de un Convenio Judicial
Preventivo, por regla general era separada del registro público y no podía
presentarse a ningún tipo de propuesta. El tema no era menor tratándose de
empresas constructoras o de servicios que tenían concentrada gran parte de
sus operaciones con organismos estatales. Por esta razón y pensando en la
circunstancia que una empresa de estas características necesite proponer a
sus acreedores una propuesta de reorganización, el artículo 57 número 1) letra
d) señala:
"Si el Deudor formare parte de algún registro público como contratista o
prestador de cualquier servicio, y siempre que se encuentre al día en sus
obligaciones contractuales con el respectivo mandante, no podrá ser
eliminado ni se le privará de participar en procesos de licitación fundado en
el inicio de un Procedimiento Concursal de Reorganización. Si la entidad
pública lo elimina de sus registros o discrimina su participación, fundado en
la apertura de un Procedimiento Concursal de Reorganización, a pesar de
encontrarse al día en sus obligaciones con el respectivo mandante, deberá
indemnizar los perjuicios que dicha discriminación o eliminación le
provoquen al Deudor".
La norma antes señalada impone la necesidad a la Empresa Deudora, de
encontrarse "al día en sus obligaciones contractuales con el respectivo
mandante", lo que supone que el contratista debe estar prestando sus servicios
con la entidad pública en términos normales; no deben existir atrasos en los
servicios o en la entrega parcial o total de las obras encomendadas, que
pudiera significar una causal de término del contrato respectivo o el cobro de
alguna garantía. Lo anterior no obsta que el deudor pueda tener grados de
morosidad con sus proveedores o acreedores financieros; en efecto y salvo
que la mora provenga del cobro de una boleta de garantía derivada del
incumplimiento de algún contrato con entidades públicas, la Empresa puede
iniciar un proceso de renegociación de estos pasivos con sus acreedores en el
marco de un Procedimiento de Reorganización y, la apertura de este
procedimiento, no puede ser causal para la eliminación como contratista de los
registros públicos o de discriminación en las propuestas de nuevos contratos;
de producirse lo anterior, la Empresa Deudora puede demandar el pago de los
perjuicios que dicha eliminación o discriminación le provoquen.
De conformidad a lo previsto en el artículo 58, el plazo de treinta días
regulado para la protección concursal que de pleno derecho se le otorga al
deudor cuando se inicia el Procedimiento de Reorganización, puede
prorrogarse hasta:
45
 • Por treinta días, si el Deudor obtiene el apoyo de dos o más
acreedores, que representen más del 30% del total del pasivo, excluidos los
créditos de las Personas Relacionadas con el Deudor.
• Por otros treinta días si obtiene el apoyo de dos o más acreedores que
representen más del 50% del total del pasivo, excluidos los mismos acreedores
antes señalados.
Del mismo modo, se podrá solicitar en un solo acto la prórroga del plazo
antes referido, hasta por sesenta días, si el Deudor obtiene el apoyo de dos o
más acreedores que representen más del 50% del total del pasivo, excluidos
dichos acreedores.
Esta norma señala que la prórroga debe solicitarse hasta el décimo día
anterior al vencimiento del plazo respectivo y que los "acreedores hipotecarios
y prendarios que presten su apoyo para la prórroga de la Protección Financiera
Concursal no perderán su preferencia y podrán impetrar las medidas
conservativas que procedan".
El citado artículo 58 nada dice si los cesionarios de créditos adquiridos
dentro de los treinta días anteriores a la fecha de inicio del Procedimiento
Concursal de Reorganización, pueden concurrir a otorgar la prórroga de
la protección financiera concursal. En nuestro concepto no podrían, porque sin
perjuicio que son acreedores, el legislador limita el ejercicio de sus derechos en
prevención a que por la vía de la cesión de créditos se manejen los quórum;
por esta razón, el inciso tercero del artículo 79 les priva su derecho a votar en
los acuerdos de reorganización; en consecuencia, debemos mantener esta
misma prevención. Al no considerarse estos acreedores en la prórroga de
la protección financiera concursal, sus créditos no deben computarse para el
cálculo del porcentaje de apoyo que se requiere para obtenerla.
b) Intervención de la Empresa Deudora
Todos los efectos derivados de la protección financiera concursal, que
constituye una de las herramientas con que cuenta la Empresa Deudora para
iniciar tempranamente su proceso de reorganización económica y financiera,
necesariamente encuentra en la ley una normativa de protección a su vez para
los acreedores; en efecto, el artículo 57 número 2) establece una serie de
medidas cautelares y de restricción que son absolutamente necesarias para
que todo el proceso se desarrolle en términos normales.
En primer término, esta norma impone una intervención de la Empresa
deudora, por parte de un Veedor con las siguientes facultades, que señala el
artículo 25:
"1) Imponerse de los libros, documentos y operaciones del Deudor.
2) Incorporar y publicar en el Boletín Concursal copia de todos los
antecedentes y resoluciones que esta ley le ordene.
3) Realizar las inscripciones y notificaciones que disponga la Resolución de
Reorganización.
46
4) Realizar las labores de fiscalización y valorización que se le imponen en
los artículos 71 y siguientes, referidas a la continuidad del suministro, a la
venta necesaria de activos y a la obtención de nuevos recursos.
5) Arbitrar las medidas necesarias en el procedimiento de determinación del
pasivo establecido en los artículos 70 y 71.
6) Realizar la calificación de los poderes para comparecer en las Juntas de
Acreedores e informar al tribunal competente sobre la legalidad de éstos,
cuando corresponda.
7) Impetrar las medidas precautorias y de conservación de los activos del
Deudor que sean necesarias para resguardar los intereses de los
acreedores, sin perjuicio de los acuerdos que éstos puedan adoptar.
8) Dar cuenta al tribunal competente y a la Superintendencia de cualquier
acto o conducta del Deudor que signifique una administración negligente o
dolosa de sus negocios y, con la autorización de dicho tribunal, adoptar las
medidas necesarias para mantener la integridad de los activos, cuando
corresponda.
9) Rendir mensualmente cuenta de su actuación y de los negocios del
Deudor a la Superintendencia, y presentar las observaciones que le
merezca la administración de aquél. Esta cuenta será enviada, además, por
correo electrónico a cada uno de los acreedores.
10) Ejecutar todos los actos que le encomiende esta ley".
Como se puede apreciar, el conjunto de las facultades conferidas por ley al
Veedor, lo pone en una posición de garante frente a los acreedores;
sin perjuicio que más adelante analizaremos el alcance de éstas, consideramos
que son más amplias que las establecidas para el interventor judicial en el
artículo 294 del Código de Procedimiento Civil y que el artículo 174 Nº 1 de la
antigua Ley de Quiebras (Libro IV del Código de Comercio derogado), confería
al síndico informante en los Convenios Judiciales Preventivos.
En segundo término y siguiendo con el análisis de medidas cautelares y de
restricción que la Ley le impone a la Empresa Deudora que inicia su
Procedimiento de Reorganización, encontramos la prohibición de gravar o
enajenar sus bienes, "salvo aquellos cuya enajenación o venta sea propia de
su giro o que resulten estrictamente necesarios para el normal
desenvolvimiento de su actividad". Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 74 la
faculta para vender o enajenar activos cuyo valor no exceda el 20% de su
activo fijo contable, conforme a la valorización que al efecto realice el Veedor,
quien además deberá verificar que el producto de la venta "ingrese
efectivamente a la caja de la Empresa Deudora y se destine única y
exclusivamente a financiar su giro"53.
Finalmente y tratándose de personas jurídicas, éstas no podrán modificar
sus pactos, estatutos sociales o régimen de poderes. Esta medida de
restricción obedece a la necesidad de mantener las estructuras sociales
intactas, para evitar que por la vía de cualquier reforma (divisiones; fusiones
por creación o absorción; disminuciones de capital o emisiones de
acciones preferentes, etc.) se disminuya el patrimonio de la Compañía. Para
47
hacer más efectiva la cautela que la ley impone durante la tramitación del
Procedimiento de reorganización, el artículo 57, Nº 2) letra c) agrega que
"la inscripción de cualquier transferencia de acciones de la Empresa
Deudora en los registros sociales pertinentes requerirá la autorización del
Veedor, que la extenderá en la medida que ella no altere o afecte los derechos
de los acreedores. Lo anterior no regirá respecto de las sociedades
anónimas abiertas que hagan oferta pública de sus valores".
c) Otras menciones que contiene
la Resolución de Reorganización establecida en el artículo 57
c.1. "3) La fecha en que expirará la Protección Financiera Concursal".
Esta indicación es relevante porque se establece con claridad los siguientes
hechos o actuaciones jurídicas: i) El plazo a partir del cual los acreedores
recobran su derecho para deducir las acciones en contra del deudor, o bien
continuar los procedimientos que fueron suspendidos; ii) La fecha de la Junta
de acreedores llamada a pronunciarse sobre las proposiciones
reorganización, fecha que sin perjuicio de establecerse en el numeral 5) del
citado artículo 57, coincide con el término de la protección financiera concursal.
iii) El plazo que tiene el deudor para requerir las ampliaciones del período de
protección concursal que se regulan en los artículos 58 y 59, y iv) La
determinación de un nuevo período de protección financiera, cuando el deudor
formule una nueva propuesta de reorganización, en los términos que regula el
artículo 88.
c.2. "4) La orden al Deudor para que a través del Veedor publique en el
Boletín Concursal y acompañe al tribunal competente, a lo menos diez días
antes de la fecha fijada para la Junta de Acreedores, su propuesta de
Acuerdo de Reorganización Judicial. Si el Deudor no da cumplimiento a esta
orden, el Veedor certificará esta circunstancia y el tribunal competente
dictará la Resolución de Liquidación, sin más trámite".
Esta orden impone la obligación al deudor para que de curso progresivo al
Procedimiento de Reorganización; para estos efectos deberá hacer entrega
formal al Veedor de su propuesta de Acuerdo de Reorganización, con la
anticipación necesaria para que éste la presente al Tribunal y la publique en el
Boletín Concursal. Este trámite es esencial, por cuanto desde que se notifica la
resolución de apertura que estamos analizando, el procedimiento no puede
paralizarse. Una vez que se ha otorgado de pleno derecho la protección
financiera concursal con todos los efectos jurídicos que hemos analizado, el
deudor no puede dilatar este procedimiento mediante el expediente de no
presentar su propuesta de reorganización; si no lo hace, se presume que utilizó
de
este procedimiento para obtener ventajas indebidas; en consecuencia,
certificada por el Veedor la circunstancia de no haber dado cumplimiento a esta
orden, el Tribunal sin más trámite tiene que dictar la Resolución de Liquidación.
c.3. "5) La fecha, lugar y hora en que deberá efectuarse la Junta de
Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta de
Acuerdo de Reorganización Judicial que presente el Deudor. La fecha de
dicha Junta será aquella en la que expire la Protección Financiera
Concursal".
48
 La determinación de la fecha, lugar y hora en que deberá efectuarse la Junta
de Acreedores es necesaria, por cuanto establece el momento procesal donde
los acreedores ejercerán sus derechos en Junta, ya sea aprobando o
rechazando la propuesta de reorganización del deudor; además, esta fecha
marca el término de la protección financiera concursal y sus efectos de modo
que si los acreedores no acuerdan la reorganización, se producirá la liquidación
del deudor, debiendo el tribunal dictar de oficio y sin más trámite la resolución
respectiva, salvo que la referida Junta disponga lo contrario por Quórum
Especial54. La Junta de Acreedores podrá acordar con, Quórum Calificado, su
suspensión por no más diez días, fijando al efecto nuevo día y hora para su
reanudación; en este caso, el Deudor conservará la Protección Financiera
Concursal hasta la celebración de dicha Junta55.
Finalmente, si el deudor no compareciere a la Junta de Acreedores llamada
a conocer y pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo, el tribunal
competente deberá dictar la Resolución de Liquidación en la misma Junta 56.
c.4. "6) Que dentro de quince días contados desde la notificación de esta
resolución, todos los acreedores deberán acreditar ante el tribunal
competente su personería para actuar en el Procedimiento Concursal de
Reorganización, con indicación expresa de la facultad que le confieren a sus
apoderados para conocer, modificar y adoptar el Acuerdo de
Reorganización Judicial".
Esta mención de la resolución impone una obligación a los acreedores de
acreditar ante el tribunal competente su personería. El poder debe otorgarse
con expresa indicación que se confieren al apoderado las facultades de
"conocer, modificar y adoptar el Acuerdo de Reorganización Judicial". La ley no
ha señalado una formalidad especial para la constitución del poder. Aunque la
Ley Nº 18.120 sobre Comparecencia en Juicio establece en el inciso sexto del
artículo 2º que, cuando se otorguen poderes especiales a los apoderados que
contengan todas o algunas de las facultades que se mencionan en el inciso
segundo del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil, se requiere que el
mandante concurra personalmente ante el Secretario del Tribunal para
extender este poder o se otorgue por escritura pública, cabe señalar que el
artículo 348 que modificó las normas del Código de Procedimiento Civil en las
adecuaciones conceptuales, no modificó el citado inciso segundo del artículo 7º
de este cuerpo procesal civil, referido al poder especial que se exigía para
aprobar convenios; en consecuencia, esta norma no rige para los
Procedimientos de Reorganización. Lo determinante es que quien confiera al
apoderado el poder para "conocer, modificar y adoptar el Acuerdo de
Reorganización Judicial" tenga la capacidad suficiente o, representación legal
en su caso, para obligarse u obligar a su representada en lo que se acuerde en
el Procedimiento de Reorganización; de lo contrario, este acuerdo podría
impugnarse por la causal que señala el Nº 3 del artículo 85. En suma, para
cumplir con esta carga procesal, el acreedor tiene que acompañar al tribunal su
personería para actuar, en su texto original o debidamente autorizado y conferir
al apoderado el poder en términos simples y con expresa indicación de las
facultades antes señaladas. Esta personería y el poder conferido deberán ser
analizadas por el Veedor, para emitir su informe de calificación de poderes que
más adelante se indica.
49
 La exigencia que impone la resolución en comento, hay que relacionarla con
el artículo 78 que señala quienes tienen derecho a concurrir y votar en las
Juntas de Acreedores:
"Sólo tienen derecho a concurrir y votar los acreedores cuyos créditos se
encuentren en la nómina de créditos reconocidos a que se refiere el artículo
70 y aquellos que figuren en la ampliación de esta nómina, de acuerdo a lo
previsto en el artículo 71. En ambos casos deberá darse cumplimiento a lo
ordenado en el número 6) del artículo 57, relativo a la acreditación de
personerías".
De acuerdo a lo previsto en el inciso final del citado artículo 70, el Veedor
debe confeccionar esta nómina, señalando el monto de los créditos y si se
encuentran garantizados con prenda o hipoteca; además debe señalar el
avalúo comercial de los bienes sobre los que recaen las garantías. Esta nómina
se confeccionará sobre la base de: i) Los créditos que figuran en el estado de
deudas del deudor a que se refiere el número 4) del artículo 56, y ii) Los
créditos que debieron verificar los acreedores que no están de acuerdo con lo
señalado en el estado de deudas antes referido y, en ambos casos, que no
hayan sido impugnados conforme al procedimiento que se indica en esta
disposición. Adicionalmente, se requiere que los acreedores hayan dado
cumplimiento a la obligación que impone la resolución que analizamos, es
decir, haber acreditado "ante el tribunal competente su personería para actuar
en el Procedimiento Concursal de Reorganización, con indicación expresa de
la facultad que le confieren a sus apoderados para conocer, modificar y adoptar
el Acuerdo de Reorganización Judicial". Aunque la resolución impone un plazo
de 15 días contados desde la publicación de esta resolución en el Boletín
Concursal para dar cumplimiento a lo que se ordena, consideramos que el
acreedor cumple con esta exigencia o carga procesal, hasta la fecha que el
veedor presente al Tribunal la referida nómina de créditos reconocidos, cuyo
plazo fija el inciso final del citado artículo 70. En efecto, sobre el particular hay
que tener en consideración que el artículo 25 número 6) señala que el Veedor
debe: "Realizar la calificación de los poderes para comparecer en las Juntas de
Acreedores e informar al tribunal competente sobre la legalidad de éstos,
cuando corresponda" y, precisamente, el momento procesal para hacerlo, es
cuando presenta la nómina de créditos reconocidos.
Si el acreedor no dio cumplimiento a su obligación de acreditar su
personería ante el Tribunal dentro del lapso antes señalado, su derecho a votar
precluye, aunque su crédito figure en el certificado contable emitido por el
auditor. Consecuencialmente, la nómina de créditos reconocidos y su
ampliación, que el Veedor tiene que confeccionar y presentar al tribunal, no
podrá comprender a estos acreedores porque la disposición del citadoartículo
71, establece que para ejercer su derecho a voto debe haber dado
cumplimiento"a lo ordenado en el número 6) del artículo 57, relativo a la
acreditación de personerías". Al no formar parte estos acreedores de la nómina
con derecho a voto, necesariamente el monto de sus créditos se debe deducir
del pasivo, al momento de calcular el quórum que fija el inciso segundo del
artículo 79, para acordar la propuesta de reorganización. Sin perjuicio de lo
anterior, los acreedores excluidos para votar nunca perderán sus derechos y
los efectos del acuerdo de reorganización, les serán aplicables conforme lo
dispone el artículo 91.
50
 c.5. "7) La orden para que el Veedor inscriba copia de esta resolución en los
conservadores de bienes raíces correspondientes al margen de la
inscripción de propiedad de cada uno de los inmuebles que pertenecen al
deudor".
Esta instrucción que es de carácter tutelar y que tiene por objeto la
protección del derecho de garantía general de los acreedores frente al deudor,
se enmarca dentro de la normativa de equilibrio frente al concurso que debe
existir entre deudores y acreedores. Cabe señalar que esta imposición no
estaba contenida en el artículo 174 de la antigua Ley de Quiebras, que
regulaba la resolución de apertura del procedimiento para conocer y aprobar
por parte de los acreedores las propuestas de Convenios Judiciales
Preventivos formuladas por el deudor.
El artículo 57 que analizamos, en su numeral 2º letra b) señala que el
deudor "no podrá gravar o enajenar sus bienes, salvo aquellos cuya
enajenación o venta sea propia de su giro o que resulten estrictamente
necesarios para el normal desenvolvimiento de su actividad". En consecuencia,
para mantener la integridad del patrimonio de la Empresa Deudora, se
establece esta inscripción por vía de publicidad e inoponibilidad, para que los
terceros conozcan la situación del deudor, siéndoles oponible este
procedimiento frente a cualquier iniciativa de adquisición de bienes raíces del
deudor. Todo lo anterior, es sin perjuicio de la facultad que el artículo 74 le
confiere a éste para vender o enajenar activos cuyo valor no exceda el 20% de
su activo fijo contable, conforme a la valorización que al efecto realice el
Veedor, quien además deberá verificar que el producto de la venta "ingrese
efectivamente a la caja de la Empresa Deudora y se destine única y
exclusivamente a financiar su giro". En este caso será el Veedor quien requiera
el alzamiento parcial de la inscripción comentada, cuando se produzca la venta
de algún bien inmueble, durante la tramitación del Procedimiento de
Reorganización.
c.6. "8) La orden al Veedor para que acompañe al tribunal competente y
publique en el Boletín Concursal su informe sobre la propuesta de Acuerdo
de Reorganización Judicial, a lo menos tres días antes de la fecha fijada
para la celebración de la Junta de Acreedores que votará dicho acuerdo.
Este Informe del Veedor deberá contener la calificación fundada acerca de:
a) Si la propuesta es susceptible de ser cumplida, habida consideración de
las condiciones del Deudor;
b) El monto probable de recuperación que le correspondería a cada
acreedor en sus respectivas categorías, en caso de un Procedimiento
Concursal de Liquidación, y
c) Si la propuesta de determinación de los créditos y su preferencia indicada
por el Deudor se ajustan a la ley".
Esta orden que se imparte al Veedor dice relación con la necesaria y
completa información que deben tener los acreedores para conocer y
pronunciarse sobre la propuesta de reorganización que formule el deudor. Se
trata de un informe que debe emitir el Veedor sobre la base de la totalidad de
51
los antecedentes que por ley le debe proporcionar el deudor, basándose
además en el análisis de la Empresa Deudora que ha realizado durante su
intervención. La ley le requiere en este informe al Veedor un triple análisis para
entregar a los acreedores una opinión objetiva; recordemos que el artículo 25
establece como su misión principal, "propiciar los acuerdos entre el Deudor y
sus acreedores, facilitar la proposición de estos acuerdos y resguardar los
intereses de los acreedores"; precisamente, en resguardo de los intereses de
éstos el Veedor tiene que informar: "a) Si la propuesta es susceptible de ser
cumplida, habida consideración de las condiciones del Deudor". Si esta
propuesta comprende, por ejemplo, la continuación de giro de la Empresa
Deudora y un nuevo plazo para el servicio de la deuda, deberá señalar si las
nuevas condiciones de reestructuración que se ofrecen son suficientes o no
para dar cumplimiento a lo prometido; es decir, si los flujos son consistentes
con el giro operacional que tendrá la Empresa reestructurada en los términos
contenidos en el modelo que se ofrece y, si conforme a éste, es posible o no
dar cumplimiento a las nuevas obligaciones de pago. "b) El monto probable de
recuperación que le correspondería a cada acreedor en sus respectivas
categorías, en caso de un Procedimiento Concursal de Liquidación". En este
punto, el Veedor debe hacer un exhaustivo análisis de los activos del la
Empresa Deudora, con sus respectivas garantías si existieren y el monto
probable de liquidación de estos bienes, para confrontar este monto con el
pasivo del deudor y determinar cuánto será la probable de recuperación de los
créditos, si los acreedores optan por rechazar la propuesta de reorganización,
prefiriendo con ello la apertura de un Procedimiento Concursal
Liquidación, y c) Si la propuesta de determinación de los créditos y su
preferencia indicada por el Deudor se ajustan a la ley. En esta última parte del
informe, el Veedor deberá hacer un examen del estado de deudas presentado
por el deudor, cuando se sometió al procedimiento de Reorganización; su
correcto asiento contable y un análisis de las preferencias o privilegios de los
créditos de la Empresa Deudora, para concluir acerca de la existencia de éstos
y sus preferencias. Este análisis no solamente se debe circunscribir a los
créditos de las clases o categorías de acreedores a quienes el acuerdo obligue,
sino que también a aquellos que no los obliga, como son los acreedores
privilegiados de la primera clase que se establecen en el artículo
2472 del Código Civil, porque su existencia y monto de sus créditos, son
determinantes para hacer una correcta evaluación de la propuesta de
reorganización que formule la Empresa Deudora.
c.6. "9) Que dentro de quinto día de efectuada la notificación de esta
resolución, deberán asistir a una audiencia el Deudor y los tres mayores
acreedores indicados en la certificación del contador auditor independiente
referida en el artículo 55. Esta diligencia se efectuará con los que concurran
y tratará sobre la proposición de honorarios que formule el Veedor. Si en ella
no se arribare a acuerdo sobre el monto de los honorarios y su forma de
pago, o no asistiere ninguno de los citados, dichos honorarios se fijarán por
el tribunal competente sin ulterior recurso".
Esta mención se refiere al procedimiento de determinación de los honorarios
que le corresponda percibir el Veedor, por propiciar los acuerdos entre el
de
Deudor y sus acreedores; facilitar la proposición de estos acuerdos y
resguardar los intereses de éstos, todo ello dentro de una labor de intervención
52
de la Empresa Deudora, cumpliendo además con los deberes que la ley le
impone dentro de sus atribuciones. Sobre el particular cabe indicar que el
artículo 15 señala: "La responsabilidad civil del Veedor alcanzará hasta la culpa
levísima y podrá perseguirse cuando corresponda, en cuyo caso se aplicarán
las reglas del juicio sumario, una vez presentada la Cuenta Final de
Administración, conforme a lo dispuesto en el Párrafo 2 del Título 3 del
Capítulo II de esta ley, y sin perjuicio de la responsabilidad legal en que pudiere
incurrir"; en consecuencia, su labor es determinante para el resguardo de los
intereses de los acreedores y su posición de garante lo sitúa en el grado de
responsabilidad antes señalado. Lo anterior y el grado de complejidad que
puede significar su gestión al interior de la Empresa Deudora, son elementos
que tienen que tener en consideración los tres principales acreedores al
momento de fijar estos honorarios.
En la audiencia se analizará la propuesta que al efecto formule el
Veedor, quien no solo debe tener en consideración la potencialidad de pago de
la Empresa Deudora, sino que también la magnitud de ésta y su capacidad de
generación de caja; la planilla de remuneraciones de sus principales ejecutivos
para no provocar distorsiones internas y, fundamentalmente, la racionalidad y
prudencia en el cobro. Recordemos que el artículo 12 señala que dentro de las
menciones que debe tener la Nómina de Veedores que lleva la
Superintendencia, se encuentran el número total de Procedimientos
Concursales de Reorganización en que hubiere intervenido el Veedor, con
mención de aquellos en que se hubiere aprobado el Acuerdo de
Reorganización y los honorarios promedios percibidos en estos procesos. Esta
propuesta debe ser analizada en la audiencia por los tres mayores acreedores
y se efectuará con los que concurran. Aunque la ley no fija un quórum especial
para adoptar el acuerdo, debemos entender que éste es de quórum simple
tomado sobre la suma de los créditos de los acreedores que efectivamente
asistan a esta audiencia. Si no se arribare a acuerdo sobre el monto de los
honorarios y su forma de pago, o no asistiere ninguno de los acreedores
citados, dichos honorarios se fijarán por el tribunal competente sin ulterior
recurso, para cuyo caso, el tribunal debiera tomar en consideración las
circunstancias antes expuestas.
c.6. "10) La orden al Deudor para que proporcione al Veedor copia de todos
los antecedentes acompañados conforme al artículo 56. Estos antecedentes
y la copia de la resolución de que trata este artículo serán publicados por el
Veedor en el Boletín Concursal dentro del plazo de tres días contado desde
su dictación".
En relación a esta mención, cabe recordar que el artículo 56 impone a la
Empresa Deudora la obligación de acompañar al tribunal un conjunto de
antecedentes que dicen relación con su estado patrimonial; básicamente, estos
antecedentes se refieren la composición de los bienes y relación de las deudas
que tienen al momento de requerir la apertura del Procedimiento de
Reorganización. Estos antecedentes deben ser puestos a disposición del
Veedor designado, para que tome conocimiento del estado en que se
encuentra la empresa al iniciar su intervención y deben ponerse a disposición
de los acreedores para cuyo caso el Veedor los publicará en el Boletín
Concursal, conjuntamente con la copia de la resolución que estamos
analizando.
53
 3. OBJETO DE LA PROPUESTA DE ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL
El objeto de la propuesta dice relación con las distintas formas de
reorganización tanto de los pasivos como de los activos que puede presentar la
Empresa Deudora, con el objeto de obtener de sus acreedores el
consentimiento necesario para modificar su actual situación de endeudamiento
que afecta el normal desarrollo de sus operaciones. El artículo 60 señala que
"La propuesta podrá versar sobre cualquier objeto tendiente a reestructurar los
pasivos y activos de una Empresa Deudora". Así, por ejemplo, se podrá
proponer una continuación total o parcial del giro de las actividades
económicas de la Empresa para el pago del pasivo, sobre la base del
establecimiento o no de un período de gracia para el servicio del capital, que
pueda comprender o no el pago de intereses durante este plazo; un calendario
de amortización periódica para el pago del capital y los intereses, por el plazo
que sea necesario para mantener la viabilidad de la Empresa y con ello
asegurar que las obligaciones de pago se cumplan íntegramente; con
deducción o no de una parte del capital por vía de remisión o condonación
aceptada por los acreedores, que en este caso podrán acceder al beneficio
tributario que se señala en el punto 3,6 de este Capítulo y también se podrán
acordar cambios en las tasas de intereses originalmente pactadas.
En el ámbito de la reestructuración de activos, el acuerdo de pago
podrá comprender además formas de ventas de activos prescindibles; o bien,
la venta ordenada de éstos para que el producto de la liquidación se destine al
pago de los créditos.
Las formas de reorganización no se agotan en las modalidades de
reestructuración de pasivos y activos antes señalada; en efecto, si el citado
artículo 60 habla de "cualquier objeto", debemos entender que queda abierta a
la Empresa Deudora, formular propuestas no contrarias a la ley que tiendan a
la extinción total o parcial de sus obligaciones; en esta línea, es perfectamente
posible que se propongan cambios en la propiedad o control de la Compañía,
para que capitales externos ingresen con una nueva estructura de pago de las
deudas. Esta última modalidad puede ser extraordinariamente útil para quien
quiera comprar una unidad productiva, ya sea en forma total o incorporándose
a parte de la propiedad de ésta, por cuanto la sola circunstancia de haber
mediado un Procedimiento de Reorganización válidamente acordado, elimina la
contingencia de la acción revocatoria que se pueda entablar en contra de quien
adquiere un bien durante un estado de cesación de pagos. Además, el
comprador tendrá una clara exposición del estado de las deudas de la Empresa
Deudora, porque éstas quedan sometidas a la revisión por la totalidad de los
acreedores en el procedimiento de determinación del pasivo que sanciona en
definitiva el tribunal durante el Procedimiento de Reorganización, no siendo
necesario el llamado "due diligence" en esta materia, cuyo análisis no siempre
es exacto.
3.1. Acuerdos de Reorganización Judicial
por clases o categorías de acreedores
El artículo 61 señala que la propuesta de Acuerdo podrá separarse en
clases o categorías de acreedores y se podrá formular una propuesta para los
acreedores valistas y otra para los acreedores hipotecarios y prendarios cuyos
54
créditos se encuentren garantizados con bienes de propiedad del Deudor o de
terceros.
Señalábamos en la Introducción que durante la vigencia del Libro IV del
Código de Comercio, el artículo 191 establecía que si los acreedores
prendarios o hipotecarios votaban una proposición de Convenio Judicial,
perdían sus preferencias para el pago de sus créditos garantizados, por esta
razón se señalaba que los Convenios eran solamente de acreedores valistas.
Con el objeto de incorporar en la reorganización a los acreedores
hipotecarios y prendarios y, fundamentalmente, para transparentar más los
acuerdos de reorganización, el citado artículo 61 permite que se
pueda formular una propuesta para los acreedores valistas y otra para los
acreedores hipotecarios y prendarios cuyos créditos se encuentren
garantizados con bienes de propiedad del Deudor o de terceros. Esta norma
señala que los acreedores hipotecarios y prendarios que voten la propuesta del
Acuerdoconservarán sus preferencias; de esta forma, la reorganización de la
Empresa Deudora se logrará sobre la base de un universo mayor de
acreedores, quienes conocerán perfectamente cuál será el tipo de acuerdo que
se le propone a los acreedores de distintas clases o categorías; además, el
inciso final del artículo 79 establece que el acuerdo sobre la propuesta de una
clase o categoría se adoptará bajo la condición suspensiva de que se acuerde
la propuesta de la otra clase o categoría en la misma Junta de Acreedores; de
esta manera, la propuesta de reorganización que se formulen a los acreedores,
solo se podrá acordar si se logra el acuerdo en ambas clases o categorías de
éstos.
La norma del artículo 61 no exige que las propuestas de reorganización que
se formulen a los acreedores valistas y a los acreedores hipotecarios y
prendarios sean similares, porque la composición de estos créditos
generalmente son distintos. Normalmente, los créditos garantizados tienen
plazos más extensos para el servicio de la deuda que los créditos valistas,
siendo también diferentes los períodos de amortización y las tasas de intereses
asociadas a estos créditos; en consecuencia, lo normal será que la propuesta
de reorganización que se ofrezca sea distinta.
Con todo, la propuesta de reorganización será igualitaria para todos los
acreedores de una misma clase o categoría, salvo que medie acuerdo en
contrario, conforme se señala en el punto 3.5 que más adelante se explica.
Al igual que lo establecía el inciso segundo del artículo 191 del Libro IV
del Código de Comercio, el inciso tercero del artículo 61 señala que los
acreedores hipotecarios y prendarios cuyos créditos se encuentren
garantizados con bienes de propiedad del Deudor o de terceros, podrán votar
la propuesta de Acuerdo que se formule para acreedores valistas, si
renuncian a la preferencia de sus créditos; si optan por esta modalidad para
formular su voto, no podrán votar en la propuesta de Acuerdo que se formule
para la clase o categoría de los acreedores hipotecarios o prendarios, salvo
que dicha renuncia sea parcial y se manifieste expresamente. Además, los
montos de los créditos de estos acreedores preferentes se descontarán del
pasivo de su clase o categoría y se incluirán en el pasivo de la clase o
categoría de los acreedores valistas, para los efectos de determinar el quórum
de aprobación del acuerdo de reorganización establecido en el artículo 79, y
55
esta deducción se realizará hasta por las sumas a que hubiere alcanzado la
renuncia.
3.2. Propuestas alternativas
de Acuerdo de Reorganización Judicial
El acuerdo de reorganización que se proponga, podrá contener distintas
alternativas para cada clase o categorías de acreedores. Puede darse el caso
que el acuerdo comprenda un calendario de pagos con un plazo menor para el
servicio de la deuda, con un componente de condonación o remisión de parte
del crédito o alternativamente, un acuerdo que contemple un calendario más
extenso para el pago del 100% del crédito. El artículo 62 regula esta
modalidad, señalando que cuando se formulen propuestas alternativas, el
acreedor deberá optar por regirse por alguna de ellas, dentro de los diez días
siguientes a la fecha de la Junta de Acreedores llamada a conocer y
pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo. Esta norma no señala la forma en
que se debe expresar la voluntad del acreedor; sin embargo, lo propio es que
esta voluntad deba manifestarse en forma clara y expresa ante el mismo
tribunal que conoció la propuesta de reorganización, mediante
presentación que se debe agregar al expediente respectivo y, al término del
plazo señalado para ejercer la opción, el veedor deberá publicar en el Boletín
Concursal el ejercicio de las opciones formuladas por los acreedores. Tampoco
la norma regula el silencio de los acreedores frente a las propuestas
alternativas; sin embargo, como se habla de una propuesta principal y una o
varias alternativas, debe entenderse que el acreedor que no manifiesta dentro
de plazo su opción, prefiere la propuesta principal.
3.3. Posposición del pago a acreedores Personas Relacionadas
La situación de los créditos relacionados siempre ha sido un tema de duda
sobre su verdadera existencia y monto, todo ello porque normalmente su
constancia figura en cuentas corrientes mercantiles que no han sido liquidadas
al momento de lo que era el procedimiento de quiebra o las presentaciones de
proposiciones de convenio; por esta razón tanto el legislador de la época como
la práctica de las negociaciones en los convenios, dejaba a este tipo de
créditos en una posición muy secundaria y, normalmente, en los convenios se
establecía la posposición del pago de estos créditos, hasta que concluyera el
calendario de pagos previsto para los otros acreedores.
No obstante lo anterior, existen muchos casos en que los créditos
provenientes de personas relacionadas tienen una existencia clara y no
debieran ser discriminados. Para regular lo anterior, el artículo 63 señala que
este tipo de créditos quedarán pospuestos en su pago, es decir, se pagarán al
término del calendario establecido en el acuerdo de reorganización, salvo que
se encuentren debidamente documentados con, a lo menos, 90 días de
una anticipación a la fecha de inicio del Procedimiento de Reorganización. La ley no
precisa la naturaleza del documento donde debe constar el crédito, para que no
le afecte la posposición, sin embargo, debemos entender que éste debe
constar en algún título valido donde se exprese inequívocamente el monto y
características del crédito. Si este crédito consta en una cuenta corriente
mercantil, ésta debe liquidarse antes de los 90 días contados desde el inicio del
referido Procedimiento de Reorganización, en los términos que se establecen
en los artículos 611 y siguientes del Código de Comercio. Aunque exista la
56
debida acreditación documentaria del crédito relacionado, el Acuerdo de
Reorganización puede establecer una posposición en el pago de estos
créditos, previo informe del Veedor, quien debe analizar la naturaleza de éstos;
su debida existencia y su aplicación a los gastos o inversiones de la Empresa
Deudora, antes de emitir su informe fundado.
La posposición de los pagos de los créditos relacionados, nunca
podrá alcanzar aquellos que provengan del abastecimiento asegurado que
regulan los artículos 72 y 73, ni aquellos créditos que se otorgan durante la
protección financiera concursal y que se regulan en el artículo 74.
3.4. Diferencias entre acreedores de igual clase o categoría
Cuando resulte necesario establecer propuestas diferentes para
algunos acreedores que tienen características especiales, es posible acordar
condiciones más favorables para alguno de ellos. El artículo 64 establece que
estos acuerdos se pueden tomar para los acreedores de una misma clase o
categoría, siempre que los demás acreedores de la respectiva clase o
categoría lo acuerden con Quórum Especial 57, el cual se calculará únicamente
sobre el monto de los créditos de estos últimos; es decir, para adoptar el
acuerdo respectivo, se excluye de la votación al acreedor que se beneficiará y
su crédito no se computará en el monto del pasivo para el cálculo del quórum
especial. Las condiciones más favorables que podrán pactarse pueden ser de
diversa índole; pueden establecerse condiciones de pagos más breves o
cualquier otra modalidad que importe un beneficio distinto para este acreedor,
respecto de los demás.
3.5. Constitución de garantías
en los Acuerdos de Reorganización Judicial
La constitución de garantías para asegurar el cumplimiento de las
obligaciones que asume la Empresa Deudora, pueden establecerse en el
mismo Acuerdo de Reorganización o en instrumento separado. Lo normal es
que se estipule en el Acuerdo la constitución de garantías y se fije la forma y
plazo para constituirlas, pudiéndose designar al efecto uno o más acreedores
para que en representación de los demás concurran a la celebración de acto
jurídico, conjuntamente con el o los garantes, todo ello según los dispone el
artículo 65.
Las garantías que se constituyan, dejan de tener valor si se produce la
declaración de nulidad del Acuerdo, porque todas las estipulaciones de éste
quedan sin efecto cuando se acoge esta acción especial, que únicamente debe
estar fundada en la ocultación o exageración del activo o del pasivo que se
tomó conocimiento, después de haber vencido el plazo establecido en el
artículo 86 para impugnar el acuerdo. Declarada la nulidad del acuerdo por
sentencia ejecutoriada, se produce la liquidación de la empresa deudora y no
obstante que el artículo 99 señala que la declaración de nulidad o
incumplimiento del Acuerdo no tendrá efecto retroactivo y no afectará la validez
de los actos o contratos debidamente celebrados en el tiempo que media entre
la resolución que aprueba el Acuerdo y la que declare la nulidad o el
incumplimiento, las garantías otorgadas para asegurar el cumplimiento del
acuerdo y que normalmente se constituyen con posterioridad a su aprobación,
se extinguen de pleno derecho según lo señala el inciso segundo del artículo
57
97; este efecto se establece en protección de los terceros que de buena fe
concurrieron como garantes, ya sea otorgando en garantía un determinado
bien o constituyendo una caución personal; éstos no pueden verse
perjudicados por la acción de la Empresa Deudora que deliberadamente ocultó
o exageró su activo o pasivo, para lograr el acuerdo con sus acreedores. Es
indiferente que se produzca la extinción de las garantías que la propia Empresa
deudora constituya, porque respecto de ésta se abrirá un procedimiento de
liquidación.
3.6. Otros contenidos u objetos
del Acuerdo de Reorganización Judicial
a) Prohibición de repartos
Durante la ejecución del Acuerdo de Reorganización, todos los recursos
deben orientarse a mantener el giro de la Compañía, de modo tal que se pueda
desarrollar operacionalmente para cumplir con las obligaciones de pago
establecidas en el acuerdo; por esta razón, el artículo 67 impone una
prohibición a la Empresa Deudora de repartir dividendos o cualquier suma a
sus accionistas o socios, bajo ningún concepto, ni directa ni indirectamente,
sea por la vía de reducción de capital, condonación de préstamos otorgados
y/o repartos de dividendos antes de haber pagado el 100% de las obligaciones
emanadas del Acuerdo de Reorganización Judicial, salvo que los acreedores
expresamente lo autoricen en la forma que lo determine el Acuerdo.
Si el resultado del ejercicio hipotéticamente arroja un balance positivo, la
utilidades de éste no pueden ser repartidas. Además, no se podrán desarrollar
modificaciones estatutarias ni actos en el ejercicio que importen una reducción
del capital, para provocar alguna modalidad de reparto a los socios o
accionistas de la Empresa Deudora; del mismo modo no le será lícito condonar
bajo ningún respecto los préstamos otorgados porque afecta el estado de
resultado.
Si el objeto o contenido del acuerdo de reorganización es de liquidación
ordenada, la prohibición anterior se mantiene porque la norma no
distingue; además, en este tipo de acuerdo, se establece que el producto de la
venta de los activos se destine únicamente al pago de los acreedores y solo
para el caso que exista un remanente, los socios o accionistas podrán acceder
a él.
Lo que se trata es que no se produzcan alteraciones en el patrimonio
distintas a las propias que se originen durante el giro de la Empresa Deudora,
de modo tal de poder cumplir con las estipulaciones del acuerdo. Todo lo
anterior es salvo que los acreedores expresamente lo autoricen en la forma
que lo determine el Acuerdo. Esta autorización podrá ser posible v. gr., si se
incorpora a la propiedad total o parcial de la Compañía un nuevo operador que
inyecte capital fresco para potenciar el giro; o bien, si los propios socios o
accionistas acuerdan y enteran un aumento del capital con igual propósito; con
todo, la modalidad final de los eventuales repartos estará fijada en el propio
Acuerdo de Reorganización.
58
 b) Alcance tributario de las estipulaciones
del Acuerdo de Reorganización Judicial
b.1. Relativo al Impuesto a las Ventas y Servicios - IVA
Una de las dificultades que existían en las negociaciones con los acreedores
cuando se acordaban las proposiciones de los Convenios Judiciales que
establecía el Libro IV delCódigo de Comercio, era la recuperación del IVA de
los créditos provenientes de venta o servicios, porque estos acreedores exigían
el pago de a lo menos el IVA de lo contrario optaban por la quiebra, dado que
sólo en este tipo de procedimiento concursal les era posible su recuperación,
mediante la entrega que les hacía el síndico de una nota de débito, que podía
imputarse al ejercicio siguiente de declaración y pago simultáneo del IVA de su
empresa.
Con propósito de incentivar la participación de los acreedores en
los acuerdos de reorganización, la ley establece en estos procedimientos una
modalidad similar de recuperación del IVA que también se mantiene en los
procedimientos de liquidación. En efecto, el artículo 393 introdujo
modificaciones al Decreto Ley Nº 825, de 1974, sobre impuesto a las ventas y
servicios, incorporando el artículo 27 ter, que en lo sustancial establece:
a) Que los acreedores que hayan sido recargados en facturas pendientes de
pago emitidas a deudores de un Acuerdo de Reorganización, podrán imputar
el monto de dichos tributos a cualquier clase de impuestos fiscales, incluso de
retención, y a los derechos, tasas y demás gravámenes que se perciban por
intermedio de las Aduanas u optar porque éstos les sean reembolsados por la
Tesorería General de la República.
b) Para el caso que se hayan efectuado abonos a dichas deudas, la
imputación o devolución, en su caso, sólo podrán hacerse valer sobre la parte
no cubierta por los abonos, si la hubiera.
c) En el caso que durante el acuerdo de Reorganización se efectúe un pago
total o parcial al acreedor contribuyente que se benefició con devolución del
impuesto antes establecida, estos impuestos deberán restituirse a contar del
mes siguiente del período en que se efectuó el pago estipulado en el acuerdo.
d) De igual forma, deberán devolverse dichos tributos cuando se haya
efectuado una imputación u obtenido una devolución superior a la que
corresponda y en el caso de término de giro de la empresa.
e) La restitución antes referida no deberá efectuarse si se declara el término
o incumplimiento del Acuerdo de Reorganización, mediante resolución firme y
ejecutoriada, dándose inicio a un Procedimiento Concursal de Liquidación,
siempre que el respectivo contribuyente comunique dicha circunstancia al
Servicio de Impuestos Internos, en la forma y plazo que éste determine,
mediante resolución.
f) Los acreedores contribuyentes que opten por la modalidad de
imputar el monto de dichos tributos a cualquier clase de impuestos fiscales,
incluso de retención, y a los derechos, tasas y demás gravámenes que se
59
perciban por intermedio de las Aduanasdeberán solicitar al Servicio de con la información pertinente, la Superintendencia de Insolvencia y
Tesorerías que se les emita un Certificado de Pago por una suma de hasta el Reemprendimiento remitirá a este Servicio copia de los Acuerdos de
monto de los créditos acumulados, expresados en unidades tributarias Reorganización que se hallen en dicho estado.
mensuales. Este certificado será nominativo e intransferible a terceros y a la
vista, y podrá fraccionarse en su valor para los efectos de realizar las diversas j) Los contribuyentes que sean Personas Relacionadas con el deudor de un

imputaciones tributarias que autoriza la norma en comento. Acuerdo de Reorganización no podrán requerir este beneficio tributario.

g) Los acreedores contribuyentes que opten por la modalidad requerir el k) Si se utiliza cualquier procedimiento doloso encaminado a efectuar

pago u obtener la devolución del IVA, deberán presentar una solicitud ante el imputaciones y obtener devoluciones improcedentes o superiores a las que

Servicio de Impuestos Internos a fin de que éste verifique y certifique, en forma realmente corresponda, se sancionará en conformidad con lo dispuesto en los

previa a la devolución por la Tesorería General de la República, que los párrafos segundo y tercero del número 4 del artículo 97 del Código Tributario,

respectivos tributos hayan sido declarados y enterados en arcas fiscales según se trate de imputaciones o devoluciones.

oportunamente; además, para requerir este certificado, el contribuyente debe

i) Finalmente, si el contribuyente no efectúa la no devolución a arcas fiscales
estar al día en el pago de sus obligaciones tributarias.
de las sumas imputadas o devueltas en exceso según lo previsto en las letras

h) El SII deberá extender el certificado dentro del plazo de 60 días contado c) y d) precedentes, y que no constituya fraude, se sancionará como no pago

desde la fecha en que reciba los antecedentes correspondientes. Si no lo oportuno de impuestos sujetos a retención o recargo, aplicándose los

hiciere al término de dicho plazo, la solicitud del contribuyente se entenderá intereses, reajustes y sanciones desde la fecha en que se emitió el Certificado

aprobada y el Servicio de Tesorerías deberá proceder a la devolución del de Pago que dio origen al derecho a la imputación, o desde la fecha de la

remanente de crédito fiscal que corresponda, dentro del plazo de cinco días devolución, en su caso.

hábiles contado desde la fecha en que se le presente la copia de la referida

b.2. Relativo a la Ley sobre Impuesto a la Renta
solicitud debidamente timbrada por el Servicio de Impuestos Internos.

Otra de las dificultades que existían en las negociaciones con los

i) Para que opere la modalidad de imputación o devolución de los tributos
acreedores cuando se acordaban las proposiciones de los Convenios
antes señalada, el Acuerdo de Reorganización debe haber sido aprobado
Judiciales que establecía el Libro IV delCódigo de Comercio, era la
mediante resolución firme y ejecutoriada. Con el propósito que el SII cuente

60
imposibilidad de establecer fórmulas de condonación o remisión de parte de las
deudas, por cuanto era considerado como gasto rechazado; en consecuencia,
no existía ninguna motivación para concurrir a esta modalidad de acuerdo,
porque fuera de condonar una parte del crédito, tenía que pagar un impuesto
del 35% de este monto. Cuando los acreedores querían beneficiar al deudor en
los Convenios con condonaciones, las hacían en forma encubierta, v. gr.
estableciendo el pago de una cuota final de la parte del crédito que se quería
condonar, a una fecha extremadamente prolongada en el tiempo, señalando
además que ésta era sólo de capital y sin ningún tipo de reajustes e intereses,
de modo tal que llevado ese monto a valor presente, esta parte condonada se
reducía a cero.
Con el propósito de incentivar la participación de los acreedores en
los acuerdos de reorganización donde sea necesario establecer condonaciones
o remisiones de parte del crédito, que muchas veces son necesarios para
mantener la continuidad operacional de la Empresa Deudora, el artículo 99
estableció que el acreedor, contribuyente del impuesto de primera categoría de
la Ley sobre Impuesto a la Renta, contenida en el artículo 1º del Decreto Ley
Nº 824, de 1974, podrá deducir como gasto necesario conforme a lo dispuesto
en el número 4º del artículo 31 de dicha ley, las cantidades que correspondan a
la condonación o remisión de deudas, intereses, reajustes u otras cantidades
que se hayan devengado en su favor, siempre y cuando cumpla con las
siguientes condiciones copulativas:
1) Que se trate de créditos otorgados o adquiridos con anterioridad al plazo
de un año contado desde la celebración del Acuerdo de Reorganización
Judicial;
Con esta exigencia se pretende evitar la preconstitución del beneficio
tributario respecto de algún acreedor; además, se entiende que la condonación
la otorgan acreedores que han tenido una relación más o menos prolongada
con su deudor y conocen su negocio, razón por la cual son los llamados a
condonar parte de los créditos, sin que ello signifique, además, una pérdida
tributaria adicional, como existía antes de esta reforma.
2) Que dicha condonación o remisión conste detalladamente en el referido
Acuerdo o sus modificaciones.
Para el SII es fundamental tener a la vista un texto oficial, pasado por
autoridad de cosa juzgada, para constatar los montos que se condonan y luego
aplicar el beneficio de reconocimiento de estos montos como gastos necesarios
para producir la renta.
Si un acreedor no concurrió a la Junta de Acreedores o votó en contra del
acuerdo y en definitiva éste fue aprobado, puede perfectamente acceder al
beneficio tributario porque el Acuerdo de Reorganización le es oponible
íntegramente, por disposición a lo previsto en el artículo 91.
3) Que no correspondan a créditos de Personas Relacionadas con el
Deudor ni a créditos de acreedores Personas Relacionadas entre sí, cuando
61
éstos, en su conjunto, representen el 50% o más del pasivo reconocido con
derecho a voto.
A lo largo del desarrollo de esta obra, veremos que los créditos de personas
relacionadas con el deudor siempre se observan con mucha cautela por
sospecharse de su autenticidad; así, estos acreedores no votan en los
acuerdos y por regla general se les pospone en su pago, hasta que se paguen
todos los acreedores de la Persona Deudora; en consecuencia, esta última
exigencia constituye una medida más de cautela y prevención en el tratamiento
de estos créditos.
Respecto de la Empresa deudora, deberá reconocer como ingreso,
para efectos tributarios, aquellas cantidades que se hubieren devengado a
favor del acreedor y que se condonen o remitan.
3.7. Cláusula arbitral en
Acuerdos de Reorganización Judicial
Los Acuerdos de Reorganización pueden establecer una cláusula
compromisoria con el objeto que frente al caso que se produzcan diferencias
entre el deudor y uno o más acreedores o entre éstos, con motivo de la
aplicación, interpretación, cumplimiento, terminación o declaración de
incumplimiento del Acuerdo, se someterán a arbitraje. No obstante que el
artículo 68 señala que este compromiso se podrá pactar en cualquiera de las
clases o categorías de un Acuerdo de Reorganización Judicial, entendemos
que esta judicatura arbitral tiene que abarcar la totalidad del Acuerdo; en
consecuencia, no corresponde establecer una cláusula compromisoria
reservada solo para resolver las diferencias que se produzcan en una clase o
categoría del acuerdo, reservando la judicatura ordinaria para las diferencias
que se produzcan en la otra clase, porque en procedimiento concursal siempre
participa —entre otros— del principio de unidad de modo que en un solo
procedimiento y de similar naturaleza se resuelvan estas diferencias.
La cláusula compromisoria será obligatoria para todos los acreedores a los
que afecte el referido Acuerdo y si el árbitro declara la terminación o el
incumplimiento del Acuerdo, remitirá de inmediato el expediente al tribunal
competente para que éste dicte la Resolución de Liquidación en conformidad a
esta ley.
3.8. De la Intervención del Acuerdo
y la participación de la Comisión de Acreedores
La participación del Veedor no se agota en propiciar los acuerdos entre el
Deudor y sus acreedores, facilitando la aprobación de los Acuerdos de
Reorganización Judicial, ni en el resguardo de los intereses de los acreedores
durante el período en que este acuerdo se tramita. El artículo 69 establece que
en estos Acuerdos se deberá estipular el nombramiento de un interventor por al
menos un año contado desde el Acuerdo, el que recaerá en un Veedor vigente
de la Nómina de Veedores. Esta disposición nada dice respecto a la posibilidad
de mantener o no como interventor al Veedor que fue nominado por los
acreedores para intervenir en el Procedimiento de Reorganización; en
62
consecuencia, el nombramiento del interventor puede recaer en este mismo o
en cualquier Veedor vigente de la Nómina de Veedores.
Este interventor nombrado tendrá las atribuciones, deberes y remuneración
que el mismo Acuerdo señale. Si ellas no se especifican, se entenderá que
tendrá las señaladas en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil; es
decir: Llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a
intervención, pudiendo para el desempeño de este cargo imponerse de los
libros, papeles y operaciones del demandado. El interventor está además
obligado a dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversación o abuso
que note en la administración de dichos bienes58.
En el ejercicio de sus funciones, el Veedor actuará representando los
intereses de los acreedores durante la ejecución del Acuerdo de
Reorganización, debiendo poner en conocimiento de éstos y de la
Superintendencia, el eventual incumplimiento del Acuerdo, para que se adopten
las medidas que en derecho procedan.
Sin perjuicio de lo anterior, en el Acuerdo de Reorganización Judicial podrá
designarse a una Comisión de Acreedores para supervigilar el cumplimiento de
sus estipulaciones, con las atribuciones, deberes y remuneración que, en su
caso, señale el Acuerdo.
Normalmente, la composición de la Comisión de Acreedores se reserva para
aquellos que tienen los mayores créditos reconocidos y sus funciones.
La ley no regula la composición de la Comisión de Acreedores ni señala sus
atribuciones, limitándose a indicar que las atribuciones, deberes y
remuneración serán las que señale el Acuerdo. Normalmente, la composición
de la Comisión de Acreedores se reservaba para aquellos acreedores que
tenían los mayores créditos del concurso; sin embargo, atendida la
circunstancia que ahora es posible proponer acuerdos diferenciados para las
clases o categorías de acreedores valistas y garantizados, entendemos que
esta composición debiera ser paritaria; es decir, debiera integrarse por dos o
más representantes de cada clase o categoría, más un representante de la
Persona Deudora. Este punto lo volveremos a tratar cuando analicemos las
formas de modificación de los Acuerdos de Reorganización.
La participación de este tipo de Comisiones se iniciaron en los Convenios
Judiciales Preventivos que regulaba el Libro IV del Código de Comercio; el
inciso tercero del artículo 206 establecía la posibilidad de la designación de
una comisión de acreedores con las atribuciones y deberes que fijara el
Convenio. En la práctica, la composición y forma de actuación de este tipo de
Comisiones y sus atribuciones eran las siguientes:
1. Composición y Designación de la Comisión
a) La Comisión estará integrada por cinco miembros: tres (3) representantes
de los acreedores financieros; un (1) representante de los proveedores, que
serán elegidos por la Junta de Acreedores al momento de pronunciarse sobre
estas Proposiciones de Convenio, y un (1) representante de la Proponente.
63
 En la designación de los integrantes de la Comisión, la Junta de Acreedores
deberá tener en consideración los montos de los créditos de los respectivos
acreedores individuales en la masa, de modo que se prefiera a los mayores
créditos individuales en tal designación.
b) El quórum para que la Comisión sesione válidamente y adopte
sus acuerdos será de tres (3) de sus miembros.
c) Salvo en el caso de actuaciones originadas a consecuencia del dolo o
culpa grave, la Comisión y sus miembros estarán exentos de la
responsabilidad prevista en el inciso final del artículo 206 del Libro IV
del Código de Comercio y de la que se consigna en el inciso quinto del artículo
44 del Código Civil.
d) La Comisión designará a un presidente en carácter de titular y
un vicepresidente que lo reemplazará o suplirá, en los casos y en la forma que
la propia Comisión determine soberanamente.
e) La Comisión se reunirá con la periodicidad que sus miembros
establezcan en el seno de la misma, en el domicilio de la Compañía o en otro
lugar que ésta determine.
2. Facultades de la Comisión de Acreedores del Convenio
La Comisión tendrá las siguientes facultades:
a) Negociar y acordar con la Compañía las modificaciones que
sea necesario introducir a las estipulaciones del presente Convenio.
b) Requerir a la administración de la sociedad, los informes que estime
necesarios para el correcto ejercicio de sus funciones, procurando que ello no
afecte el normal desarrollo de los negocios o entorpezca el interés social.
c) Establecer los mecanismos de reemplazo frente a impedimentos
absolutos o permanentes que puedan afectar a alguno de los miembros de la
Comisión.
d) Posponer el plazo de suspensión de la exigibilidad o prórroga para el
pago de los Créditos. Para la adopción de este acuerdo se requerirá quórum
de cuatro miembros (4).
e) Autorizar las excepciones de cumplimiento de los covenants financieros,
atendido el desempeño de la operación financiera de la Compañía.
f) Autorizar en casos calificados la ejecución de actos o contratos que se
encuentren comprendidos dentro de las obligaciones de hacer o no hacer
establecidas en el Convenio y otorgar a la Compañía plazos adicionales para el
remedio de la infracción a tales obligaciones. El acuerdo para conceder plazos
adicionales de remedio a la Compañía, será materia de acuerdo adoptado con
quórum de cuatro miembros (4).
g) Concurrir a la aceptación y alzamiento de los contratos de prenda y
prohibición que se consignan en el Convenio, para cuyo efecto podrá delegar
64
en la o las personas o miembros de la Comisión que determine. Con respecto
a estas garantías, la Comisión tendrá siempre el derecho y la facultad de
verificar su cumplimiento y asegurar que se cumpla con los prepagos o abonos
que resulten de su aplicación.
h) Prorrogar el plazo para la constitución de las garantías establecidas en
este Convenio, por una sola vez y hasta por noventa (90) días.
i) Ejercer las demás facultades que el Convenio expresamente le confiera.
3. Forma de funcionamiento y honorarios de la Comisión
Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, en la primera reunión que
celebre, la Comisión determinará todas las normas internas de su
funcionamiento y reemplazo de los miembros representantes de los
Acreedores, la forma para convocar las reuniones extraordinarias y todas las
materias que estime necesario para su normal funcionamiento.
Los miembros de la Comisión no tendrán derecho a percibir de la
Proponente remuneración u honorario alguno por el desempeño de sus
funciones.
4. DE LA CONTINUIDAD DEL SUMINISTRO, VENTA DE ACTIVOS Y NUEVOS RECURSOS
DURANTE LA PROTECCIÓN FINANCIERA CONCURSAL
4.1. Continuidad del suministro
Señalábamos en la Introducción que durante la negociación que hacían los
deudores con sus acreedores sobre el contenido de las Proposiciones de
Convenios Judiciales Preventivos que regulaba el libro IV del Código de
Comercio, uno de los problemas más complejos era asegurar el abastecimiento
de bienes y la prestación de servicios a la Empresa proponente durante este
período. Indicábamos que los proveedores —con justa razón— se abstenían de
despachar sus productos o a prestar servicios durante este período, por cuanto
no querían asumir la contingencia del rechazo del Convenio Judicial que
importaba la quiebra refleja de la Compañía, proceso en el cual recuperarían
en el mejor de los casos, solamente el Impuesto al Valor Agregado de los
créditos provenientes de estas ventas o servicios.
Similar situación se producía respecto de las Compañías de Seguros
de Créditos, las cuales, desde que tomaban conocimiento de la presentación
de un Convenio Judicial Preventivo de una determinada Compañía,
inmediatamente bajaban la cobertura del seguro de créditos a los proveedores
de ésta, con lo cual no despachaban productos ni prestaban servicios.
Una empresa sin abastecimiento es poco lo que puede ofrecer; aunque
logre el mejor acuerdo de pago con sus acreedores; si no tiene flujos, el
Convenio está destinado al fracaso.
Tratándose de empresas que tienen que adquirir productos con mucha
anticipación para sus ventas de temporada, el tema no es menor. Empresas La
Polar S.A. que debió presentar proposiciones de Convenio Judicial Preventivo
65
en el año 2012, tuvo que desarrollar una política de compra muy especial con
sus proveedores, para asegurar su abastecimiento para las ventas de Navidad.
En esta misma línea, otro de los factores que impedían el abastecimiento
regular de bienes y servicios durante el período de tramitación de los
Convenios Judiciales Preventivos, era la nula posibilidad que tenían los
proveedores para factorizar las facturas de la empresa proponente, porque las
Empresas de Factoring no tomaban en descuento facturas de empresas en
Convenio y, en los casos que excepcionalmente lo hacían, exigían garantías
adicionales a sus clientes para asegurar la responsabilidad del cedente.
Como se ha señalado, esta ley tiene entre sus objetivos establecer las
herramientas que sean necesarias para que empresas viables puedan
reorganizar sus activos y pasivos con el concurso de sus acreedores; en
consecuencia, era fundamental lograr una regulación normativa para abordar el
tema del abastecimiento durante el período de presentación, discusión y
aprobación de las propuestas de reorganización que la Empresa Deudora hace
a sus acreedores.
Para los efectos de lo anterior, el artículo 72 señala que los proveedores de
bienes y servicios que sean necesarios para el funcionamiento de la Empresa
Deudora, cuyas facturas tengan como fecha de emisión no menos de ocho
días anteriores a la fecha de la Resolución de Reorganización y en la medida
que en su conjunto no superen el 20% del pasivo señalado en la certificación
contable referida en el artículo 55, se pagarán preferentemente en las fechas
originalmente convenidas, siempre que el respectivo proveedor mantenga el
suministro a la Empresa Deudora, circunstancia que deberá acreditar el
Veedor.
El citado artículo 72 permite el pago de las facturas que tengan como fecha
de emisión no menos de ocho días anteriores a la fecha de la Resolución de
Reorganización. Estos créditos se pagarán preferentemente como obligaciones
del giro y en las fechas originalmente convenidas, únicamente si el proveedor
mantiene el suministro de bienes o servicios con posterioridad a la dictación de
la referida resolución; es decir, este pago se podrá efectuar solamente si el
proveedor sigue prestando el mismo servicio o abastece a la Compañía con la
regularidad y cantidad de productos que despachaba antes de iniciarse este
Procedimiento; de lo contrario, el importe del crédito formará parte del pasivo y
el proveedor que voluntariamente no cumplió con las exigencias establecidas
por la norma citada, le afectará el Acuerdo de Reorganización. En
consecuencia, los créditos de los proveedores que se pagarán preferentemente
bajo la normativa del "abastecimiento asegurado", deberán cumplir con las
siguientes condiciones copulativas:
a) Debe tratarse de proveedores de bienes y servicios que sean
necesarios para el funcionamiento de la Empresa Deudora.
b) La fecha de emisión de las facturas debe ser no menos de ocho
días anteriores a la fecha de la Resolución de Reorganización.
c) El monto total de la facturación que quedará sujeta a este régimen de
pago especial, no puede superar el 20% del pasivo señalado en la certificación
66
contable referida en el artículo 55; es decir, del estado del pasivo que la
Empresa Deudora presenta al momento de solicitar la apertura del
Procedimiento de Reorganización.
d) El proveedor debe mantener el suministro de bienes o servicios a
la Empresa Deudora similar al que se otorgaba hasta antes de la apertura del
Procedimiento de Reorganización; es decir, no se trata de pagar facturas
morosas o que éstas reciban un pago preferente porque el proveedor
circunstancial o deliberadamente reanuda la prestación de los servicios o la
entrega de mercaderías.
exterior de una Compañía durante la tramitación de las proposiciones de
Convenios Judiciales Preventivos.
Los bancos se abstenían de otorgar cartas de créditos para operaciones de
importación, por cuanto —al igual que en el caso de los proveedores— no
querían asumir la contingencia del rechazo del Convenio Judicial que
importaba la quiebra refleja de la Compañía, proceso en el cual era muy difícil
recuperar estos créditos, por cuanto carecían de preferencias para su pago,
salvo que este tipo de operaciones contara con un resguardo de garantías
asociadas al financiamiento.

En el caso que no se acuerde la reorganización y, consecuencialmente, se Si a una Compañía se le priva el financiamiento de sus operaciones de
dicte la resolución de liquidación de la Empresa Deudora, se pagarán con la comercio exterior, o bien, no se le endosan las cartas de crédito para proceder
preferencia establecida en el número 4 del artículo 2472 del Código a desaduanar las mercaderías importadas, se produce el mismo problema de la
Civil, únicamente las facturas correspondiente a los servicios prestados o falta de abastecimiento que es letal, por cuanto afecta al flujo operacional que
productos suministrados a contar de la fecha de la resolución que abre el es necesario para afrontar las obligaciones acordadas con los acreedores en el
Procedimiento de Reorganización; si por alguna circunstancia quedan impagas Convenio; repetimos nuevamente el axioma: si el abastecimiento de bienes y
facturas emitidas antes de esa fecha, estos créditos formarán parte del pasivo, servicio se paraliza, no hay nada que ofrecer a los acreedores en una
afectándole a sus acreedores el acuerdo de reorganización, hasta la propuesta de reorganización que comprenda la continuidad del giro para el
concurrencia de los montos impagos. pago de los créditos.

4.2. Operaciones de comercio exterior Con el propósito de enmendar este vacío normativo, el artículo 73 establece
que quienes financien operaciones de comercio exterior de la Empresa
Otro de los problemas no resueltos por el Libro IV del Código de Comercio, Deudora se pagarán preferentemente en las fechas originalmente
era la necesidad de mantener el financiamiento de las operaciones de comercio convenidas, siempre que esos acreedores mantengan las líneas de
financiamiento u otorguen nuevos créditos para este tipo de operaciones; es

67
decir, para que opere esta modalidad de pago preferente, se requiere
necesariamente que el acreedor financiero siga financiando las cartas de
crédito u otorgue nuevos créditos para cubrir estas operaciones de comex; de
esta forma recibirá en términos preferentes y como pago de obligaciones del
giro, el importe de los financiamientos antes otorgados. Del mismo modo que
se da respecto del suministro asegurado, en el caso que no se acuerde la
reorganización y, consecuencialmente, se dicte la resolución de liquidación de
la Empresa Deudora, se pagarán con la preferencia establecida en el número 4
del artículo 2472 del Código Civil, únicamente los créditos provenientes del
financiamiento otorgado a contar de la fecha de la resolución que abre el
Procedimiento de Reorganización. Si por alguna circunstancia quedan impagas
cartas de créditos emitidas antes de esa fecha, estos créditos formarán parte
del pasivo, afectándole a estos acreedores financieros el acuerdo de
reorganización, hasta la concurrencia de los saldos insolutos.
4.3. Venta de activos
Señalábamos en la Introducción de esta obra, que en los momentos previos
a la presentación de un Convenio Judicial Preventivo y con mayor razón
durante su tramitación, era imposible vender activos inmovilizados para hacer
frente a los gastos operacionales de la Compañía, por cuanto estaba la
contingencia del rechazo del Convenio Judicial que importaba la quiebra refleja
de la proponente y la venta quedaba expuesta a una acción de inoponibilidad
concursal. Si algún comprador quería asumir lacontingencia, obviamente que
castigaba el precio del bien en perjuicio de todos los acreedores.
Como muchas veces es necesario realizar este tipo de ventas, en especial si
se trata de activos que no participan en la fase de producción o
comercialización de la Empresa Deudora, el artículo 74 autoriza este tipo de
ventas durante la Protección Financiera Concursal, siempre que el valor de los
bienes a liquidar no superen 20% de su activo fijo contable. Por su parte, el
artículo 76 establece que el producto de la venta debe ingresar efectivamente a
la caja de la Empresa Deudora y destinarse única y exclusivamente a financiar
su giro.
Esta operación de venta tiene que ser visada por el Veedor, quien valorizará
los bienes destinados a la venta o enajenación y, por cierto, deberá acreditar el
ingreso y destino operacional de los fondos antes señalados.
La venta o enajenación de bienes que excedan los montos antes señalados
y la venta que se haga a de estos activos a Personas Relacionadas con la
Empresa Deudora, requerirá la autorización de los acreedores que representen
más del 50% del pasivo del Deudor.
Las ventas de activos realizadas en la forma antes señalada, no
quedará sujeta a la revocación de los actos y contratos, cuya acción se regula
en el Capítulo V de la Ley.
4.4. Créditos operacionales
También señalábamos en la Introducción, que otro de los asuntos que
no estaba resuelto correctamente por el Libro IV del Código de Comercio,
68
era la obtención de recursos frescos para sostener la operación de la requerirá la autorización de los acreedores que representen más del 50% del
Compañía durante la tramitación de las Proposiciones de Convenio. Al igual pasivo del Deudor.
que los temas de abastecimiento y comex, ninguna persona estaba en
condiciones de entregar créditos operacionales durante este período, por Los préstamos contratados por la Empresa Deudora en virtud de

cuanto no querían asumir la contingencia del rechazo del Convenio Judicial que este artículo no se considerarán en las nóminas de créditos y se pagarán

importaba la quiebra refleja de la Compañía, proceso en el cual era muy difícil preferentemente en las fechas convenidas, siempre que se utilicen para el

recuperarestos créditos. financiamiento de sus operaciones, circunstancia que deberá acreditar el

Veedor.
Normalmente estos créditos provienen de quienes detentan la propiedad de
la Compañía, quienes también se abstenían de otorgar el financiamiento por Finalmente, esta disposición agrega que en caso de no suscribirse

las mismas razones antes señaladas y, para el caso que el el Acuerdo y, en consecuencia, se dictare la Resolución de Liquidación de la

Convenio prosperara, igual los acreedores instaban para la posposición del Empresa Deudora, estos préstamos se pagarán con la preferencia establecida

pago de éstos por ser relacionados. en el número 4 del artículo 2472del Código Civil.

Para regularizar lo anterior y, con el propósito de potenciar le entrega de 4.5. La actuación del Veedor en estas operaciones

recursos frescos que muchas veces son indispensables para financiar el giro
El Veedor cumple un rol fundamental en la fiscalización y control de las
operacional las Empresas Deudoras que inician sus restructuraciones dentro
operaciones de abastecimiento asegurado; financiamiento del comercio
del Proceso de Reorganización, el artículo 74 establece que durante la
exterior; venta de activos y otorgamiento de créditos operacionales.
Protección Financiera Concursal, se podrá adquirir préstamos con tal
objetivo, siempre que éstos no superen el 20% de su pasivo señalado en la
Sin que la presente relación de actuaciones sea taxativa, el Veedor debe:
certificación contable referida en el artículo 55; es decir, del estado del pasivo
que la Empresa Deudora presenta al momento de solicitar la apertura del a) Constatar que el proveedor despache nuevos productos a la
Procedimiento de Reorganización. Empresa Deudora o preste sus servicios a partir del inicio del Procedimiento de
Reorganización, para que operen los pagos preferentes de las facturas y visar
Si los préstamos exceden del monto antes señalado, o bien, si estos
éstos, cuando corresponda.
recursos provienen de Personas Relacionadas con la Empresa Deudora, se

69
 b) Verificar que estos productos efectivamente ingresen a la Compañía y
que los servicios se presten.
c) Visar los pagos que se efectúen a los proveedores y constatar que éstos
se realicen en el tiempo normalmente convenido con éstos.
d) Velar para que el conjunto de la facturación propia del suministro
asegurado no supere el 20% del pasivo señalado en la certificación contable
referida en el artículo 55; es decir, del estado del pasivo que la Empresa
Deudora presenta al momento de solicitar la apertura del Procedimiento de
Reorganización.
e) Constatar la mantención del financiamiento de las operaciones de
comercio exterior para que operen los pagos preferentes de las cartas de
crédito y visar éstos, cuando corresponda.
f) Velar para que la venta de activos no supere el 20% del activo fijo y
valorizar los activos que son materia de esta venta.
g) Constatar que el producto de la venta de activos y de los créditos
operacionales que durante este período se obtengan, ingresen efectivamente a
la caja y se destinen a los gastos propios del giro.
5. ACREEDORES COMPRENDIDOS EN LOS ACUERDOS DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL
La determinación de los acreedores a quienes afectarán
proposiciones del acuerdo de Reorganización es fundamental, porque son
aquellos llamados a aprobar esta propuesta y a ejercer todos los derechos que
la ley franquea para la protección de sus intereses.
El artículo 66 fija un principio base en esta materia señalando que
estos acuerdos sólo afectarán a los acreedores cuyos créditos se originen con
anterioridad a la Resolución de Reorganización regulada en el artículo 57; es
decir, los acreedores llamados "en la masa", serán todos aquellos cuyo créditos
nacieron antes de la dictación de la resolución que abre el Procedimiento de
Reorganización y solamente a estos acreedores les afectarán los Acuerdos de
Reorganización. Todos los acreedores cuyos créditos se originen con
posterioridad a la dictación de la referida resolución, se consideran como "de la
masa" y sus créditos se deben pagar en los términos que normalmente se
pacten.
Con todo y no obstante la norma antes citada, para ejercer los
derechos como acreedor dentro del Procedimiento, es necesario que se
determine el pasivo y los créditos se encuentren reconocidos, conforme a la
normativa contenida en el párrafo 2 sobre la determinación del pasivo que más
adelante pasamos a exponer.
5.1. Procedimiento de determinación del pasivo.
Verificación y objeción de créditos
En primer término corresponde precisar que la nómina de acreedores que
figuran en la certificación contable que la Empresa Deudora acompaña cuando
las
solicita la apertura del Procedimiento de Reorganización y que contiene un
70
estado de las deudas, con expresión del nombre, domicilio y correo electrónico 5.1.1. La verificación de créditos
de los acreedores o de sus representantes legales, en su caso; de la
naturaleza de los respectivos títulos, y del monto de sus créditos, donde se El artículo 70 señala que los acreedores tendrán un plazo de ocho

indica el porcentaje que cada uno representa en el total del pasivo; y la relación días contado desde la notificación de la Resolución de Reorganización a que

de todos sus bienes, con expresión de su avalúo comercial, del lugar en que se se refiere el artículo 57 para verificar sus créditos ante el tribunal que conoce

encuentren y de los gravámenes que los afecten y, la indicación acerca de del procedimiento.

cuáles de estos bienes tienen la calidad de esenciales para el giro de la

Al verificar sus créditos, los acreedores deberán acompañar los
Empresa Deudora,constituye la información base para la determinación del
títulos justificativos de éstos, señalando, en su caso, si se encuentran
pasivo.
garantizados con prenda o hipoteca y el avalúo comercial de los bienes sobre

Como esta información se acompaña al expediente, y adicionalmente se los que recaen las garantías.

publica en el Boletín Concursal, los acreedores podrán constatar si

Expirado el plazo antes señalado, y dentro de los dos días siguientes,
efectivamente ésta se ajusta a la realidad y corresponde a los valores que se
el Veedor publicará en el Boletín Concursal todas las verificaciones
les adeuda. En el caso de los créditos garantizados con bienes de la Empresa
presentadas, indicando los créditos que se encuentren garantizados con
Deudora o de terceros, como se señala en el avalúo comercial de éstos y la
prenda o hipoteca y el avalúo comercial de los bienes sobre los que recaen las
indicación si en concepto de la proponente del acuerdo, tienen la calidad de ser
garantías.
esenciales para el giro de la Empresa Deudora, también los acreedores podrán
determinar si están o no de acuerdo con este avalúo y la calidad de esencial
5.1.2. La objeción de créditos
del bien.

En el Libro IV del Código de Comercio todo el proceso controversial en la

Si existe conformidad respecto de todo, el acreedor no necesita verificar su
determinación del pasivo recaía totalmente en el ámbito jurisdiccional, aunque
crédito y, si nadie se lo objeta, quedará comprendido en la nómina de créditos
el fundamento de la impugnación fuera de carácter formal, o bien, fundado en
reconocidos y podrá ejercer todos sus derechos en el Procedimiento; de lo
antecedentes manifiestamente erróneos. Lo anterior provocaba una dilación
contrario, deberá proceder a la verificación de sus créditos en los términos que
innecesaria en el procedimiento, porque el juez tenía que resolver muchos
más adelante se señalan.
aspectos distintos a los temas de fondo que son los que realmente interesan al

71
momento de determinar si el acreedor tiene su calidad de tal y cuál es el monto
efectivo de su crédito y la preferencia de pago si existiere.
Para instar por un proceso más rápido en la determinación de
quienes tienen derecho a concurrir y votar las proposiciones de los acuerdos de
reorganización y ejercer los demás derechos que la ley les otorga, el inciso
tercero del artículo 70 establece la figura de la objeción de los créditos, como
gestión previa a la actuación jurisdiccional que deben resolver las
impugnaciones.
Esta norma señala que en el plazo de ocho días siguientes a la publicación
de las verificaciones efectuadas, el Veedor, el Deudor y los acreedores podrán
deducir objeción fundada sobre:
a) La falta de títulos justificativos de los créditos, sus montos y preferencia.
b) El avalúo comercial de los bienes sobre los que recaen las
garantías otorgadas por el deudor o terceros.
Indistintamente, esta objeción se puede deducir respecto de los créditos y
avalúos comerciales que se indican en el estado de deudas que presenta el
Deudor o en las verificaciones presentadas por los acreedores.
Estas objeciones deberán presentarse ante el tribunal que conoce el
Procedimiento de Reorganización, y vencido el plazo antes señalado, el Veedor
publicará en el Boletín Concursal todas las objeciones presentadas dentro de
los dos días siguientes a la expiración de dicho plazo.
Si no se presentan objeciones dentro de plazo, los créditos y el avalúo
comercial de los bienes sobre los que recaen las garantías, quedarán
reconocidos.
Para los efectos de lo anterior, el Veedor confeccionará la nómina de los
créditos reconocidos, la que deberá indicar los montos de los créditos, si éstos
se encuentran garantizados con prenda o hipoteca y el avalúo comercial de los
bienes sobre los que recaen las garantías. Esta nómina la acompañará al
expediente dentro de quinto día de expirado el plazo para objetar y la publicará
en el Boletín Concursal.
Conforme se indica en el artículo 78, la nómina antes referida servirá como
única nómina para la votación de las proposiciones del acuerdo de
reorganización que presente la Empresa Deudora. Esta nómina podrá
ampliarse o modificarse de acuerdo a lo que se resuelva en el procedimiento
de impugnación que analizamos más adelante.
5.2. Impugnación de créditos
Para simplificar este procedimiento, el artículo 71 faculta al Veedor para que
arbitre las medidas necesarias de modo que se puedan subsanar las
objeciones deducidas. En el fondo se trata que éste pueda servir como
amigable componedor entre los acreedores que objetaron los créditos y/o
montos de los avalúos comerciales de los bienes objeto de garantías y los
acreedores respecto de los cuales se dedujeron estas objeciones. El Veedor
que tiene la información completa de la Empresa Deudora, es el más idóneo
72
para proponer distintas soluciones a los acreedores, ya sea para que
modifiquen o limiten sus verificaciones, o bien, para clarificar al objetante que
existen antecedentes suficientes que avalan la existencia del crédito, su monto
y garantía o que la valorización de los bienes entregados por la Empresa
Deudora corresponde al avalúo comercial.
En esta labor, el Veedor podrá también instar para que se subsanen
defectos de forma en la verificación de los créditos objetados, tales como
acompañar los títulos justificativos conforme a derecho u otro elemento formal
que sirvió de base a la objeción.
Obviamente, la labor antes señalada no corresponde realizarla cuando es el
Veedor quien ha formulado la objeción.
Si no se subsanan las objeciones, los créditos y el avalúo comercial de los
bienes sobre los que recaen las garantías en su caso, se considerarán
impugnados. El Veedor acompañará al tribunal competente la nómina de
créditos impugnados, conjuntamente con un informe donde deberá indicar si
existen o no fundamentos plausibles que avalen la objeción, y se pronunciará
fundadamente sobre el avalúo comercial del bien sobre el que recae la garantía
objetada. Esta nómina y el informe será publicado en el Boletín Concursal.
Cuando se agreguen al expediente la nómina de créditos impugnados y el
informe del Veedor, el tribunal citará a una audiencia única y verbal para el fallo
de las impugnaciones.
Esta audiencia se celebrará dentro de tercero día contado desde la
notificación de la resolución que tiene por acompañada la nómina de créditos
reconocidos e impugnados.
A la audiencia podrán concurrir el Veedor, el Deudor, los impugnantes y los
impugnados. En ésta deberán resolverse las incidencias que promuevan las
partes en relación a las impugnaciones.
El tribunal competente podrá, si fuere estrictamente necesario, suspender y
continuar la referida audiencia con posterioridad.
Es muy importante que el fallo se dicte con el tiempo suficiente para que a la
Junta de Acreedores puedan concurrir los acreedores que fueron impugnados y
que el Tribunal rechazó la impugnación; por esta razón, la norma comentada
señala que esta resolución deberá dictarse a más tardar el segundo día
anterior a la fecha de celebración de la Junta de Acreedores llamada a conocer
y pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo.Esta resolución ordenará la
incorporación del crédito impugnado a la nómina de créditos reconocidos si así
lo resolviere o la modificación del avalúo comercial de los bienes sobre los que
recaen las garantías, cuando corresponda, y será apelable en el solo efecto
devolutivo.
El Veedor deberá publicar la nómina de créditos reconocidos según
la resolución anterior en el Boletín Concursal, a más tardar el día anterior a la
fecha de celebración de la Junta de Acreedores llamada a conocer y
pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo.
73
 Esta norma que regula la determinación del pasivo y que se replica en el
Procedimiento de Liquidación, constituye una de las principales innovaciones
de la ley concursal, por cuanto incorpora a este proceso al Veedor como un
auxiliar calificado del Tribunal, que primeramente procura arbitrar las medidas
necesarias para que amigablemente se subsanen las objeciones, reservando al
Tribunal para conocer y fallar aquellas objeciones no subsanadas, para lo cual
tendrá a la vista la opinión de este Veedor, sin perjuicio de escuchar las
alegaciones que verbalmente formulen las partes, en una audiencia única de
fallo, donde además se resolverán las incidencias que promuevan las partes en
relación a las impugnaciones.
5.3. Nómina de acreedores con derecho a voto
Determinado el pasivo en los términos antes expuestos, surge la nómina de
los acreedores con derecho a voto en las Juntas de Acreedores llamada a
pronunciarse sobre las proposiciones del Acuerdo de Reorganización que
formule la Empresa Deudora. Sobre el particular, el artículo 70 señala que solo
tienen derecho a concurrir y votar los acreedores cuyos créditos se encuentren
en la nómina de créditos reconocidos y su ampliación, si existiere.
No obstante lo anterior y para que los acreedores puedan votar en la junta,
necesitan haber dado cumplimiento a lo ordenado en el número 6) del artículo
57, relativo a la acreditación de personerías; es decir, el acreedor debe
acreditar ante el tribunal su personería donde conste que tiene la capacidad
suficiente, o representación legal en su caso, para obligarse u obligar a su
representada en lo que se acuerde en el Procedimiento de Reorganización; de
lo contrario, este acuerdo podría impugnarse por la causal que señala el Nº 3
del artículo 85; además, debe conferir un poder especial a un apoderado
judicial con expresa indicación que se le confieren las facultades de conocer,
modificar y adoptar el Acuerdo de Reorganización Judicial. Esta personería y el
poder conferido debe ser analizado por el Veedor, para emitir su informe que
ordena el artículo 25 número 6): "Realizar la calificación de los poderes para
comparecer en las Juntas de Acreedores e informar al tribunal competente
sobre la legalidad de éstos, cuando corresponda".
Si el acreedor no da cumplimiento a esta carga procesal, su derecho a votar
precluye, aunque su crédito figure en el certificado contable emitido por el
auditor. Consecuencialmente, la nómina de créditos reconocidos y su
ampliación, que el Veedor tiene que confeccionar y presentar al tribunal, no
podrá comprender a estos acreedores porque la disposición del citado artículo
71, establece que para ejercer su derecho a voto debe haber dado
cumplimiento "a lo ordenado en el número 6) del artículo 57, relativo ala
acreditación de personerías". Al no formar parte estos acreedores de la nómina
con derecho a voto, necesariamente el monto de sus créditos se debe deducir
del pasivo al momento de calcular el quórum que fija el inciso segundo del
artículo 79, para acordar la propuesta de reorganización. Sin perjuicio de lo
anterior, los acreedores excluidos para votar nunca perderán sus créditos y los
efectos del acuerdo de reorganización, les serán aplicables conforme lo
dispone el artículo 91.
Para determinar el quórum de aprobación del Acuerdo de
Reorganización establecido en el inciso segundo del artículo 79, cada titular de
74
un crédito se considera en términos individuales como acreedor presente en la
junta y vota por el monto de su crédito.
Tratándose de acreedores cuyos créditos se encuentren garantizados con
prenda o hipoteca, el inciso segundo del artículo 78 señala que éstos votarán
de acuerdo al avalúo comercial de los bienes sobre los que recaen las
garantías, conforme conste en la nómina de créditos reconocidos y en su
ampliación o modificación, en su caso. Siendo determinante el avalúo
comercial para el voto de este tipo de acreedores, en el párrafo
5.1.2. comentamos todas las normas sobre la forma en que se determina
este avalúo y las incidencias que sobre esta materia se pueden dar, hasta
que se establece la nómina de créditos reconocidos.
Finalmente, cabe señalar que cuando el avalúo comercial de los bienes
sobre los que recaen las garantías exceda el valor del crédito
que garantizan, el acreedor correspondiente votará de acuerdo al monto de su
crédito, según conste en la nómina de créditos reconocidos y en su ampliación
o modificación, en su caso. Esta norma se justifica porque pueden existir en la
práctica créditos sobre garantizados, ya sea porque desde su origen
el acreedor impuso la sobre garantía o por efecto de las amortizaciones
periódicas efectuadas por la Empresa Deudora, que normalmente no obtiene la
limitación a las garantías otorgadas sino hasta la extinción del crédito por
efecto del pago.
6. PROCEDIMIENTO DE APROBACIÓN DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL
6.1. La presentación de la propuesta y su retiro
El Nº 4 del artículo 57 impone la obligación a la Empresa Deudora para que
a través del Veedor publique en el Boletín Concursal y acompañe al tribunal
competente, a lo menos diez días antes de la fecha fijada para la Junta de
Acreedores, su propuesta de Acuerdo de Reorganización Judicial.
Señalábamos en la letra c.2) del punto 2.3. que si el Deudor no
da cumplimiento a esta orden, el Veedor certificará esta circunstancia y el
tribunal competente dictará la Resolución de Liquidación, sin más trámite.
Por su parte, el Nº 8 del citado artículo 57 dispone que el Veedor
deberá acompañar al tribunal competente y publicar en el Boletín Concursal su
informe sobre la propuesta de Acuerdo de Reorganización Judicial, a lo menos
tres días antes de la fecha fijada para la celebración de la Junta de Acreedores
que votará dicho acuerdo. El contenido de este informe y las consecuencias de
su omisión la comentamos en el punto 2.3.
El artículo 71 señala que presentada la propuesta de acuerdo por
la Empresa deudora no puede retirarse, salvo que cuente con el apoyo
de acreedores que representen a lo menos el 75% del pasivo y, si ésta se
retira sin contar con este apoyo, el tribunal competente dictará la Resolución de
Liquidación.
La norma antes citada tiene su fundamento en la debida protección a los
acreedores, porque cuando se dicta la resolución judicial que marca el inicio del
75
Procedimiento de Reorganización, se concede de pleno derecho a la Empresa
Deudora la protección financiera concursal, con todos los efectos que se
indican en el número 1 del artículo 57. En consecuencia, no resulta lógico que
un deudor inicie este procedimiento y luego retiresu propuesta de
reorganización para ganar tiempo y obtener otro tipo de propósitos distintos a la
reorganización de su Compañía.
6.2. Acuerdo de la Junta de Acreedores
llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta
Los acreedores llamados a pronunciarse sobre la propuesta de
reorganización que presente la Empresa deudora, lo harán separadamente por
clase o categorías. El artículo 79 señala que cada una de las clases o
categorías de propuestas de Acuerdo que establece el artículo 61 será
analizada, deliberada y acordada en forma separada en la misma junta,
pudiendo proponerse modificaciones; es decir, los análisis de estas propuestas;
la discusión sobre su contenido; las modificaciones que se adopten y su
aprobación o rechazo en su caso, se realizará en forma independiente por cada
clase o categoría en la misma Junta de Acreedores o en la que se realice si
opera la suspensión de la Junta conforme a lo previsto en el artículo 82.
Conocida la propuesta por la Junta de Acreedores, ésta se entenderá
acordada cuando cuente con el consentimiento del Deudor y el voto conforme
de los dos tercios o más de los acreedores presentes, que representen al
menos dos tercios del total del pasivo con derecho a voto correspondiente a su
respectiva clase o categoría.
La norma antes citada prohíbe que concurran con su voto los acreedores
que son personas relacionadas con el deudor y sus créditos no se considerarán
en el pasivo; esta prohibición tiene su fundamento en la necesaria objetividad
que debe existir en el análisis, discusión, deliberación y votación de la
propuesta formulada por la Empresa Deudora.
Para que exista la debida protección a la posición de igualdad entre los
acreedores del concurso y, para que el consenso de éstos legitime el
procedimiento; el acuerdo sobre la propuesta de una clase o categoría se
adoptará bajo la condición suspensiva de que se acuerde la propuesta de la
otra clase o categoría en la misma Junta de Acreedores, o en la que se realice
de conformidad a lo previsto en el artículo 82; es decir, aunque se acepte la
propuesta de una clase o categoría de acreedores, no habrá acuerdo si la otra
clase o categoría rechaza esta propuesta. Por esta vía se logra, además, que
una eventual posición mayoritaria de una clase o categoría de acreedores de
créditos muy altos, imponga formas o modalidades de reorganización que les
puede ser perjudicial a la otra clase o categoría de acreedores de créditos
inferiores en su monto.
Finalmente, cabe señalar que para impedir que se formen mayorías
artificiales que incidan en los quórum de aprobación de los acuerdos, el citado
artículo 79 señala que quienes hayan adquirido créditos dentro de los treinta
días anteriores a la fecha de inicio del Procedimiento Concursal de
Reorganización, no podrán concurrir a la Junta de Acreedores para deliberar y
votar el Acuerdo y tampoco podrán impugnarlo.
76
 En este caso obviamente que el cedente tampoco tiene derecho a voto,
porque dejó de ser acreedor con motivo de la cesión y, el importe del crédito
cedido, tiene que rebajarse del pasivo para los efectos de realizar el cálculo de
los quórum de aprobación que exige la ley.
6.3. Procedimiento de registro de firmas
Para facilitar la participación de los acreedores en el Procedimiento
de Reorganización y obtener las mayorías que exige 79, en el artículo 80 se
faculta al Veedor para recabar la votación de cualquier acreedor, mediante la
suscripción de uno o más documentos ante un ministro de fe o mediante firma
electrónica avanzada, en que conste la aceptación de los acreedores.
Aunque pareciera redundante e innecesaria esta observación, cabe señalar
que el procedimiento del registro de firma tiene que realizarse de una forma en
que indubitadamente conste la aceptación de los acreedores; en consecuencia,
si un acreedor se manifiesta en contra del acuerdo o quiera instar para que se
efectúen modificaciones, necesariamente debe concurrir a la Junta a expresar
su parecer, reservándose este procedimiento de registro, sólo para los
acreedores que están conformes con la propuesta de la Empresa Deudora.
La disposición comentada agrega que los votos que se obtengan mediante
este sistema se considerarán como votos de acreedores presentes en la Junta
de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta de
Acuerdo, para los efectos del cómputo de las mayorías, que señala el inciso
segundo del artículo 79.
Finalmente, este procedimiento de registro de firmas debe llevarse a cabo
mediante la suscripción de estos documentos desde la publicación de la
propuesta de Acuerdo en el Boletín Concursal, y hasta tres días antes de la
fecha fijada para la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse
sobre dicha propuesta.
6.4. Ausencia del Deudor en la Junta de Acreedores
Cuando se da inicio al Procedimiento de Reorganización, se producen los
efectos que se establecen en la resolución judicial, cuyo contenido trata el
artículo 57; en particular, la protección financiera concursal que de pleno
derecho se le otorga a la Empresa Deudora, con los efectos que se indican en
el número 1 de la citada disposición. En consecuencia, existe un punto sin
retorno desde que este procedimiento se inicia, razón por la cual el artículo 81
señala que si el deudor no compareciere a la Junta de Acreedores llamada a
conocer y pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo, el tribunal competente
deberá dictar la Resolución de Liquidación en la misma Junta. La
comparecencia no es personal, perfectamente el deudor puede estar
representado por su apoderado judicial, con facultades suficientes para prestar
el consentimiento de éste en el acuerdo que en definitiva se adopte con los
acreedores.
La doctrina está conteste en considerar que los acuerdos de reorganización
participan de una naturaleza contractual, donde se unen las voluntades del
deudor y sus acreedores para establecer nuevas condiciones de pagos de sus
pasivos o la reorganización de sus activos; en consecuencia, la ausencia del
77
proponente del acuerdo hace imposible la formación del consentimiento; por De la misma forma en que acuerdan las propuestas de reorganización que
esta razón y, además, para que el deudor no utilice este procedimiento para formula la Empresa Deudora, es posible hacer modificaciones a ellas durante la
otros fines, es que el citado artículo 81 previene la declaración judicial de ejecución de lo acordado; para ello, el artículo 83 establece que estas
liquidación de éste, cuando no comparece a la Junta de Acreedores o no otorga modificaciones se tienen que acordar con los mismos acreedores que
poderes de representación al efecto. suscribieron el acuerdo, agrupados en sus respectivas clases o categorías,
conforme al mismo procedimiento y mayorías exigidas en el artículo 79,
6.5. Suspensión de la Junta de Acreedores privándose también la participación de los acreedores que tengan la calidad de
Personas Relacionadas con el Deudor.
Durante la vigencia del Libro IV y sin que existiera norma alguna, en
reiteradas ocasiones los acreedores disponían la suspensión de la Junta de Puede darse el caso que el acuerdo inicial establezca la participación
Acreedores llamada a pronunciarse sobre los Convenios Judiciales de una Comisión de Acreedores encargada de supervigilar su cumplimiento; en
Preventivos, previa autorización del Tribunal. Si bien es cierto que los este caso y, para evitar sucesivas citaciones a Juntas de Acreedores para
acreedores son los principales interesados en determinar si concurren o no al modificar los acuerdos que normalmente provocan inquietud entre los
acuerdo y la forma de hacerlo, lo propio es que esta modalidad de suspensión acreedores y en particular de los proveedores, el citado artículo 83 señala que
se regule. Por esta razón, el artículo 82 señala que la Junta de si el acuerdo establece la participación de esta Comisión, los acreedores
Acreedoresllamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo podrán facultarla para modificar las estipulaciones de los acuerdos de
59
podrá acordar, con Quórum Calificado , su suspensión por no más diez días, reorganización, con el quórum de aprobación que el mismo Acuerdo determine,
fijando al efecto nuevo día y hora para su reanudación. el que en ningún caso podrá ser inferior al Quórum Simple 60.

Para que durante el período de suspensión de la Junta, no se reanuden las
acciones de cobro individual u otras acciones en contra de la Empresa
Deudora, esta disposición señala que el Deudor conservará la Protección
Financiera Concursal hasta la celebración de la nueva Junta que se fije.
6.6. Modificación y notificación del Acuerdo
No obstante lo anterior y con el propósito de resguardar los derechos de los
acreedores, esta norma señala que si bien la modificación podrá recaer sobre
todo o parte del contenido del Acuerdo, no se permite que se modifiquen
aspectos relativos a la calidad de acreedor, su clase o categoría, diferencias
entre acreedores de igual clase o categoría, monto de sus créditos, sus
preferencias, y respecto de aquellas materias que el Acuerdo determine como
no modificables por la Comisión de Acreedores.

78
 En el punto relativo a la participación de la Comisión de Acreedores,
señalamos que normalmente la composición de ésta se reservaba para
aquellos acreedores que tenían los mayores créditos reconocidos en el
concurso; sin embargo, atendida la circunstancia que ahora es posible
proponer acuerdos diferenciados para las clases o categorías de acreedores
valistas y garantizados, señalábamos que esta composición debiera ser
paritaria; es decir, debiera integrarse por dos o más representantes de cada
clase o categoría, más un representante de la Persona Deudora. Lo anterior
guarda importancia porque el citado artículo 83 establece que el acuerdo de
reorganización puede facultar a la Comisión para hacer las modificaciones a
éste, con las limitaciones contenidas en el inciso tercero de esta norma; en
consecuencia, para evitar que los representantes en la Comisión de una clase
o categoría, modifiquen las estipulaciones del acuerdo de la otra clase o
categoría, se hace necesario que sin perjuicio de una integración o
composición paritaria, no pueda modificarse el acuerdo, sin el consentimiento
unánime de los miembros de la Comisión a quienes estas modificaciones les
puedan afectar.
Finalmente, y para el debido conocimiento las partes y terceros, el
artículo 84 indica que el texto íntegro del Acuerdo con sus modificaciones, en
su caso, será notificado por el Veedor en el Boletín Concursal.
7. IMPUGNACIÓN Y APROBACIÓN DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL
La impugnación al acuerdo de reorganización que está tratada en el párrafo
2 de la ley, es la facultad que se les otorga a los acreedores a quienes afecta
este acuerdo para que fundándose en las causales que establece la ley,
puedan solicitar al tribunal que deje sin efecto este acuerdo y, en algunos
casos, proceda a dictar la resolución de liquidación de la Empresa Deudora.
7.1. Procedimiento de impugnación
a) Causales para impugnar el Acuerdo
El artículo 85 establece las siguientes causales de impugnación:
"1) Defectos en las formas establecidas para la convocatoria y celebración
de la junta de acreedores, que hubieren impedido el ejercicio de los
derechos de los acreedores o del deudor".
Se establece esta causal para proteger a los acreedores a quienes se le ha
impedido actuar en el Procedimiento de Reorganización por haber existido
defectos en la convocatoria y celebración de la Junta: v. gr. no fue citada en
tiempo y forma; no se publicó la resolución que cita a la Junta; se efectuó en un
lugar distinto al señalado en la resolución que la convoca, etc. Lo determinante
es que estos vicios causen un perjuicio al acreedor en términos tales que con
motivo de estos defectos de forma, él no pudo asistir a la junta y
consecuencialmente no pudo ejercer los derechos que la ley le confiere; en
consecuencia, si el acreedor concurrió a la junta, habiendo participado o no en
sus deliberaciones; propuesto o no modificaciones, no puede alegar esta
causal de impugnación, aunque efectivamente estos defectos de forma se
produzcan.
79
 Sin perjuicio de lo anterior y, aunque esta causal no lo señala, consideramos
que la impugnación no debe ser acogida, si el monto del crédito del acreedor
impugnante —que no pudo ejercer sus derechos con motivo de los errores de
forma contenidos en esta causal— no es significativo para incidir en el quórum
de aprobación del acuerdo; es decir, si la reorganización igual se pudo haber
acordado, sin la concurrencia de este acreedor, no habría una legitimación
activa para obrar por parte de éste.
"2) El error en el cómputo de las mayorías requeridas en este Capítulo,
siempre que incida sustancialmente en el quórum del Acuerdo de
Reorganización Judicial".
Esta causal apunta al correcto cómputo de las mayorías de aprobación de
los acuerdos requeridas en los artículos 79 y 109, en su caso. Este error puede
estar en cualquier componente del quórum compuesto que se señalan en estas
disposiciones; a saber, de números de acreedores presentes en la Junta o
concurrentes a la suscripción del acuerdo y/o sobre el monto de los créditos
que determinan el universo del pasivo61. Lo más determinante en el análisis de
esta causal, es que no cualquier error en el cómputo de las mayorías califica
para la aplicación de la causal. Solo se podrá dejar sin efecto el acuerdo, si el
error en el cómputo es incidente en la determinación de los quórums de
aprobación; en consecuencia, si se verifica un error que haga cambiar el
cálculo inicial de las mayorías, pero igual el acuerdo se aprueba por alcanzar
las mayorías mínimas que se exigen para su aprobación, no puede acogerse la
impugnación.
"3) Falsedad o exageración del crédito o incapacidad o falta de personería
para votar de alguno de los acreedores que hayan concurrido con su voto a
formar el quórum necesario para el Acuerdo, si excluido este acreedor o la
parte falsa o exagerada del crédito, no se logra el quórum del Acuerdo".
A diferencia de las causales anteriores que apuntan a errores formales o de
cálculo de las mayorías que se producen sin que medie una deliberada
voluntad por parte de la Empresa Deudora, en la primera hipótesis de esta
causal estamos en presencia de una acción deliberada y hecha con el ánimo
de obtener la aprobación del acuerdo; me refiero a la falsedad o exageración
del crédito. Si se verifica esta situación se atenta contra la buena fe de los
acreedores y eventualmente el hecho puede ser constitutivo del delito
concursal previsto y sancionado en el artículo 463 ter Nº 1 del Código
Penal. Falsear o exagerar consiste en poner un monto distinto de un crédito en
el estado de deudas que figura en los estados contables de la Empresa
Deudora, ya sea modificando su monto o aumentando éste.
Distinta es la situación comprendida en las hipótesis siguientes que se
señala en esta causal: incapacidad o falta de personería para votar de alguno
de los acreedores que hayan concurrido con su voto a formar el quórum
necesario para el Acuerdo. En este caso, no se habría dado cumplimiento a las
exigencias señaladas en los artículos 57 Nº 6, que impone al acreedor acreditar
ante el tribunal su personería donde conste que tiene la capacidad suficiente o,
representación legal en su caso, para obligarse u obligar a su representada en
lo que se acuerde en el Procedimiento de Reorganización y de conferir un
poder especial a un apoderado judicial con expresa indicación que se le
80
confieren las facultades de conocer, modificar y adoptar el Acuerdo de
Reorganización Judicial y al artículo 25 Nº 6 que establece como una de las
obligaciones del Veedor:Realizar la calificación de los poderes para
comparecer en las Juntas de Acreedores e informar al tribunal competente
sobre la legalidad de éstos, cuando corresponda. De prosperar esta causal, el
acreedor no acreditó personería y si lo hizo y no tenía capacidad para obligarse
u obligar a su representada, significa que el Veedor no fue acucioso en su
informe sobre calificación de poderes para comparecer en este procedimiento.
Con todo y al igual que lo señalado en la causal anterior, solo
podrá acogerse la impugnación si estos vicios han sido determinantes en la
determinación de las mayorías para obtener el quórum de aprobación del
convenio, toda vez que la citada causal señala que se acogerá como causal de
impugnación si excluido este acreedor o la parte falsa o exagerada del crédito,
no se logra el quórum del Acuerdo.
"4) Acuerdo entre uno o más acreedores y el Deudor para votar a favor,
abstenerse de votar o rechazar el Acuerdo, para obtener una ventaja
indebida respecto de los demás acreedores".
Las conductas constitutivas de la primera parte de esta causal son
poco factibles que se produzcan, porque supone una colusión entre uno o más
acreedores y el deudor con cualquiera de los siguientes propósitos: a) Votar a
favor del acuerdo; esta hipótesis de conducta es inocua porque lo natural es
que la Empresa Deudora inste para que sus acreedores así lo hagan.
b) Abstenerse de votar o rechazar el acuerdo; esta segunda hipótesis también
es inocua porque resulta incomprensible que exista un colusión de un grupo de
acreedores con la propia Empresa Deudora con el objeto que no prospere el
acuerdo y, consecuencialmente, se dicte la resolución de liquidación; de ser
así, no se habría justificado requerir la apertura de un Procedimiento de
Reorganización, bastando que la propia Empresa Deudora,
voluntariamente, requiera su propia liquidación. Distinta es la conducta que se
consigna en la última parte de la causal; esto es, que se produzca una colusión
entre uno o más acreedores y el deudor, para obtener una ventaja indebida
respecto de los demás acreedores. Esta hipótesis sí constituiría una causal
necesaria de mantener, por cuanto de producirse efectivamente este supuesto,
se rompe la par condictio creditorum que constituye uno de los principios
básicos que toda ley concursal debe proteger.
"5) Ocultación o exageración del activo o pasivo".
La ocultación o exageración del activo o pasivo constituyen conductas que
objetivamente atentan en contra de los intereses de los acreedores, quienes
han llegado a prestar su consentimiento para que se acuerde una propuesta de
reorganización, en el entendido que la hacienda del deudor es la informada en
los antecedentes que conforme se establece en el artículo 56, debe acompañar
la Empresa Deudora al Tribunal, cuando requiere la apertura del Procedimiento
de Reorganización.
La ocultación del activo consiste en que la Empresa Deudora
deliberadamente no incorpora determinados bienes en su relación que debe
hacer conforme se indica en el Nº 1 del artículo 56 antes citado. Al realizar esta
81
conducta de ocultación, los bienes cuya existencia no se declaran, quedan
fuera del patrimonio de la Compañía y consecuencialmente de su posibilidad
de disposición para el giro operacional, con el consiguiente perjuicio para los
acreedores.
La exageración del pasivo, por su parte, consiste en abultar el estado de
deudas referido en el artículo 55, ya sea incorporando créditos inexistentes o
aumentando el monto de los reales. Esta conducta provoca una alteración en la
situación de los pasivos, que es perjudicial para los acreedores por cuanto al
efectuarse los pagos de los créditos conforme al acuerdo de reorganización,
existirán acreedores supuestos que recibirán pagos, o acreedores verdaderos
que recibirán pagos superiores a sus créditos, alterando la prorrata de los
demás acreedores, con el consiguiente perjuicio para ellos.
Si se constata que efectivamente el deudor incurrió en las conductas que
señala esta causal, obviamente debe acogerse la impugnación, dejándose sin
efecto el acuerdo de reorganización, todo ello sin perjuicio de la
responsabilidad penal atribuible al deudor, por la eventual comisión de
los delitos concursales que se describen y sancionan en los artículos 463 Nº 1
y 463 ter Nº 1 del Código Penal.
"6) Por contener una o más estipulaciones contrarias a lo dispuesto en esta
ley".
Esta causal se refiere al objeto o contenido de las propuestas del acuerdo
de reorganización y a las modalidades que se estipulen para el cumplimiento
del mismo. El artículo 60 señala que la propuesta podrá versar sobre cualquier
objeto tendiente a reestructurar los pasivos y activos de una Empresa Deudora.
No obstante ser amplio el objeto o contenido del acuerdo, existen distintas
normas que regulan su implementación las cuales se deben cumplir para que
no se califiquen sus estipulaciones como contrarias a lo dispuesto en esta
ley. Sin ser limitativo en esta relación, tenemos una serie de disposiciones que
tienen que observarse tanto en la determinación de la propuesta como en las
cláusulas que regulan la ejecución del mismo; a saber: la clara determinación
de los acuerdos por clase o categorías de acreedores que señala el artículo 61;
la correcta regulación de las propuestas alternativas que autoriza formular el
artículo 62 y las diferencias entre a creedores de igual clase o categoría que se
señalan en el artículo 64, etc.
La causal en análisis es de orden normativo, porque ataca contenidos de
acuerdos que no se ajustan a lo regulado por la ley, no obstante la libertad que
tiene el deudor y sus acreedores para pactar lo que estimen más conveniente
para sus intereses, conforme al principio de autonomía de la voluntad que es
uno de los principios formativos del derecho privado, como lo es el derecho
concursal. No obstante lo anterior, cabe indicar que existen normas de
contenido público como son las relativas a la prelación de créditos; la
competencia para conocer de estos procesos; las que regulan las relaciones
laborales en el procedimiento de liquidación y las penales que establecen los
delitos concursales, solo por nombrar algunas de ellas, que necesariamente se
deben cumplir.
b) Plazo para impugnar el Acuerdo
82
 Conforme se establece en el artículo 86, el acuerdo de reorganización
se puede impugnar dentro del plazo de cinco días contado desde su
publicación en el Boletín Concursal y serán rechazadas de plano las
impugnaciones presentadas fuera de plazo.
c) Audiencia única de resolución de impugnaciones
El tribunal conocerá y fallará en una audiencia única las impugnaciones
deducidas a los acuerdos de organización; si son varias, se tramitarán en un
solo incidente. El artículo 87 señala que el tribunal citará a esta audiencia,
dentro de los diez días de vencido el plazo para impugnar; esta audiencia será
verbal y se llevará a cabo con los que asistan y en ella deberán resolverse las
incidencias que promuevan las partes.
El tribunal queda facultado para suspender y continuar la referida audiencia
con posterioridad.
Seguidamente el citado artículo 87 señala que la resolución que se
pronuncie sobre las impugnaciones al Acuerdo deberá dictarse a más tardar
dentro de los treinta días siguientes a la fecha de celebración de la referida
audiencia y se publicará en el Boletín Concursal.
Esta resolución será apelable en el solo efecto devolutivo.
d) Nueva propuesta de Acuerdo
El artículo 88 regula la forma en que se puede presentar nuevamente
un acuerdo de reorganización que haya sido impugnado y se haya acogido
esta impugnación por sentencia ejecutoriada, señalando que si esta
impugnación se acogió por las causales establecidas en los números 1), 2), 3)
y 6) del artículo 85, el Deudor podrá presentar una nueva propuesta de
Acuerdo, dentro de los diez días siguientes contados desde que se notifique la
resolución que tuvo por acogida la impugnación referida.
Esta disposición señala que, en este caso, la nueva propuesta deberá ser
presentada con el apoyo de dos o más acreedores que representen, a
lo menos, un 66% del pasivo total con derecho a voto. Presentada en los
términos indicados, la ley señala que el deudor gozará de Protección
Financiera Concursal hasta la celebración de la Junta llamada a conocer y
pronunciarse sobre la nueva propuesta; es decir, acá nos encontramos frente a
un plazo adicional la Protección Financiera Concursal, distintos a los plazos de
ampliación de este beneficio, que se establece el artículo 58, donde con el
apoyo de los acreedores se puede ampliar este plazo.
En la resolución del tribunal que tenga por presentada la nueva propuesta
de acuerdo,se fijará la fecha de la Junta de Acreedores llamada a conocer y
pronunciarse sobre dicha nueva propuesta, la que deberá celebrarse dentro de
los diez días siguientes contados desde que el Deudor la presentó.
Finalmente, si se acoge una impugnación al Acuerdo por las causales
establecidas en los números 4) y 5) del artículo 85, el tribunal, de oficio y sin
más trámite, ordenará el inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación en
83
la misma resolución que acoge la impugnación, y el Deudor no podrá presentar
nuevamente una propuesta de acuerdo,se entiende en este caso que se trata
de aquel acuerdo que se presenta para alzar el estado de liquidación, que se
regula en los artículos 257 y siguientes. La apertura del procedimiento de
liquidación se funda precisamente en la gravedad de las causales por las
cuales se acogió la impugnación del acuerdo de reorganización.
7.2. Aprobación y vigencia del
Acuerdo de Reorganización Judicial
a) Modalidad de aprobación
Para que el acuerdo de reorganización entre a regir, tiene que expirar el
plazo de impugnación que establece el artículo 86, sin que hubiere sido
impugnado; en este caso el Tribunal declarará la aprobación del acuerdo, de
oficio o a petición de cualquier interesado o del Veedor.
Si, por el contrario, el acuerdo fuere impugnado y las impugnaciones fueren
desechadas, el tribunal competente lo declarará aprobado en la resolución que
deseche la o las impugnaciones, y aquél comenzará a regir desde que dicha
resolución cause ejecutoria.
Las resoluciones antes señaladas se notificarán en el Boletín Concursal.
b) Vigencia del Acuerdo y formalización
Para evitar que impugnaciones instrumentales paralicen los efectos de un
acuerdo reorganización, la ley —al igual que lo estableció en el Libro IV
del Código de Comercio— fijó una modalidad especial de aprobación
y vigencia, que impide que algunos acreedores utilicen la impugnación como
herramienta para exigir el pago de sus créditos. El artículo 89 señala que
el acuerdo regirá no obstante las impugnaciones que se hubieren interpuesto
en su contra, salvo que éstas se presenten por acreedores de una determinada
clase o categoría, que representen en su conjunto a lo menos el 30% del
pasivo con derecho a voto de su respectiva clase o categoría; en este caso el
Acuerdo no empezará regir hasta que dichas impugnaciones fueren
desestimadas por sentencia firme y ejecutoriada.
Los actos y contratos suscritos o celebrados por la Empresa Deudora en el
tiempo que medie entre el Acuerdo y la fecha en que quede ejecutoriada la
resolución que acoja las impugnaciones, no podrán dejarse sin efecto. La razón
de esta disposición la encontramos en la seguridad jurídica que debe darse a
todas las actuaciones de la Compañía en este tiempo intermedio; de lo
contrario, los terceros se abstendrían de realizar cualquier operación con la
Compañía, lo que provocaría en el hecho la paralización del acuerdo de
reorganización. Del mismo modo el inciso quinto del citado artículo 86 refuerza
esta modalidad especial de vigencia al señalar que no obstante las
impugnaciones deducidas, el recurso de casación deducido en contra de la
resolución de segunda instancia que desecha la o las impugnaciones, no
suspenderá el cumplimiento de dicha resolución, incluso si la parte vencida
solicita que se otorgue fianza de resultas por la parte vencedora.
84
 Si en definitiva se acoge por sentencia ejecutoriada la impugnación al
acuerdo de reorganización, todas las obligaciones y derechos existentes entre
el Deudor y sus acreedores con anterioridad a éste se regirán por sus
respectivas convenciones.
Finalmente y para efectos de forma, el artículo 90 establece que una copia
del acta de la Junta de Acreedores en la que conste el voto favorable del
Acuerdo y su texto íntegro, junto a la copia de la resolución judicial que lo
aprueba y su certificado de ejecutoria, podrá ser autorizada por un ministro de
fe o protocolizarse ante un notario público. Una vez autorizada o protocolizada,
tendrá mérito ejecutivo para todos los efectos legales. No obstante la
suficiencia del título que pasan a tener los acreedores para hacer efectivos sus
derechos, que además la ley le confiere mérito ejecutivo, nada obsta para que
una vez protocolizado este documento, la Empresa Deudora suscriba las
respectivas hojas de prolongación de los distintos títulos de créditos aceptados
o suscritos en favor de los acreedores, indicando los nuevos vencimientos y
condiciones de tasas, si así procediere.
8. EFECTOS DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL
8.1. Efectos sobre los créditos
El párrafo 4 de la ley señala todos los efectos jurídicos que se producen al
aprobarse un acuerdo de reorganización respecto de los créditos; medidas
cautelares impuestas a la Empresa Deudora al iniciarse el procedimiento; las
normas que regulan la declaración de ser esencial un determinado bien para el
funcionamiento de la Compañía, que se encuentra otorgado en garantía por la
propia Empresa Deudora o por un tercero y los efectos en los créditos con
garantía personal.
En primer término cabe destacar un principio que establece el artículo 91 y
que es fundamental en cualquier procedimiento concursal de reorganización: El
Acuerdo, debidamente aprobado, obliga al Deudor y a todos los acreedores
de cada clase o categoría de éste, hayan o no concurrido a la Junta que lo
acuerde.
Mediante este principio, se respeta la voluntad mayoritaria de los acreedores
que expresan su acuerdo con las proposiciones de reorganización de la
Empresa Deudora; en consecuencia, el acuerdo aprobado, obliga no solo a los
acreedores que concurrieron a la formación de éste sino que a la totalidad de
los acreedores, incluso a aquellos que no concurrieron a la Junta; respecto de
estos últimos, se debe entender que su interés en el destino de la Compañía
les es indiferente, de lo contrario, habrían concurrido a manifestar su parecer
en los términos más convenientes para sus intereses, ya sea aprobando el
acuerdo; proponiendo modificaciones para mejorar o votar en contra de éste,
para instar por la liquidación refleja de la Empresa Deudora.
Otro de los efectos inmediatos a la aprobación del acuerdo de
reorganización, es la cancelación de las inscripciones previstas en el número 7)
del artículo 57; es decir, aquellas que ordena la resolución judicial que se dicta
cuando se abre el procedimiento de reorganización y que practica el Veedor al
inscribir esta resolución, en los conservadores de bienes raíces
85
correspondientes, al margen de la inscripción de propiedad de cada uno de los
inmuebles que pertenecen al deudor. Además, cesa la intervención que impone
el Nº 2 letra a) de la norma antes citada, sin perjuicio que por disposición del
69, se mantiene la presencia del Veedor en la Empresa Deudora por lo menos
un año, con el objeto que supervigile el cumplimiento del acuerdo, con las
facultades y deberes que al efecto determinen los acreedores. Por la
importancia que tienen los otros efectos, los analizaremos en forma separada:
8.2. Procedimiento para la determinación
de los bienes no esenciales para la continuidad del
giro de la Empresa Deudora y participación de los acreedores garantizados por
estos bienes, en el Procedimiento de Reorganización
En primer término cabe señalar que cuando la Empresa Deudora solicita la
apertura del Procedimiento de Reorganización y hace la manifestación de su
activo conforme lo ordena el artículo 56, debe señalar los bienes que son
objeto de garantía real y que tienen la calidad de ser esenciales para el giro de
la Empresa Deudora, para los efectos que el tribunal así lo declare y se pueda
mantener la unidad productiva, necesaria para dar cumplimiento al acuerdo de
reorganización.
Por su parte, el artículo 94 señala que en el plazo de ocho días siguientes a
la publicación de la Resolución de Reorganización referida en el artículo 57, el
acreedor cuyo crédito se encuentre garantizado con prenda o hipoteca podrá
solicitar fundadamente al tribunal competente que declare que el bien sobre el
que recae su garantía no es esencial para el giro de la Empresa Deudora.
Es decir, acá nos encontramos frente a una determinación sobre si el bien
hipotecado o pignorado es o no esencial para el giro de la Empresa Deudora.
La determinación de lo anterior no es menor, porque si se resuelve que el
bien esesencial para el giro de la Empresa Deudora, no podrá ser objeto de
ejecución hipotecaria o prendaria y quedará a disposición de la Compañía para
los fines que el giro lo requiera. Esta determinación es relevante porque de no
existir esta norma, cualquier acuerdo de reorganización se traduciría en letra
muerta dado que al ejecutarse el bien, la empresa puede quedar sin el activo
que es indispensable para su giro y, consecuencialmente, para cumplir los
compromisos de pago que se fijen en el acuerdo de reorganización, o bien para
mantener la unidad productiva en el eventual proceso de venta ordenada de
activos que señalen los acreedores.
Para resolver lo anterior, el citado artículo 94 señala que el tribunal podrá
solicitar al Veedor un informe que contendrá la calificación de si el bien es o no
esencial para el giro de la Empresa Deudora y el avalúo comercial del bien
sobre el que recaen las referidas garantías.
Agrega esta disposición que el tribunal deberá resolver dicha calificación en
única instancia, a más tardar el segundo día anterior a la fecha de celebración
de la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre las
proposiciones de Acuerdo de Reorganización Judicial.
Ahora bien, si el tribunal resuelve que el bien objeto de esta
determinación no es no esencial para el giro de la Empresa Deudora, el
86
acreedor garantizado puede ejecutar su garantía fuera del concurso y
concurrirá y votará en la clase o categoría de acreedores valistas, únicamente
por el saldo del crédito no cubierto por la garantía. El saldo cubierto por la
garantía no se considerará en el pasivo de la clase o categoría de acreedores
garantizados; es decir, la regla contenida en esta norma opera de la siguiente
forma:
a) En primer término, el acreedor garantizado queda en libertad de
acción para ejecutar su garantía fuera del concurso.
b) El monto del crédito del acreedor hipotecario o prendario y el avalúo
comercial del bien sujeto a garantía, se conoce porque quedó fijado en la fase
de la determinación del pasivo que regulan los artículos 70 y siguientes.
c) Este acreedor garantizado concurrirá y votará en la clase o categoría de
acreedores valistas, únicamente por el saldo del crédito no cubierto por la
garantía; es decir, su voto corresponderá al monto de su crédito, menos el valor
comercial del bien sujeto a garantía.
d) Si el valor de la garantía supera el monto del crédito, no puede concurrir
ni votar en la clase o categoría de acreedores valistas.
e) Si al ejecutar su garantía su crédito no fue enteramente cubierto por el
valor de liquidación de ésta, el acreedor podrá solicitar, mediante un
procedimiento incidental ante el mismo tribunal que conoció y se pronunció
sobre el Acuerdo, que dicho Acuerdo se cumpla a su favor, mientras no se
encuentren prescritas las acciones que del mismo emanen.
f) Si al ejecutar la garantía queda un excedente a favor de la Empresa
Deudora, éste se destinará al cumplimiento del acuerdo, para lo cual el veedor
cuidará que efectivamente ingresen estos fondos a la caja de la Compañía.
g) Habida consideración que el acreedor garantizado se margina
inicialmente del concurso, el crédito que se encuentra cubierto por la garantía
no se considerará en el pasivo de la clase o categoría de acreedores
garantizados, para los efectos del cómputo de las mayorías.
Conforme lo establece el artículo 95 Nº 3, si el respectivo acreedor —de las
obligaciones del Deudor garantizadas con prenda o hipoteca sobre bienes de
propiedad de terceros, declarados no esenciales para el giro de la Empresa
Deudora— vota a favor o en contra del Acuerdo, se sujetará a los términos y
modalidades establecidos en éste y no podrá perseguir su crédito en términos
distintos a los estipulados por los acreedores.
Finalmente, y de acuerdo a lo señalado precedentemente, si este acreedor
manifiesta su intención de no votar o no asiste a la Junta de Acreedores
llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo, su crédito no
se considerará en el pasivo con derecho a voto correspondiente a su clase o
categoría, y podrá cobrar su crédito respecto de las prendas o hipotecas
otorgadas por terceros.
87
 8.3. Efectos del Acuerdo de Reorganización Judicial
en las obligaciones garantizadas del Deudor
a) Obligaciones garantizadas con bienes
de propiedad de la Empresa deudora o de terceros,
declarados como esenciales para el giro de la Empresa Deudora
Para ser concordantes con lo indicado en el citado artículo 94, el artículo 95
señala a su vez las reglas respecto de las cuales se regula la participación de
los acreedores garantizados con prenda o hipoteca sobre bienes de propiedad
del deudor o de terceros, declarados esenciales para el giro de la Empresa
Deudora, señalando que, respecto de éstos, se aplicarán los términos y
modalidades establecidos en el Acuerdo de Reorganización Judicial; es decir,
les afectarán todas las estipulaciones de éste; no pudiendo en consecuencia,
ejecutar en forma separada los bienes hipotecados o pignorados. Lo anterior
no significa que el acreedor tiene que votar favorablemente el acuerdo de
reorganización; éste queda en libertad de acción para emitir su voto en los
términos que resulten más convenientes para sus intereses.
Como se indicó precedentemente, si la reorganización se acuerda, el
acreedor garantizado deberá someterse a lo acordado —haya o no concurrido
a la Junta que adopte el referido acuerdo— dado que queda obligado, por
disposición a lo establecido en el artículo 91; con todo, mantendrá su garantía
hipotecaria, la cual podrá hacer efectiva conforme a las reglas generales del
concurso, si como consecuencia de una declaración de incumplimiento del
acuerdo, se produce la liquidación de la Empresa Deudora.
b) Obligaciones garantizadas con cauciones personales
Respecto de los créditos garantizados con cauciones personales, el citado
artículo 95 señala lo siguiente en su numeral cuarto:
a) Si el respectivo acreedor vota en su clase o categoría de valista a favor
del Acuerdo, se sujetará a los términos y modalidades establecidos en el
referido acuerdo y no podrá cobrar su crédito en términos distintos a los
estipulados. Esto significa que el garante (avalista, fiador o codeudor solidario)
se beneficia de los términos del acuerdo y no se le puede exigir el cumplimiento
de la obligación de una manera diferente. Sin perjuicio de este beneficio, para
mantener la caución, se debe exigir que el garante concurra a la suscripción del
acuerdo de reorganización, porque si no lo hace se extingue su responsabilidad
conforme lo establecen los artículos 1519 y 1645 del Código Civil.
b) Si el respectivo acreedor manifiesta su intención de no votar o no asiste a
la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta
de Acuerdo, su crédito no se considerará en el pasivo con derecho a voto
correspondiente a su clase o categoría, y podrá cobrar su crédito respecto de
los fiadores o codeudores, solidarios o subsidiarios, o avalistas en los términos
originalmente pactados.
Finalmente, esta disposición agrega que el fiador, codeudor, solidario o
subsidiario, avalista, tercero poseedor de la finca hipotecada o propietario del
bien prendado que hubiere pagado, podrá ejercer, según corresponda, su
derecho de subrogación o reembolso, mediante un procedimiento incidental,
88
ante el mismo tribunal que conoció y se pronunció sobre el Acuerdo, solicitando
que éste se cumpla a su favor, mientras no se encuentren prescritas las
acciones que de él resulten.
9. EL RECHAZO DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL
Si los acreedores llamados a aprobar el acuerdo de reorganización
rechazan la propuesta de la Empresa Deudora, el artículo 96 señala que el
tribunal dictará la Resolución de Liquidación, de oficio y sin más trámite, en la
misma Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre el
Acuerdo, salvo que la referida Junta disponga lo contrario por Quórum
62
Especial .
Si los acreedores acuerdan autorizar a la Empresa Deudora para que
reformule su propuesta de reorganización que fue rechazada, se fijará una
nueva fecha para la Junta de Acreedores que deberá llevarse a cabo dentro de
los veinte días siguientes a la fecha de la Junta que rechazó el Acuerdo. En
este caso, la Empresa Deudora deberá acompañar al tribunal su nueva
propuesta de reorganización, diez días antes de la fecha fijada para la Junta
que tendrá por objeto pronunciarse sobre ésta. Además, el Deudor deberá, a
través del Veedor, publicar una nueva propuesta de Acuerdo en el Boletín
Concursal. Durante este período el Deudor conservará la Protección
Financiera.
Si el Deudor no presenta la nueva propuesta de Acuerdo dentro del plazo
antes establecido, el tribunal dictará la Resolución de Liquidación, de oficio y
sin más trámite.
Lo anterior constituye una de las innovaciones que contiene esta ley,
respecto de la llamada declaración refleja de liquidación, que se verifica por el
rechazo de la propuesta de reorganización. La propia ley le otorga a la
Empresa Deudora mayores herramientas para instar a un acuerdo de
reorganización, sobre la base del convencimiento de los acreedores que se
está frente a una Compañía viable y también se faculta a éstos para que, bajo
un acuerdo de quórum especial, otorguen facilidades a la Empresa para que
presente una propuesta que consiga el apoyo de las mayorías que exige la ley.
Finalmente, el inciso final del citado artículo 96 previene que la Junta de
Acreedores que rechace la primera o segunda propuesta de Acuerdo, en su
caso, deberá nominar a los Liquidadores titular y suplente, a los que el tribunal
competente deberá designar con el carácter de definitivos.
10. LA NULIDAD Y DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO DE
REORGANIZACIÓN JUDICIAL
10.1. Nulidad del Acuerdo
En materia concursal, la nulidad tiene un significado y un tratamiento distinto
al señalado en los artículos 1681 y siguientes del Código Civil; en este caso, si
con posterioridad a la aprobación del acuerdo de reorganización y después de
89
vencido el plazo para impugnar éste, se descubre que la Empresa Deudora
procedió a la ocultación o exageración del activo o del pasivo, los acreedores y
cualquier interesado podrán deducir esta acción de nulidad del acuerdo.
La ocultación del activo consiste en que la Empresa Deudora
deliberadamente no incorpora determinados bienes en su relación que debe
hacer conforme se indica en el Nº 1 del artículo 56. Al realizar esta conducta de
ocultación, los bienes cuya existencia no se declaran, quedan fuera del
patrimonio de la Compañía y consecuencialmente de su posibilidad de
disposición para el giro operacional, con el consiguiente perjuicio para los
acreedores.
Exagerar el pasivo consiste en poner un monto distinto de un crédito en el
estado de deudas al que figura en los estados contables de la Empresa
Deudora, ya sea modificando su monto o aumentando éste.
El artículo 97 que regula la nulidad, señala que no se admitirán otras
acciones en contra del Acuerdo que las fundadas en la ocultación o
exageración del activo o del pasivo; es decir, en la especie estamos hablando
de las llamadas nulidades de derecho estricto donde las causales llamadas a
fundar la acción están muy delimitadas en la norma y no caben otras por
equivalencia como se señala en términos amplios en el inciso final del artículo
1682 del Código Civil.
El inciso segundo de la disposición citada señala que la declaración de
nulidad del Acuerdo extingue de pleno derecho las cauciones que lo garantizan,
por cuanto los garantes no pueden verse perjudicados con motivo de las
maniobras que realice la Empresa Deudora, para aprobar el acuerdo de
reorganización o modificar dolosamente sus efectos; en este caso, los terceros
han actuado de buena fe y deben ser protegidos por la norma.
Estas acciones de nulidad prescribirán en el plazo de un año contado desde
la fecha en que el acuerdo de reorganización comenzó a regir.
Finalmente, si se declara la nulidad y siempre que la resolución que la dicte
se encuentre a firme y ejecutoriada, el artículo 100 señala que el mismo
tribunal dictará la Resolución de Liquidación de la Empresa Deudora, de oficio
y sin más trámite.Además, en nuestro concepto, los acreedores y el liquidador
en su caso, deben interponer la acción respectiva para perseguir la
responsabilidad penal atribuible al deudor, por la eventual comisión de los
delitos concursales que se describen y sancionan en los artículos 463 Nº 1 y
463 ter Nº 1 del Código Penal.
10.2. Acción de incumplimiento
La acción de incumplimiento, por su parte, apunta a requerir que se deje sin
efecto el acuerdo de reorganización por no haberse dado cumplimiento a las
estipulaciones contenidas en éste; es el símil de la condición resolutoria tácita
que va envuelta en todo contrato bilateral, no obstante que en la especie
estamos frente a un acuerdo múltiple y de efectos especiales.
90
 El artículo 98 previene que esta acción podrá ser deducida por cualquiera
de los acreedores a los que les afecte por inobservancia de sus estipulaciones.
Agrega esta disposición que podrá también declararse incumplido si se hubiere
agravado el mal estado de los negocios del Deudor de forma que haga temer
un perjuicio para dichos acreedores; es decir, por las mismas razones que
el artículo 1496 del Código Civilhabilita la caducidad del plazo en materia de
obligaciones.
No obstante lo anterior el citado artículo 98 admite una modalidad para
enervar la acción, únicamente cuando se deduce sólo por la inobservancia de
las estipulaciones de una de las clases o categorías del Acuerdo; en este caso,
el deudor puede enervar la acción cumpliendo dichas estipulaciones dentro del
plazo de sesenta días contado desde la notificación de la acción. Es decir, si no
se ha dado cumplimiento a lo acordado respecto de una clase o categoría de
acreedores y se deduce la acción de incumplimiento, el deudor tiene un plazo
de sesenta días contados desde que fue notificado, para dar cumplimiento a las
obligaciones que le impone el acuerdo; expirado este plazo sin que se verifique
el pago o la prestación debida, el Tribunal dictará la resolución de
incumplimiento y se procederá a la apertura del Procedimiento de Liquidación,
conforme se señala en el punto 10.4 que más adelante se consigna.
El Deudor solamente podrá enervar la acción de incumplimiento por una
sola vez, para cada categoría o clase del Acuerdo.
Las acciones de incumplimiento del Acuerdo prescribirán en el plazo de un
año contado desde que se produce el incumplimiento.
Al igual que en la declaración de nulidad, si se dicta la resolución de
incumplimiento se deja sin efecto el acuerdo; sin embargo —a diferencia de la
nulidad— no se extinguen las cauciones que hubieren garantizado su ejecución
total o parcial del acuerdo, porque precisamente éstas se constituyen para
asegurar el cumplimiento del mismo; en otras palabras, a partir de la
declaración de incumplimiento, nace el ejercicio de las acciones en contra de
los garantes y de las personas obligadas por las cauciones personales que no
se extinguen y los terceros poseedores de los bienes gravados con las mismas,
quienes según sea el caso, serán oídos en el juicio de declaración de
incumplimiento y podrán impedir la continuación de éste enervando la acción
mediante el cumplimiento del Acuerdo dentro de los tres días siguientes a la
citación.
Finalmente, la disposición citada señala que las cantidades pagadas por el
Deudor antes de la declaración de incumplimiento del Acuerdo y el producto
obtenido durante el Procedimiento Concursal de Liquidación servirán de abono
a la deuda en caso que la caución se extienda a toda la suma estipulada. Pero
si comprende únicamente una parte de ella, sólo le servirá para imputarla a la
parte que reste de la cuota no caucionada.
10.3. Procedimiento de declaración
de nulidad e incumplimiento del Acuerdo
Conforme lo indica el artículo 99, la declaración de nulidad o incumplimiento
se conocerá en juicio sumario y será competente para conocer de estas
acciones el tribunal ante el cual se tramitó el Acuerdo.
91
 Si el tribunal acoge las acciones de nulidad o incumplimiento del Acuerdo,
esta resolución será apelable y la apelación se otorgará en ambos
efectos, pero el Deudor quedará de inmediato sujeto a la intervención de un
Veedor que tendrá las facultades de interventor contenidas en los números 1),
7), 8) y 9) del artículo 25.
Finalmente, el citado artículo 99 señala que la declaración de nulidad o
incumplimiento del Acuerdo no tendrá efecto retroactivo y no afectará la validez
de los actos o contratos debidamente celebrados en el tiempo que media entre
la resolución que aprueba el Acuerdo y la que declare la nulidad o el
incumplimiento. Lo anterior se establece para dar seguridad jurídica a los actos
o contratos que han celebrado los terceros con la Empresa deudora, a quienes
no les empece la circunstancia de haberse declarado nulo o incumplido un
determinado acuerdo de reorganización. Por esta razón hablamos que la
nulidad que trata la ley concursal es diferente a la del derecho civil, toda vez
que su declaración provoca efectos relativos, dejando subsistentes y
válidos los actos o contratos debidamente celebrados en el tiempo intermedio
antes señalado.
10.4. Inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación
Las consecuencias que trae consigo la declaración de nulidad o
incumplimiento de un acuerdo de reorganización es la liquidación refleja de la
Empresa deudora; en efecto, el artículo 100 señala que una vez firme y
ejecutoriada la resolución que declare la nulidad o el incumplimiento
del Acuerdo, el mismo tribunal dictará la Resolución de Liquidación de la
Empresa Deudora, de oficio y sin más trámite.
Para los efectos de la designación de los liquidadores, el artículo 101 señala
que en la demanda de nulidad o de incumplimiento del Acuerdo, el
demandante propondrá a un Liquidador titular y a uno suplente de la Nómina
de Liquidadores vigente, debiendo el tribunal designarlos en la Resolución de
Liquidación y si se interpusiere más de una demanda de nulidad o de
incumplimiento del Acuerdo, el tribunal competente designará a los
Liquidadores titular y suplente nominados en la primera demanda que se acoja.
11. ACUERDO DE REORGANIZACIÓN EXTRAJUDICIAL O SIMPLIFICADO
Señalábamos en la Introducción, que el artículo 169 del Libro IV del Código
de Comercio, establecía que cualquier acuerdo extrajudicial celebrado entre el
deudor, antes de su declaración de quiebra, y uno o más de sus acreedores
relativo al pago de sus obligaciones o a la administración de sus bienes, sólo
obligaba a quienes lo suscribían; lo anterior significó que esta norma pasara
a ser letra muerta, porque era absolutamente imposible lograr un acuerdo con
la unanimidad de los acreedores a fin de que sus estipulaciones les fueran
oponible a todo. Indicamos, además, que se observaron muchos casos donde
existía un número muy menor de acreedores que concentraban una gran
cantidad de pasivos, que estaban dispuestos renegociar con el deudor este
endeudamiento, sin la intervención del órgano jurisdiccional, situación que era
jurídicamente débil.
92
 La Ley Nº 20.720 estableció los Acuerdos de Reorganización Extrajudicial o y someterlo a aprobación judicial, siempre que se dé cumplimiento a las
Simplificados, precisamente para regular aquellos casos en que no existe una normas de esta modalidad especial de acuerdo; y será competente para
multiplicidad de acreedores y el pasivo se encuentra concentrado aprobarlo el tribunal competente para conocer de un Procedimiento Concursal
mayoritariamente solo en algunos. La ley ha realizado un gran esfuerzo para de Reorganización del Deudor de acuerdo a esta ley.
desestigmatizar el procedimiento concursal otorgando herramientas jurídicas a
la Empresa Deudora que siendo viable, pueda lograr nuevas condiciones con 11.2. Formalidades y objeto del acuerdo

sus acreedores para el servicio de sus deudas o para la reorganización de sus

Este acuerdo simplificado debe otorgarse ante un ministro de fe o ante un
activos.
ministro de fe de la Superintendencia, quien certificará, además, la personería

Sin embargo, y por mucho que se haya establecido un nuevo Procedimiento de los representantes que concurran al otorgamiento de este instrumento,

de Reorganización, la sola circunstancia que éste se inicie desde el primer cuyas copias autorizadas deberán agregarse al Acuerdo respectivo.

momento en sede jurisdiccional, hace que de una u otra manera se tensione la

Es decir, como el inicio de este tipo de acuerdo es fuera del
relación de la Empresa Deudora con sus acreedores y, en especial, con los
órgano jurisdiccional, es indispensable que un ministro de fe tome el parecer de
proveedores de bienes y servicios, quienes normalmente son más sensibles a
los acreedores y a su vez analice las personerías invocadas y constate que
estos procesos por su capacidad económica y respaldo financiero.
quien suscribe el acuerdo, tenga el poder suficiente para obligarse u obligar a

En estos casos la ley estableció un procedimiento especial y su representada en todas las estipulaciones contenidas en éste.

simplificado, que se inicia en el ámbito extrajudicial, donde se recaban las

Al igual que el acuerdo de reorganización judicial, este acuerdo simplificado
mayorías necesarias para el acuerdo de reorganización, y se lleva a la sede
podrá versar sobre cualquier objeto tendiente a reestructurar los activos y
jurisdiccional para ser refrendado y legitimado por todos los acreedores,
pasivos del Deudor.
conforme a la normativa que pasamos a exponer.

11.3. Normas aplicables y requisitos

11.1. Legitimación y competencia
para la apertura de este procedimiento

El artículo 102 establece que toda Empresa Deudora podrá celebrar

En cuanto a las normas que le son aplicables, el artículo 106 señala que
un Acuerdo de Reorganización Extrajudicial o Simplificado con sus acreedores
serán las que corresponda conforme a la naturaleza de este especial

93
procedimiento y aquellas que están contenidas los Títulos 1 y 2 del Capítulo III,
en lo relativo a los acuerdos por clases o categorías de acreedores,
determinación del pasivo, propuestas alternativas, diferencias entre acreedores
de igual clase o categoría, condonación o remisión de créditos, constitución de
garantías, cláusulas de arbitraje, nombramiento del interventor y designación
de la Comisión de Acreedores.
Por su parte, el artículo 107 señala que para la aprobación judicial del
Acuerdo Simplificado, éste deberá presentarse ante el tribunal competente
junto con los antecedentes singularizados en el artículo 56, acompañado de un
listado de todos los juicios y procesos administrativos seguidos contra el
Deudor que tengan efectos patrimoniales, con indicación del tribunal, órgano de
la Administración del Estado, rol o número de identificación y materias sobre las
que tratan estos procesos.
11.4. Actuación del órgano Jurisdiccional
a) Protección financiera concursal
Presentado el acuerdo simplificado para su aprobación judicial, el tribunal
dictará una resolución judicial similar a la establecida en el artículo 54 donde se
otorga una protección financiera concursal a la Empresa Deudora, hasta que
culmine el procedimiento de aprobación judicial de este acuerdo. En efecto, el
artículo 108 señala:
"Presentada la solicitud de aprobación judicial del Acuerdo Simplificado y
hasta la aprobación judicial regulada en el artículo 112, el tribunal dispondrá:
a) La prohibición de solicitar la Liquidación Forzosa del Deudor y de iniciarse
en su contra juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o restitución
en los juicios de arrendamiento. Lo anterior no se aplicará a los juicios
laborales sobre obligaciones que gocen de preferencia de primera clase,
suspendiéndose en ese caso sólo la ejecución y realización de bienes del
Deudor, excepto los que el Deudor tuviere, en tal carácter, a favor de su
cónyuge o de sus parientes o de los gerentes, administradores, apoderados
con poder general de administración u otras personas que hayan tenido o
tengan injerencia en la administración de sus negocios. Para estos efectos,
se entenderá por parientes los ascendientes y descendientes y los
colaterales por consanguinidad y afinidad hasta el cuarto grado, inclusive.
b) La suspensión de la tramitación de los procedimientos señalados en la
letra a) precedente y la suspensión de los plazos de prescripción extintiva".
b) Restricciones para la Empresa Deudora
A diferencia del Procedimiento de Reorganización Judicial, el deudor no
queda sujeto a la intervención de un Veedor y tampoco se le restringe la
facultad de la modificar sus pactos, estatutos sociales o régimen de
poderes, como lo ordena el citado artículo 57 Nº 2 letra c). No obstante lo
anterior, la resolución antes referida impone la prohibición al deudor de gravar
o enajenar sus bienes, salvo los que resulten estrictamente necesarios para la
94
continuación de su giro. En cuanto a la venta de sus activos, aunque el citado
artículo nada dice, entendemos que es perfectamente posible que la Empresa
Deudora pueda vender o enajenar activos cuyo valor no exceda el 20% de su
activo fijo contable y si requiere una venta que supere la limitación anterior, se
requerirá la autorización de los acreedores, conforme lo dispone el artículo 74.
11.5. Quórum de aprobación
Para que se entienda debidamente acordado el acuerdo extrajudicial o
simplificado, el artículo 109 señala que el deudor deberá presentar el Acuerdo
Simplificado suscrito por dos o más acreedores que representen al menos tres
cuartas partes del total de su pasivo, correspondiente a su respectiva clase o
categoría.
Respecto del quórum de aprobación, resulta evidente que solamente
se requiera la suscripción de dos o más acreedores, por cuanto es
perfectamente posible que el pasivo mayoritario se encuentre concentrado en
dos acreedores. En cuanto al quórum de pasivos, el citado artículo 109 exige
que los dos o más acreedores que suscriban el acuerdo, representen en su
conjunto al menos tres cuartas partes del pasivo con derecho a voto; este
quórum es superior a los dos tercios del total pasivo que exige el inciso
segundo del artículo 79 para la aprobación de los acuerdos judiciales de
reprogramación. El legislador ha querido hacer esta diferenciación para que un
acuerdo no tomado en esfera jurisdiccional, cuente con un respaldo mayor de
acreedores.
Al igual que en los acuerdos de reorganización judicial, en este tipo de
acuerdos simplificados las Personas Relacionadas con el Deudor no podrán
suscribir un Acuerdo Simplificado, ni sus créditos se considerarán en el monto
del pasivo para los efectos de la determinación del quórum de aprobación del
referido Acuerdo y también los cesionarios de créditos adquiridos dentro de los
treinta días anteriores a la fecha de la presentación a aprobación judicial del
Acuerdo Simplificado tampoco se considerarán para el quórum señalado en el
inciso anterior.
11.6. Publicidad, impugnación,
aprobación judicial del Acuerdo y sus efectos
Para los efectos de dar a conocer a los acreedores el acuerdo extrajudicial
de modo que puedan hacer valer sus derechos, el artículo 110 establece que
junto con presentar al tribunal este acuerdo con los antecedentes señalados en
el artículo 107, el deudor deberá acompañar al Veedor copia de éstos para que
los publique en el Boletín Concursal y los acompañe a los acreedores por
medio de correos electrónicos, si lo tuvieren.
Dentro de los diez días siguientes a la publicación del Acuerdo Simplificado,
los acreedores disidentes y aquellos que demuestren haber sido omitidos de
los antecedentes previstos en el artículo 107, podrán impugnar este acuerdo. El
artículo 111 señala que la impugnación debe fundarse en alguna de las
causales establecidas en el artículo 85 respecto de los Acuerdos de
Reorganización Judicial, o bien en la existencia, los montos y las preferencias
de sus créditos.
95
 Para un correcto análisis de esta norma, es necesario repasar nuevamente
las causales de impugnación que se indican en el artículo 85 de modo de ver
cuáles de ellas son aplicables o pueden ser consideradas como válidas para
fundar una impugnación al Acuerdo Simplificado. Este artículo señala las
siguientes causales de impugnación:
"1) Defectos en las formas establecidas para la convocatoria y celebración
de la junta de acreedores, que hubieren impedido el ejercicio de los
derechos de los acreedores o del deudor".
Esta causal no podría invocarse porque se establece para proteger a los
acreedores a quienes se le ha impedido actuar en el Procedimiento de
Reorganización por haber existido defectos en la convocatoria y celebración de
la Junta: v. gr. no fue citada en tiempo y forma; no se publicó la resolución que
cita a la Junta; se efectuó en un lugar distinto al señalado en la resolución que
la convoca, etc. En los Acuerdos Extrajudiciales no hay Junta de Acreedores,
salvo que en términos muy excepcionales el Tribunal haga uso de la facultad
contenida en el artículo 112: Dentro de los diez días siguientes a la publicación
del Acuerdo Simplificado, el tribunal podrá citar a todos los acreedores a
quienes les afecte el Acuerdo, para su aceptación ante el tribunal, la cual
deberá contar con el quórum señalado en el artículo 109; en este caso
excepcional, podría invocarse esta causal de impugnación del acuerdo.
En la especie, reproducimos lo hablado al tratar esta causal en los Acuerdos
de Reorganización Judicial en el sentido que lo determinante es que estos
vicios causen un perjuicio al acreedor en términos tales que con motivo de
estos defectos de forma, él no pudo asistir a la junta que citó el tribunal y
consecuencialmente no pudo ejercer los derechos que la ley le confiere.
"2) El error en el cómputo de las mayorías requeridas en este Capítulo,
siempre que incida sustancialmente en el quórum del Acuerdo de
Reorganización Judicial".
Esta causal apunta al correcto cómputo de las mayorías de aprobación
requerida en el artículo 109. Este error puede estar en cualquier componente
del quórum compuesto que se señalan en estas disposiciones; a saber, de
números de acreedores o concurrentes a la suscripción del acuerdo (dos o
más) y/o sobre el monto de los créditos que determinan el universo del pasivo.
También reproducimos el análisis realizado a propósito de la aplicación de esta
causal en los Acuerdos de Reorganización Judicial, en el sentido que no
cualquier error en el cómputo de las mayorías califica para la aplicación de la
causal. Solo se podrá dejar sin efecto el acuerdo, si el error en el cómputo es
incidente en la determinación de los quórum de aprobación; en consecuencia,
si se verifica un error que haga cambiar el cálculo inicial de las mayorías, pero
igual el acuerdo se aprueba por alcanzar las mayorías mínimas que se exigen
para su aprobación, no puede acogerse la impugnación.
Las causales: Nºs. 3) Falsedad o exageración del crédito o incapacidad o
falta de personería para votar de alguno de los acreedores que hayan
concurrido con su voto a formar el quórum necesario para el Acuerdo, si
excluido este acreedor o la parte falsa o exagerada del crédito, no se logra el
quórum del Acuerdo. 5) Ocultación o exageración del activo o pasivo. 6) Por
96
contener una o más estipulaciones contrarias a lo dispuesto en esta ley, son
plenamente aplicables a los Acuerdos Extrajudiciales, con la prevención y
alcances que señalamos el punto donde tratamos las causales de impugnación
a los acuerdos.
Una copia de la impugnación y de los antecedentes que la fundan
deberá ser publicada en el Boletín Concursal por el Veedor.
El citado artículo 111 agrega que las impugnaciones al Acuerdo Simplificado
se tramitarán como incidente y se fallarán conjuntamente en una audiencia
única, que el tribunal citará para tal efecto y que se celebrará dentro de los diez
días siguientes de vencido el plazo para impugnar.
Se establece, además, que esta audiencia es verbal y se llevará a cabo con
los que asistan.
"La resolución que se pronuncie sobre las impugnaciones se publicará en
el Boletín Concursal y será apelable en el solo efecto devolutivo".
Como se señaló precedentemente, sin perjuicio de la facultad que tienen los
acreedores para impugnar el acuerdo, el artículo 112 faculta al tribunal para
que si lo estima necesario, cite a una Junta a todos los acreedores a quienes
les afecte el Acuerdo para requerir su aceptación, con las mayorías
establecidas en el citado artículo 109.
El citado artículo 112 indica que una vez aceptado el Acuerdo Simplificado, o
vencido el plazo antes señalado sin que el tribunal hubiere citado, y vencido el
plazo para presentar impugnaciones sin que se hayan interpuesto o si,
deducidas, se hubieren rechazado por resolución que se encuentre firme y
ejecutoriada, el tribunal competente, previa verificación del cumplimiento de los
requisitos legales, dictará la correspondiente resolución aprobando el Acuerdo
Simplificado, debiendo el Veedor publicarla en el Boletín Concursal.
Finalmente, una vez que se encuentra aprobado judicialmente el acuerdo
extrajudicial o simplificado, se producirán todos los efectos previstos en los
artículos 91 y siguientes, en cuanto les fueren aplicables.
11.7. Nulidad e Incumplimiento del Acuerdo Simplificado
Como el acuerdo extrajudicial o simplificado, participa de la misma
naturaleza jurídica que el acuerdo de reorganización judicial; es decir, contiene
un contenido u objeto similar y sus estipulaciones deben cumplirse conforme a
lo convenido con los acreedores, les son aplicables a este procedimiento, todas
las normas que regulan la nulidad y declaración de incumplimiento del mismo,
que están establecidas en los artículos 97 y siguientes.
CAPÍTULO IV EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL DE LIQUIDACIÓN
97
En la Introducción de esta obra señalamos una serie de deficiencias contenidas
en el Libro IV del Código de Comercio, relativas al Juicio de Quiebras y que
eran indispensables corregir, principalmente, en cuanto a los sujetos pasivos de
la acción de quiebra; el régimen de defensa del deudor; las disposiciones sobre
realización de activos; el perfeccionamiento en disposiciones referidas al pago
del pasivo y otros. En este Capítulo abordaremos únicamente los temas nuevos
y más medulares contenidos en el Procedimiento de Liquidación, y no
desarrollaremos aquellas instituciones que por funcionar en forma correcta se
mantuvieron del antiguo juicio de quiebras.
1. CAUSALES DE LA LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA
Desde una óptica meramente operativa, conviene recordar que la aplicación
de esta descripción legal depende exclusivamente de la voluntad de la
Empresa Deudora y, por ende, pareciera que la única causal aplicable en la
especie sería meramente referencial o genérica y consistiría en la íntima
convicción del deudor en orden a encontrarse en un estado de cesación de
pagos que, además, considera en principio insalvable y, por ende, estima
conducente someterse a un régimen universal de liquidación de sus bienes
para el pago ordenado de tales deudas.
En el mismo orden de ideas, vale la pena preguntarse acerca de la función
que a este respecto desempeña o le corresponde desempeñar al tribunal
encargado de conocer y resolver esta presentación. A mayor abundamiento y
partiendo de la base intelectual relativa a que el peticionario ha cumplido con
las exigencias formales que veremos a continuación, la pregunta más relevante
es si el juzgador puede negar lugar a la solicitud sobre la base de presumir o
incluir que la Empresa Deudora es solvente, o que puede someterse al
Procedimiento de Reorganización, o que sus dificultades son transitorias o
temporales, en fin, si el tribunal está habilitado para desestimar la solicitud en
virtud de argumentos de orden sustantivo, económicos o de viabilidad
empresarial. En este aspecto y con la intención de entregar un punto de vista
que pudiere ser de utilidad al intérprete, la respuesta es derechamente
negativa, o sea, el régimen se ha construido bajo la premisa del pleno respeto
a la voluntad expresada por la Empresa Deudora. Esta conclusión, por lo
demás, no es nueva ni tampoco constituye una variación en el sistema
imperante. Sobre el particular, Sandoval nos recuerda que "sea que se trate de
un deudor que ejerza una actividad comercial, minera o agrícola o de un
deudor que no ejerza ninguna de ellas, cuando haya solicitado su propia
declaración de quiebra, el tribunal tiene que pronunciarse declarándola"63. Así,
en otras palabras, la única actitud que el sentenciador debe asumir es la
constatación de los elementos formales que la misma ley contempla, en el
entendido que la decisión de someterse al Procedimiento Concursal de
Liquidación responde a la esfera personal de autodeterminación de la Empresa
98
Deudora. Se pueden, además, entregar otras argumentaciones en apoyo de lo
expuesto:
a) El sometimiento al Procedimiento Concursal de Liquidación integra el
ámbito de decisiones propias de la libertad humana, sea directamente o bien a
través de los órganos decisorios de la persona jurídica que fuere del caso. En
ese supuesto, "la libertad individual es el presupuesto de toda acción humana,
en el sentido de que permite al individuo decidir acerca de dar vida o no a una
relación cualquiera, obedeciendo a exigencias de las que él solo es juez y, al
mismo tiempo, constituye el límite de su acción, ya que el particular se obliga a
sí mismo (no puede obligar a nadie más) y, en consecuencia, sólo a su
64
patrimonio" . Conforme a lo expuesto, si la Empresa Deudora es libre para
obligarse válidamente en el mundo negocial, también lo será para efectuar
declaraciones de voluntad que den cuenta de su situación patrimonial, por lo
que debería estarse a tal determinación;
b) El conocimiento acerca del mal estado de los negocios propios descansa,
por cierto, en el mismo sujeto que opera en el mercado. De hecho, nadie
conoce mejor la realidad financiera personal que la propia Empresa Deudora.
No parece oportuno que el tribunal opte por indagar si efectivamente el
solicitante presenta una situación económica desmedrada, fundamentalmente,
porque le será complejísimo acceder a tal conocimiento y porque siempre es
conducente recordar que el régimen concursal no escapa del criterio general
aplicable en tramitaciones civiles conocido como principio dispositivo,
entendido, desde su perspectiva procesal, en la misma orientación que nos
entrega Hunter, es decir, aquel donde "la actividad jurisdiccional sólo puede
iniciarse ante la petición del interesado, es decir, todo órgano jurisdiccional
debe actuar rogadamente ('nemo iudex sine actore') (...); la determinación
concreta del interés cuya satisfacción se solicita del órgano jurisdiccional es
exclusiva facultad de las partes (...); el órgano jurisdiccional debe ser
congruente con los límites impuestos por la pretensión y resistencia (ne eat
iudex ultra vel extra petita partium); si las partes son las únicas que pueden
incoar la actividad jurisdiccional también son las únicas que pueden ponerle
término disponiendo de los derechos e intereses cuya satisfacción se solicita
(res in iudicium deductae)"65. Finalmente, el mismo autor nos hace presente
que cualquier potestad judicial que interfiriera en alguna de las vías expuestas
importaría una intromisión estatal ilegítima, en contra de la libertad individual y
titularidad de derechos;
c) A mayor abundamiento, un sistema concursal como el chileno, construido
en base a la cesación de pagos como cimiento intelectual, no admite que la
autoridad jurisdiccional intervenga a la hora de efectuar una valoración
subjetiva del fenómeno falencial, atribuyéndolo a circunstancias pasajeras,
transitorias, superables que, en suma, le convenzan de encontrarse frente a
una Empresa Deudora viable.
• Antecedentes que se deben
acompañar para solicitar la liquidación voluntaria
Las novedades que ofrece la Ley Nº 20.720 se estructuran a través de un
necesario balance: por un lado, la casi obvia necesidad de reducir los
requerimientos del ordenamiento a fin de que la Liquidación Voluntaria pueda
99
prosperar y; por otro, la protección o amparo de determinadas situaciones que
se consideraron deficitarias. Este equilibrio es, por de pronto, formal y se refiere
fundamentalmente a los documentos que la solicitud debe contener, en
comparación a lo previsto en el artículo 42 del Libro IV delCódigo de
Comercio que, para una mejor lectura, llamaremos simplemente declaración de
quiebra propia. Bajo el primer prisma, es decir, facilitar el acceso de la Empresa
66
Deudora al procedimiento liquidatorio , era también necesario equilibrar dos
extremos que se estimaron inconducentes:
i) Concluir que, si la Empresa Deudora ya estaba pasando por una especie
de calvario económico del cual consideraba imposible salir, el sistema debía
morigerar sus exigencias y permitir una mayor laxitud formal. En este
escenario, habría bastado algo más que la petición de Liquidación Voluntaria
en sí misma para dar lugar a su tramitación y declaración;
ii) Presumir que la Liquidación Voluntaria puede ser invocada con éxito para
ocasionar perjuicios a terceros o para permitir que determinados tinglados
defraudatorios se concreten en la realidad. De esta forma, bajo un esquema
preventivo y a la vez disuasivo, es deber del sistema aumentar los requisitos
que permitan dar lugar a la petición de insolvencia propia.
Así las cosas, comparativamente, la estructura adoptada fue la siguiente:
a) Bienes de la Empresa Deudora
Entre el número 1 del artículo 42 del Libro IV del Código de Comercio y el
artículo 115 de la Ley Nº 20.720 hay diferencias cuyo propósito es disminuir el
grado de detalle o concreción que la primera norma contenía. En efecto, la
redacción primigenia exigía al solicitante un "inventario o relación detallada de
todos sus bienes", mientras que la nueva legislación prescribe "una lista de sus
bienes". A juicio del legislador, la necesidad de determinar en forma exhaustiva
los bienes que integran el patrimonio del deudor es sinduda alguna una tarea
imprescindible pero, no obstante, es posible iniciar el procedimiento concursal
sobre la base de un conocimiento quizá aproximado. En efecto, mientras mayor
es el umbral de procesabilidad, menor es el acceso de interesados al sistema:
si la legislación reclama una relación de todos los bienes, sin distinción, está
sometiendo a idéntico tratamiento a los inmuebles y a los artículos de oficina o
papelería. Ambos son, sin duda, bienes del deudor, pero su incidencia en la
concursalidad es diametralmente diversa. Por ello, el propósito del legislador
fue instar a la Empresa Deudora a incluir una lista con los bienes que integran
su patrimonio a título referencial o sujeta a modificaciones o complementos, en
el entendido que los derechos y prerrogativas de acreedores y terceros se
verán amparados en la labor incautadora que en su momento ejecutará el
Liquidador designado. De esta forma, siempre sobre la base de la buena fe
como elemento formativo, podrá permitirse una relación quizá no tan precisa o
determinada en aras de un pronto inicio del procedimiento, tal y como
idealmente conviene a todos los involucrados en él. Por lo demás, una
exigencia tal alta como la determinación de todos los bienes del deudor
solicitante se muestra algo exagerada cuando, en principio, su omisión no traía
aparejada una sanción concreta para el futuro fallido. Decimos "en principio"
100
porque quizá, tratándose de bienes no sujetos a registro, podrían haber sido
fraudulentamente omitidos y, en ese caso, procedía la persecución penal. Hoy,
con la nueva ley, también puede lograrse tal consecuencia, gracias a la labor
mancomunada entre el Liquidador y los acreedores de la Empresa Deudora.
b) Valor estimativo de los bienes
Este requisito previsto en el artículo 42 del Libro IV del Código
de Comercio no forma parte del catálogo de la Ley Nº 20.720. Cabe
señalar que pueden concurrir varias nociones acerca de lo que puede
entenderse como valor estimativo o, de acuerdo a una terminología más
ajustada, valor estimado. Una de ellas dice relación al Valor de Tasación, vale
decir, el precio "que se le da a los bienes del activo fijo, por personas o
entidades ajenas del negocio, que actúan oficialmente o en forma
independiente", mientras que otra, conocida como Valor Neto Realizable,
importa el precio proyectado "de venta de un activo, en el curso normal de las
operaciones, menos los costos en que tendría que incurrirse para ponerlo en
67
condiciones de ser vendido y para venderlo . La utilidad concreta de esta
descripción legal es discutible. Cabe señalar que la determinación de estos
valores podría estimarse, en un primer acercamiento, conducente para los
efectos del artículo 109 del Libro IV del Código de Comercio, es decir, para
proceder a la denominada realización sumaria del activo. Sin embargo, tal
percepción debe ser descartada, toda vez que el parámetro que el legislador
invocó para acceder a tal conclusión es la valoración individual que realice el
Síndico y en orden al valor probable de realización del activo de la quiebra, o
sea, de la totalidad de los bienes del fallido. En el mismo orden de ideas, para
una Empresa Deudora, la tarea de determinar el valor de sus bienes propios
puede convertirse en una ardua tarea que, además de tiempo, implique
destinar conocimientos externos de los que carece. Por lo tanto, parecía
aconsejable que, si el beneficio global derivado de este requisito se diluía por el
solo desenvolvimiento normal de la quiebra, el legislador sopesara la
conveniencia de mantenerlo. En suma, se concluyó que si existían otras vías
para determinar tal precio, en caso de ser necesario, ello podía reflejarse en la
eliminación de una fase informativa no esencial.
Distinta es la situación que se produce en el Procedimiento de
Reorganización donde el artículo 56 Nº 1 exige que la Empresa Deudora
presente —entre otros antecedentes— una relación de todos sus bienes, con
expresión de su avalúo comercial; en este caso el avalúo es indispensable
porque sirve para determinar el monto sobre el cual debe votar el acreedor que
tiene una garantía hipotecaria o prendaria respecto de estos bienes; por su
parte, este avalúo puede ser perfectamente discutido por estos acreedores
garantizados, conforme lo autoriza el inciso tercero del artículo 70.
c) Memoria del mal estado de los negocios
Al amparo del número 5 del artículo 42 del Libro IV del Código de Comercio,
el deudor debía acompañar una narración circunstanciada acerca de los
motivos directos e indirectos acerca del mal estado de sus negocios, junto a la
cuenta de inversión del producto de las deudas contraídas y de los demás
bienes adquiridos en el último año. Se estimó que el mantenimiento de esta
exigencia era innecesario al alero de la nueva legislación, por cuanto la práctica
101
cotidiana fue mostrando paulatina pero sostenidamente una relajación en las
narraciones contenidas en la memoria. Las descripciones utilizadas por los
deudores invocaban descripciones cada vez más neutras o de escasísima
relevancia o utilidad real para el procedimiento concursal, lo que terminó
convirtiendo a esta relación en un mero formalismo repleto de recursos
retóricos de mínima importancia. En cuanto al registro operacional que la
norma señala, dicha información puede y debe ser conocida por el Liquidador,
encontrándose disponible o no para los acreedores como resultado de las
incautaciones realizadas. Complementariamente, en lo que a acciones
revocatorias concursales se refiere, la carga de acreditar la incidencia de las
operaciones cuestionadas al giro de la Empresa Deudora recae en ella misma,
por lo que al inicio del procedimiento de insolvencia la mención no era
insoslayable.
d) Estado de deudas
El cambio en relación al Libro IV del Código de Comercio, desde "títulos" a
"créditos" se justifica en razón a que el deudor podía no conocer a ciencia
cierta si el título existente en su contra tenía o no naturaleza ejecutiva, por lo
que pareció más conducente señalar la naturaleza de ese pasivo propiamente
tal.
e) Nómina de trabajadores
En este punto nos encontramos con una modificación importante. El
legislador ha tenido a bien exigir de la Empresa Deudora que identifique a las
personas naturales con las que detenta una relación laboral en los términos del
artículo 7º del Código del Trabajo. Lo expuesto no es más que una nueva
concreción del ideario tendiente a dar protección a la parte que se estima más
débil dentro del vínculo contractual del trabajo, con pleno respeto a sus
garantías y derechos68.
Desde la perspectiva concursal, es notorio que son los trabajadores del
deudor afectado quienes resienten de inmediato y con graves consecuencias
no solo económicas sino también familiares y sociales, los efectos de una
insolvencia judicialmente declarada. Entre otros muchos sucesos podemos
destacar la "falta de certeza sobre la continuidad de la situación contractual
laboral, demoras en la obtención de los pagos que se les adeudan, y trabas
para la reinserción laboral, situaciones que usualmente conducen a interponer
demandas judiciales y a requerir asistencia jurídica especializada"69. En
consecuencia, el legislador ha considerado —correctamente, a nuestro juicio—,
que la inclusión de esta nómina fortalece la situación de los extrabajadores de
la Empresa Deudora. En efecto, tanto el Liquidador como los acreedores
interesados y en general la comunidad toda podrán conocer a ciencia cierta las
personas naturales que verán concluida su relación laboral con la Empresa
Deudora con el solo mérito de la observancia de este requisito, fomentándose
la rápida reinserción laboral; permitirá al Liquidador advertir el tipo o clase de
vínculo existente entre las partes, es decir, indefinido, por obra o faena, a plazo
fijo, entre otros, a propósito de esclarecer las prestaciones que pudieren
encontrarse adeudadas. Pero, además, nuestra legislación concursal ha
previsto que esta nómina debe venir complementada con las deudas de
naturaleza previsional que pudieren existir, aspecto que necesariamente nos
102
conduce a las descripciones del artículo 162 del Código del Trabajo. Como es
bien sabido, la Ley Nº 19.631, también conocida como "Ley Bustos", preceptúa
que si al momento de ponerse término al Contrato de Trabajo, el empleador no
hubiere acreditado el pago íntegro y total de las cotizaciones previsionales del
trabajador desafectado, el término del Contrato no produce los efectos que le
son propios, manteniéndose vigente la relación laboral al menos desde la
perspectiva remuneratoria. Sin embargo, esta legislación de protección
producía la configuración de un efecto perverso respecto de quienes buscaba
resguardar. Conforme a lo expuesto, un hecho de cotidiana ocurrencia era que
las empresas declaradas en quiebra presentaran morosidades en el pago de
las cotizaciones previsionales de sus trabajadores 70. Una vez que la quiebra
era judicialmente declarada, los trabajadores del fallido eran despedidos por el
Síndico71, aunque, en realidad, esa desvinculación era susceptible de ser
anulada, toda vez que existía una certeza casi absoluta en cuanto a que las
cotizaciones previsionales se encontraban impagas. De esta suerte, los
trabajadores debían esperar el resultado de sus demandas judiciales para
alcanzar una declaración judicial que declarara el término de la relación laboral,
reclamando la improcedencia de la causal invocada por el Síndico y
soslayando los aspectos referidos a la invalidez del despido, dejando en claro
que, la gran mayoría de las veces, las Administradoras de Fondos de
Pensiones (AFP) y las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES) o sus
respectivos pares estatales, asumían el deber legal de verificar, con las
preferencias del caso, las deudas del fallido referidas a tales cotizaciones.
También, conforme a la experiencia, se configuraba el complejo escenario
referido a que durante la sustanciación de la quiebra se continuaban
devengando las prestaciones laborales y, por ende, los aportes previsionales, a
pesar de existir entre todos y cada uno de los intervinientes concursales en
orden a que el empleador no estaba desarrollando actividades productivas de
ninguna índole (incluso muchas veces con sus dependencias cerradas). Junto
a lo anterior, el trabajador veía obstaculizada su contratación por un nuevo
empleador ya que solía carecer de los documentos inherentes al vínculo
precedente, como por ejemplo el finiquito, y porque, además, acostumbraba a
recibir como respuesta que se encontraba en un escenario anómalo, ya que en
rigor su vínculo con el fallido no se encontraba terminado.
Con todo, es de justicia señalar que estas dificultades objetivas fueron
oportunamente advertidas por nuestra judicatura. En efecto, con fecha 28 de
enero de 2010, en los autos Rol Nº 7079-2009, la Cuarta Sala de la Excma.
Corte Suprema, uniformó la jurisprudencia en orden a hacer prevalecer el
artículo 66 del Libro IV del Código de Comercio por sobre el artículo 162 del
Código del Trabajo. En este pronunciamiento, derivado del caso caratulado
"Alvarado Leiva, Luis y Otros con Vásquez Rubilar, Osvaldo y Otras" 72sobre
nulidad de despido y sustanciado ante el Juzgado de Letras del Trabajo de
Punta Arenas, ha permitido concebir a la declaración de quiebra y más
propiamente la época de la sentencia que la declara, como momento límite
para frenar o detener el ámbito de aplicación de la Ley Bustos, quedando
fijados los derechos de los trabajadores a esa data. La Ley Nº 20.720, por
ende, ha venido a ratificar el criterio planteado y fallado por nuestro máximo
tribunal.
103
 En suma, el hecho de incorporar como obligación de la Empresa Deudora
que pretende someterse a las disposiciones sobre Liquidación Voluntaria la
referencia expresa a sus trabajadores, unido a la inclusión de la insolvencia
declarada como causal de término de la relación laboral, constituyen un
amparo efectivo de los trabajadores a quienes afecta el proceso concursal,
quienes quedan libres para instar por un nuevo empleo, pueden alcanzar una
razonable certeza en orden a las cantidades que les corresponderá percibir y
proyectar con mayor precisión los tiempos vinculados al pago de sus
prestaciones.
2. LA LIQUIDACIÓN FORZOSA
2.1. Causales
En este apartado intentaremos abordar uno de las discusiones más
interesantes que tuvieron lugar en lo referido al Procedimiento Concursal de
Liquidación, concretamente, a la hora de determinar la mayor o menor amplitud
que el ordenamiento jurídico daría a la Liquidación como fenómeno concursal
que podía ser incentivado por un acreedor en contra de su deudor. Por cierto
que el debate se centró en el mantenimiento o modificación y, en esta segunda
hipótesis, en qué sentido, respecto de la causal de quiebra pedida por acreedor
prevista en el artículo 43 Nº 1 del Libro IV del Código de Comercio. Si bien las
restantes descripciones incluidas en los números 2 y 3 de la norma en estudio
también fueron revisadas y modificadas, el grueso de la investigación se
orientó a la primera de las señaladas disposiciones. Las veremos
separadamente a continuación.
a) Artículo 43 Nº 1 del Libro IV del Código de Comercio
"Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o
agrícola, cese en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo
título sea ejecutivo".
La norma citada hace procedente la declaración de quiebra
cuando concurran tres requisitos copulativos: deudor comercial o calificado;
cesación de pago de una obligación mercantil con el demandante, y que esa
obligación conste en título ejecutivo.
En cuanto a la primera exigencia, es dable señalar que el constante y
progresivo desarrollo de los negocios ha ido ampliando el espectro contractual
a pasos agigantados, evidenciando así que la descripción contenida en
el artículo 3º del Código de Comercio y referida a los actos de comercio se
muestra insuficiente para cubrir la autonomía de la voluntad dentro de un molde
de derecho positivo. No está demás hacer notar que existen numerosos actos o
contratos cuya mercantilidad es indiscutida y que, sin embargo, no se advierten
en el catálogo del mencionado artículo 3º. Siguiendo el mismo hilo conductor, la
referencia a la comercialidad constituye una valoración concreta, es decir,
requiere o exige para su especificación una comprobación empírica en el
mundo real. La importancia de la mención radica, especialmente, tratándose de
sociedades anónimas, sobre todo al tenor de lo preceptuado en el artículo 1º,
inciso segundo de la Ley Nº 18.046: el solo hecho de ser una sociedad
anónima no convierte en forma absoluta todas y cada una de sus actividades,
actos y contratos en mercantiles, sino que debe comprobarse tal orientación en
104
forma individual. En este orden de ideas, es conducente señalar que la Ley
Nº 20.720 logró un propósito que, como bien nos lo recuerdan Gómez y
Eyzaguirre, ya estuvo en la mente del legislador, pero que sin embargo no logró
ser consagrado en la Ley Nº 18.175. Nos referimos a que "es de interés
puntualizar que el proyecto original de la Ley Nº 18.175, en lugar de referirse al
que ejerciera una actividad de las expresadas (comercial, industrial, minera o
agrícola) aludía, en cambio, a la empresa, con lo que el propósito del legislador
era el de avanzar del concepto de comerciante al de empresario, como lo
consagra la legislación italiana, para distinguir así no entre el comerciante y no
73
comerciante, sino que entre el empresario y el no empresario" . Interesante
planteamiento, en el entendido que la Ley Nº 20.720 importa un avance
importantísimo, a saber: transformar en texto legal vinculante una aspiración
que hace más de 30 años ya se consideraba oportuna y necesaria, como fue,
reemplazar el concepto de comerciante por el de empresario, o más bien por
Empresa Deudora, siguiendo la nomenclatura de la nueva legislación
concursal. En síntesis, el elemento central respecto del deudor eventualmente
sometido a un Procedimiento Concursal de Liquidación ya no será su carácter
o calidad de comerciante sino su adecuación y concordancia con el concepto
de Empresa Deudora, el cual, para mayor facilidad del intérprete, viene
expresamente definido por el legislador en el artículo 2º Nº 13 de la Ley
Nº 20.720. A nuestro juicio, este aspecto del ordenamiento concursal contribuye
o debería contribuir a una drástica disminución de la litigiosidad a la hora de
esclarecer si un determinado deudor puede o no ser sujeto de una Liquidación
Forzosa, en el entendido que la labor del sentenciador a este respecto no será
otra que constatar si el demandado es una persona jurídica privada, con o sin
fines de lucro, y toda persona natural contribuyente de primera categoría o del
número 2 del artículo 42 del Decreto Ley Nº 824 del Ministerio de Hacienda, de
1974, que aprueba la Ley sobre Impuesto a la Renta. Así, de entrada, todas las
formas societarias conocidas, v. gr. sociedades de responsabilidad limitada,
anónimas, por acciones, colectivas, etc., como las figuras concernientes al
empresario individual (E.I.R.L.) y por cierto las corporaciones y fundaciones,
podrán ser arrastradas al Procedimiento Concursal de Liquidación con
exclusivo fundamento en su estructura jurídica, vale decir, sin atender por
ahora a la obligación que se entienda morosa.
En orden a la segunda exigencia, o sea, cesación de pago de una obligación
mercantil con el demandante, No son necesarias largas disquisiciones para
concluir que nos encontramos con una de las aristas concursales que mayor
discusión y debate han generado tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia. En efecto, la especificación concreta de si el deudor demandado
había incumplido una obligación mercantil para con el solicitante, requería o
reclamaba esclarecer si para ese sujeto pasivo de la acción de quiebra, el
deber jurídico que se alegaba en mora, constituía efectivamente
unincumplimiento mercantil. En otras palabras, lo relevante era concluir si la
deuda contraída por el demandado era mercantil o no, habida consideración
que la incidencia del crédito en cuanto civil o comercial para el acreedor era
irrelevante. El gran inconveniente de esta concepción radicaba en que permitía
al demandado incorporar factores subjetivos que propendían largas
controversias de difícil solución74. No está demás hacer presente que, mediante
esta argumentación, la pretensión judicial del acreedor se veía no solo
obstaculizada, sino además un tanto entregada a la habilidad probatoria del
105
demandado. Atendido que acreditar la naturaleza civil de la obligación iba en
directo beneficio de este último, no parece tarea especialmente ardua o cuesta
arriba el justificar a través de los medios de prueba legales que el destino de
los fondos recibidos —siguiendo el ejemplo citado al pie— se orientó a actos no
mercantiles. Finalmente, quien debía asumir la compleja y a veces titánica
tarea de resolver si efectivamente nos encontrábamos en presencia de una
obligación comercial para el demandado y adeudada por él, era el tribunal,
quien además actuaba bajo una enorme presión en orden a las insondables
consecuencias que en uno y otro caso su decisión acarrearía para los
litigantes.
Por ende, en la época de estudio de lo que hoy conocemos como Ley
Nº 20.720, se prefirió sostener un pensamiento o una línea argumental que
hiciera prevalecer el carácter de Empresa Deudora, sin atender a si la
obligación que impulsaba el Procedimiento Concursal de Liquidación era civil o
mercantil para ese demandado.
Para concluir, el legislador del Libro IV del Código de Comercio nos indica
que esa obligación debe constar en título ejecutivo. No es nuestra intención
entregar una definición de ellos, pero sí recordar los aspectos más
característicos: se trata de instrumentos señalados por la ley y que dan cuenta
de "la existencia de una obligación de manera legal e indiscutible y que, por lo
tanto, ha de ser cumplida sin oposiciones ni demora. (...) La obligación es
clara, determinada, líquida, pura y de plazo vencido siempre que lo hubiera"75.
Bajo esta perspectiva, es conducente mencionar que la inclusión de este
requisito para que la acción de quiebra pueda prosperar opera más como una
barrera de entrada técnica y menos como una necesidad jurídica propiamente
tal. Nos referimos a que perfectamente pueden darse situaciones en que un
deudor comerciante se encuentre en evidente cesación de pagos y, sin
embargo, no concurra a su respecto un título ejecutivo que habilite a su
acreedor para pedirle la quiebra bajo la causal que estamos analizando.
Asimismo, puede darse aquella situación en que un deudor solvente o que al
menos puede acceder a formas de financiamiento con relativa facilidad, se vea
constreñido al pago de una deuda menor dentro de un procedimiento concursal
por la sola circunstancia de constar ese débito en un título ejecutivo. En ese
escenario, era deber del legislador decidir si conservaba o no este requisito. La
decisión definitiva fue, por cierto, mantenerlo. Reclamar la concurrencia de un
título ejecutivo hace más exigente para el acreedor su decisión de promover el
inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación, lo que indirectamente le
insta a optar por vías jurisdiccionales diferentes. Siempre estuvo en la mente
del legislador el valorar los procedimientos liquidatorios comoultima ratio, es
decir, como la alternativa final frente a la ineficacia del salvamento empresarial.
En concordancia con lo expuesto, nuestra legislación no hace más que
refrendar los principios e ideales de mayor aceptación internacional,
consagrando que: "Es de interés público conservar las empresas y evitar que el
incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago ponga en riesgo la
viabilidad de las mismas y de las demás con las que mantenga una relación de
negocios"76. En principio, las discusiones acerca de la verosimilitud de la deuda
y sus condiciones debieran decrecer tratándose de títulos ejecutivos y, por lo
tanto, parece razonable reducir el margen de aplicación de la Liquidación
Forzosa a las peticiones que se encuadren dentro de esta naturaleza ejecutiva.
106
En el mismo sentido, es innegable que la declaración de quiebra ocasiona el
denominado estigma empresarial, asumiendo el legislador, dentro del ámbito
de lo posible, la voluntad de morigerar ese lastre, el cual, si bien es cultural,
77
puede ser desterrado con ayuda de la legislación . Pero esa connotación
negativa también inocula a los trámites previos a la declaración, tan pronto es
comunicada al resto del mercado objetivo o a la comunidad. Aun cuando,
hipotéticamente, una demanda de quiebra fuese infundada o carente de
justificación, lo cierto es que su sola interposición ocasiona un natural
nerviosismo en todos los acreedores del demandado. Tratándose de relaciones
jurídicas sucesivas, es altamente posible que tales acreedores (proveedores)
condicionen el mantenimiento de los términos acordados a la "solución" del
problema que significa la demanda de la cual se han enterado. Claramente
esta nociva influencia debe ser evitada: un régimen concursal que permitiese la
interposición de demandas de quiebra por la sola existencia de deudas sin
importar su título, facilitaría la utilización abusiva de esta herramienta judicial,
pudiendo incluso ser ella misma la impulsora de un escenario concursal
derivado de la pérdida de confianza por parte del mercado en ese deudor
concreto.
b) Artículo 117 Nº 1 de la Ley Nº 20.720
"Si cesa en el pago de una obligación que conste en título ejecutivo con el
acreedor solicitante".
Conforme lo hemos señalado en el acápite anterior, existe sin duda alguna,
en comparación a lo existente hasta antes de la Ley Nº 20.720, una menos
complejidad en el inicio de la acción de Liquidación Forzosa. Así, el acreedor
interesado en solicitar la bancarrota de su deudor sólo debería certificar la
concurrencia genérica de dos aspectos: que ese deudor se encuentre dentro
de la definición de Empresa Deudora —lo que debiera ser la regla general— y
que la obligación que sustenta la acción conste en título ejecutivo. En síntesis,
la mercantilidad del deudor ha sido superada por el concepto de Empresa
Deudora, mientras que el carácter comercial de la obligación ha sido
eliminado in radice, quedando la descripción legal sin ninguna adición técnica
en relación a la deuda, la que entonces podrá ser civil o comercial, con la sola
exigencia de constar en título ejecutivo.
Finalmente, podemos mencionar que la nueva legislación mantiene el
criterio contenido en el Libro IV del Código de Comercio en lo relativo a que
esta primera causal sólo puede ser invocada o hecha valer por el acreedor de
la obligación que sirve de sustrato a la interposición de la demanda de
Liquidación Forzosa.
c) Tratamiento de las garantías personales
El inciso segundo del artículo 117 Nº 1 de la Ley Nº 20.720, señala
lo siguiente:
"Esta causal no podrá invocarse para solicitar el inicio del Procedimiento
Concursal de Liquidación respecto de los fiadores, codeudores solidarios o
subsidiarios, o avalistas de la Empresa Deudora que ha cesado en el pago
de las obligaciones garantizadas por éstos".
107
 La norma recién citada constituye una innovación. No existe en su par del se encuentra definida en el artículo 2335 del Código Civil,
Libro IV del Código de Comercio un tratamiento propiamente tal respecto de lo conceptualización que ha sido objeto de variadas críticas doctrinales que, sin
que genéricamente podríamos llamar garantías personales. Por ello, vale la perjuicio de los indudables méritos de estas últimas, no obstan a que la norma
pena destinar nuestros esfuerzos a explicitar el contenido de la mencionada común sea particularmente elocuente en orden a que el fiador responderá de la
disposición. obligación "si el deudor principal no la cumple". Asimismo, dentro de
otras muchas consideraciones de gran valía, nos quedamos con la de
i) Extensión: el primer elemento que salta a la vista de la descripción legal es Vodanovic, que expresa: "Contrato de fianza es aquél por el cual una persona,
la frase "Esta causal", refiriéndose a aquella contemplada en el Nº 1 del artículo llamada fiador, se obliga personalmente hacia el acreedor de otra, llamada
117 de la Ley Nº 20.720. El hecho que no pueda iniciarse el Procedimiento deudor principal, a cumplir la obligación de éste en caso de que él no la
Concursal de Liquidación respecto de fiadores, codeudores solidarios o cumpla por sí mismo"78. Básicamente, los derechos que esta figura concede al
subsidiarios o avalistas de la Empresa Deudora sólo es invocable, procedente fiador frente a las pretensiones del acreedor son el beneficio de excusión, el de
o jurídicamente pertinente respecto de la exclusiva y excluyente causal ya división, el de subrogación y el tratamiento de las excepciones reales y
descrita. personales. Por cierto que dentro de la contratación comercial moderna
la fianza ha ido perdiendo vigencia efectiva. En rigor, se trata de una
ii) Sentido: desde una perspectiva que busque materializar el contenido de la
mención permanente y casi continua en buena parte de las relaciones jurídicas
ley, necesariamente el primer paso es, como casi siempre en el
que importan la asunción de una deuda, pero su uso efectivo se ve superado
Derecho, distinguir. En razón de lo expuesto, iremos abordando
por la inclusión de otras formas más invasivas o directas en que los
separadamente las distintas menciones del legislador a fin de facilitar su
beneficios ya indicados no son procedentes.
lectura.

Como fuere, la hipótesis en que el legislador concursal se asila es

* Fiadores. Primeramente, una brevísima aclaración semántica y hasta cierto
aquella en que el fiador ya ha visto cómo el acreedor ha perseguido
punto innecesaria. Si bien la norma utiliza la voz fiadores en plural, ello no
infructuosamente al deudor principal, perdiendo el fiador su primera protección,
significa en caso alguno que sea pertinente su aplicación sólo cuando la
el beneficio de excusión, conforme a lo señalado en el artículo 2357 del Código
Empresa Deudora cuente con dos o más garantes personales. Aun cuando
Civil; pero también tratándose de dos o más fiadores que se han obligado en
detente sólo uno, la normativa le será plenamente vinculante. La misma
forma simple o fianza simple o solo por su cuota en la deuda, el fiador ya ha
prevención es válida para los restantes vocablos. En Chile, la fianza
invocado el beneficio de división, viendo reducida su débito a la parte que

108
efectivamente le corresponda, siguiendo la descripción del artículo 2367 de la
ley civil.
* Avales. Mucho se ha escrito respecto de esta garantía personal. Sin
embargo, consideramos que una de las mejores síntesis de la naturaleza de la
avalía e incluso de su comparación con la fianza se encuentra en el fallo
pronunciado por la Excma. Corte Suprema con fecha 24 de junio de 2009. Así,
el primer elemento diferenciador del aval y la fianza radica en que el primero
obedece a una institución mercantil prevista en la Ley Nº 18.092, mientras que
el segundo, como vimos, es eminentemente civil; el aval sólo puede garantizar
obligaciones cambiarias mientras que el fiador puede asegurar cualquier deber
jurídico; el avalista pagador tiene acción de reembolso mientras que el fiador
tiene acción subrogatoria. Es más: el mismo pronunciamiento señala que en el
Boletín Informativo Nº 9 de la entonces Fiscalía Nacional de Quiebras, la
autoridad señaló trece (13) diferencias entre aval y fianza.
* Codeuda o codeudoría solidaria. Nos referimos a la solidaridad pasiva. El
centro del interés concursal de la solidaridad pasiva descansa más bien en una
construcción intelectual que, a su vez, identifica un suceso de ordinaria
ocurrencia en nuestro tráfico comercial nacional: ha tenido lugar la declaración
de quiebra del deudor principal, se ha producido entonces la aceleración del
crédito del respectivo acreedor y entonces la pregunta subyacente es si ese
acreedor puede aprovechar la valoración del crédito como si fuere de plazo
vencido que ha operado respecto del actual fallido, con el propósito de pedir la
bancarrota de ese codeudor solidario. Grosso modo, la respuesta es no79. Pero
lo cierto es que tal constatación puede ser eliminada por voluntad de las partes,
es decir, el codeudor puede aceptar que todos los efectos derivados de
cualquier situación que experimente el deudor principal, también se radiquen
en su garantía. De hecho, esa es precisamente la regla general. Es por ello que
concluimos que las garantías personales propiamente ya vistas ven reducido
cada vez más su ámbito de aplicación, siendo reemplazadas por la solidaridad
pasiva. Esta mayor amplitud en la solidaridad pasiva es completamente válida,
habida consideración que el artículo 1511 del Código Civil es claro al respecto.
Constituye, en síntesis, una conclusión bastante aceptada e indiscutida es que
la solidaridad pasiva puede tener como fuente a la voluntad 80.
El paradigma de esta obligación in solidum más estricta es la expresión "en
iguales términos", que engloba la entidad, sentido, alcance y extensión de la
obligación asumida por el codeudor, tanto así que podríamos hablar de
obligaciones espejo. Reducir esta estructura a una expresión más coloquial
puede ser un tanto desaconsejable, pero correremos el riesgo: se puede hacer
contra el codeudor todo lo que podría hacerse contra el principal. Por cierto que
una de las facetas más relevantes de esta extensión de la solidaridad pasiva
viene dada por la posibilidad de interponer acciones judiciales de cobro. En
nuestro país, aunque es de justicia señalar que en otros ordenamientos se
observan fenómenos similares, "se advierte que los legisladores han tenido
que enfrentar las dificultades que restan eficacia a la actividad de ejecución,
adoptando diversas medidas que permitan emplear una serie de medidas de
coacción o de eficiencia en la gestión de los recursos judiciales, para proteger
el derecho del ejecutante, que en muchos casos la práctica forense pone a
prueba. Sin pretender agotar un tema amplio, las causas más comunes de
ineficacia en la actividad de ejecución se encuentran en deficientes
109
regulaciones legales, que permiten una dilación indebida que terminan por
81
instalar como auténtico principio informativo el 'favor debitoris'" . Así, bajo una
mirada meramente práctica, la utilidad de la garantía personal en cuanto
posibilidad de reclamar compulsivamente el pago de lo adeudado va de la
mano con la celeridad en el ejercicio de la función jurisdiccional, cosa que por
lo demás es bastante preclara para cualquier intérprete. La quiebra, o más
bien, la demanda de declaración de quiebra —como veremos más adelante—,
no es más que una pretensión de cobro, una cobranza en sede judicial que
nace como ejecución individual y que, de prosperar, se transforma en universal.
Entendemos que al obligarse en iguales términos, la intención del garante ha
sido someterse al mismo tratamiento que el deudor principal, escenario donde
el otorgamiento de instrumentos judiciales debería seguir el mismo derrotero
como una cabal manifestación del derecho a la acción, entendiendo esta última
siguiendo a COLOMBO, como "la facultad que tiene una persona para traspasar
su conflicto al proceso, o sea, para usar éste como forma de solucionarlo"82.
De conformidad a lo anterior, pensemos por un instante el tratamiento de la
quiebra en relación al garante personal y abordemos la pregunta referida a si
es o era posible reclamar la quiebra de este último, fundándose en el
incumplimiento de un título ejecutivo y partiendo de la base intelectual que
entrega a este título una enorme amplitud y extensión en orden a la inclusión
de este nuevo patrimonio, diverso de aquel del deudor principal y que este
último cumple con las exigencias de la norma en estudio:
1) El primer factor a considerar es la naturaleza de ese garante, habida
consideración que la causal de bancarrota del artículo 43 Nº 1 del Libro IV
Código de Comercio sólo era procedente respecto de deudores calificados. Si
el garante lo era, como por ejemplo, tratándose de una empresa relacionada al
deudor principal que continua y regularmente orienta su giro al comercio,
pensamos que la exigencia normativa estaba cumplida. Diverso será el caso,
entre otros, tratándose del otorgamiento de la garantía por el dueño de la
empresa deudora principal, donde el análisis de la mercantilidad podrá ser más
complejo según las circunstancias concretas pero, en principio, la respuesta
pareciera ser negativa, o sea, la declaración de quiebra no debería tener lugar,
toda vez que el demandado no estaría contemplado en la causal invocada en
su contra.
2) El segundo factor incidente es la naturaleza mercantil de la obligación
incumplida. Hemos iniciado nuestro razonamiento recordando que al deudor
principal le son aplicables sin grandes dificultades los requisitos que establecía
el artículo 43 Nº 1 del Libro IV delCódigo de Comercio, es decir, y en lo que
concierne a este segundo elemento, la obligación adeudada reviste la calidad
de mercantil. Aun cuando la obligación garantizada tenga carácter comercial,
ello no significa necesariamente que la garantía también lo detente. Lo anterior
nos obliga a profundizar nuestro análisis distinguiendo entre el tipo o clase de
garantía: una fianza (donde los beneficios legales ya vistos están agotados) no
permitiría la declaración de bancarrota, fundamentalmente porque es una
garantía civil —sin perjuicio de aquella prevista en el artículo 820 del Código de
Comercio—. Por el contrario, tratándose de un aval, la falencia podría ser
judicialmente declarada, habida cuenta que la avalía es siempre mercantil y
únicamente puede versar sobre obligaciones cambiarias. Finalmente, en la
solidaridad pasiva que estamos estudiando, el codeudor se ha obligado tal y
110
como lo ha hecho el principal, de modo que voluntariamente ha consentido en
dar pábulo a que la quiebra le sea declarada, al menos en este punto. No cabe
la menor duda en que las consideraciones que anteceden son ampliamente
debatibles. Lejos de nosotros buscar zanjar una discusión riquísima y de gran
interés, aunque sea menester dejar constancia que su incidencia práctica ha
quedado dramáticamente reducida con el mérito de la Ley de Insolvencia y
Reemprendimiento.
3) Nuestra voluntad ha sido ilustrar en orden a que la sola consideración de
tratarse de un garante personal no excluía per se la potencialidad de ser
declarado en quiebra por el incumplimiento de la deuda asumida en tal calidad,
sino que el eventual rechazo venía dado por el incumplimiento de las reservas
contenidas en la norma analizada.
Consecuencialmente, existiendo una cierta tendencia —al menos un
reconocimiento— a concluir que el garante personal podía, al tenor del artículo
43 Nº 1 del Libro IV del Código de Comercio, ser legalmente declarado en
quiebra y con pleno respeto a las opiniones discrepantes, el paso siguiente es
discernir los motivos que tuvo el legislador para eliminar drásticamente esa
opción.
Breve introducción al debate. La regla final que el artículo 117 Nº 1 de la Ley
Nº 20.720 nos entrega fue objeto de una extensa e interesante discusión. Un
extracto de la misma se incluye en el Segundo Informe de las Comisiones de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y Economía, Unidas, del
Senado de la República83. En apretada síntesis, podemos mencionar que el
punto fue ampliamente abordado en la Comisión Técnicaintegrada con ocasión
del entonces Proyecto de Ley84, la que en definitiva acordó proponer a las
Comisiones Unidas el mantenimiento del texto que hoy integra nuestra ley
concursal.
— Fundamento técnico favorable a la disposición
Tal como consta en el documento legislativo reseñado, la defensa de la
actual disposición correspondió al co-autor de esta obra, profesor don Nelson
Contador Rosales. Con todo, las menciones contenidas en el aludido Informe
recogen una pequeña parte de la fundamentación entregada, por lo que se
muestra oportuno profundizar un poco más, sobre todo si sopesamos la
enorme trascendencia que la adición legal involucra en el mundo de la
concursalidad:
i. El espíritu primordial que reina sobre la legislación falencial moderna es
instar por el mantenimiento de las empresas viables y la pronta liquidación de
las que no lo sean. En esta misma obra se ha dejado constancia de lo
expuesto, principio que por lo demás puede constatarse tanto en los textos
oficiales propios de la socialización del entonces Proyecto de Ley como en las
entrevistas y planteamientos efectuados por las autoridades sectoriales. El
Mensaje Presidencial, la exposición del Ministro de Economía de la época y de
la Superintendenta de Quiebras refrendan ampliamente lo expuesto 85. En
suma, cualquier análisis interpretativo que quiera efectuarse sobre el articulado
de la actual debe venir construido en la observancia del citado principio
formativo. De acuerdo con lo dicho, ese principio ostentaría una palmaria
111
dicotomía con la realidad si el sistema permitiera el acceso a la Liquidación — Fundamento técnico contrario a la disposición
respecto de todos los integrantes de una cadena de responsabilidad crediticia
en conexión a una única deuda. Lo reseñamos a título meramente histórico, para dejar constancia de
la existencia del mencionado debate:
ii. Siguiendo el mismo hilo conductor expuesto, es palmario que la
Liquidación responde a una consecuencia de última ratio y, en esa i. La autonomía de la voluntad. Un concepto de enorme utilidad y cada vez

orientación, resulta de toda lógica evitar la producción de excesos que más presente en el mundo jurídico, particularmente en el área de la

transformen a la anterior quiebra en una mera cobranza judicial. La insolvencia responsabilidad médica, es el referido al consentimiento informado: "Es

judicialmente declarada no necesariamente, más bien, casi nunca, constituye absolutamente esencial el consentimiento voluntario del sujeto humano. Esto

una solución a los inconvenientes financieros del deudor ni tampoco importa significa que la persona implicada debe tener capacidad legal para dar

una consecuencia que los acreedores pudieran en principio preferir a consentimiento; su situación debe ser tal que pueda ser capaz de ejercer una

regímenes de pago que permitan la continuidad del afectado. Por el contrario, elección libre, sin intervención de cualquier elemento de fuerza, fraude,

un sistema que propugne la Liquidación de los garantes personales destroza engaño, coacción u otra forma de constreñimiento o coerción; debe tener

irremediablemente cualquier vía de salvamento empresarial, el que podría suficiente conocimiento y comprensión de los elementos implicados que le

haber sido del todo plausible en caso de haber tenido una oportunidad real de capaciten para hacer una decisión razonable e ilustrada"86. Su presencia en

plantearlo y discutirlo. este ámbito es esencial, máxime tratándose de aquellos títulos en que el
garante asume prácticamente todas las fórmulas inclusivas de su patrimonio
iii. La permisión abordada en el punto anterior generaría para entregar al acreedor una segunda universalidad donde perseguir su
externalidades negativas que el legislador debe evitar. Así, la bancarrota del crédito: fiador, aval, sin limitaciones, codeudor solidario, entre otras varias
deudor principal sin duda ocasionará daños que el ordenamiento se encuentra expresiones que buscan eliminar cualquier duda sobre la omnicomprensión de
forzado a aceptar, sin perjuicio de las disposiciones mitigadoras que pueda la garantía. Así, el interés del acreedor, interés que es aceptado por una
construir. Pero los menoscabos sociales y personales que la falencia de los persona que es capaz de celebrar el acto, acto que por cierto es bastante claro
garantes personales puede producir deben ser evitados, en el entendido que a la hora de mostrar su reiterativa y casi majadera de proteger "todo" lo que el
los intereses de la comunidad pueden prevalecer en ciertos casos por sobre el acreedor busque amparar, a todas luces incluye las acciones legales para
interés particular o privado, siendo éste uno de los más preclaros. alcanzar ese propósito. Dentro de esas alternativas jurisdiccionales estaba
justamente la quiebra (hoy Liquidación), en el entendido que se cumplan las

112
exigencias legales que fueren pertinentes (Empresa Deudora/deuda en título
ejecutivo). Conforme a lo anterior, no parecía jurídicamente sustentable que la
ley fuere tan invasiva en un área entregada a la libertad de los actuantes.
ii. Existe una especie de presunción de derecho en orden a que una
demanda de Liquidación Forzosa interpuesta contra el garante personal
prosperaría necesariamente, de ahí la decisión parlamentaria de evitar los
efectos que tal bancarrota importaría. Bajo el amparo de la nueva legislación, el
demandado de Liquidación tiene herramientas concretas para evitar dicha
declaración: entre ellas, un extenso catálogo de excepciones para oponerse a
la acción, la opción de pagar el crédito reclamado e incluso, entre otras,
acogerse al Procedimiento Concursal de Reorganización, aspecto que
ciertamente constituye un avance gigantesco en materia falencial. Si, aun en
este conveniente y moderno escenario pro salvamento de la Empresa Deudora,
ésta igualmente cae en la Liquidación, la única consecuencia lógica es que si
las vías legales de mantenimiento empresarial fracasaron, la insolvencia
judicialmente declarada estará bien y fundadamente declarada, porque existirá
constancia empírica de la inviabilidad del demandado.
Así, pues, una cosa es ostentar la calidad de legitimado pasivo de la acción
de Liquidación Forzosa y otra muy distinta es que esa acción vaya a prosperar.
Por ende, pareciera que el sistema se desdice a sí mismo, en el entendido que,
en principio, pregona la viabilidad empresarial como sustrato basal a perseguir
y demostrar pero, por otro, impide a una clase específica de deudor evidenciar
tal circunstancia, a pesar de ser en rigor una Empresa Deudora, presumiendo
de derecho su inviabilidad, razón por la cual decide excluirlo de la legislación
concursal al menos en lo relativo a ser demandada de Liquidación Forzosa.
iii. La quiebra como cobranza. En cuanto acción y desde el momento en que
el demandado puede enervar la demanda pagando el crédito que le sirve de
fundamento87, la quiebra judicialmente reclamada es, a no dudarlo, una acción
de cobranza. En nuestro análisis, el ordenamiento exige para permitir la
sustanciación del litigio la invocación de un título ejecutivo, instrumento dotado
—idealmente— de enorme fuerza vinculante, tanto así que "sólo una ley puede
crear títulos ejecutivos; los particulares no pueden, por tanto, crear títulos
ejecutivos que no reúnan los requisitos que la ley ha prescrito, ya que tales
requisitos miran no sólo al interés personal de los contratantes, sino también al
interés público que existe en reservar el procedimiento ejecutivo a aquellos
casos en que se persiga el cumplimiento de obligaciones cuya existencia y
exigibilidad se hayan reconocido o declarado por algún medio legal"88. En la
demanda de quiebra, por cierto, el acreedor que la interponía debía efectuar un
razonamiento más profundo en cuanto a la conveniencia real de incoar esta
acción contra su deudor, habida consideración que una decisión precipitada
podría llevarlo a ver disminuidas o incluso anuladas las posibilidades de
recuperación del crédito. ¿Por qué? Pues simplemente porque si el deudor
tenía acreedores preferentes y el actor asumiría su condición de valista o
quirografario, necesariamente vería preterido al menos temporalmente su
derecho a percibir suma alguna; pero además, era factible que existieran otros
muchos créditos de 5ª clase a verificar, concurriendo con ellos a prorrata y,
adicionalmente, si el deudor demandado carecía de bienes o tenían escasa
entidad, podría ser que el solicitante terminara con un resultado peor a aquel
113
que tendría al inicio del procedimiento, al constatar que no tendrá la opción de
recuperar al menos las UF. 100 que debió consignar "para subvenir a los
gastos iniciales de la quiebra". De hecho, si un deudor mantiene insoluta una
deuda que calza con la descripción del artículo 43 Nº 1 del Código de
Comercio, es razonable señalar que sólo instará por la quiebra en los
siguientes casos:
a) Cuando proyecte que el deudor demandado tiene los fondos necesarios
para enervar la acción, ya que estaría actuando, por llamarlo de alguna manera
sobre seguro;
b) Cuando entienda que para el demandado es relevante evitar la
bancarrota, por las razones que fueren del caso. Usualmente, en este sentido,
se escucha en el foro la frase "de alguna forma conseguirá la plata", apuesta
en que se cifran las esperanzas de pronto pago del acreedor demandante;
c) Cuando concurran elementos extrajurídicos pero lamentablemente muy
frecuentes en la vida cotidiana, como la intención más o menos soterrada de
eliminar a un competidor, de coronar un odio o una enemistad personal con los
representantes del demandado o los dueños de la empresa, para vengar
alguna experiencia negativa anterior, incluso la misma (una petición de quiebra
de contrario), entre muchas otras.
Lo que ha sucedido, elucubramos, es que el mundo jurídico se ha ido
contaminando de a poco con una percepción negativa de una palabra en
principio neutra, esa es: "cobranza". Hemos ido haciendo propios los excesos
de algunos acreedores que, saltándose disposiciones legales expresas y/o
principios de buena fe contractual o simple humanidad, han esquilmado
patrimonios de personas naturales o jurídicas, forzando al máximo los factores
en que sustentan sus pretensiones. Lo anterior, no solo a nivel judicial ni
también extrajudicial, como por ejemplo, comportamientos extorsivos,
intromisiones en la vida privada de las personas89, amenazas de toda clase de
males, etc. Pero jurídicamente, un juicio ordinario de cobro de pesos, un juicio
ejecutivo convertido a sumario, una pretensión de menor cuantía, una
persecución en sede laboral por cotizaciones previsionales impagas, son
ejemplos de cobranzas que, no obstante, no tienen el germen de maldad que el
título ejecutivo propiamente tal, más aún el bancario, tiene. Lo anterior se
muestra, al menos, poco razonable, máxime cuando se recuerda que el cambio
objetivo entre Libro IV del Código de Comercio y Ley Nº 20.720 es,
derechamente, inexistente. En efecto, respondamos la siguiente pregunta a la
luz de ambos cuerpos legales: ¿Es posible utilizar la quiebra/liquidación forzosa
como mera cobranza judicial? Conforme al Libro IV del Código de Comercio, la
respuesta es sí, con total independencia de nuestro personal juicio acerca de la
bondad o malicia del sistema. Y, conforme a la Ley Nº 20.720, la respuesta es
también sí, es más, en ambas leyes la posibilidad de pagar se regula
expresamente, señalándose con claridad las consecuencias de ese eventual
pago. Ahora, si extrapolamos la misma pregunta al caso de los garantes
personales y partiendo de la base intelectual referida a que se cumplen los
requisitos para interponer la demanda de quiebra/Liquidación Forzosa en su
contra, no vemos razones jurídicas para concluir algo distinto a lo señalado
respecto del principal. Algo muy diverso, como ya vimos, es que al acreedor le
114
convenga pedir la quiebra/Liquidación Forzosa de ese garante personal pero
deudor al fin y al cabo bajo la perspectiva de recuperar su crédito, pero, no
obstante, esa decisión debería provenir del mismo afectado, sin que el
ordenamiento descartara ab initio una acción que parece ser bastante
coherente con la naturaleza de la obligación contraída y la voluntad del garante
personal.
En suma, y a fin de no continuar en un debate que se estima valioso
pero interminable, valga señalar que la única intención de lo expuesto ha sido
dejar constancia escrita de la mayor profundidad que asumió la discusión
legislativa, la que tuvo mucha mayor enjundia que aquella que se lee en el
documento oficial ya citado.
* Otros deudores subsidiarios. Hemos dejado intencionadamente para
el final el tratamiento de esta parte del artículo 117 Nº 1 de la Ley Nº 20.720.
Habida consideración de su tenor, la norma nos recuerda que no será
procedente invocar la primera causal de Liquidación en contra de deudores
subsidiarios, diversos de aquellos expresamente incluidos en la descripción
legal. Pensamos que el articulado debiera recaer o entenderse conforme a la
noción de subsidiaridad legal. Haremos notar la siguiente situación:
Artículo 183-D del Código del Trabajo: responsabilidad subsidiaria de la
Empresa Principal en relación al incumplimiento del Contratista 90.
Para simplificar el examen, pensemos que el mandante ha hecho uso oportuno
y comprobable de los derechos de información y retención que la norma en
estudio consagra. Una vez ejecutoriada la sentencia pronunciada en sede
laboral, por cierto favorable al demandante y con la mención concerniente a la
concurrencia del mandante sólo a título subsidiario, v. gr. una que ordena el
pago de un conjunto de prestaciones del trabajo con ocasión del despido de un
trabajador del Contratista, el demandante acreedor podría verse tentado a pedir
la Liquidación Forzosa de la Empresa Principal, una vez acreditada la falta o
insuficiencia de bienes del deudor principal (su exempleador). Después de
todo, la sentencia ejecutoriada de naturaleza laboral es título ejecutivo y el
hipotético demandado es una Empresa Deudora, por lo que, en principio, nada
impediría ir por la apertura de este juicio ejecutivo universal. Sin embargo, el
impedimento es más bien competencial y no se construye en base a la
prohibición que hemos venido tratando. Así, por disposición del artículo 463 del
Código del Trabajo, en concordancia con las disposiciones de los artículos 462
y 465 del mismo cuerpo legal, la ejecución de la sentencia es impulsada de
oficio por el mismo tribunal que la dictó, dejando poco espacio para que el
acreedor pueda optar por un camino alternativo. Pero, además, concurre una
atribución competencial exclusiva que no coincide con la Liquidación Forzosa.
En efecto, como sabemos, esta demanda sólo puede interponerse ante
juzgados con competencia civil, en circunstancias que una de las materias que
se radican exclusivamente en los juzgados del trabajo responde a "los juicios
en que se demande el cumplimiento de obligaciones que emanen de títulos a
los cuales las leyes laborales y de previsión o seguridad social otorguen mérito
ejecutivo"91. En ese contexto, el tribunal civil que conociese de una demanda de
Liquidación Forzosa fundada en una sentencia ejecutoriada pronunciada en
juicio del trabajo respecto de un deudor subsidiario, existiendo certeza de la
imposibilidad de pagar por parte del deudor principal, debería desestimar la
115
demanda por una argumentación competencial por materia y no en virtud a lo
prevenido en la prohibición que hemos venido abordando en esta parte de la
obra.
Ahora bien, de la simple lectura de la norma del Nº 1 del artículo 117 de la
Ley Nº 20.720 se advierte que la norma sólo habla de codeudores solidarios,
sin atender a la fuente de dicha solidaridad pasiva. Hemos visto, con todo, las
implicaciones en casos de solidaridad pasiva voluntaria, pero conviene
preguntarse qué sucede o cómo deberían ser abordadas las situaciones en que
la obligación in solidum responde a un origen legal. Seguiremos, como guía
doctrinal, el mismo tratamiento que nos entrega Peñailillo, el que resulta
ilustrativo y convincente92, sin perjuicio de poner el acento en aquellos sucesos
que tengan más incidencia en el mundo concursal.
* Responsabilidad extracontractual por ilícitos civiles cometidos por dos o
más sujetos, en los términos del artículo 2317 del Código Civil: Pensemos por
un momento en el siguiente caso: una determinada persona ha sufrido graves
daños por el actuar de dos trabajadores de empresas distintas, carentes de
vinculación entre sí y demanda en sede civil a tales empleadores, aplicando lo
que desde hace varios se ha denominado el estatuto jurídico de la
93
responsabilidad civil del empresario . Para efectos de este trabajo demos por
sentado que concurre una sentencia firme que acoge la demanda,ordena pagar
a los demandados una altísima suma de dinero y reconoce o hace aplicable la
solidaridad pasiva legal. Además, como por lo demás sería lo habitual, ambos
demandados son técnicamente Empresas Deudoras. En definitiva, el
demandante triunfador tendría un crédito exigible respecto de dos Empresas
Deudoras, respondiendo ambas solidariamente.
La pregunta que viene a continuación y que ya puede ser barruntada por el
lector, es la siguiente: si es posible demandar de Liquidación Forzosa a estas
Empresas Deudoras en virtud de la sentencia civil indemnizatoria y, en caso
afirmativo, a cuál de ellas. Vamos por parte: desde la perspectiva del acreedor,
pareciera no haber mayor inconveniente en orden a su legitimidad activa, como
sea que el artículo 117 de la Ley Nº 20.720 comienzasu texto mencionando que
"Cualquier acreedor podrá demandar el inicio del Procedimiento Concursal de
Liquidación (...)". Desde la perspectiva de la deuda, la obligación consta en un
título ejecutivo94y, finalmente, como ya vimos, los condenados civilmente son
Empresas Deudoras. Hasta aquí, da la impresión que el tribunal que conoce de
la demanda tendría una fácil tarea para concluir la procedencia de la acción.
Pero conviene notar lo que sigue: ¿quién asume en este caso la calidad de
deudor solidario? Resolver el punto es sencillamente vital: Quien detente tal
calidad se verá liberado de la Liquidación Forzosa, mientras que el segundo
deberá enfrentar la posibilidad de ser declarado en bancarrota. Difícil situación.
Es difícil porque, además, los fallos judiciales no tienen por qué determinar qué
demandado tuvo más culpa en el hecho dañoso a fin de determinar una
especie de concurrencia "justa" al pago sino muy por el contrario, la solidaridad
opera como una sanción para ambos y en beneficio de la víctima demandante,
quien verá incrementadas sus posibilidades de cobrar la totalidad de la
indemnización. Llegamos, al parecer, a un callejón sin salida. Una alternativa
sería señalar que la voluntad del legislador al consagrar este número 1 del
artículo 117 fue ceñirse a los casos de solidaridad convencional, dejando fuera
116
las restantes (legal y testamentaria). En principio, este razonamiento se nos
presenta bastante discutible, debido a que la exposición de la norma invoca a
la solidaridad como un todo, de modo tal que cualquier restricción en atención a
su origen puede estimarse infundada. Otra vía sería concluir que, como ambos
deudores tienen la calidad de solidarios, simplemente no se les podrá arrastrar
al Procedimiento Concursal de Liquidación, quedando obligada la víctima a
optar por la ejecución individual. Si aceptamos esta visión correríamos el riesgo
de contrariar el espíritu del legislador civil, dejando al demandante ganador en
una posición procesalmente más desmedrada que si la obligación fuere
simplemente conjunta. En efecto, si la obligación de las Empresas Deudoras
fuese de aquellas "en que existe pluralidad de sujetos, de tal manera que cada
acreedor sólo puede demandar su parte en la obligación y cada deudor está
obligado al pago de su cuota"95, nada impediría que el acreedor reclamara la
Liquidación de ambas, porque ambos demandados aparecerían como únicos
deudores de sus respectivas cuotas, debidamente singularizadas en la
sentencia que sirve de base a la ejecución universal. De esta forma, se daría el
poco recomendable escenario, al menos intelectualmente, en que desde la
perspectiva de la insolvencia, la protección que el legislador buscó dar a la
víctima por medio de la solidaridad de los responsables del ilícito civil le priva
de una de las acciones más directas o decisivas para alcanzar el pago íntegro
y total de lo fallado96. Pero aún nos queda una tercera vía, a saber: argumentar
que no existe una norma precisa que resuelva con claridad el asunto sometido
a conocimiento del juzgador y, por ende, siendo necesario asumir el proceso de
integración de la ley. Si bien la Ley Nº 20.720 no contiene una remisión general
al Código de Procedimiento Civil en caso de áreas no reguladas, existen varias
normas que sí contemplan una cobertura para lo no regulado en esta ley:
a) El artículo 5º nos reconduce al Código de Procedimiento Civil en lo
relativo a la tramitación de los incidentes que se deduzcan en las materias
previstas en la ley concursal.
b) El artículo 118 Nº 3 faculta al acreedor demandante de Liquidación
Forzosa a solicitar del tribunal el otorgamiento de una o más de las medidas
señaladas en los Títulos IV y V del Libro II del Código de Procedimiento Civil, o
sea, las medidas precautorias.
c) El artículo 119 contempla la forma de notificación personal subsidiaria
prevista en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil como método de
emplazamiento válido.
d) El artículo 120 Nº 2 letra d) nos remite a la oposición de excepciones
prevista para el juicio ejecutivo de obligaciones de dar, en el artículo 464 del
Código de Procedimiento Civil, a propósito de las opciones de defensa jurídica
que le caben a la Empresa Deudora demandada de Liquidación Forzosa.
e) El artículo 122 Nº 3 nos remite a los artículos 409, 410 y 411 del Código
de Procedimiento Civil en lo relativo a la prueba pericial, mientras que la norma
del artículo 126 sobre Audiencia de Prueba, nos reconduce a los artículos 356 y
siguientes y 385 y siguientes del Código de Enjuiciamiento en lo concerniente a
probanzas testimoniales y absolución de posiciones, y
117
 f) Tanto la sentencia que resuelve las excepciones opuestas por la Empresa
Deudora como aquella que, en caso de rechazarlas, se pronuncia como
Resolución de Liquidación propiamente tal, conforme a los artículos 128 y 129
de la Ley Nº 20.720, se remiten al contenido descrito y regulado en los artículos
169 y 170 del Código de Procedimiento Civil.
En resumen, es posible concluir que el Procedimiento Concursal de
Liquidación tiene como texto legal supletorio al Código de Procedimiento Civil
o, en cualquier caso, existen fundamentos normativos precisos y consistentes
que deberían sugerir al intérprete una valoración en esa dirección. En lo que a
nuestro ejercicio interesa, la norma del artículo 170 del Código de
Procedimiento Civil goza de enorme importancia: en su número 5 se indica que
las sentencias definitivas deben contener "La enunciación de la leyes, y en su
defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el
fallo". Así, los jueces están revestidos de la facultad de integración normativa,
la que puede ser particularmente ventajosa en el caso que nos ocupa. "Por ello
se ha resuelto que cuando no hay ley aplicable al caso que se deba fallar, por
mandato expreso de la ley, los tribunales deben recurrir a la 'equidad natural'.
Que también puede un juez, para solucionar los casos que no tienen una ley
aplicable, apoyarse en las reglas de interpretación de las leyes contenidas en el
art. 24 del C.C., que le permite actuar del modo que más conforme le parezca
al espíritu general de la legislación y la equidad natural" 97. Conforme a lo
anterior y sin perjuicio de hacer presente que nos encontramos en un ámbito
especialmente discutible y sujeto a permanente revisión, resulta sugerente
mantener la necesaria concordancia entre protección dada por la solidaridad
pasiva legal y acciones para reclamarla o hacerla efectiva, permitiendo la
Liquidación Forzosa en orden a las dos Empresas Deudoras solidarias,
dejando la restricción en estudio sólo a los casos de solidaridad convencional.
El fundamento de esta conclusión radicaría no solamente en el desequilibrio
normativo que hemos advertido respecto de la solidaridad legal sino también en
que el propósito del legislador ha sido, precisamente, proteger de la insolvencia
judicialmente declarada a la persona natural o jurídica que, cumpliendo los
requisitos legales para revestir la calidad de Persona Deudora, ya tuvo que
afrontar y sufrir la bancarrota del deudor principal. Si la idea de la norma, como
hemos visto, es reducir la Liquidación sólo a los casos en que sea
estrictamente necesario e insoslayable, no queda más que concluir que la
opción sistémica fue negar lugar en pleno a la posibilidad de quebrar al garante
personal que voluntariamente asumió la obligación que sirvió para decretar la
Liquidación Forzosa del deudor principal.
d) Artículo 43 Nº 2 del Libro IV del Código de Comercio
"Cuando el deudor contra el cual existieren tres o más títulos ejecutivos y
vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo
menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas éstas, dentro de
los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes
para responder a la prestación que adeude y las costas".
Nos encontramos con una causal de quiebra común a toda clase de deudor,
es decir, de aquellas que pueden ser invocadas tanto respecto de deudores
civiles o comerciales. Habida consideración que su tratamiento en la Ley
118
Nº 20.720 mantiene similar redacción, trataremos sus modificaciones en el
apartado correspondiente a la nueva legislación.
e) Artículo 117 Nº 2 de la Ley Nº 20.720
Existe bastante consenso en la doctrina en cuanto a que si bien la redacción
del artículo 43 Nº 2 del Libro IV del Código de Comercio indica que estén
iniciadas las ejecuciones, tal descripción debe entenderse suponiendo el
requerimiento de pago al demandado, criterio que compartimos. Con todo,
también parece ser útil, en el mismo sentido, valorar que malamente podría el
deudor efectuar consignación alguna si no conoce legalmente de la existencia
del litigio, menos aún cuando la misma norma le impone un plazo que se
cuenta precisamente desde el requerimiento de pago. La norma en estudio
puede dar lugar a distintos análisis que podríamos llamar, prácticos, los cuales
abordaremos a continuación:
— Demanda de Liquidación Forzosa y excepciones opuestas
Pensemos en el siguiente litigio: la Empresa Deudora ha sido notificada y
requerida de pago, dentro de plazo ha opuesto excepciones conforme al
artículo 464 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia, conviene
preguntarse si esa controversia, ese procedimiento ejecutivo, sirve o es útil
para configurar una "ejecución" en los términos expuestos. En principio,
pareciera que sí, toda vez que la norma es clara a la hora de indicar que la
única causal para excluir a un juicio ejecutivo de esta valoración es haber
presentado bienes suficientes para responder de la prestación que adeude y
las costas. Sin embargo, es necesario una segunda mirada: de la redacción del
articulado incorporado en ambas normas, da la impresión que el legislador
considera, en su análisis intelectual, que las obligaciones contenidas en el
respectivo título ejecutivo es perfecta. En otras palabras, da a entender que el
deudor no tiene nada que decir, toda vez que el instrumento se encuentra
vencido, ha sido necesario llegar a juicio para perseguir el pago y ni siquiera se
han presentado bienes suficientes para responder de esa solución. De hecho,
como bien lo señala Navarrete, la actividad jurisdiccional tiende a reemplazar el
accionar del deudor y, por ende, debiera adoptar una conducta similar a que la
habría invocado un demandado diligente: "Así, en primer lugar buscaría dinero
en su patrimonio y lo entregaría al acreedor; si no encuentra dinero, elegiría
para enajenar bienes de fácil realización y cuyo desprendimiento le resultara
menos perjudicial, optando generalmente por los muebles en primer lugar y
luego por los inmuebles, entregando el precio de la venta al acreedor (...)"98.
Pero, no obstante, es perfectamente posible que el deudor no haya dado
cumplimiento a la obligación descrita en el título por razones válidas y
vinculantes, conforme al catálogo de excepciones previsto en la norma citada
o, bien, que haya dado cumplimiento en tiempo y forma a la misma, siendo
temerariamente demandado por el inescrupuloso actor. Dicho de otra manera:
la sola circunstancia de haber sido notificado de un juicio ejecutivo no importa
que la suma reclamada se adeude efectivamente o sea actualmente exigible.
En ese orden de ideas, si hay excepciones opuestas, es aventurado y
precipitado deducir que el demandado se encuentra sí o sí en cesación de
pagos, en el entendido que el deudor ha cuestionado los diferentes aspectos
sustantivos o incluso procesales del o en relación al título invocado en su
119
contra. Esta conclusión se refrenda al recordar que esa excepción o esas
excepciones podrían ser en definitiva acogidas, caso en el cual el crédito
debería sujetar su pretendida existencia al mérito de lo resuelto. Por lo demás,
y en estricta relación al principio que convierte a la liquidación en ultima ratio, lo
cierto es que la configuración de la ejecución para el efecto señalado en la
norma, reclama que el título se encuentre libre de cuestionamientos, es decir,
que efectivamente dé cuenta de una obligación líquida, actualmente exigible y
que la acción que le sirve de fundamento no se encuentra prescrita
extintivamente desde su ámbito ejecutivo.
— Demanda de Liquidación Forzosa, excepciones opuestas rechazadas,
con recursos pendientes
En una aproximación preliminar, podríamos valorar que el escenario es
idéntico al reseñado en el punto anterior: el mérito del título o de la acción
ejecutiva ha sido puesto en tela de juicio por el demandado. No obstante, en
este caso, converge un elemento normativo que podría alterar la conclusión ya
expuesta: tratándose de la sentencia de pago, el estudio no sería pertinente
para los efectos de esta obra, habida consideración que el demandado sí
habría consignado fondos suficientes, discutiendo la procedencia del pago
reclamado. Pero si la sentencia es de remate, la situación tiende a dificultarse,
ya que el artículo 481 del Código de Procedimiento Civil establece que una vez
notificado ese fallo, se debe proceder a la venta de los bienes embargados. La
apelación tiene lugar en el solo efecto devolutivo, el que más bien tiene una
99
incidencia ejecutiva , en el entendido que la interposición de la apelación no
suspende ni paraliza necesariamente el cumplimiento efectivo de lo resuelto.
Bajo esta perspectiva, el título ejecutivo y más propiamente la ejecución 100han
recibido un reconocimiento o un espaldarazo jurisdiccional que habilita al actor
a continuar con los actos propios del procedimiento de apremio. De hecho, si la
subasta tiene lugar antes del pronunciamiento de la sentencia de segunda
instancia (sin perjuicio de las eventuales esclusas para detener ese llamado a
remate) y posteriormente el fallo del tribunal de alzada revoca lo resuelto, la
única defensa efectiva que le quedaría al ejecutado sería demandar de
perjuicios al actor, pero no reclamar la nulidad del acto procesal en estudio.
Nuevamente debemos interpretar o al menos intentar hacerlo. Por ello que lo
que a continuación se ofrece no es más que una visión particular de los autores
y en ningún caso una pretensión de agotar una discusión completamente
abierta y, a nuestro juicio, bastante sustanciosa:
a) El inciso segundo del artículo 3º del Código Civil consagra el denominado
efecto relativo de las sentencias. Ello podría sugerirnos que su extensión opera
sólo respecto de los litigantes, únicos habilitantes para invocarla. Pero, en
realidad, la norma señala que la fuerza obligatoria tiene lugar en orden a las
causas en que actualmente se pronunciaren. Así, ese respaldo confirmatorio
del tribunal de primer grado da luces acerca de la idoneidad de la ejecución,
pero ese convencimiento ha sido desafiado por el ejecutado, quien invoca su
derecho a la segunda instancia.
b) Si, además, tomamos en consideración la natural extensión y efectos de
la bancarrota, aparece bastante excesivo que la apertura de un juicio de
ejecución universal pueda activarse en virtud de un título que, en rigor, se
encuentra cuestionado por sujeto pasivo de la acción. Da la sensación de ser
120
bastante más conforme a la prudencia esperar que el título invocado sea
ratificado concretamente por el sistema judicial chileno, a efectos que todos los
intervinientes puedan tener la certeza de estar obrando sobre bases
incuestionables o que no dan lugar a arbitrariedades.
— Demanda de Liquidación Forzosa y enervamiento parcial de la causal
Pensemos el siguiente escenario: la Empresa Deudora ha sido notificada de
la demanda de Liquidación Forzosa, invocándose en su contra la causal que
hemos venido tratando y, con el fin de destruir sus fundamentos, realiza
consignaciones o presenta bienes suficientes en ambos juicios ejecutivos,
aunque con el plazo de 4 días sobradamente vencido. Si nos atenemos a una
interpretación rigorista, este comportamiento del deudor no serviría para
enervar la acción de Liquidación Forzosa, por cuanto la norma es clara al
momento de consagrar un término legal para el señalamiento de bienes. Así, si
tal mención ha tenido lugar extemporáneamente, no quedaría más alternativa
que desestimar la pretensión del deudor en orden a enervar la demanda de
bancarrota. Con todo, pensamos que una postura alternativa debiera
imponerse: no podemos olvidar que nuestro régimen concursal descansa sobre
la base de presunciones de insolvencia. La causal de Liquidación Forzosa en
análisis responde al mismo criterio: "El régimen puede disponer que si el
deudor no paga una o más de sus deudas vencidas, y si la totalidad de la
deuda no es objeto de una controversia lícita ni está sujeta a compensación
por un importe igual o superior a la cuantía de la deuda reclamada, se
presumirá que, en general, el deudor no está en condiciones de pagar sus
101
deudas" . Esa presunción se construye, en nuestro ordenamiento, indicando
que si una Empresa Deudora mantiene dos ejecuciones provenientes de dos
títulos ejecutivos vencidos y provenientes de obligaciones diversas, se
entenderá que se encuentra en la incapacidad de sustentar el pago de sus
deudas o débitos. Esa presunción puede ser destruida o enervada de diversas
formas, pero la más directa y atingente es, precisamente, evidenciando la
solvencia. Esa prueba se materializa pagando las obligaciones demandadas
judicialmente. Estimamos que el plazo previsto en la norma es referencial,
busca otorgar más certeza en el tribunal llamado a conocer de la demanda de
Liquidación Forzosa a propósito de la falta de capacidad financiera del deudor,
pero siempre bajo el prisma de hacer prevalecer, aun tardíamente, una
manifestación palpable de la capacidad económica del demandado, siendo el
pago la más explícita. En razón de lo expuesto, pareciera ser más coherente
con el espíritu de la legislación el permitir tener por no configurada la causal en
estudio si la consignación o el señalamiento de bienes tienen lugar después de
los 4 días siguientes al requerimiento.
Finalmente, existe un cambio quizá no tan significativo desde la perspectiva
práctica pero sí consistente con la voluntad del legislador, a saber: la reducción
de los títulos ejecutivos vencidos provenientes de obligaciones diversas que
dan pie a la configuración de la causal. Así, en el Libro IV del Código de
Comercio eran 3, mientras que en la Ley Nº 20.720 son 2. Esta disminución no
ha tenido otro fundamento que propiciar más adecuadamente el propósito
general de la legislación, consistente en una anticipación de la situación de
riesgo que permita acceder al sistema concursal con opciones reales de
salvataje empresarial102. Dar por configurada la causal con sólo 2 títulos permite
a la Empresa Deudora el necesario estremecimiento para innovar, adoptar
121
medidas correctivas inmediatas o simplemente para asumir un estado de Derecho del Trabajo y que incluso se ha ido extendiendo cada vez más a otras
insolvencia irremontable. áreas del derecho es la manifestación del principio de primacía de la realidad,
el que "significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica
f) Artículo 43 Nº 3 del Libro IV del Código de Comercio y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero,
y artículo 117 Nº 3 de la Ley Nº 20.720 es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos"103. En nuestras materias,
pueden darse casos, con más ocurrencia de lo que pudiera pensarse, en que la
"Cuando la Empresa Deudora o sus administradores no sean habidos, y se
documentación da cuenta de una férrea y significativa voluntad del deudor en
hayan dejado cerradas sus oficinas o establecimientos sin haber nombrado
cuanto proceder al pago de una obligación en tiempo y forma, deudor que a la
mandatario con facultades suficientes para dar cumplimiento a sus
vez se muestra frente a la sociedad con un domicilio conocido y con una
obligaciones y contestar nuevas demandas. En este caso, el demandante
estructura organizacional sólida y en funcionamiento. Pero, no obstante, la
podrá invocar como crédito incluso aquel que se encuentre sujeto a un plazo
realidad es radicalmente distinta: llegada la época de vencimiento, ese
o a una condición suspensiva".
entramado empresarial se esfuma, no se responden los llamados, el supuesto
domicilio aparece abandonado, sin uso u ocupado por personas que ignoran
Hemos preferido condensar las normas que obedecen al número 3 en
absolutamente quién es el deudor y/o el representante legal de la Empresa
ambos cuerpos legales, debido a que los cambios legislativos son más bien
Deudora tiene paradero desconocido. El derecho ha reaccionado, y también
limitados y pueden ser abordados en forma más sumaria que los restantes:
nuestra legislación, al introducir la denominada presunción de representación
para efectos de permitir una más expedita materialización de la norma, se ha
del empleador, en los términos del artículo 4º del Código del Trabajo, conforme
eliminado la diferenciación existente en relación a si ha tenido lugar un
a la cual, "...se consagra un reconocimiento a la apariencia. Esto es, quien
abandono del país (fuga) o simplemente una conducta que busca alejarse del
aparece de hecho como el que ejerce funciones de dirección o administración,
radio de acción de sus acreedores (ocultamiento). Consideramos que la
es quien representa a la empresa. Hay en ello no sólo un reconocimiento de la
descripción contenida en el Libro IV del Código de Comercio tenía una evidente
situación de hecho aparente, principio acogido en otras áreas del derecho, sino
connotación humana, vale decir, está concebida desde la óptica de un deudor
que también se contempla una protección al trabajador, criterio propio de esta
persona natural, en circunstancias que —si bien un ser humano puede asumir
rama del derecho, en cuanto no cabe exigir al mismo, que conozca, con
personalmente el carácter de Empresa Deudora—, lo habitual será que tal
precisión, quién es el representante legal de la empresa en que trabaja, de
calidad la detente una persona jurídica, caso donde la adecuación entre la ley y
acuerdo a las escrituras y documentos legales de aquélla, los que
la realidad se difumina. Así, uno de los grandes avances en materia de

122
generalmente no están a disposición y conocimiento del trabajador"104. En
materia concursal se dan hechos bastante similares, vale decir, casos donde el
representante legal de la Empresa Deudora está derechamente inubicable,
exigiendo al acreedor persecutor la realización de una serie de infructuosas y
frecuentemente caras gestiones destinadas a encontrar la actual ubicación de
ese representante. Al final, cuando es habido, las personas de ese domicilio
niegan al apoderado y, entonces, toda esa investigación se frustra, a menos
que se opte por solicitar del ministro de fe una espera de punto fijo con la
finalidad de notificar en forma literalmente personal al representante de la
Empresa Deudora. En este ejercicio, el sistema debe reaccionar, toda vez que
puede advertirse que la ventaja procedimental la lleva el deudor, demandado
que, en nuestra hipótesis, no tiene mayores inconvenientes para alejarse
progresivamente del alcance de sus acreedores. Por medio de la disposición
contenida en la Ley Nº 20.720, se permite válidamente invocar la causal de
ausencia y cierre en caso que, certificándose esta última circunstancia, también
se constate la falta no solamente del representante legal sino también de los
administradores de la Empresa Deudora. En otras palabras, si efectivamente
las dependencias del deudor se encuentran cerradas, el representante no ha
sido habido pero sí se tiene conocimiento certero de la presencia de
administradores de la Empresa Deudora, la causal en análisis no habilitaría al
tribunal para declarar la Liquidación, en base a la causal invocada, en el
entendido que no se ha producido el abandono, huida o alejamiento de la
Empresa Deudora de la esfera de sus acreedores.
2.2. El juicio de oposición
En la Introducción de esta obra, señalamos las deficiencias que contenía el
Procedimiento de Quiebras en lo que dice relación con la aplicación del
principio de labilateralidad de la audiencia o el derecho a la defensa por parte
del deudor demandado de quiebra. En efecto, la única herramienta procesal
que le competía al fallido a efectos de enervar la declaración de quiebra en su
contra era el recurso especial de reposición, consagrado en el artículo 56 y
siguientes del Libro IV del Código de Comercio. Este instrumento se mostró del
todo coherente con el ánimo de la legislación, vale decir, lo esencial para la
normativa concursal de su época era situar al afianzamiento del estado de
quiebra como primer paradigma, remitiendo la eventual controversia a una
finalidad más bien alzatoria, correctiva, tendiente a impugnar una sentencia
judicial vinculante y que, en determinadas materias, además producía sus
efectos desde el instante de su pronunciamiento.
2.2.1. El Recurso Especial de Reposición como defensa
Intentaremos en este acápite evidenciar ciertos puntos del Recurso Especial
de Reposición (RER), que fueron abordados y estudiados durante el proceso
de creación, redacción y valoración del entonces Proyecto de Ley y actual Ley
sobre Insolvencia y Reemprendimiento.
a) Exclusividad. El artículo 56 del Libro IV del Código de Comercio señalaba
en forma expresa que en contra de la sentencia declaratoria de quiebra sólo
podía entablarse el RER. En otras palabras, el demandado —a estas alturas,
fallido—, ostentaba sólo una posibilidad de defensa, desde la nomenclatura
123
procesal, lo que por supuesto no condicionaba el mérito del RER o los
argumentos de mayor o menor entidad que podía hacer valer el fallido;
b) Oportunidad. Conforme a la norma legal mencionada y al artículo 57 del
mismo cuerpo legal, el RER debía interponerse después de la notificación de la
sentencia declaratoria de quiebra, esto es, con posterioridad a la publicación de
la misma en el Diario Oficial, según lo disponía el artículo 54 de la Ley
Nº 18.175105. En suma, no constituía ninguna aberración jurídica señalar que,
en el derecho concursal chileno, el derecho del demandado a controvertir tanto
la pretensión del demandante como la decisión del juzgador, nacía una vez
resuelta esa demanda y por cierto cuando la misma ha sido acogida por el
sentenciador;
c) Situación del demandado. El hecho que el demandado decidiera hacer
uso del RER no afectaba necesariamente lo que podríamos llamar efectos
connaturales a la declaración de quiebra, es decir, el Síndico designado
asumiría su cargo; operaría el desasimiento o desapoderamiento del quebrado
en la administración de sus bienes presentes; procedería a la diligencia de
incautación e incluso podía procederse, en la forma un tanto árida del inciso
cuarto del artículo 57 del Libro IV del Código de Comercio, a la realización de
bienes del deudor. Es más: la única opción de atenuar las consecuencias de la
bancarrota era obtener la suspensión del procedimiento por parte del tribunal,
gestión particularmente compleja y cuesta arriba, toda vez que el juzgador
había logrado la convicción necesaria para declarar la quiebra y además lo
había hecho efectivamente, de modo tal que la inadecuación debía ser
ostensible para acceder a lo pedido. Pero aun en esa hipótesis el fallido
quedaba sujeto a intervención del Síndico 106, con las facultades que el tribunal
dispusiera. Existía, además, la posibilidad del administrador del concurso que
decidiera la venta de activos del fallido en situaciones de próximo deterioro, sin
necesidad de autorización. Esta última —fuere del fallido o del tribunal en
subsidio—, se requería solo para casos de desvalorización inminente o
dispendiosa conservación107.
2.2.2. El Recurso Especial de Reposición
y su idoneidad jurisdiccional
a) Aspecto psicológico o pérdida de la confianza comercial. Convengamos
que el elemento a desarrollar no tiene un cariz jurídico. Sin embargo, no por
eso deja de ser relevante someter al RER a una cierta evaluación extra legal,
en el entendido que en materias concursales el factor confianza comercial es
determinante. Así, Varela nos recuerda, hablando de la relevancia que la
costumbre tiene en materias comerciales, que entre sus componentes destaca
"un elemento espiritual o intelectual: la convicción en el cuerpo social de que el
acomodarse a ese comportamiento es un deber igual que el que existe de
acomodarse al mandato del legislador"108. Esa misma convicción se reproduce
en las transacciones: se confía en la solvencia del deudor llegada la época del
pago, que el mismo tendrá lugar oportunamente y en la forma convenida, con
sujeción a lo pactado. Esa buena fe es, sin lugar a dudas, especialmente frágil
y puede verse afectada hasta por el más aparentemente inocuo factor, v. gr.
rumores, chismes, trascendidos, o derechamente mediante conciertos
dañosos, ataques a la honorabilidad, sabotajes, etc.
124
 La declaración de quiebra constituía un ataque frontal a esa precaria e
inestable cercanía negocial, a ese convencimiento de buena fe en el
cumplimiento de lo debido, ya que destruía casi la totalidad de los elementos
integrantes del desarrollo intelectual del negocio: se construye un escenario de
traición, hasta de engaño, donde el deudor es concebido más como un
delincuente que cayó en insolvencia planificada e intencionadamente y menos
como un comerciante que adoptó malas decisiones o que lisa y llanamente
fracasó en su desarrollo empresarial. En ese ámbito, situar el derecho a la
defensa jurídica ex post a la sentencia declaratoria es comercialmente ineficaz.
La sola declaración de quiebra ocasiona un desmedro significativo en el
crédito, en la posibilidad real de continuar en el negocio, de mantener
equilibrada la relación jurídica nacida entre las partes, menoscabo que se ve
incrementado al constatar que suelen existir competidores ávidos de llenar el
vacío dejado por el fallido, quienes destacarán que su situación económica no
presenta las fragilidades detectadas en el deudor. Estas percepciones,
analizadas conjuntamente (tendencia a darle un tinte delictual a la bancarrota y
demérito comercial del deudor), construyen el denominado efecto infamante
concursal, el que pareciera ser identificable sin mayor dificultad, como
asimismo, es dable suponer que las iniciativas dirigidas a su mitigación tendrán
una aceptación general: "La insolvencia tiene un efecto infamante que aleja a
los deudores del sistema concursal formal (...). La forma como se trata la
quiebra fraudulenta es inadecuada e incita a que los deudores eviten entrar al
sistema. La denuncia de estas falencias invita a generar un contexto de
reforma (...)"109; la nueva legislación incluye, además, un cambio de
nomenclatura que es "un paso adelante en el estigma que tienen los
procedimientos concursales actuales. Queremos que se entienda que la
insolvencia es un fenómeno natural en todo ciclo económico" 110; "Hoy el
procedimiento de quiebras en Chile es muy estigmatizador, porque la misma
ley presume que cuando se hace algo o no, eres culpable o fraudulento.
Entonces se está sometido a un riesgo inminente y eso inhibe a las personas a
someterse a los procedimientos"111.
Este fenómeno castigador y punitivo de la quiebra no es nuevo ni menos
aún exclusivo de nuestro país. En una esfera intelectual se concluye, además,
entendible su existencia como punto de partida del ordenamiento, bajo la idea
fundamental referida a que el deudor, a través de su insolvencia, ha defraudado
al sistema, traicionando no solo a sus acreedores sino al comercio en general.
El Estado, que es llamado al concurso en variadas e interesantísimas formas 112,
reacciona frente al comportamiento del deudor, reprochándole su descalabro
financiero y presumiendo ilicitudes en determinadas circunstancias, las que
además buscan una finalidad disuasiva en el resto de la comunidad comercial.
De hecho, es común atribuir al Derecho Concursal en sí mismo una finalidad
punitiva, la que incluso se observa concomitante con el origen de la norma. Así,
"Sin duda, forma parte de esta visión pública la ordenación sancionatoria con la
que nace y se desarrolla primigeniamente el Derecho Concursal. Muestra de lo
anterior es el tratamiento romano en su regulación en la ley de las XII Tablas y,
específicamente, en la formulación de la bonorum venditio y, luego, en la
bonorum distractio; el cruce de los estatutos italianos, bajo la idea infamante y
represiva de la banca rota; y que se respiraba aún en la ordenación en
el Código de Comercio francés de 1807"113. En consecuencia, si la sola
declaración de quiebra ocasiona en el deudor un incuestionable descrédito
125
comercial con el solo mérito de su pronunciamiento, conviene esclarecer si el
RER aflora como una solución reparadora equivalente al daño sufrido. En otras
palabras, es pertinente analizar si un RER acogido es útil para volver las cosas
a su estado original, o bien, si el ex fallido recupera la confianza perdida que
sus acreedores y el mercado habían depositado en él.
Pensamos que el legislador de 1982 tuvo efectivamente en mente esta
materia e intentó darle un tratamiento correctivo idóneo. Lo vemos en el inciso
tercero del artículo 45 del Libro IV del Código de Comercio, oportunidad en que
se consagra el derecho a perseguir la responsabilidad civil del demandante
siempre que se cumplan dos requisitos copulativos: a) Demanda de quiebra
rechazada y b) Acreditación de culpa o dolo en el actuar del actor.
Sobre el particular, DIEZ nos recuerda que si bien el ejercicio de la acción de
quiebra es un derecho legítimo, el acreedor "cuando acciona debe ser diligente
y previsor, pues múltiples consecuencias perjudiciales genera a los miembros
de una empresa (especialmente a los trabajadores) la simple tramitación de
una acción de esta naturaleza. Si no procede con ese cuidado, incurrirá en
culpa generadora de responsabilidad civil"114. Conforme a lo expuesto, da la
impresión que el legislador siempre valoró como insuficiente al RER en cuanto
instrumento reparador de los efectos de la bancarrota judicialmente declarada,
consagrando expresamente una acción de responsabilidad. A mayor
abundamiento y si focalizamos nuestro estudio en el elemento intelectual que
hemos venido tratando pero ahora desde la visión del acreedor, veremos que
aun en caso que tome conocimiento cierto acerca del alzamiento de la quiebra
como consecuencia de un RER exitoso, acogido incluso con costas o más, con
"ejemplarizadora condena en costas", igualmente estará renuente a reactivar
sus relaciones comerciales en idénticos términos a los preexistentes, dando pie
a lo que quizá impropiamente podríamos llamar un recelo concursal. O bien,
atenuando el ejercicio, quizá someterá al otrora quebrado a un trato negociador
más estricto, vale decir, en vez de aceptar pagos a plazo de 30, 60 o 90 días,
como era costumbre, exigirá pago efectivo inmediato, el que podrá ir hacerse
más permisivo si el deudor da muestras de rehabilitación que rearmen su
confianza. Conceptualmente hay un daño que el solo hecho de dejar sin efecto
la quiebra no subsana y, por cierto, tampoco lo hace la difícil tarea de
emprender un juicio de responsabilidad con las inherentes dificultades de
acreditar el dolo o la culpa. Es por ello que el legislador de la Ley Nº 20.720
entendió necesario fortalecer los mecanismos destinados a que ese
menoscabo se configurara sólo en los casos inevitables, analogando la
normativa concursal proyectada a la construcción que VÁZQUEZsingulariza
como tutela inhibitoria, valorada como "aquellos mecanismos o instituciones
jurídicas cuya finalidad es la de influir en la prevención y aquellas que aunque
persiguen otras finalidades, pueden ejercer cierta influencia en ella,
remarcando la importancia de aquellas que tienden a evitar un daño en
concreto o paralizar sus efectos"115. En suma, si la quiebra puede transformarse
en una ocasión de perjuicio de compleja reparación, será siempre
recomendable que el ordenamiento contemple reales oportunidades de
defensa jurídica, las que sólo después de haber operado o certificarse la
pasividad del afectado, podrán permitir que ese detrimento, pérdida de
confianza mercantil, se configure en propiedad.
126
 b) Aspecto procesal. Uno de los principios más elementales en la esfera de
lo que ampliamente se conoce como Derecho Procesal, dice relación con el
debido proceso de ley. Más que entregar una definición, nuestra doctrina
prefiere consignar los principios que informan esa noción. Dentro de ellos, un
lugar predominante lo ocupa el principio de la bilateralidad de la audiencia, el
cual, en palabras de Romero, "se explicatradicionalmente invocando la máxima
latina de auditur et altera pars, que significa que nadie puede ser condenado
sin ser oído y vencido en juicio. Su fundamento último está en la necesidad de
escuchar al otro antes de juzgar (...) En la etapa de discusión, la bilateralidad
dependerá de la estructura del procedimiento. Lo básico será que frente a la
demanda se permita al demandado ejercer de alguna forma su derecho a la
defensa, por ejemplo, contestando la demanda, oponiendo excepciones,
116
etc." . Si sometemos las disposiciones del Libro IV del Código a la luz del
principio en estudio, notaremos que la normativa aplicable al tratamiento previo
a la sentencia definitiva de primera instancia se consagra en el artículo 45 del
texto legal citado. Es decir, frente a la pregunta relativa a qué puede hacer el
deudor que ha sido demandado de quiebra por su acreedor antes del
pronunciamiento de la declaratoria, la única disposición sobre el particular es
precisamente el artículo 45. Si bien analizaremos su mérito más adelante en
esta misma obra, es difícil aseverar en propiedad que una mera audiencia
informativa puede satisfacer los cada vez más exigentes criterios propios de un
derecho en que las garantías mínimas del demandado se presentan como hitos
117
que todo ordenamiento debe respetar y hacer respetar . En ese sentido, para
que el RER pueda ser invocado y aun a riesgo de ser obvios, es necesario que
la demanda del actor haya prosperado. Así, en palabras más coloquiales,
podríamos decir que para poder cuestionar el mérito de la demanda de quiebra
y consecuencialmente de la sentencia que la declara, es condición haber
quebrado o bien estar jurídicamente en bancarrota. Veámoslo desde esta
perspectiva: en el juicio ejecutivo singular, el demandado tiene todo un catálogo
de excepciones que puede oponer contra la demanda, las que por cierto
reciben un tratamiento reglado y donde el derecho a la defensa, a probar y a
recibir un fallo fundado, se configuran cabalmente. En nada modifica lo
expuesto, el hecho que el juicio ejecutivo nazca, por decirlo así, desequilibrado:
se le da más preeminencia al título ejecutivo por el hecho de ser tal y sólo se
entrará a una discusión más de fondo en caso que el deudor lo reclame.
Mientras que, por el contrario, en el procedimiento concursal, que por su propia
naturaleza es dramáticamente más invasivo y radical en sus efectos —llegando
incluso a constituir un estado para el fallido—, el derecho a la defensa antes de
la sentencia es prácticamente inexistente. Evidentemente, que partimos del
supuesto de valorar que el demandado tiene algo que decir o que oponer, algo
que controvertir, ya que en caso contrario pues simplemente se dictará la
Resolución de Liquidación. Este es el punto capital: si bien esa contradicción es
hipotética —no podemos adelantar el comportamiento del deudor—, el sistema
legal debe prever una esclusa procesal para que esa defensa sea efectiva y
eso es, justamente, lo que extrañamos en el Libro IV delCódigo de Comercio.
Otra cosa, ciertamente, es que el intérprete considere que informar al
demandado acerca de la demanda (lo que parece ser un tanto inoficioso si
pensamos que el libelo ya fue notificado, permitiéndonos suponer que fue
también leído y comprendido) y autorizar que se enerve la acción pagando, es
apropiado y satisfactorio a nuestros altos estándares del debido proceso 118. A
127
mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional ha recalcado la necesidad de
asegurar a las personas un acceso oportuno a la judicatura, el que se
manifiesta a través del derecho a la acción, pero aún más en la óptica de la
defensa, tanto así que "...carecería de sentido que la Carta Fundamental se
hubiese esmerado en asegurar la igual protección de la ley en el ejercicio de
los derechos, el derecho a la defensa jurídica, el derecho a ser juzgado por el
juez natural, el derecho a un justo y racional procedimiento, si no partiera de la
base de la existencia de un derecho anterior a todos los demás y que es
presupuesto básico para su vigencia, esto es, el derecho de toda persona a ser
juzgado, a presentarse ante el juez, a ocurrir al juez, sin estorbos, gabelas o
condiciones que se lo dificulten, retarden o impidan arbitraria
ilegítimamente"119. En nuestro caso, da la impresión que si el demandado corre
el riesgo de perder la administración de todos sus bienes presentes, asumir el
estado de fallido e incluso ser sujeto de persecución criminal, entre otras
innumerables consecuencias de índole comercial, civil y hasta moral o
espiritual según hemos visto, se concluye de la más elemental justicia que ese
derecho a la defensa jurídica no sólo asuma una regulación expresa, sino que
además se concrete antes de la sentencia, a fin de evitar la consecución de
daños que pudieron haberse evitado escuchando procesal y previamente al
demandado.
c) Aspecto comparativo. En algunos párrafos más arriba anticipábamos este
tópico. Tratándose de la ejecución individual, como en un juicio ejecutivo de
obligaciones de dar, "rige el principio prior in tempore potior iure, es decir,
primero en el tiempo mejor en el derecho, por lo que el acreedor que cauteló
(embargó) antes que los demás el bien o bienes cuyo producto escaso se
disputa. Aquí se da la singularidad, la cual implica un proceso distinto por cada
acreedor, depende de la instancia de parte y se trata de un proceso dispositivo.
Por lo tanto, se da una justicia conmutativa: se cobra todo"120. En estos casos,
es decir, donde lo perseguido es exclusivamente la protección individual del
crédito, también conocida como postura singularista como la identifica
Provinciali121, nuestro sistema judicial prevé una oportunidad de defensa para el
deudor que se advierte útil y conducente, conclusión que se refrenda al
observar que, naturalmente, culmina con una sentencia. Por su parte, en el
régimen de la insolvencia, el criterio descansa en una ejecución colectiva
regida por la par condictio crediturum y donde el sentido de la legislación, como
o nos lo recuerda SATTA, es hacer compartir a los acreedores el riesgo de la
empresa y en partes iguales, a menos que concurran causales legales de
prelación122. En nuestro país, la demanda de quiebra igualmente representa o
se identifica con un interés particular, al menos en su inicio. En efecto, el
acreedor demandante no busca, en principio, instar por una ejecución universal
porque entiende que en tal caso sus opciones de recuperación efectiva bajarán
drásticamente, sino que su propósito parte del fundamento que se encuentra
frente a un deudor in bonis o solvente. Así, este último, enfrentado al riesgo
inminente de quebrar, enervará la acción precisamente pagando su importe.
Bajo esta premisa, en sus albores, la demanda de quiebra no tiene ninguna
diferencia radical con una cobranza clásica, con una ejecución individual, salvo
en lo referido a la barrera de entrada consistente en la provisión de las UF. 100.
La diferenciación se advierte en caso de deudor in malis, insolvente o que ha
sido incapaz de consignar la suma reclamada, caso en que esa ejecución que
128
partió individual mutó a colectiva, transformándose técnicamente y sólo desde
ahora, en un concurso.
Asimismo, si echamos un vistazo a otros procedimientos ejecutivos,
observaremos que en ellos el demandado tiene una etapa efectiva y palpable
para controvertir el título que se ha invocado en su contra, quedando a su
arbitrio instar por un fallo que recoja su pretensión, acogiéndola o
123
desestimándola . En síntesis, si tenemos un conjunto de procedimientos de
ejecución en que la afectación patrimonial del deudor queda acotada a los
bienes necesarios para cubrir lo demandado, vale decir, procedimientos de
interés individual o privado, donde además existe una instancia previa donde
se le permite al deudor oponer defensas, con muchísima mayor razón este
razonamiento debería replicarse o incluso ampliarse, tratándose de situaciones
en que la afectación patrimonial es significativamente mayor, por no decir total,
conclusión que no puede más que refrendarse al recordar que el deudor se
juega algo más que sus bienes en la bancarrota, sino aspectos que llegan
hasta la órbita del crédito o confianza mercantil, además de los restantes
aspectos ya abordados.
En síntesis, estamos convencidos que el RER respondió a una herramienta
procesal históricamente coherente con la realidad nacional de principios de los
80, época en que por las particulares vicisitudes económicas que afrontaba el
país era infrecuente que confluyera discusión sobre las bancarrotas. Por el
contrario, las falencias se acumulaban hasta alcanzar límites inmanejables,
situación que sin duda hacía recomendable diferir una improbable discusión.
Sin embargo, hoy, cuando han pasado más de 30 años desde entonces y
cuando, por fortuna, la situación financiera del país ha evolucionado, podemos
dar también un tratamiento más garantista al deudor, darle al menos una
opción de discutir, pero discutir antes de quebrar, antes de caer en Liquidación
Forzosa, antes que, en una palabra, el daño fuere irreparable. Lo expuesto
hacía, por ende, insoslayable una modificación legal que consagrara un método
de defensa previo, tal como sucede en la abrumadora mayoría de los procesos
judiciales.
2.2.3. Opciones del Deudor en la Audiencia Inicial
(art. 117 Ley Nº 20.720)
Antes de abordar el tratamiento de la eventual defensa del deudor
tratándose de demandas de Liquidación Forzosa, es conducente mencionar las
otras conductas que podía ejecutar el sujeto pasivo de la acción:
a) Consignar fondos suficientes. Pensamos que no deberían ser necesarios
mayores comentarios. Basta recordar que, en este escenario, la única
discusión o la única materia que ha sido objeto de la pretensión judicial es la
materialización que el demandante cree ver de algunas de las causales de
Liquidación Forzosa del artículo 117 de la Ley Nº 20.720. De hecho, la norma
es clara en cuanto la posibilidad de pagar el crédito demandado, descripción
que nos conduce con facilidad a la primera causal de la norma citada. En esta
área, Orduña nos indica que "la cesación de pagos constituye siempre un
concepto presuntivo, aunque con ineficacia 'iuris et de iure', como por la vía
interna o sustantiva que da lugar a dicho procedimiento, y en este sentido la
insolvencia se presenta como un elemento natural de los procedimientos
129
concursales, pues analíticamente la situación de insuficiencia patrimonial es la
124
que justifica la realización de los mismos" . En esta fórmula, el legislador
comienza respaldando al acreedor, al demandante que lleva al deudor a
tribunales indicando que el monto adeudado no es un mero incumplimiento ni
un simple título ejecutivo impago, sino que tal moratoria evidencia, en palabras
de Ferrara, "una situación patrimonial compleja (...), la imposibilidad de afrontar
la generalidad de las obligaciones, es decir, una situación del deudor frente no
125
a un acreedor o varios, como en la ejecución ordinaria, sino a todos"
Entonces, si la finalidad del actor es levantar el velo de una potencial
insolvencia, a fin de mostrar que se trata de un deudor in malis, el método
lógicamente más pertinente y al alcance del deudor para desvirtuar esa
presunción es pagando, ya que la mejor vía para probar la solvencia y/o
destruir la insolvencia construida, es solucionando lo reclamado, purgando la
mora, en fin, exhibiendo que en verdad es un deudor in bonis.
b) Allanamiento. En este caso, el ordenamiento concursal no hace otra cosa
que ratificar un comportamiento procesal general, conforme al cual, el
demandado se somete a las pretensiones del acreedor, ratificando la
presunción construida en su contra y dando pie al pronunciamiento de la
Resolución de Liquidación.
c) Acogerse expresamente al Procedimiento Concursal de
Reorganización. Esta posibilidad constituye, a nuestro juicio, uno de los más
significativos avances en materia concursal en nuestro país. En efecto, permitir
que el deudor reconozca que la causal de Liquidación Forzosa hecha valer de
contrario se configura efectivamente pero que, aún así, es capaz o se
considera capaz de entregar una solución global a sus acreedores, responde a
la necesidad de instar por concreciones legislativas del principio de
conservación de la empresa, ese es, "aquel que tiene por fin no sólo
salvaguardar los intereses privados convergentes en ésta, sino también los
intereses colectivos que representa, objeto que se manifiesta en el derecho
concursal a través de mecanismos jurídicos que buscan evitar la declaración
de quiebra de la empresa o producir el alzamiento de dicha declaración,
. manteniéndola íntegra en su conjunto"126. Operativamente, es decir, cómo se
hace valer esta alternativa, pensamos que, atendido lo previsto en el inciso
segundo del artículo 54 de la Ley Nº 20.720 y tratándose de una diligencia de
enorme simpleza y facilidad, para cuya ejecución el interesado ha tenido cinco
días hábiles desde el emplazamiento de la demanda de Liquidación Forzosa,
es razonable concluir que el demandado debe exhibir en la Audiencia Inicial la
copia de la Solicitud mencionada en la norma ya indicada, sin perjuicio de las
medidas complementarias que pudiera decretar el tribunal.
d) Asumir una conducta pasiva. Sea mediante la rebeldía o cualquier otra
forma en que asistiendo a la Audiencia Inicial, no manifieste su voluntad en
sentido alguno. En ambos casos deberá procederse a dictar la Resolución de
Liquidación.
e) Oponerse. Hemos analizado que el criterio inspirador de la nueva
legislación es la preservación de empresas viables, instando por la
consecución de un conjunto de objetivos que, en relación con el derecho
comparado, podríamos situarlos en línea con "la flexibilización de las normas
concursales para favorecer las soluciones preventivas sobre las liquidatorias,
130
preservar la empresa en crisis como fuente de empleo y producción y el hecho
de que debe primar la solución más favorable a la continuación de la
empresa"127. No obstante, es perfectamente posible que el deudor concluya
que existen causales para cuestionar la validez o legitimidad del proceso
concursal que se ha incoado. Surge, entonces, la posibilidad de oponerse a la
demanda de Liquidación Forzosa. Teóricamente, la Empresa Deudora que se
opone a alguna de las dos primeras causales del artículo 117 de la Ley sobre
Insolvencia y Reemprendimiento, asume una tarea compleja. Tratándose de un
título ejecutivo, éste "presenta una naturaleza análoga a la de una prueba
privilegiada, en términos tales que el acreedor dotado de él goza de la garantía
jurisdiccional de solicitar el embargo de bienes suficientes del deudor y todo el
peso de la prueba recae sobre este último. El ejecutado debe desvanecer la
128
presunción de autenticidad y veracidad que el título supone" . En el período
de estudio y redacción del Proyecto de Ley se estudiaron varias posiciones en
orden a determinar o resolver el margen del derecho a la defensa del deudor.
En la ley, existe lo que podríamos llamar un requisito objetivo respecto de la
Empresa Deudora, cual es, pues que lo sea y que además se configure alguna
de las causales de Liquidación Forzosa del artículo 117. Pero además se
requiere un factor objetivo, ese es, la sentencia 129. En similar dirección,
notaremos que en España, luego de la modificación legal concursal del año
2003, el legislador ibérico reguló el Concurso Necesario —pedido por acreedor
—, donde el deudor demandado "que ha de ser emplazado antes de que el
juez decida sobre la apertura o no del procedimiento, puede oponerse a ella,
basándose en la inexistencia del hecho en que ésta se fundamenta o en que,
aún existiendo, no se encuentra en estado de insolvencia" 130. Si bien las
causales del Concurso Necesario son distintas a las causales de Liquidación
Forzosa (aun cuando en ambas se aprecia la ambición de terminar con las
dificultades que el concepto de deudor comerciante o mercantil ocasionaba), es
palmario que la facultad de oponerse a la demanda, incluso en esa misma
denominación, es un hecho comprobable. Es más: las mismas opciones del
texto hispano confluyen, aunque en forma diferente, en nuestra ley. Así, cuando
hablamos de oposición, el tratamiento teórico es similar, mientras que al hablar
de no estar en insolvencia, nuestro texto legal valora la frase desde la visión
global, general, como estado de insolvencia y de ahí que confiere la posibilidad
de acceder al Procedimiento Concursal de Reorganización, como vía de
salvataje131. Como decíamos, en el ámbito del grupo de estudios de la naciente
legislación concursal, se destacó primeramente un acceso a la defensa del
deudor de corte amplio132. También se configuró la hipótesis contraria, a saber:
un número especialmente estricto de causales de oposición, es decir, un
catálogo fundado en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, pero no
todas ellas sino aquellas que se estimaron inexcusables como método de
defensa133. Finalmente, se ratificó la relevancia y pertenencia del artículo ya
indicado como disposición idónea y normativamente atingente, variándose
exclusivamente en las causales alegables, las que no tenían excepciones o
exclusiones de ninguna especie.
2.2.4. Tramitación de la oposición como defensa
Tanto la Audiencia Inicial como la de Prueba y la de Fallo responden en su
creación a los principios propios del Derecho del Trabajo es su esfera
jurisdiccional. Así, la primera audiencia concursal es asimilable a la Audiencia
131
Preparatoria, mientras que la de Prueba lo es a la de Juicio y la de Fallo a la
denominada De Lectura de Fallo. Pensamos que tal fórmula ha mostrado una
aplicación certera y eficaz, permitiendo la concreción de los principios que
134
informaron tal legislación . Asimismo, constituye un aporte, a nuestro juicio, la
incorporación de un régimen decisorio basado en la sana crítica en lo que a las
excepciones se refiere. En efecto, nuestro legislador concursal ha considerado
oportuno prever que la oposición hecha valer por el demandado de Liquidación
Forzosa debe ser resuelta invocando un método en que el "sistema de
valoración en que se confía al juez valorar la prueba, pero siempre de acuerdo
a criterios racionales. El sistema de la sana crítica es una alternativa intermedia
entre el sistema de prueba legal tasada y el de íntima convicción, al constituir
un término medio entre una valoración a espaldas de la realidad y la mera
subjetividad del juzgador"135. En cuanto a las defensas en sí mismas, si bien el
desenvolvimiento de la Audiencia Inicial es ciertamente verbal u oral, la
oposición propiamente tal, en los términos del artículo 121 de la ley, se realiza
mediante una presentación escrita. No vemos en absoluto una suerte de
contradicción procesal en esta convergencia de esclusas verbales y otras
escritas. En efecto, "la razonabilidad y la prudencia invitan a transitar por otros
caminos menos comprometidos ideológicamente. No existen, a nuestro juicio,
razones suficientes que justifiquen llevar a extremos la aplicación de la forma
oral en los procesos civiles. Tomamos partido por la utilización de la forma
escrita, cuando ella es necesaria, conveniente y útil, a pesar del predominio de
la oralidad"136. Lo cierto es que la gran mayoría de las actuaciones procesales a
ejecutar tienen formas verbales, sin perjuicio de la escrituración en caso que la
ley lo señale y, por supuesto, en caso que el tribunal lo considere oportuno. El
predominio de la verbalidad también se nota en el desarrollo de las Audiencias,
tanto así que, de conformidad al artículo 125 de la ley, todas las controversias
referidas a las pruebas se tramitarán oralmente y en la misma Audiencia Inicial,
incluida la reposición en contra de la sentencia interlocutoria de prueba 137.
Finalmente, en un aspecto que es novedoso en nuestro país, la sentencia
acerca de las excepciones o más bien la época de celebración de la Audiencia
de Fallo al tenor del artículo 127 de la Ley Nº 20.720 queda determinada de
pleno derecho y en forma indisponible para las partes desde el término de la
Audiencia de Prueba, quedando al arbitrio del tribunal únicamente la fijación de
la hora. De este modo, se evitan los conocidos detrimentos que la marcada
extensión en el pronunciamiento del sentenciador acarrea para todos y cada
uno de los partícipes presentes o futuros del concurso.
3. LA DETERMINACIÓN DEL PASIVO
El ámbito concursal, así como las demás áreas del Derecho e incluso de la
actividad humana en general, no está ajeno a concepciones extremas o
visiones más bien ideológicas que, desde que oyen hablar de posibilidades de
modificación normativa reaccionan con vigor sea con la finalidad de borrar de
un plumazo todo lo existente, acusando el texto en vigencia de decimonónico,
desfasado u otras formas similares o, por el contrario, con miras a evitar hasta
el más leve cambio a cualquier precio, augurando inexorables debacles
sistémicas. No se advierten tales situaciones en el proceso de creación,
redacción y tramitación legislativa de la actual Ley Nº 20.720.
132
 Como hemos mencionado en esta misma obra, hubo determinados aspectos créditos y alegar preferencias, o sea, el período de verificación ordinario. Este
que constituían lugares comunes a la hora de apuntar materias a modificar período está liderado por la idea de preclusión procesal, que "puede ser
(derecho a la defensa del demandado, fomento de la actividad de examinada desde diversos enfoques (como mecanismo, principio, institución o
reorganización, tratamiento de la insolvencia en la persona natural, entre otras). técnica procesal). Lo variado de sus supuestos operativos, hace a la preclusión
Pero también hubo de las otras, vale decir, áreas que como se señaló al inicio reconducible a una gran variedad de razones, las cuales son difíciles de reducir
de este Capítulo, no requirieron mayores alteraciones, lisa y llanamente porque a una sola. Sin embargo, es posible identificar que todas las versiones de la
la Ley Nº 18.175, actual Libro IV del Código de Comercio, les daba una preclusión tienen que ver con la necesidad de velar por la disposición con que
regulación que se estimó adecuada y, por ende, su alteración devenía se presentan los actos y resoluciones en el proceso, desde el punto de vista
innecesaria o sólo surgió la necesidad de incorporar cambios o cronológico (por ejemplo, la presentación en cierto tiempo o la procedencia de
perfeccionamientos puntuales. un acto luego de agotada una etapa)"141.

Desde el prisma de la determinación del pasivo, pensamos que el escrito de
verificación de créditos y alegación de preferencias constituye un instrumento
138
idóneo . Es por ello que no debería extrañar que la Ley sobre Insolvencia y
Reemprendimiento contenga, a partir del artículo 170, un tratamiento bastante
similar al existente en su antecesor, el Libro IV del Código de Comercio. En
efecto, la única modificación que se constata en una primera lectura es
meramente formal y dice relación con la necesidad que le asiste al verificante
de indicar una dirección válida de correo electrónico para recibir las
notificaciones que fueren pertinentes.
Los cambios, que los hay, tienen un sustrato eminentemente práctico y quizá
139
en ello radica el eventual mérito que pudiere atribuírseles . El primero de ellos
es, en una primera mirada, casi imperceptible al tenor del artículo 172 de la ley:
una vez notificada en el Boletín Concursal la Resolución
Liquidación140comienza a correr el plazo de 30 días hábiles para verificar
En la práctica concursal cotidiana era común advertir que el término de
verificación ordinaria de créditos se extendía artificial, engorrosa y a veces
penosamente durante meses en las diferentes quiebras tramitadas. La razón
recaía, grosso modo, en que dicho período debía entenderse técnicamente
cerrado una vez publicada en el Diario Oficial la resolución que declaraba
terminado el período, siempre y cuando la misma se encontrare ejecutoriada.
De esta forma, todos los créditos verificados en el tiempo intermedio entre
término efectivo (vencimiento de los treinta días hábiles) y publicación de la
providencia que así lo declaró, debían entenderse ordinariamente verificados,
lo que exigía modificar o más bien complementar una y otra vez la nómina de
créditos verificados en este término 142. Hoy, eso ha cambiado o al menos es lo
que se pretende: el artículo 172 nos indica que una vez transcurrido el plazo
legal, el período ordinario de verificación se entiende cerrado de pleno derecho,
de sin necesidad de resolución ni notificación alguna. Esta consagración del
principio de fatalidad de los plazos, muy unido a la preclusión, permitirá agilizar

133
un aspecto que empíricamente estaba convertido en un relevante atasco
procesal concursal.
A continuación, el artículo 174 de la Ley Nº 20.720 incluye una importante
novedad en el tratamiento de los reparos que pudiere tener el Liquidador, la
Empresa Deudora o los restantes acreedores en relación a un determinado
crédito y/o preferencia. Al amparo del Libro IV del Código de Comercio estas
controversias se sustanciaban en las impugnaciones, previstas en el artículo
137 y siguientes de su texto. Del levantamiento de hitos realizado en la época
de estudios del proyecto, es decir, del trabajo conjunto del Ministerio de
Economía, Fomento y Turismo y de la Superintendencia de Quiebras, se
constataron varias inadecuaciones corregibles dentro del marco de las
impugnaciones143:
i. Materialidad
Un importante porcentaje de las impugnaciones que se interponían al
amparo del Libro IV del Código de Comercio tenían un marcado tinte formal. En
otras palabras, la causa del cuestionamiento judicial y la petición de activar
todo el aparato jurisdiccional era de baja entidad y se refería a desaciertos o
144
inadvertencias corregibles . Sólo un número muy reducido
sustancialmente controversial: inexistencia del crédito o de la preferencia,
nulidad de la hipoteca, crédito no exigible o indeterminado (cumplimiento de
contrato), etc.
ii. Notificación
Conforme al tenor del artículo 141 del Libro IV del Código de Comercio, las
demandas de impugnación debían notificarse personalmente al demandado (al
acreedor impugnado) o en la forma prescrita en el artículo 44 del Código de
Procedimiento Civil. Así, el régimen pertinente era el de la notificación personal.
Esta disposición favorecía la construcción de escenarios de enorme dificultad o
lentitud en el emplazamiento145, los que a la postre incidían en todo el
procedimiento.
iii. Impulso procesal
Tratándose de impugnaciones deducidas por el Síndico era de su propio
resorte instar por una pronta sustanciación 146. Pero si la impugnación provenía
de acreedores se entrampaba su tratamiento: el ente fiscalizador del concurso
carecía de potestades públicas para exigir la tramitación y, usualmente, los
tribunales —pensamos que con razón— no se consideraban habilitados para
imponer conductas procesales que recaían en el interés de la parte. A veces, la
medida adoptada era el archivo de los cuadernos, la que se entendía
insuficiente porque bastaba el desarchivo para su reactivación.
iv. Dificultades para alegar el abandono del procedimiento
era
Hemos visto que uno de los obstáculos más significativos en materia de
impugnaciones era lograr que esa demanda fuera notificada en la forma exigida
por la ley. Mientras ello no ocurriera era imposible siquiera vislumbrar la
procedencia del abandono del procedimiento, simplemente porque al no estar
notificada la demanda impugnativa no estábamos en presencia de un juicio en
134
términos estrictos, por lo que malamente podían entenderse cumplidos los
requisitos indicados en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento
Civil. Pero, además, y aun en el caso en que la impugnación hubiere sido
emplazada, el artículo 157 del Código de Enjuiciamiento prescribe que el
abandono no puede alegarse en juicios de quiebra. En el foro, y quizá estirando
al máximo la inventiva judicial, se ha querido señalar que los cuadernos de
impugnación son independientes al concursal y como, además, se rigen en su
tramitación por las reglas de los incidentes, podría ser procedente la
declaración de abandono147.
En consideración a lo expuesto, la primera idea que apareció en el
escenario de estudios de la nueva legislación era mucho menos ambiciosa la
que en definitiva prosperó148, ya que en esa época estaba definiéndose la
extensión en cuanto a si el trabajo concursal se orientaría a medidas
meramente correctivas o Ley Corta o si se emprendería un trabajo más extenso
y conveniente, conocido como Ley Larga. Sólo para efectos históricos hacemos
presente que esas modificaciones de menor entidad significaban: notificación
por cédula al abogado del acreedor cuyo crédito se ha impugnado; obligación
procesal al impugnante de notificar al profesional ya mencionado dentro de 15
días desde la primera providencia recaída en la impugnación bajo
apercibimiento de tenerla por no presentada y procedencia expresa del
abandono del procedimiento, en plazo de inactividad de 3 meses sin distinguir
si la resolución era o no útil. Lo cierto es que la legislación que en definitiva se
consagró es por varias veces mejor y más adecuada a nuestras necesidades
que lo señalado precedentemente.
En efecto, la primera etapa o fase dentro del concepto de impugnación es
la objeción. Podemos singularizarla como aquel acto jurídico procesal
interpuesto por el Liquidador, uno o más acreedores o la Empresa Deudora y
en virtud del cual controvierten, atacan o ponen en tela de juicio la idoneidad y
verosimilitud del crédito verificado y/o la preferencia alegada por un
determinado acreedor. Luego de su interposición, que cuenta con el plazo de
10 días hábiles contados desde el término del período de verificación ordinario,
nace un deber propio del Liquidador, consistente en propender a alcanzar
acuerdos que permitan superar los defectos que justificaron deducir la objeción.
En principio, esta conducta podría parecernos innovadora, no obstante, no lo
es tanto. De hecho, es MAFFÍAquien nos da a conocer este deber hasta cierto
punto conciliador o componedor del Liquidador, donde "sobre la base,
entonces, de que habrá de apuntarse a la conformación veraz del pasivo, con
prescindencia del acierto o desacierto de cada peticionante en el modo de
plantear su solicitud, si un acreedor cometió errores o incurrió en omisiones
eso no operará, sin más, efectos desfavorables en su contra. Lo que
corresponde es que el síndico le pida que compurgue las falencias, complete lo
que falta, aclare las menciones imprecisas, etc. (...) ante la insuficiencia de la
mención el síndico le requerirá que indique circunstanciadamente todo lo que
se refiera a la venta o al préstamo invocados: lo contrario, pues, de un juicio
dispositivo en que los errores de la 'parte' los soporta quien los comete y
benefician a la contraria"149. El Liquidador, entonces, asume un rol proactivo
que no está dirigido a derrotar al acreedor o inventar toda una serie de
argumentos para ir rebajando el pasivo de la Empresa Deudora, sino que la
única motivación de su accionar es o debiera ser obtener la certidumbre
135
necesaria para que el crédito pueda realmente estimarse como reconocido o
como bien alegada la preferencia. Pensamos que esta primera etapa será útil
para alivianar la carga de nuestros tribunales, precisamente en aquellas
situaciones en que el fundamento de la impugnación, hoy objeción, descansan
en aspectos formales o de corrección más accesible. Con todo, el éxito de la
sugerencia planteada por el Liquidador en el plazo legal y en orden a la
corrección de los defectos que este último estima concurrentes en el crédito
verificado y/o en la preferencia alegada.
Este período de perfeccionamiento es corto: dentro de los 10 días hábiles

gestión descansará, por cierto, en la voluntad del acreedor objetado. En efecto, siguientes al término del plazo para objetar el Liquidador debe entregar los

conforme al artículo 175 de la Ley Nº 20.720, el acreedor podrá estar conforme resultados de sus gestiones:

con las modificaciones sugeridas por el Liquidador y, en tal caso, existirá la

a) Nómina de los Créditos Impugnados: en otras palabras, aquellos
legitimidad pertinente para reconocer el crédito.
acreedores que no aceptaron, por cualquier causa, la vía correctiva o de

Lo anterior no es más que el plausible límite que el Estado-legislador se subsanación sugerida por el Liquidador, pasan a integrar una lista con fines de

autoimpone en relación a la órbita personal del individuo, acreedor en este orden y publicidad.

caso: es rol del Estado "delimitar racionalmente el campo del ejercicio de las
b) Informe sobre Créditos Impugnados. El Liquidador debe entregar al
libertades de las personas, sólo con el objeto de resguardar el respeto a los
tribunal que conoce del concurso un Informe acerca de los créditos
derechos de cada una de ellas y el funcionamiento pacífico del cuerpo social,
impugnados. El legislador no ha señalado el contenido específico de tal
sin alterar su esencia"150. De ahí que el acreedor recibe la visión del Liquidador
documento y estamos convencidos que no parecía necesario hacerlo así. En
como una recomendación, un mero consejo que de ningún modo invade sus
efecto, Couture nos entrega tres acepciones del vocablo informe y nosotros
márgenes de libertad, manteniéndose en plena capacidad de decidir aceptar
pensamos que la primera de ellas es la más coherente con el objeto de estudio.
dicha sugerencia o perseverar en su propia, personal y autónoma percepción
Así, el Liquidador deberá remitir al juez del concurso el "dictamen,
del crédito y/o la preferencia, dejando que sea el tribunal del concurso quien
asesoramiento o consejo emitido por un perito o por una repartición pública
resuelva los pareceres en oposición.
competente, a fin de esclarecer los hechos que interesan a la causa"151.

En esta última situación, la objeción se transformará automáticamente

Idealmente, el Liquidador debería instar por confeccionar un documento que
en impugnación, pudiendo ser conceptualizada señalando que se trata de
contuviera una razonable descripción de los hechos en orden a facilitar la
aquella consecuencia jurídica prevista por el legislador en caso que el acreedor
resolución del tribunal. En ese sentido, sería esperable que el esfuerzo del
objetado manifieste su disconformidad, rechazo o no aceptación de la

136
administrador concursal junto con el de sus asesores, hiciera hincapié en
coordinar armónicamente tanto los argumentos vertidos por el propio
Liquidador y equipo asesor para sustentar la objeción/impugnación, así como
los razonamientos invocados por el acreedor cuyo crédito o preferencia han
sido objetados para defender su resistencia a la sugerencia del Liquidador.
Cabe recordar que el administrador concursal cumple un relevantísimo rol
en esta área, desde que se cae en la cuenta que el Informe que hemos venido
tratando es el antecedente más directo con que contará el juez para resolver
las diferentes controversias suscitadas: "Todos los que se dedicarán a la
legislación y a la ejecución de las leyes saben que, debido a la variedad de
materias que deben ser reglamentadas, igualmente se ha vuelto más compleja
la redacción de las normas jurídicas. La cantidad de leyes aumentó en igual
medida que el grado de dificultad del contenido de las leyes. Por esta razón, la
ley necesita más allá del jurista también a profesionales de las más diversas
especialidades. Más que nunca es indispensable que el jurista se preocupe
que la avalancha de leyes no conduzca a una inseguridad legal, debido a la
escasa transparencia y claridad de las leyes"152. Para nadie debiera ser un
misterio que el Liquidador cumple una labor ligada al orden público económico
y sometida al más alto grado de diligencia o cuidado en su desempeño. Es por
ello que la tarea del profesional que administra los bienes de la Empresa
Deudora va de la mano con la constatación de la necesidad de recibir
asesorías externas, toda vez que es imposible cubrir en propiedad y
profundidad todas y cada una de las materias que integran el mar de opciones
para objetar un crédito o una preferencia. Bajo esta perspectiva, será un
esencial deber del Liquidador aportar la mayor información disponible a efectos
de ilustrar al tribunal acerca de las materias a resolver, no sólo para justificar la
responsabilidad que el legislador y la Junta de Acreedores le ha confiado sino
también para dar seguridad al acreedor objetado en cuanto sus descargos o
razones para mantener su postura han sido debidamente reflejadas.
Es conducente que la resolución del sentenciador descansa en advertir que
"la mayoría de los ordenamientos procesales ha adoptado una concepción
racional de la decisión al imponer al juez la obligación de motivar sus
decisiones. Si dicha obligación se toma en serio y no se piensa que pueda
satisfacerse con motivaciones ficticias, se obliga al juez a exponer en su
motivación las razones que justifican su decisión estructurando los argumentos
(las 'buenas razones') en función de los cuales la misma pueda resultar
justificada: la motivación es, por lo tanto, un discurso justificativo constituido
por argumentos racionales"153. Así las cosas, la expresión "motivos plausibles"
que contiene el artículo 175 de la ley, debe entenderse como argumentaciones
tendientes a reforzar el planteamiento del Liquidador que sustentó la objeción,
pero también los raciocinios del acreedor objetado para fortalecer su decisión
de perseverar en la forma inicial en que verificó su crédito o alegó su
preferencia. Por cierto que, como buen complemento, el Liquidador podrá
adjuntar a su Informe, copias simples tanto de los escritos de verificación de
créditos como de objeción, junto con las presentaciones que los interesados le
hubieren hecho llegar en apoyo de sus particulares puntos de vista.
Para concluir este apartado, conviene hacer presente que las
impugnaciones deberán ser resueltas por el tribunal que conoce del concurso
en una Audiencia Verbal, la que deberá tener lugar dentro de décimo día
137
contado desde la notificación por aviso en el Boletín Concursal de la resolución
que tuvo por acompañada la Nómina de Créditos Impugnados, a la que podrán
asistir tanto impugnantes como impugnados. Pensamos que el tribunal se
encuentra plenamente habilitado y facultado para ofrecer la palabra a los
asistentes en caso que lo estime pertinente, como podría ser frente a la
existencia de hechos que no hayan quedado suficientemente claros en el
Informe del Liquidador o concurran ciertas circunstancias que, a su juicio,
merezcan ser debatidas. Conforme a lo previsto en el artículo 177 de la Ley
Nº 20.720, la resolución que se pronuncie sobre las impugnaciones
será apelable en el solo efecto devolutivo, gozando tal recurso de preferencia
para su inclusión en Tabla, su vista y su fallo.
4. ARRENDAMIENTO CON OPCIÓN DE COMPRA
Durante el proceso de estudio de los aspectos concursales más incidentes
en la realidad nacional, se comprobó la enorme importancia progresiva
adquirida por una vía de financiamiento empresarial que carece de tratamiento
explícito en materia falencial, como es, el arrendamiento con opción de compra.
Desde una mirada técnica general, nos encontramos con una "operación
financiera integrada generalmente por el contrato de compraventa de un bien
de capital productivo, que se celebra entre la empresa de leasing y el
fabricante o proveedor del mismo y el contrato de leasing propiamente tal, que
154
une a la empresa de leasing con el usuario" , donde, por un lado, concurre un
arrendamiento sujeto a ciertas condiciones especiales y, por otro, la posibilidad
que le asiste al arrendatario de adquirir el dominio de la cosa por medio de una
compraventa. También concurren convenciones complementarias, como por
ejemplo, contratos de seguro, suscripción de pagarés, asunción de
obligaciones expresas de mantenimiento de la cosa, entre otras.
No es esta, sin duda, una obra destinada a la ardua tarea de encuadrar al
leasing dentro del marco de su naturaleza jurídica, efectos, partes, obligaciones
y derechos, sino únicamente asumir o intentar asumir el desafío de entregar un
análisis concursal, máxime cuando se recuerda que la Ley Nº 20.720 innova
respecto de su predecesor el Libro IV del Código de Comercio, entregando una
regulación expresa respecto del Arrendamiento con Opción de Compra, al que
también llamaremos Leasing o también "AOC", conforme a las iniciales de la
primera concepción.
"La operación de leasing, tal como se le conoce actualmente, posee, por
cierto, un alcance más amplio y complejo que la mera etimología de su
denominación. Ha habido diferentes intentos para nominarla en forma
similar al vocablo inglés en diferentes países, sin embargo, a pesar de que
en Francia se denomina 'credit-bail', en Bélgica 'location-financement', y en
España 'arrendamiento financiero', es la forma inglesa la que se ha
internacionalizado, siendo la más conocida y utilizada. Su fundamento nace
en la observación exacta y de comprobar que el interés de las empresas no
consiste tanto en incorporar a su patrimonio bienes de equipo, sino en
utilizarlos en sus actividades productivas, comerciales o de servicios, con
independencia de que la propiedad pertenezca o no a quien los está
empleando"155.
138
 La cita nos conduce al quid de este método de financiamiento, como es,
facilitar que el empresario logre acceder a bienes de producción que
efectivamente pueda incorporar en sus actividades económicas, acentuando
que el interés más relevante no es adquirir necesariamente el dominio de la
cosa sino únicamente detentar su materialidad, situarla dentro de la esfera de
cuidado propio, tener, en suma, las facultades de uso y goce. Si, al final del
período, el empresario concluye que es conveniente celebrar un contrato de
compraventa respecto del bien, lo manifestará así o, en caso contrario, lo
restituirá al arrendador.
En síntesis, atendidas las ventajas contractuales que esta figura presenta
(tratamiento tributario, menor valor de cuota en relación al financiamiento
directo, posibilidad de renovación de la cosa según condiciones pactadas, etc.)
convierten al AOC en una fórmula prácticamente omnipresente en los
procedimientos concursales nacionales. De ahí la necesidad, sumada a
complejidades específicas que abordaremos a continuación, de entregar una
legislación concursal adecuada a la importancia de esta clase de contratos.
4.1. El Leasing y la quiebra.
Un panorama desalentador
Si existe un componente que hace difícil pero que a la vez apasiona el
estudio de la concursalidad es la convergencia de múltiples variables en cada
procedimiento, pudiéndose señalar que, grosso modo, cada quiebra es distinta
a otra. No obstante, es posible advertir algunos puntos estables, permanentes
o regulares, que suelen aparecer en cualquier tramitación de esta naturaleza,
en lo que al Leasing se refiere.
a) Terminación del AOC
La situación se refiere a los efectos que sobre el Leasing ocasiona la
sentencia declaratoria de quiebra, sea que recaiga sobre la persona del
arrendador o sobre el arrendatario156.
Para efectos de esta presentación y conforme a lo previsto por el artículo
224 y siguientes de la Ley Nº 20.720, conviene hacer presente que el legislador
aborda al Leasing dentro de la estructura orgánica del Procedimiento Concursal
de Liquidación y desde la óptica de la insolvencia judicialmente declarada del
arrendatario del AOC. Pues bien, el punto central en esta área consiste en
determinar si la declaración de quiebra pone fin al Leasing. En principio, no.
Decimos que no porque, en general, la declaración de quiebra no pone término
a los contratos válidamente celebrados por el fallido, salvo casos especiales.
Pero esta conclusión, en apariencia llana, se oscurece al observar que buena
parte de los AOC incluyen una cláusula de terminación anticipada, conforme a
la cual, de pleno derecho, ipso facto u otras menciones igualmente categóricas,
se pacta que la declaración de quiebra —entre otras hipótesis—, producirá el
término inmediato del Leasing. Sin enfrentar, por ahora, la fuerza vinculante de
esa declaración, convengamos en que el escenario para la quiebra se torna
más complejo, precisamente en casos en que el bien o la cosa dada en AOC
es relevante para la operatividad cotidiana de la Empresa Deudora y/o se
139
muestra insustituible desde la esfera de la Venta como Unidad Económica o
para la Continuación de Actividades Económicas.
b) Cuidado del bien
Las obligaciones generales que debe cumplir el arrendatario en orden al uso
de cosa dada en arrendamiento se encuentran en el artículo 1938 y siguientes
del Código Civil. En adición, los AOC suelen agregar o aumentar el grado de
cuidado que debe aplicar el arrendatario respecto del bien. Pero, no obstante,
tratándose de quiebras, se ha podido constatar el siguiente escenario: el
artículo 94 del Libro IV del Código de Comercio nos recuerda que la diligencia
de incautación es procedente respecto de libros, documentos y bienes del
fallido. Así, en rigor, el Síndico puede sin grandes dificultades sustentar la no
incorporación de bienes que el deudor ostenta en arrendamiento en el
inventario que se confeccione, ya que el bien Leasing no es del deudor, no le
pertenece o no es dueño de la cosa, la que integra más bien el patrimonio del
arrendador.
Lamentablemente, se produce una cadena de hechos que perjudican la
factibilidad de alcanzar posibilidades concursales más amplias y con mejores
opciones posibilidades de recuperación general del crédito. En efecto y sobre
todo tratándose de arrendamiento sobre bienes muebles, éstos pueden quedar
a la deriva, abandonados o dejados a su suerte, situación que naturalmente el
acreedor Leasing instará subsanar mediante la restitución efectiva del bien.
Con todo, si la cosa es especialmente valiosa para el giro del deudor, el
arrendador pondrá todos sus esfuerzos en su acelerada devolución, como una
forma de instar por la ejecución de un proceso negociador que le favorezca,
siempre que existan opciones reales para una Continuidad de Giro o Venta
como Unidad Económica. Así, es el Síndico quien queda situado en una
particularmente incómoda situación: por un lado, pareciera no tener
posibilidades de oponerse fundadamente a la libre percepción de un bien que
no se encuentra concursalmente incautado y donde existe bastante certeza en
orden a que pertenece a un tercero y, por otro, sabe perfectamente que el valor
global del activo concursado decrece dramáticamente desde la perspectiva
industrial si ese bien es sacado de la cadena productiva, a lo que debe
sumarse la difícil labor de esperar hasta la Junta Constitutiva para obtener
luces sobre el futuro del bien.
c) Verificación de créditos
En el proceso de levantamiento de datos para sustentar el razonamiento que
se vería plasmado en el Proyecto de Ley, se constató que los acreedores
Leasing mostraban un comportamiento que, como era esperable, buscaba
maximizar los beneficios posibles en el escenario concursal 157. Conforme a los
elementos aportados por la investigación se concluyó que la posición del
arrendador asumía, en muchos casos, una situación analogable a una posición
dominante, la que se veía incrementada en proporción a la importancia que el
bien Leasing tenía en la actividad económica del fallido.
d) Litigios
140
 La alternativa que la Junta de Acreedores y/o el Síndico tenía para
controvertir las múltiples pretensiones del acreedor Leasing era someterlas a la
resolución del tribunal, fuere por la vía más inmediata, directa y precisa de la
Audiencia Previa del artículo 102 del Libro IV del Código de Comercio, a fin de
controvertir total o parcialmente el derecho a voto del acreedor Leasing, o a
través del camino más largo y tedioso de la impugnación de créditos o, incluso,
mediante la interposición de una demanda nueva, ante el mismo juzgador, en
virtud del polo de atracción concursal previsto en el artículo 70 del Libro IV
del Código de Comercio158. En definitiva, el factor concurrente era recargar aún
más la ya pesada carga del juez que conocía de la quiebra, arrastrándolo al
conocimiento y tramitación de un litigio hasta cierto punto artificial o destinado a
morigerar los efectos de la supremacía del arrendador desde la perspectiva
negociadora.
4.2. Regulación expresa
En primer lugar y con completa independencia del juicio de valor que cada
intérprete pueda legítimamente realizar acerca de la idoneidad, conveniencia y
rigor acerca del tratamiento que el Leasing recibe en la Ley Nº 20.720 es, al
menos, oportuno evidenciar que hay consagración legal expresa de una
estructura vinculante. En particular, un buen número de operadores jurídicos
radica sus análisis y proyecta sus decisiones o estrategias observando la
norma, partiendo de la base de que efectivamente exista. Ese es, en
consecuencia, un primer punto a favor de la ley: hacerse cargo de entregar una
regulación del Leasing en materia falencial. Así, y como hemos dicho, sin
atender a la calidad de la regulación, el solo hecho de constatarla entrega
beneficios al AOC como vía de contratación. En esta visión, las partes
interesadas en celebrar esta clase de acuerdos podrán saber de antemano las
opciones en casos de concursalidad y, por ende, prevenir sus alcances y actuar
en consecuencia, disminuyendo el riesgo de incertidumbre, de interpretaciones
forzadas y resultados inesperados y/o inexplicables. En otras palabras, al
menos sabemos a qué atenernos, no pudiéndose alegar desconocimiento en
orden a la normativa aplicable.
En segundo lugar, el legislador estimó conducente abordar con decisión los
tópicos señalados en el punto 4.1. precedente, entregando un cuerpo legal que,
a nuestro juicio, es conducente a un escenario más equilibrado entre todos los
intereses que confluyen en la insolvencia.
a) Necesidad de incautar
Como corrección a los defectos sistémicos que hemos mencionado más
arriba, el legislador ha impuesto al Liquidador el deber jurídico de amparar los
bienes objeto de un AOC, manteniéndolos dentro de su esfera de cuidado. En
otras palabras, aun sabiendo que no se trata de bienes que la Empresa
Deudora tenga en dominio, que no son bienes del deudor, igualmente forman
parte del inventario y el administrador del concurso se ve obligado a darles la
misma protección que a los bienes estrictamente propios del concursado.
Esta innovación normativa busca entregar mayor tranquilidad y certeza al
arrendador: con prescindencia del futuro del contrato, los bienes objeto de él
estarán cuidados y resguardados, igual como los activos del deudor. Pero,
141
además, los gastos, como lo expresa la norma del artículo 224 de la Ley
Nº 20.720, de conservación, custodia y/o bodegaje de los bienes Leasing serán
de cargo de la masa y en caso de desacuerdo en su monto resolverá el tribunal
159
que conoce de la Liquidación . Este deber de protección o cuidado tiene una
duración limitada: hasta la fecha de celebración de la Junta Constitutiva de
Acreedores, sin perjuicio que, ciertas hipótesis que veremos más adelante, esa
obligación podría extenderse160.
b) Efecto de la Resolución de Liquidación
Hemos visto con anterioridad que, con bastante frecuencia, se ha puesto en
tela de juicio la efectividad de las terminantes estipulaciones de un AOC en lo
relativo a que la declaración de quiebra ocasiona su inmediata terminación. En
este sentido, si la bancarrota no es causal de término que opere de pleno
derecho, forzoso es esclarecer qué pasa con el Leasing, aspecto que, a
nuestro juicio, debería someterse a los mismos parámetros intelectuales que
los restantes contratos suscritos por el fallido. En suma, el primer paso sería
determinar su conveniencia, vale decir, si perseverar en la ejecución del
acuerdo podría reportar beneficios concursales que, finalmente, redundarían en
mayor proyección de recuperación. Temporalmente, esta calificación recaería
directamente en el Síndico, ya que representa a los acreedores pero también a
los derechos del fallido en todo lo que pueda interesar a la masa, según lo
previsto en el artículo 27 del Libro IV delCódigo de Comercio. "Esto significa
que el síndico tendrá que examinar si favorece a los acreedores ejercer los
derechos del fallido a pesar de tener que dar cumplimiento pleno al contrato, o
si es preferible renunciar esos derechos contractuales, liberar a la masa de ese
cumplimiento y reducirse a afrontar el pago, en moneda de quiebra, de la
indemnización que pueda corresponder a la otra parte" 161, especialmente en
quiebras de mayor envergadura y/o donde existían importantes dificultades
prácticas para delimitar la existencia o la extensión del Leasing 162.
En la nueva ley, esas incertidumbres terminan: la Resolución de Liquidación
no constituye causal de término del Leasing y su único efecto palpable será el
deber del Liquidador de incautar los bienes sobre los cuales recae ese
arrendamiento, darles el cuidado debido y esperar. Esperar que tenga lugar la
Junta Constitutiva, ya que en ella deberá discutirse acerca del futuro del AOC
c) Opciones de la Junta de Acreedores
Durante el tiempo que media entre la Resolución de Liquidación, su
asunción al cargo y la Junta Constitutiva, el Liquidador ha tenido tiempo
suficiente para conocer los contratos de Leasing suscritos por la Empresa
Deudora y, también, ha podido esclarecer si la perseverancia en ellos
reportaría beneficios a la masa. En otros términos, puede dar cuenta
circunstanciada a los acreedores acerca de la conveniencia o no de seguir
adelante en el AOC El artículo 225 de la Ley Nº 20.720 entrega expresamente
las posibilidades que tiene el órgano decisorio del concurso:
i. Continuar con el Leasing en los términos originalmente pactados. El
propósito del legislador fue permitir que la Junta concluyera acerca de su
interés en perseverar en el contrato. Ese interés se presume concurrente en
casos donde el bien Leasing tenga gran importancia en la actividad del deudor
142
o simplemente se trate de un contrato que ha venido cumpliéndose durante
bastante tiempo, bastando poco tiempo relativo para alcanzar la opción de
compra. En cuanto a términos originalmente pactados, nos referimos a que las
cuotas que se devenguen con posterioridad al acuerdo de la Junta Constitutiva
deberán pagarse oportunamente, omitiéndose, en todo caso, cualquier adición
o incremento que tenga como base la mora previa a la Resolución de
Liquidación.
ii. Ejercer anticipadamente la opción de compra, en los términos
establecidos en el respectivo contrato. Esta posibilidad requiere que la
Empresa Deudora deba pagar todas las cuotas necesarias para ejercer la
opción de compra, de modo tal que en realidad existe una suerte de
aceleración a la inversa, donde la Junta opta por el pago directo y total a
cambio de incorporar el bien Leasing al patrimonio del deudor.
iii. Terminar anticipadamente el contrato, restituyendo el bien. Es
perfectamente posible que la Junta valore que el bien dado en arrendamiento
es prescindible, o sea, que el deudor puede desprenderse de él sin gran
detrimento al giro o a las posibilidades reales de recuperación del crédito. En
este caso, no quedará más que proceder a la restitución del bien al acreedor,
sin perjuicio de, eventualmente, invocar de común acuerdo alguna de las
formas negociadoras que implícitamente prevé el artículo 227 de la Ley
Nº 20.720.
Cabe hacer presente que, en caso que la Junta Constitutiva de Acreedores
no se celebre o no se pronunciare respecto del AOC, el legislador consagró un
efecto particular, a saber, entender que se ha optado por continuar con el AOC
en los términos originalmente pactados. En este punto, vale la pena indicar que
el Proyecto original contenía una norma residual diferente, a saber: que en
caso de no celebrarse la Junta antes indicada o no pronunciarse sobre el
Leasing, el resultado concreto era tener por terminado el contrato, debiéndose
proceder a la restitución del bien 163. Tampoco debemos olvidar la descripción
final del artículo 225, que nos indica la inexistencia de cualquier cláusula
acordada en el Leasing que contraríe lo previsto en la norma en estudio.
d) Verificación
Nuestra nueva ley concursal busca someter al acreedor Leasing a un
tratamiento similar al de los demás acreedores. Por ello, conforme lo dispone el
artículo 226, puede verificar las cuotas devengadas e impagas hasta la fecha
de la Resolución de Liquidación. Estas serán sumas que se someterán
íntegramente al concurso y se pagarán conforme a las resultas del mismo. Con
todo, las cuotas o rentas que se devenguen entre la Resolución de Liquidación
y la Junta Constitutiva —período de "tregua" en que el bien Leasing ha sido
incautado a efectos de permitir una decisión informada de la Junta a su
respecto—, serán asumidas por la masa. Probablemente, nos encontraremos
con que esas cuotas serán una sola, que ya es dable presumir que la época de
devengamiento coincidirá con la fecha de celebración de la Junta (1 mes
aproximadamente).
El mismo artículo 226 se encarga de aclarar la forma en que se pagarán las
sumas posteriores a la Resolución de Liquidación. En cuanto a las multas,
143
expresamente el legislador ha consagrado un desincentivo concursal: es
perfectamente posible y válido verificarlas pero no en virtud del Leasing como
título, sino de una sentencia firme o ejecutoriada que las conceda y por el
monto en ella señalada, en procedimiento sumario.
e) Finalmente, el artículo 227 de la Ley Nº 20.720 permite que la Junta
Constitutiva, con Quórum Calificado, pueda acordar una forma de realización
de los bienes de la Empresa Deudora que incluya al bien Leasing, cosa que por
lo demás responde a una constatación práctica de lo que suele ocurrir a la luz
del Libro IV del Código de Comercio y la autonomía de la voluntad164.
5. REALIZACIÓN DE LOS ACTIVOS
"La necesidad de modernizar la ley de quiebras surge de la constatación de
que la modernización económica de Chile debe provenir de normativas que
faciliten y promuevan la eficiencia económica y el buen desempeño del
mercado. Entonces se hace imperiosa la adecuación de la ley de quiebras a
dichos principios, de manera que se permita una reorganización de las
empresas en crisis en casos que sean viables financieramente, o en caso
contrario, favorecer una liquidación rápida de los activos, permitir la
disponibilidad de créditos, la disminución de los costos de transacción que
impiden el desenvolvimiento económico, acrecentar los espacios de
transparencia y reducir los incentivos jurídicos y económicos para entrar a un
procedimiento de quiebra"165.
Pensamos que la cita condensa a cabalidad los objetivos que la legislación
trazó al momento de entregar la nueva legislación concursal, concretamente en
lo referido a venta o liquidación de activos. Conviene recordar que,
intelectualmente, nos encontramos frente a una Empresa Deudora
financieramente inviable, calificación que trae como consecuencia la apertura
de un procedimiento judicial tendiente a una eficaz y pronta realización de los
bienes que integran su patrimonio, conforme a la regulación que la Ley
Nº 20.720 consagra. Con todo, pareciera que, en un primer momento, nos
encontramos en un escenario idéntico al existente en el Libro IV del Código de
Comercio, ya que dicho cuerpo legal contempla disposiciones que
efectivamente buscan acelerar la realización, criterio congruente con la
estructura general del citado libro. Pero, además, sucede que este criterio de
rapidez y prontitud se replica en gran cantidad de legislaciones concursales,
por lo que no parece aventurado concluir que estamos en presencia de un
común denominador166.
Si nos atenemos a lo establecido en el artículo 120 del Libro IV, podríamos
concluir que el principio general respecto de la realización del activo del fallido
es preferir la voluntad de la Junta de Acreedores, los que deben sujetarse a las
disposiciones legales que se contemplan a continuación. Bajo esta óptica, el
legislador pareciera situar en lugar preeminente el principio ya expuesto, pero,
acto seguido, lo circunscribe a las reglas que los artículos sucesivos contienen.
Si acudimos a la doctrina, veremos que Couture nos recuerda que una de las
acepciones de la palabra "disposición" es, justamente, "2. Mandato, orden o
requerimiento de una conducta, provenientes de un superior"167. Si bien la
definición no calza a la perfección con una primera mirada, es conducente
144
valorarla extensivamente, dejando en claro que existe una especie de orden o
instrucción de conducta. Entonces, da la impresión que esa libertad inicial de
los acreedores para decidir autónomamente la vía que estimen más idónea
para realizar los bienes del fallido se ve al menos atenuada, ya que existe un
mandato legal de sujetar las decisiones a las hipótesis normativas que el
mismo texto contiene. Omitiendo para efectos del presente acápite las
denominadas ventas anticipadas o impostergables descritas en el artículo 121
del Libro IV del Código de Comercio, conviene centrarnos en la redacción de
los artículos siguientes.
a) Artículo 122 del Libro IV del Código de Comercio
No parece necesario abordar el tratamiento sistémico de la norma antes
indicada, debido a que se trata de un articulado ricamente tratado por nuestra
doctrina, de modo tal que nuestra contribución podría ser, en el mejor de los
casos, complementaria. También consideramos conducente omitir el
tratamiento de los bienes corporales muebles en lo relativo a su realización al
martillo, así como lo concerniente a los valores mobiliarios con cotización
bursátil y su remate en bolsa de valores. Concentraremos nuestro foco en los
bienes corporales inmuebles, los que normativamente reciben un tratamiento
casi residual, ya que el artículo en análisis los incluye en forma indirecta a
través de la frase "Todos los demás bienes...". En una quiebra, los bienes
raíces se venden en subasta pública ante el juez que conoce de la bancarrota y
de conformidad a los trámites del juicio ejecutivo o bien en la forma de licitación
pública cuyas bases deben ser aprobadas por la Junta.
Desde una visión práctica, existe bastante convergencia dentro del tráfico
jurídico a la hora de otorgar una percepción bastante negativa en orden a la
incidencia de la subasta como vía para alcanzar una mejor recuperación del
crédito168. Coexisten factores que distorsionan esta fórmula de enajenación y
que, grosso modo, podrían ser diferenciados por su origen sistémico o bien por
el comportamiento de personas que pueden o no tener vínculos con el fallido.
Jurídicamente, estas ventas realizadas ante el tribunal que conoce de la
quiebra y sustanciadas conforme a las reglas del juicio ejecutivo (de
obligaciones de dar)169, pueden ser cuestionadas, puestas en tela de juicio o
incluso afectadas en su éxito, a través de actuaciones de escaso fundamento o
derechamente mediante maniobras cuestionables o dirigidas en forma
exclusiva a que el llamado a remate se difiera la mayor cantidad de tiempo
posible.
Estos fenómenos, tienen posibilidades de prosperar o, mejor, de alcanzar
sus discutibles propósitos, aun en el escenario de un tribunal de primer grado
acostumbrado a lidiar con estas aventuras judiciales. En efecto, constituye un
criterio afortunadamente extendido entre nuestra judicatura el de adoptar la
mejor disposición para resolver con urgencia los incidentes deducidos por el
deudor o bien por terceros. Pensemos en este caso, lamentablemente
frecuente: el llamado a la subasta está previsto para las 10:00 de la mañana; a
las 9:55 horas ingresa al expediente una incidencia reclamando la nulidad de
todo lo obrado o bien de determinadas actuaciones o resoluciones o, en fin, de
algún trámite real o ficticio. En este momento, ya se encuentran personas
interesadas en realizar posturas por el inmueble del caso 170. Comienza a
correrse la voz entre ellos del hecho de haberse deducido un incidente, lo que
145
se comprueba observando cómo el abogado del ejecutante pide audiencia
inmediata con el juzgador, a fin de que deseche la presentación y ordene la
realización de la subasta. Aquí se materializa un hito o punto de inflexión, más
habitual en remates de bienes raíces de alto valor: con total independencia del
resultado del incidente, varios potenciales postores desistirán de participar. La
razón más recurrente es, por cierto, orgánica o propia del sistema: aun cuando
el tribunal de primera instancia rechazase de inmediato la incidencia y ordenara
seguir adelante con los llamados, nada impide que el incidentista apele, con lo
que necesariamente se agregan dos enormes desincentivos: el tiempo de
espera inherente a la tramitación de la segunda instancia y la incertidumbre
acerca del pronunciamiento final de la Iltma. Corte. En cuanto a lo primero, ese
período de espera no es "culpa" de nada ni de nadie sino que lisa y llanamente
es un hecho, un factor ineludible y concomitante a todos los demás; en cuanto
a lo segundo y por más que la incidencia y su apelación sean infundadas o
superfluas, ello no significa que estemos frente a una controversia, un juicio
que debe resolverse conforme a Derecho y donde la posibilidad de revocar lo
resuelto podrá ser muy baja pero siempre existirá. La segunda, por otro lado,
ya ha sido abordada: cerrar los ojos a fin de negar la existencia de una serie de
entramados y maquinaciones orientadas a que el remate no se realice; que la
cantidad de interesados sea la menor posible; apostar a que ocurra un milagro
y la incidencia sea acogida y/o que el margen de espera para la consolidación
en el resultado de la subasta sea tan largo y costoso que termine apagando
cualquier interés inicial que los eventuales postores podrían haber tenido.
Sea cual fuere la motivación específica que lleva al eventual postor al
arrepentimiento en cuanto participar en la subasta, es evidente que el número
concreto de partícipes decrece proporcionalmente mientras mayor sea la
cuantía del predio. Era, en consecuencia, deber del legislador concursal
intentar corregir este notorio defecto, importando elementos de juicio que se
mostraron incidentes en la nueva normativa: "Desde el análisis económico del
derecho se estudia, entre otras cuestiones, cómo deben configurarse las
normas jurídicas de forma que, una vez definidas las conductas lícitas e ilícitas,
puedan crearse incentivos adecuados que influyan en el comportamiento de
los miembros de la sociedad. Los argumentos empleados y las conclusiones
alcanzadas son válidas únicamente para individuos cuyo comportamiento se
asume racional, es decir, agentes que actúan teniendo en cuenta las ganancias
y los costes de sus alternativas de elección, y que optan por aquella cuya
ganancia neta es mayor"171. Por cierto que, desde la visión creadora del
derecho, eran múltiples los caminos que se podrían haber seguido para
subsanar los defectos señalados. Sin embargo, la opción del legislador fue la
que podríamos calificar de más simple y directa, a saber: fomentar que la
realización de bienes raíces en procedimientos concursales tenga lugar en la
forma particular y autónoma acordada por la Junta de Acreedores. En otras
palabras, convertir en realidad vinculante el principio fundacional inicial del
Libro IV del Código de Comercio, confiando la concurrencia copulativa de dos
aristas: que si el análisis fáctico efectuado por el legislador es verdadero, es
decir, la enajenación de inmuebles ante el tribunal que conoce de la quiebra
presenta desventajas que aminoran la recuperación del crédito, la Junta de
Acreedores optará por un método diverso y que esa decisión adoptada por el
órgano concursal será racional, o sea, dispondrá de los medios orientados a la
146
consecución de lo que se entiende un objetivo común, cual es, alcanzar el
máximo recupero posible de lo adeudado por el concursado.
Adicionalmente, la modificación legal también ha buscado mejorar la
posición nacional en estudios internacionales que abordan el tratamiento de la
insolvencia y que, por cierto, muchas veces son consultados por inversionistas
extranjeros antes de destinar sus recursos a nuestra economía. En palabras
particularmente elocuentes, la Presidenta de la República doña Michelle
Bachelet, en su discurso relativo a la incorporación de Chile a la OCDE declaró
que, con este acceso "Chile deja atrás el subdesarrollo y se encamina a paso
firme para convertirse en una nación desarrollada"172, lo que desde la
perspectiva concursal imponía altas metas para nuestro país, en el entendido
que Chile mostraba números globales especialmente bajos y poco alentadores
en lo que al tratamiento de la insolvencia se refería 173. En consecuencia,
nuestra nueva ley concursal, como lo veremos, ha consagrado efectivamente el
principio rector de la actividad falencial en lo que a realización de bienes
interesa: el activo del deudor se venderá en la forma que determine la Junta de
Acreedores. Sólo por defecto o, más bien, en casos de silencio de la Junta u
otros supuestos legales, el Liquidador se encontrará habilitado para actuar de
un modo independiente y autónomo, aplicando su propio criterio para obtener
el resultado más beneficioso para todos los intervinientes, entre los cuales se
encuentra él mismo, en el entendido que mientras mayor sea la recuperación
efectiva y los repartos que tengan lugar, más alta será la retribución económica
que percibirá.
Junto a lo expuesto, la existencia de un régimen en que la realización de los
bienes se impone en cuanto a sus medios por el legislador, incide en los
denominados costos de la quiebra. "En la literatura financiera se mencionan
dos tipos de costos de quiebra (ver Altman [1984], Branch [2002]); costos
directos y costos indirectos. El primero de ellos se refiere a los costos reales
que nacen del distress financiero de la propia empresa, dentro de los cuales
podemos encontrar honorarios de profesionales externos a la empresa
quebrada, específicamente abogados, contadores, tasadores, actuarios y
síndicos. Además, en esta misma categoría de costos encontramos los gastos
correspondientes a los recursos internos que la empresa en situación de
quiebra invierte en términos del tiempo y esfuerzo de su staff de personal
involucrado en evaluar y tratar con las implicaciones de la quiebra"174. En
efecto, tratándose de subastas efectuadas al martillo, usualmente la tramitación
ya se encuentra internalizada por todos los intervinientes, quienes conocen en
forma anticipada su desarrollo y pueden decidir en forma cabal la conveniencia
o no de concurrir al llamado. No pasa lo mismo en las subastas públicas
efectuadas ante el tribunal que conoce de la quiebra: el gasto en personal,
tiempo y recursos para intentar atenuar el impacto de las argucias para evitar el
llamado a remate y la necesidad de contar con asesores de punto fijo con cierta
antelación a la hora señalada para la subasta para responder frente a
eventuales incidentes, convierte a la pública subasta en un escenario lleno de
incertidumbres y riesgos, aun en el entendido que, como ya se dijo, nuestra
judicatura suele entregar remedios eficaces para una primera fase del proceso.
Con todo, los acreedores pueden optar por la fórmula legalmente entendida
como licitación pública cuyas bases deberán ser aprobadas por la junta de
147
acreedores. Es, precisamente, esta vía la utilizada por el órgano decisorio bajo la perspectiva de los acreedores, carece de una naturaleza vinculante u
concursal para eludir la pública subasta, tratándose de bienes raíces del fallido. obligatoria, operando como un mero consejo o sugerencia.
A su turno, esta estructura presenta numerosas dificultades, entre las cuales
podemos enumerar las que siguen: b) Artículo 123 del Libro IV del Código de Comercio

i. No existe una definición explícita de Licitación Pública para efectos Hasta ahora, nos hemos quedado con la sensación que la libertad que en

concursales.Una referencia indirecta podemos encontrarla en el ámbito de la principio detentaba la Junta de Acreedores para decidir la forma que estimase

contratación pública: importa la existencia de un "concurso de proveedores más idónea para realizar los bienes del fallido se ha visto cuestionada por el

para adjudicarse la adquisición o contratación de un bien o servicio requerido carácter imperativo de lo prevenido en el artículo 122 del Libro IV del Código de

por una organización. En el ámbito público, los proveedores deben formular sus Comercio. No obstante lo expuesto, a continuación, pareciera que el legislador

propuestas sujetándose a las bases fijadas por los organismos públicos, de ha buscado hacer renacer esta capacidad de autodeterminación concursal y

entre las cuales se seleccionarán y aceptarán la (s) oferta (s) más conveniente consagra la posibilidad del órgano de la quiebra en orden a acordar una forma

(s)"175. Por cierto que esta conceptualización no concuerda con la imagen que diferente de realización de los bienes de la masa y las modalidades de la

el foro tiende a formar cuando se habla de licitación pública en el ámbito de una misma, tal y como lo menciona el artículo 123 del Libro IV.

quiebra. En esta última situación, nos referimos más bien a una subasta como
No obstante, esta capacidad de autodeterminación, que parecía haber
cualquier otra en que el bien a rematar es inmueble y donde, además, concurre
renacido con la redacción normativa en estudio, queda entregada a requisitos
un Martillero Público. En rigor y dejando fuera prevenciones de cualquier índole
que aumentan su dificultad de concreción: un quórum de aprobación o de
no es más que el andamiaje jurídico para lograr que un bien raíz sea subastado
acuerdo más elevado178y el denominado comúnmente consentimiento del
al martillo, a través de mecanismos en que técnicamente la adjudicación no la
fallido. Formalmente, no existe una descripción legal en orden a esclarecer
realiza tal auxiliar176, sino el Síndico o bien algún otro partícipe según lo
cómo el quebrado manifiesta válidamente dicha conformidad, omisión que
prescriban las Bases (de ahí el conocido término "Licitación - Remate") 177, y
también se advierte en materia de proposiciones de convenio judicial

ii. Desde la órbita concursal, la Superintendencia de Quiebras dictó un preventivo. En esta área, nuestra doctrina nos sugiere que el fallido debe

Instructivo que buscó dar un parámetro más objetivo y concreto a la Licitación indicar expresamente su aquiescencia en el tenor de la propuesta y sus

Pública en esta clase de materias. Sin embargo, es necesario reconocer que tal eventuales modificaciones, dejándose constancia en el Acta que se levante 179.

normativa administrativa rara vez ha sido invocada, sobre todo en virtud que,

148
 En cuanto a la exigencia de una alta aprobación, pensamos que no son
necesarios grandes desarrollos. Es natural que el legislador opte por
aumentar el umbral de aceptación por tratarse de casos en que, al existir plena
libertad, se requiere mayor conocimiento y dominio de las diferentes
variables intervinientes. Por otro lado y con total independencia de los motivos
o razones históricas que pudieran explicar la existencia del peculiar
segundo requisito expuesto, se advierte notoriamente inconveniente. En efecto,
su aplicación ha favorecido la concreción de numerosas irregularidades,
las que prescindiendo del origen específico y de los resultados palpables,
responden más bien a chantajes o extorsiones que, a su turno, desprestigian el
régimen concursal y rebajan su mérito inherente. Finalmente, entre las formas
diferentes de realización las más comunes han sido la oferta o venta directa
(dependiendo de la perspectiva emisor-receptor), subastas con alcances
internacionales, contratación de empresas especializadas para que procedan a
la venta de los bienes del deudor, entre otras.
El legislador concursal del 2014 estuvo siempre consciente de los defectos
ya descritos y, por ende, dirigió sus fuerzas a entregar un cuerpo legal
correctivo y que, además, pudiera dar mayores seguridades a los partícipes,
proyectar un cierto atractivo económico y, por ende, aumentar los niveles de
recuperación del crédito. Veremos a continuación el modo de consagración de
las adecuaciones pertinentes.
c) Artículos 207 y siguientes de la Ley Nº 20.720
Hemos visto que el principio de autonomía de la Junta de Acreedores para
decidir el destino de los bienes del fallido previsto en el artículo 120 del Libro IV
del Código de Comercio estaba sometido a dificultades técnicas que
disminuían drásticamente su incidencia concursal. A fin de entregar un
convencimiento categórico y ratificador de la idoneidad y conveniencia de tal
principio, el legislador del 2014, entregó expresamente a la Junta
de Acreedores la determinación de la forma de realización de los bienes
deldeudor, sus plazos, condiciones y demás características. A continuación,
en el artículo 208, nuestra ley buscó facilitar, como en la totalidad de su
texto, el acceso a una descripción clara e ilustrativa, señalando los medios
que por antonomasia tienen lugar en procedimientos concursales en la esfera
de la Liquidación: ventas al martillo; remate en bolsa de valores y otra forma
distinta de realización de bienes:
i. Ventas al Martillo: hemos visto más arriba las deficiencias que la presencia
del martillo suponía en materias concursales, fundamentalmente en lo
concerniente a bienes inmuebles. Durante el proceso de levantamiento de
datos realizado en esta materia ante el Ministerio de Economía, Fomento y
Turismo, se debatió extensamente acerca de la fórmula para mejorar el método
existente180. Se optó por la vía que pareció más conducente, práctica y
apropiada: no se ha puesto en duda que el martillo sea una fórmula de
realización eficiente sino únicamente se ha cuestionado —con razón—, su
procedencia respecto de bienes raíces. Es más: los acreedores han buscado y
creado métodos para torcer la prohibición e igualmente subastar fincas al
martillo, lo que comprueba la efectividad del método en estudio. Así, se
concluyó que, si el inconveniente era legal o normativo, la solución también
149
debía asumir el mismo derrotero y, por lo tanto, el resultado fue permitir
expresamente que la actividad del martillo pueda incluir, en materias
concursales, el remate de inmuebles.
Con todo, en el proceso de evaluación y revisión del entonces Proyecto de
Ley, a cargo de la Superintendencia de Quiebras, hoy Superintendencia de
Insolvencia y Reemprendimiento (SIR), se constató la necesidad de
perfeccionar la norma, en el sentido de incentivar el mayor profesionalismo en
la actividad del martillo y aumentar las potestades administrativas
fiscalizadoras. En ese orden de ideas, la consagración legal radicó en dos
factores:
i. La creación de la figura de los Martilleros Concursales, o sea, aquel
martillero público que voluntariamente decide incorporarse a la Nómina
respectiva a cargo de la SIR, quedando dentro de los fiscalizados de dicho
órgano o bajo su esfera de control. Sólo ellos podrán participar como
subastadores en los procedimientos concursales que tengan lugar, debiendo
hacerse presente que, a pesar que su tratamiento orgánico se encuentra en el
artículo 213 de la Ley Nº 20.720, o sea, dentro del ámbito del Procedimiento
Concursal de Liquidación, su intervención como subastadores también puede
tener lugar, en los mismos términos expuestos, en el Procedimiento Concursal
de Reorganización, y ii) La imposición de rendir un Examen de Conocimientos
en la forma prevista por el artículo 14 de la ley181.
ii. Remate en bolsa de valores de valores mobiliarios con presencia bursátil:
en esta ocasión, la nueva legislación concursal reproduce lo previsto en el
artículo 122 del Libro IV del Código de Comercio, por lo que no pareciera ser
necesario efectuar mayores tratamientos.
iii. Otras formas de realización de bienes:
La libertad para destinar la fórmula de realización de los bienes de la
Empresa Deudora alcanza manifestación plena en la Ley Nº 20.720, centrando
tal decisión en la Junta de Acreedores. El fundamento, como dijimos, de esta
capacidad de autodeterminación radica en que los efectos positivos o negativos
se radicarán precisamente en la esfera de interés de quienes adopten el
acuerdo concreto. En particular, y a efectos de corregir ciertos defectos
constatados durante la fase de estudio del entonces Proyecto de Ley, el
legislador prefirió asumir una regulación expresa de dos fórmulas particulares:
la Oferta de Venta Directa y la Venta como Unidad Económica.
• Oferta de compra directa
Básicamente, su procedencia concursal al amparo del Libro IV del Código
de Comercio se configura en el artículo 123, es decir, se trata de aquellas vías
que exigen, además de una alta aprobación, el consentimiento del fallido. Esta
técnica o método de venta suele ser bastante simple y comienza su ejecución
mediante una propuesta o "negocio jurídico unilateral por medio del cual una
parte propone a otra la celebración de una determinada convención, de modo
tal que, aceptada pura y simplemente, quede perfecto el negocio" 182. Existe
generalmente una carta remitida al Síndico en su calidad de administrador de
los bienes concursados donde el oferente manifiesta su interés en adquirir
150
bienes pertenecientes al fallido y, usualmente, propone también un precio y
garantías de seriedad. Como contrapartida, es decir, como un camino para
fortalecer su posición negociadora, ese interesado plantea un plazo de validez
de la oferta, intentando que la Junta de Acreedores y el fallido, previa
información del Síndico, adopte una pronta decisión. El propósito subyacente
es someter al órgano decisorio a la disyuntiva de preferir dinero efectivo casi
inmediato, pero con un importante descuento en relación al precio proyectado
que podría obtenerse en cualquier otra fórmula más temporalmente extensa y
onerosa.
Nuestra nueva legislación, en su artículo 222, nos indica que la oferta debe
dirigirse por escrito al Liquidador, requisito en general bastante simple y que se
explica por sí mismo: es necesario contar con una constancia expresa acerca
de la existencia de la oferta y de las demás características que la rodean.
Frente a ella, el Liquidador la comunica o pone en conocimiento de los
acreedores en la Junta más próxima, o bien, hace uso de la facultad prevista
en el artículo 199 letra b), esa es, instar por la celebración de una Junta
Extraordinaria. Sin embargo, uno de los más significativos defectos de este
método de realización viene dado por la dificultad que pueden sufrir los
acreedores a la hora de determinar el valor de mercado de los bienes objeto de
interés. En otras palabras, saber con mediana certeza si la oferta es
sustancialmente menor al valor comercial de la cosa, a fin de adoptar un
acuerdo fundado.
Por su parte, no necesariamente el Síndico/Liquidador puede servir de
referencia, sobre todo tratándose de procedimientos en que convergen bienes
de difícil valoración o con mercados muy cerrados 183. Este inconveniente se ha
intentado superar, a nuestro juicio exitosamente, en la descripción del artículo
123 de la Ley Nº 20.720, el que podemos desglosar en los puntos siguientes:
— Primeramente, si la Junta de Acreedores, con Quórum Especial,
votafavorablemente la oferta del caso, no es necesario agregar nada más. En
efecto, se trata de una decisión con alta aprobación y, por ende, el legislador
entiende que esa elevada votación representa una opción representativa de
conocimiento y conformidad con lo propuesto. Sólo corresponderá, entonces,
perfeccionar la venta según sus condiciones particulares;
— En segundo lugar, pudiera configurarse una situación en que no
se alcance el Quórum Especial. En este caso, simplemente la oferta se
entenderá desestimada o rechazada, sin mayores consecuencias. Pero existe
una alternativa: votar, con Quórum Calificado, o sea, con una exigencia menor
a la anterior, que los bienes sobre los cuales versa la propuesta sean ofertados
al martillo, estableciéndose que el mínimo para efectuar posturas por cualquier
interesado deberá corresponder al monto contenido en la oferta inicial. Esta
modificación legal tiene un claro sentido: a los acreedores conocer el precio de
mercado del bien. Bajo esta perspectiva, si el precio mínimo del remate
(idéntico al precio ofertado) estaba por debajo de lo habitual, tal circunstancia
atraerá postores dispuestos a pagarlo, ya que lo verán como una oportunidad.
Acto seguido, si la atracción se mantiene, serán las pujas en sí mismas las que
llevarán el valor a lo que el mercado estime pertinente. Por supuesto que el
oferente originario podrá participar libremente en la subasta, adjudicándose en
definitiva, como siempre, el que oferte más. En caso contrario, es decir, si el
151
precio propuesto (mínimo del remate) era razonablemente acorde con las Entre las discusiones que se tuvieron en mente al momento de abordar la
características de la cosa, su estado de conservación, etc., la voluntad de tarea de entregar un Proyecto de Ley, podemos mencionar las siguientes:
asistir y pujar será baja o incluso nula. En este último caso, o sea, una subasta a) Legitimación activa en cuanto a la determinación: una concurrente
sin postores, se materializará la oferta de compra directa, en los términos controversia se construía en orden a esclarecer quién se encontraba
pactados. jurídicamente habilitado para calificar un determinado conjunto de bienes como
Unidad Económica. El punto, en principio, parecía estar resuelto en el mismo
• Venta como unidad económica artículo 124 del Libro IV del Código de Comercio, en el entendido que la
descripción normativa permitía entender que tal carga recaía en la Junta de
Sin lugar a dudas que, dentro de cualquier procedimiento liquidatorio de
Acreedores, bastando recordar que si podía votar la enajenación como Unidad
naturaleza concursal, esta fórmula integral presenta grandes ventajas para
Económica —acto posterior—, se mostraba concordante con que pudiera
todos los intervinientes e incluso para el resto de la comunidad. Tales
decidir qué la integraba o concurría a ella —acto anterior—. Como fuere, el
escenarios se construyen a través de la fundada proyección de una mayor
debate se configuraba desde la óptica del inciso segundo del citado artículo,
recuperación del crédito, un mantenimiento de las relaciones contractuales del
que permitía al Síndico formular una oposición fundada a dicho acuerdo, la que
concursado (entre las que destacan los contratos de trabajo) y, en síntesis, es
en definitiva sería resuelta por el Juez de la quiebra. Así las cosas, era
una de las vías más idóneas para la consecución empírica de principios de
perfectamente posible que el administrador concursal obstara al acuerdo o que
índole económica-jurídica, tales como "salvataje o salvamento empresarial",
algún acreedor se sumara al reproche, sea mediante una presentación
"conservación de la unidad productiva", "funcionamiento continuo en otras
innominada o a través de una incidencia de nulidad del acuerdo de Junta. Por
manos", entre otros. Nuestro legislador, en la misma dirección, siempre ha
regla general, el fundamento de la oposición radicaba en que los bienes
estado consciente de la relevancia de este método, entregándole un detallado
involucrados en la Unidad Económica no la configurarían, vale decir, que ese
tratamiento en las disposiciones contenidas en el artículo 124 y hasta el 129 del
conjunto, valorado en relación a una actividad productiva específica, no era por
Libro IV del Código de Comercio. A pesar de ello, nos encontramos con que, en
sí mismo una convergencia industrial sistemática, autosuficiente e integral 185.
la práctica, se han suscitado diversas discusiones o controversias sobre su
En este caso, situar en el sentenciador el deber de resolver si estábamos en
operatividad, las cuales, unidas a ciertas complejidades jurídicas y a
presencia de una Unidad Económica implicaba una misión titánica y
desventajas objetivas, la convierten en una figura que, aun reconociéndose
particularmente compleja, la que se hacía aún más inabarcable tratándose de
casi unánimemente su conveniencia, tiene menor aplicación que la sería
fallidos que ejecutaban actividades económicas de gran especificación o de
deseable184.

152
giro múltiple. Finalmente, frente al pronunciamiento del juzgador, el régimen de
recursos convertía a la VUE en una opción escasamente atractiva, lenta e
ineficiente; b) Rol administrativo: durante bastante tiempo existió una marcada
tendencia del ente fiscalizador de la labor de los Síndicos a exigir del
administrador concursal la realización de una apreciación personal en orden a
si la VUE lo era efectivamente, aspecto que claramente agregaba un ítem
adicional que podía incidir en el éxito de la fórmula.
En el área de las desventajas, nos encontramos nuevamente con la voluntad
del legislador orientada a efectuar la VUE en pública subasta, al mejor postor y
ante el tribunal de la quiebra. Los menoscabos derivados de situar
necesariamente estas ventas ante el juez de la quiebra nos remite a las
mismas dificultades que hemos abordado previamente en esta misma obra. Tal
como en otras situaciones, el curso ordinario de las cosas nos sugiere que los
operadores del derecho concursal han recurrido a creaciones más bien
cosméticas con la intención de permitir VUE fuera de la órbita del juez de la
quiebra. Las identificaremos en nomenclaturas particulares como Ventas como
Unidad Productiva, Ventas en Único Lote o incluso en ventas con "adición",
vale decir, casos en que la sola circunstancia de pujar por un determinado bien,
importa incluir necesariamente otro u otros bienes, sea en forma directa o bien
mediante una especie de derecho preferente a incluirlo en el proceso
adjudicatorio.
Con la finalidad de superar las deficiencias constatadas, el legislador
concursal optó por el fortalecimiento de la VUE, teniendo siempre en
consideración su conveniencia en procedimientos liquidatorios, donde "una
rápida adjudicación de la empresa en marcha al mejor postor será, en la
mayoría de los casos, la mejor solución para la insolvencia del deudor. Esta
realización de la masa activa (es decir, la masa que continúa en
funcionamiento) también permitirá, en muchos casos, conservar las relaciones
de trabajo existentes"186. En concreto, esas modificaciones o
perfeccionamientos pueden resumirse en las menciones que se indican a
continuación:
a) Conforme a lo establecido en el artículo 207, interpretado armónicamente
con el artículo 208 y el 217, todos de la Ley Nº 20.720, nos muestran que tanto
los bienes que integran la Unidad Económica así como la calificación de ese
conjunto como tal, es una facultad radicada en la Junta de Acreedores;
b) Desde la mirada comercial y tributaria, nuestro país carece de una
definición de Establecimiento de Comercio 187, omisión que sin embargo no
obsta a que su venta sea un hecho gravado impositivamente. Esta venta,
según lo preceptuado en el artículo 8º letra f) del D.L. Nº 825 de 1974, artículo
9º, inciso segundo del D.S. Nº 55 del Ministerio de Hacienda de 1977, Circular
Nº 84 del año 2001 del Servicio de Impuestos Internos y en los Oficios Nº 1.545
del año 2003 y Nº 3.260 también del año 2003, ambos de la misma repartición
fiscal, se encuentra gravada con IVA (siempre que tenga lugar antes de 12
meses contados desde la iniciación de actividades o adquisición de un
establecimiento de comercio y sin perjuicio del impuesto que afecte a los
bienes propios del giro). Es evidente que tal circunstancia aumenta los costos
de transacción y, en el escenario concursal, desincentiva la utilización de la
VUE tratándose de establecimientos de comercio. Lo expuesto ha justificado la
153
inclusión prevista en el artículo 220 de la Ley Nº 20.720, que derechamente
excluye la calificación de establecimiento de comercio a cualquier Venta como
Unidad Económica, lo que a todas luces la hace más atractiva para el
inversionista y aumenta las proyecciones de recupero crediticio para los
acreedores.
c) No solamente en Chile pueden presentarse inconvenientes tratándose de
casos en que la VUE incluya bienes gravados con prenda o hipoteca. En la
legislación comparada se han advertido algunos obstáculos que se abordan
desde diversas perspectivas, destacándose entre ellos los relativos a la vía en
que participan esos bienes dentro de la venta. Condensa la materia la visión
conforme a la cual "deben formarse lotes de valuación con bienes gravados a
favor de los créditos con privilegio especial, a los efectos de separar del precio
final el porcentaje correspondiente a ese lote y destinarlo hasta donde alcance
188
a la satisfacción de los acreedores prendarios e hipotecarios" . Este ejercicio,
es decir, esclarecer los límites de la concurrencia del acreedor hipotecario o
prendario en la VUE descansa, naturalmente, en que en esa unidad participa la
cosa gravada. Nuestro Código de Comercio, en el artículo 125 del Libro IV, en
su inciso segundo, nos entrega una solución o más bien una forma específica
de valorizar o cuantificar el derecho del acreedor hipotecario o prendario en la
VUE: "Cuando en la unidad económica hubiere bienes afectos a gravámenes
constituidos en favor de terceros, se indicará específicamente en las bases la
proporción que en el precio total corresponda a cada uno de dichos bienes,
para el solo efecto que tales terceros puedan hacer valer los derechos que
procedan dentro del juicio de quiebra". A mayor abundamiento, y en razón que
a esta clase de acreedores les queda vedado el derecho a realizar en cuerda
separada la garantía de su crédito, en una vez acordada la VUE según lo
prevenido en el artículo 126 del Libro IV del Código de Comercio, pareciera que
la única controversia que pudiera construirse sería la referente al monto
concreto que ese acreedor podrá percibir una vez realizada la venta. El primer
aspecto que es menester aclarar es que, como en buena parte de las materias
concursales, los puntos a abordar surgen de la combinación entre crédito
verificado/reconocido e incidencia de ese crédito en el total del pasivo del
deudor o en el pasivo de la quiebra, según sea el requerimiento legal para la
materia que fuere del caso. Respecto de la VUE, el quórum requerido para la
validez del acuerdo es de más de la mitad del total pasivo de la quiebra. Pero,
además, debemos indicar específicamente en las bases la proporción que le
corresponda a la garantía en el precio. Veamos cómo interactúan estos
elementos dependiendo de las circunstancias de una bancarrota en particular,
partiendo de la base intelectual que nos encontramos frente a una hipoteca y
que el acreedor beneficiado por ella es un Banco. De esta forma podemos dar
un cariz más cotidiano a esta materia:
i. Situación en que el crédito del Banco importa un quórum elevado. En este
sentido, pensamos que cualquier análisis no tiene demasiado destino, toda vez
que por tratarse de un crédito mayoritario, la decisión definitiva de proceder a la
VUE dependerá precisamente del Banco. En otras palabras, si lo considera
conducente a sus intereses, propondrá el acuerdo y lo votará favorablemente,
bastando tan solo otro acreedor que le secunde en su voluntad para alcanzar,
en nuestro ejemplo, los quórum legales. Acto seguido y nuevamente haciendo
valer su mayor importancia relativa en la Junta, es altamente probable que, al
momento de confeccionar las Bases, la proporción asignada también será
154
determinada por el mencionado acreedor. No está demás recordar que esta
realidad de prevalencia no viene dada por circunstancias adicionales o
inexistentes respecto de acreedores valistas o, dicho de otro modo, que
concurra amparada en una especie de posición dominante de los bancos, etc.
En realidad, no es más que la aplicación aritmética de un crédito que ostenta
un carácter mayoritario y donde, en los hechos, terminará adoptándose el
acuerdo que estime puesto que goza de la mayoría. Es cierto que, al tenor del
artículo 102 del Libro IV, deberá obtener el apoyo de otro acreedor para hacer
vinculante la decisión, pero entendemos que tal requisito no reviste tantas
dificultades para su concreción.
ii. Situación en que el Banco no es acreedor mayoritario y su crédito
es superior al valor de la garantía considerada separadamente. Nos referimos
al caso en que el Banco ha verificado y se le ha reconocido, siempre
conforme al Libro IV del Código de Comercio, un crédito de $ 100.-, mientras
que la garantía, valorada como tal y fuera del ámbito de la Unidad Económica,
vale $ 50.- En este escenario y sin considerar ningún otro factor relevante —
que existe, pero será abordado más adelante—, pensemos que el Banco vota
en contra de la VUE, Su voto se ve diluido por su escasa entidad dentro del
total del pasivo de la quiebra y la única oportunidad que le va quedando es que
al menos la proporción del precio total que le corresponderá sea equivalente al
precio que habría obtenido si hubiera realizado su garantía por cuerda
separada. A continuación, nuevamente el Banco podría verse afectado
mediante una proporción más baja, por ejemplo, para beneficiar a los
acreedores valistas. En este escenario, conviene preguntarse qué entendemos
por proporción, vocablo que invoca el mismo artículo 125 del Libro IV del
Código de Comercio. Pareciera que el término más idóneo sería porcentaje,
dándose al Banco la posibilidad de discutirlo ante el juez de la quiebra, versión
que se refrenda al revisar obras doctrinales nacionales más cercanas a la
época de dictación de la Ley Nº 18.175, hoy Libro IV del Código de
Comercio189. Nosotros somos de la misma idea, pero reconociendo una enorme
dificultad: cuando el criterio de valoración es el porcentaje en la VUE confluyen
factores objetivos y subjetivos. Entre los primeros destacan los parámetros que
usualmente son revisados en una tasación: avalúo fiscal, precio de venta de
propiedades cercanas, valor del metro cuadrado en la zona, opción de cambiar
el uso del suelo, entre otros. Entre los segundos, podemos mencionar,
fundamentalmente la incidencia que ese inmueble tiene en una VUE: habrá
veces en que esa finca tendrá un rol complementario al giro, pero habrá otras
en que será, aprovechando la valiosa nomenclatura que nos aporta el
Procedimiento Concursal de Reorganización, "esencial", de manera que sea
inconcebible ver una Unidad Económica prescindiendo de tal inmueble.
Pensamos que la segunda de las tareas impone al tribunal de la quiebra una
carga de trabajo que va bastante más allá del ejercicio de la jurisdicción. En
efecto, lo que en realidad se estaría pidiendo del sentenciador sería una labor
que excedería con mucho los estrechos márgenes de la concursalidad, los que
se ven aún más angostos en atención a la necesidad de resolver a la brevedad
posible, casi febrilmente. Determinar la incidencia que un bien tiene en una
Unidad Económica importa información contable, económica, referencias
concernientes al proceso productivo propiamente tal, cuadros comparativos con
competidores, planes de negocio, entre otros muchos antecedentes
complementarios. Ha sido, justamente, esta circunstancia, la que movió al
155
legislador a intentar crear un régimen alternativo, el que estudiaremos en esta
misma obra. Adicionalmente, forzoso es reconocer que, en nuestro ejemplo, la
posición del Banco se ve notoriamente desmedrada: pensemos que los
elementos objetivos puede acreditarlos con la problemática de toda tramitación
judicial (la que se ve agravada probatoriamente al recordar que, tratándose de
tasaciones, o bien nos encontramos con que son documentos confeccionados
por la misma parte que los hace valer y en su propio beneficio o bien, si es
concomitante a la época de la VUE, se agrega su carácter dirigido o ex
profeso, orientada derechamente a ese incidente en particular); pero los
subjetivos le están prácticamente vedados. En efecto, esa información
descansa en el fallido o, en el mejor de los casos, ha sido incautada por el
Síndico. El primero, podría sin grandes esfuerzos, entrabar en grado sumo el
acceso a tales instrumentos; mientras que el segundo podría razonablemente
abrumado por cerros de papelería donde encontrar textos concretos puede
llegar a ser un calvario.
En este nivel, el Banco 190, que siempre ha instado por el ideal del mayor
porcentaje posible, debe resignarse a una insuficiente rendición de pruebas,
carencia que necesariamente incidirá en el monto final a determinar.
iii. Situación en que el Banco no es acreedor mayoritario y su crédito es
inferior al valor de la garantía considerada separadamente. En este panorama,
es claro que la posición del Banco es completamente distinta a la indicada en el
ejemplo precedente. En esta oportunidad, bastará con que se le reconozca ese
porcentaje, el que en la gran mayoría de las situaciones será equivalente al
total del crédito. Sin embargo, puede darse una particularidad: si la misión
propia de esta clase de materias es determinar el porcentaje entendido como
proporción, es posible que el valor a percibir por el Banco, en caso de una
adjudicación elevada en una VUE especialmente atractiva, acceda a su crédito.
Un ejemplo puede ayudarnos: al Banco se le ha reconocido un 20% en la venta
de la Unidad Económica. El precio mínimo del conjunto es de $ 100.- y el
crédito del Banco es de $ 20.- El postor se ha adjudicado la Unidad Económica
en $ 200.- El criterio sería que el Banco debería percibir $ 40.-, que es el 20%
del valor total de la Unidad Económica. Usualmente nos encontramos, en estos
casos, con topes convencionales previos, los que tratan evitar situaciones de
enriquecimiento sin causa, riesgos que la nueva legislación concursal se ha
preocupado de abordar, en nuestro criterio, satisfactoriamente.
• Sentido y alcance del artículo 219 de la Ley Nº 20.720
La norma del artículo 219 reconoce la misma necesidad ya expresada en el
Libro IV del Código de Comercio, esa era, determinar previamente la extensión
en la concurrencia del acreedor hipotecario o prendario en la VUE, pero
modifica el criterio conforme al cual se especifica esa intervención. Así, si en el
Libro IV del Código de Comercio el factor era la proporción, concepto que
hemos analogado a porcentaje, en la Ley Nº 20.720 es precio, valor monetario
en que se estima algo191. "Existen tres términos claves en la definición de valor
en las tasaciones: costo, precio y valor de mercado. En primer lugar está el
costo, el cual también a veces es llamado valor intrínseco, que representada la
suma de dinero, o de otra mercadería de intercambio, que se ha invertido en la
ejecución de una construcción, o en la producción de un objeto cualquiera (...).
En segundo lugar está el precio, que representa la cantidad de dinero que un
156
comprador está dispuesto a pagar y un vendedor está dispuesto a recibir, por
una cierta cantidad de un producto en una transacción. Por último tenemos el
valor de mercado, que es la cantidad estimada por la cual, en la fecha de
valoración, se intercambiaría voluntariamente una propiedad entre un
comprador y un vendedor en una transacción libre después de una
comercialización adecuada en la que cada una de las partes ha actuado
experimentada, prudentemente y sin presiones, siguiendo un comportamiento
racional de la oferta y la demanda"192. La ventaja de este método, en nuestro
modo de ver la concursalidad, en desmedro del factor porcentaje, es que su
determinación resulta más accesible para todos los involucrados. Esta mayor
facilidad se construye sobre la base de la completa preeminencia de los
factores objetivos que hemos señalado en esta misma obra, los que, aplicando
la cita precedente, incluyen elementos materiales y comparativos, que habilitan
para obtener conclusiones o sugerencias más acordes con la realidad. Es
cierto, por otro lado, que la prescindencia de los componentes subjetivos,
básicamente, la incidencia que ese bien tiene en la Unidad Económica
propiamente tal, puede ocasionar una cierta distorsión comercial, pero
entendemos que el hecho de incorporar procedimientos que involucran pujas u
oportunidad de aumentar posturas, habilita a que el mercado logre los
equilibrios buscados, liberando al tribunal de una tarea que no parecía serle
idónea.
A efectos de hacer aún más llevadera la tramitación y teniendo en mente los
documentos que suelen incorporarse en cualquier análisis al menos referencial
para precisar el valor de un inmueble, el mismo artículo 219 de la Ley
Nº 20.720 nos entrega un régimen operativo particular:
* Primeramente, la fijación del precio sujeto a garantía es una materia que
se vota, o sea, es entregada al acuerdo de la Junta de Acreedores. Al igual que
la decisión en sí misma de optar por la VUE como vía de realización de los
bienes de la Empresa Deudora, la definición del precio exige Quórum Simple;
* Luego, existe un criterio original o primigenio, a saber, el Avalúo Fiscal
pertinente al semestre del año en que el acuerdo es adoptado. Este estándar
será aplicable cuando el acreedor hipotecario no concurra a la Junta de
Acreedores en que la decisión se discute. En este sentido, la disposición en
análisis ratifica un razonamiento concursal que recubre el régimen decisorio del
Procedimiento Concursal de Liquidación, ese es, fomentar la asistencia, el
impulso de los propios acreedores, su involucramiento en las materias del
concurso y la manifestación de la voluntad del verificante. También será
procedente aplicar el Avalúo Fiscal en caso que, asistiendo el acreedor o su
representante, manifieste su conformidad con el criterio ya mencionado. Junto
a lo anterior, y siempre que medie aceptación expresa, que conste en Acta por
parte del acreedor hipotecario, podría incluso valorarse el bien sobre el cual
recae la hipoteca en un valor menor al Avalúo Fiscal. En una primera mirada
pareciera que nos encontramos frente a un absurdo, debido a que el avalúo en
estudio habilita para la especificación del Impuesto Territorial, existiendo un
extendido consenso en orden a que su monto no refleja el valor comercial del
inmueble en cuestión193. Pero es posible y no tan ajeno a la lógica concursal
que un acreedor hipotecario pueda estar de acuerdo o instar por un precio
inicial bajo. En efecto, tratándose de casos en que el crédito verificado sea
sustancialmente menor al valor de mercado de la garantía (piénsese en un
inmueble que vale $ 100.- y el crédito del acreedor es $ 5.-), el verificante no
157
tendrá mayores inconvenientes en que el monto sea subjetivamente pequeño,
ya que su único raciocinio es alcanzar la plena satisfacción de su acreencia la
que además opera como límite;
* Con todo, es posible que la Junta de Acreedores determine, por ejemplo,
hacer efectiva la valoración de la garantía sobre la base del Avalúo Fiscal,
desestimando el parecer del acreedor que propendía a un mayor valor —
buscando la máxima equivalencia viable entre asignación de precio y crédito
propio, a fin de cubrir o ver pagada la mayor cantidad de deuda con el precio
de la garantía—. En esta hipótesis, se configura el derecho a rectificación. Hay,
entonces, una oportunidad real de involucrar al tribunal que conoce de la
liquidación a objeto, dentro de tercer día hábil desde la adopción del acuerdo.
La intención será que el juzgador pueda entregar una valoración distinta,
permitiéndose siempre que el acreedor pueda acompañar una tasación, la que
será tenida presente por el tribunal. Así, queda jurisdiccionalmente a resguardo
el derecho del acreedor hipotecario en orden a instar por una concurrencia en
precio más coherente con el valor objetivo del inmueble. Finalmente, la
diferencia tratándose del acreedor prendario radica en que en vez de aplicarse
como criterio inicial el Avalúo Fiscal, será el precio que asigne el Liquidador.
6. TÉRMINO DEL PROCEDIMIENTO
La administración del concurso o más bien la extensión del mismo en el
tiempo no puede quedar supeditada a interpretaciones variadas en lo
concerniente a su término efectivo. De una primera lectura a las disposiciones
del Libro IV del Código de Comerciose concluye que esta gama de visiones no
debería tener lugar, en el entendido que el artículo 157 y siguientes son claros
al tratar al sobreseimiento, concretamente el definitivo del artículo 164 del
citado cuerpo legal. No obstante, durante el tiempo de estudio de la legislación
en ciernes, se constató que muy pocas quiebras llegaban a esta fase,
básicamente porque faltaba interés de los partícipes en obtener esa
declaración194. Pero, adicionalmente, se fueron sumando exigencias
estadísticas, administrativas e incluso de mero control técnico para esclarecer
cuándo podía válidamente dar por terminada una quiebra.
Son conocidas las argumentaciones en variados sentidos: la presentación
de la Cuenta Definitiva de Administración del Síndico 195, su aprobación196o
incluso posturas un tanto más amplias pero difíciles de manifestar, como por
ejemplo, la realización de todos los bienes del fallido o la ejecución del Reparto
Definitivo de Fondos. Como fuere, pareciera que la existencia de distintas y
legítimas perspectivas es poco recomendable para el funcionamiento atildado
del sistema197. Así se entendió también por el legislador: el artículo 254 y
siguientes de la Ley Nº 20.720 consagra la Resolución de Término, la cual
importa un hito concreto para situar la finalización del procedimiento, sea de
oficio por el tribunal, a petición de uno o más acreedores o de la
Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento. Un importante efecto de
la Resolución de Término, una vez ejecutoriada, es que por el solo ministerio
de la ley se entienden extinguidos los saldos insolutos de las obligaciones
contraídas por la Empresa Deudora antes del inicio del Procedimiento
Concursal de Liquidación. En otras palabras, muchas veces, por no decir que
en la gran mayoría de los casos, los acreedores no pueden ver solucionada la
totalidad de su crédito. Actualmente, esa persecución civil por lo pagado se
158
veía atenuada por el efecto contable que suponía el otorgamiento por parte del
Síndico del denominado Certificado de Incobrabilidad, que permitía al acreedor
acceder a tal calificación y comprobar ante las autoridades que había agotado
las instancias de cobro del mencionado crédito. De hecho, para muchos
acreedores, el procedimiento de quiebra terminaba justamente con la recepción
de este instrumento198. Hoy, la nueva legislación entrega un texto expreso que
va en la misma dirección y otorga mayor certidumbre a los involucrados,
permitiendo el reingreso de la Empresa Deudora al tráfico económico en forma
más expedita.
CAPÍTULO V PROCEDIMIENTOS CONCURSALES APLICABLES A LA PERSONA DEUDORA
INTRODUCCIÓN
En Chile, uno de cada cuatro trabajadores gasta más de lo que recibe 199.
Inicialmente, esta aseveración constituiría un imposible, puesto que nadie
puede gastar más dinero del que tiene. Es aquí donde surge el crédito, el
endeudamiento, la compra a plazo, las tarjetas de crédito bancarias o de casas
comerciales, los préstamos informales. Por eso no es de extrañar que el 79,1%
de los trabajadores reconozca expresamente que realiza continuamente
compras a crédito en cualquiera de sus formas. A su turno, de ese total de
compras en cuotas, el 30,2% de los trabajadores cree que llegada la época de
vencimiento estará en condiciones de solucionar el pasivo 200. Paralelamente,
este mayor acceso a vías de financiamiento, motivado por factores
emocionales que fomentan una imperiosa necesidad de satisfacer necesidades
que en otro momento ni siquiera rondarían por nuestra cabeza, así como una
desesperación rayana en lo insano en orden a evidenciar un buen pasar o el
éxito en los emprendimientos, ha disparado los niveles de morosidad también
en otras latitudes201. Poco a poco, la familia y en particular las personas que la
integran y que forman parte de la fuerza de trabajo, comienzan a sufrir
muestras de agobio por la incapacidad real de pagar sus deudas, cayendo en
invasivos procedimientos de cobranza extrajudicial e incluso a persecuciones
judiciales en que el embargo y posterior retiro y realización de bienes puede
dejar en la calle al grupo completo.
Ya en el año 2006 el Servicio Nacional del Consumidor indicó que las
familias endeudadas se exponían a considerables grados de vulnerabilidad 202,
concepto particularmente elocuente y que, a la vez, evidencia la urgencia de
adoptar medidas mitigadoras de tal estado. Nos encontramos, entonces, en
una sociedad de consumo que ha pasado a convertirse en una sociedad
consumista: se trata de un grupo social en que la capacidad individual de cada
sujeto en orden a querer o anhelar determinados bienes o servicios debe ser
alienada y reemplazada como fuerza externa capaz de manipular en forma
efectiva y eficiente las probabilidades de elección en dichos bienes o servicios
sobre la base de velocidad, exceso y desperdicio203.
159
 Si bien existen diversas interpretaciones sobre el concepto
sobreendeudamiento, el Banco Central de Chile nos recuerda que una de ellas
consiste en la situación planteada cuando un individuo tiene dificultades para
cumplir, o no está cumpliendo, con el pago de sus obligaciones —deuda,
204
seguros, impuestos, servicios básicos, etc. . Frente a esta situación, como
dijimos, los diferentes ordenamientos jurídicos reaccionan creando vías
regladas para permitir respiros financieros, reemprendimientos y tratamientos
más acogedores para personas naturales insolventes. Como se señaló en la
Introducción, Colombia cuenta con el Decreto 2677 del 21 de diciembre de
2012, donde entrega una regulación precisamente de la insolvencia del deudor
persona natural no comerciante, aspecto que también es abordado por los
Estados Unidos de Norteamérica a través del Capítulo 13 de su legislación
concursal. Chile, por su parte, ha decidido dar protección a sus habitantes por
medio del tratamiento sistemático de la insolvencia de la persona natural, la
que normativamente, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2º Nº 25, se define
por exclusión, vale decir, será Persona Deudora aquella que no ingrese dentro
de la conceptualización de Empresa Deudora. Serán, entonces, las personas
naturales contribuyentes de segunda categoría (asalariados), también personas
naturales que reciben ingresos de fuentes no gravadas (montepíos,
jubilaciones, etc.) y otros sujetos de crédito como estudiantes y personas que
han optado por trabajar al interior de sus propios hogares, en beneficio del
diario vivir del grupo.
Pensamos que nuestro país simplemente no podía resistir mayor tiempo sin
un cuerpo legal que abordara y diera soluciones a la incapacidad de pago de la
persona natural. No estamos olvidando, ciertamente, que las disposiciones del
de Libro IV del Código de Comercio eran perfectamente aplicables a la persona
natural, tanto aquellas que podían ser catalogadas como deudores calificados
como las que por defecto fueran deudores civiles. El punto radicaba en que la
necesaria intervención de los tribunales, los costos asociados, la pérdida en la
administración de los bienes presentes, junto con toda la carga de descrédito y
escarnio público de la legislación concursal, hacían que muy pocas personas
naturales se sometieran voluntariamente al concurso. De igual forma, las
nociones de prelación de créditos y de llamamiento general de los acreedores,
incentivaban a éstos a preferir ejecuciones individuales. Con todo, existen
casos de quiebras de personas naturales, pero claramente no reflejan el real
alcance de la insolvencia en nuestro país.
1. EL PROCEDIMIENTO DE RENEGOCIACIÓN
El sustrato rector es, sobre todo, la voluntariedad. Por parte de la Persona
Deudora, tiene que existir el convencimiento de encontrarse en una situación
económica crítica que le perjudica y también daña su entorno, y por parte de
los acreedores, la disposición a participar en procesos de renegociación
dotados de flexibilidad y que permitan alcanzar soluciones satisfactorias para
todos los partícipes.
El artículo 261 regula la apertura del procedimiento señalando que éste se
inicia ante la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento (SIR) a
través de la presentación de una solicitud; la referida solicitud deberá
presentarse adjuntando los siguientes antecedentes:
160
"a) Declaración jurada con una lista de las obligaciones del Deudor, Este servicio público que se relaciona con el Poder Ejecutivo a través del
vencidas o no, sean o no actualmente exigibles, y de todos sus acreedores Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, reemplazante de la
con indicación del monto adeudado a cada uno, o su saldo, según Superintendencia de Quiebras y de su ligazón administrativa con el Ministerio
corresponda, expresando el nombre, domicilio, teléfono, correo electrónico de Justicia, asume la función de "facilitadora de acuerdos en el procedimiento
del acreedor y su representante legal, en su caso y si lo conociere, y de renegociación de la persona natural, el que ahora será un procedimiento
cualquier otro dato de contacto de cada uno de ellos; administrativo y gratuito, que permitirá resolver la situación de
sobreendeudamiento o insolvencia de una persona natural, en base a acuerdo
b) Declaración jurada con la singularización de todos los ingresos que con sus acreedores"205. Será ante esta repartición ante quien se sustanciará el
percibe, por cualquier causa, sean éstos fijos o esporádicos, acompañando Procedimiento Concursal de Renegociación de la Persona Deudora,
al efecto los antecedentes que los acrediten; analogable en sus fines y objetivos al Procedimiento Concursal de
Reorganización de la Empresa Deudora.
c) Declaración jurada con el listado completo de sus bienes, con indicación
de aquellos que las leyes declaren inembargables, y de los gravámenes y 1.2. Requisitos para dar curso
prohibiciones que les afecten; al Procedimiento de Renegociación

d) Una propuesta de renegociación de todas sus obligaciones vigentes; Las exigencias legales para ampararse en el sistema son especialmente
bajas, lo que es de toda lógica si se tiene en mente que su finalidad fue crear
e) Una declaración jurada en que conste que es Persona Deudora o que,
una "herramienta real para todos aquellos ciudadanos que alguna vez tengan
habiendo iniciado actividades comerciales, no haya prestado servicios por
que enfrentar la experiencia de vivir una crisis financiera, ofreciéndoles un
dichas actividades durante los veinticuatro meses anteriores a la
sistema justo y eficiente para poder sobrellevarla con éxito"206.
presentación de la referida solicitud, y

a) El primer requisito, que puede parecer obvio, es que el sujeto interesado

f) Una declaración jurada en que conste que no se le ha notificado de la
sea precisamente una Persona Deudora, conforme a los elementos de
demanda de Liquidación o de cualquier otro juicio ejecutivo iniciado en su
identificación que mencionamos precedentemente.
contra que no sea de origen laboral".

1.1. Rol de la Superintendencia

161
 b) El segundo, al tenor de lo establecido en el artículo 260 de la Ley
Nº 20.720, es netamente económico:
• La Persona Deudora debe tener dos o más obligaciones vencidas por más
de 90 días corridos, actualmente exigibles, provenientes de obligaciones
diversas, cuyo monto sea superior a 80 unidades de fomento.
Al hablar de obligación debemos considerar un fundamento más clásico o
tradicional según el cual "es un vínculo, vale decir, una relación entre personas
determinadas, en virtud del cual una de ellas se encuentra en la necesidad de
dar, hacer o no hacer alguna cosa, respecto de la otra" 207, pero sin olvidar el
sustrato monetario, es decir, se trata de obligaciones de dinero, en que lo
adeudado es precisamente ese género, es decir, lo que comúnmente
conocemos como deuda. A continuación, la idea de actualmente exigible nos
reconduce a la regla general donde "las obligaciones produzcan sus efectos de
inmediato, sin limitaciones o restricciones. La intención de las partes será
obtener inmediatamente los beneficios de la obligación" 208, o en otras palabras,
vínculos jurídicos cuya existencia o efectividad en cuanto hacerlos cumplir no
se ven constreñidos por modalidades. Asimismo, la referencia a obligaciones
diversas no indica que la causa que dio origen a la deuda sea diferente en uno
y otro caso209.
c) Finalmente, un requisito negativo:
• Que la Persona Deudora no haya sido notificada de cualquier demanda
ejecutiva (salvo de origen laboral), incluyendo la demanda de un Procedimiento
Concursal de Liquidación.
1.3. Sujeto activo
Dijimos que se trata de la Persona Deudora, pero es conducente recalcar
que sólo ella puede dar inicio al procedimiento administrativo ante la SIR. Es la
única habilitada para determinar si se encuentra o no en la situación prevista
por el legislador y si debe o no acudir a las vías de auxilio institucional. En caso
que decida hacerlo, bastará que llene la Solicitud o Formulario disponible en las
dependencias de la SIR o en su sitio web y acompañe los documentos que se
indican en el artículo 261 de la Ley Nº 20.720.
1.4. Tramitación del Procedimiento de Renegociación
a) Examen de Admisibilidad:
La SIR, una vez recibida la Solicitud de la Persona Deudora y los
antecedentes complementarios, tiene cinco días hábiles para examinar lo
aportado y resolver acerca de su pertinencia. En caso que la estime
concurrente, dictará la Resolución de Admisibilidad. En caso contrario, fijará un
plazo razonable para que el interesado pueda corregir o subsanar las
inadecuaciones o falencias que el servicio hubiere advertido. Existe, además,
una tercera opción: declarar derechamente inadmisible una Solicitud, sea por
162
no haber dado cumplimiento a los requisitos legales o por expiración del plazo
legal para hacerlo.
b) Resolución de Admisibilidad:
El artículo 263 de la Ley sobre Insolvencia y Reemprendimiento es una
norma de particular trascendencia en nuestra nueva legislación: en ella no
solamente se condensan una serie de datos tendientes a una adecuada
individualización del interesado que se ampara en el procedimiento, sino
además de ella emanan efectos concursales que se producirán desde que sea
publicada en el Boletín Concursal, efectos que son similares a los existentes
tratándose del Procedimiento Concursal de Reorganización en lo referido a la
denominada Protección Financiera Concursal. Procesalmente, esta resolución
indica también la fecha, hora y lugar en que se celebrará la denominada
Audiencia de Determinación del Pasivo, con la concurrencia de las personas
que se mencionan en el artículo 265 de nuestra ley concursal. Hasta los tres
días hábiles anteriores a esa fecha, los acreedores señalados por el interesado
podrán objetar los créditos mencionados por el deudor, así como también los
bienes indicados por él.
c) Audiencia de Determinación del Pasivo:
Los efectos del procedimiento sólo serán vinculantes para los acreedores
que efectivamente hubieren sido singularizados por la Persona Deudora en su
Solicitud y documentos complementarios. La Audiencia comenzará con la
Propuesta de Pasivo efectuadas por la SIR, es decir, un esclarecimiento
tendiente a especificar quiénes son los acreedores de la Persona Deudora, el
monto de los débitos y cualquier otra circunstancia atingente. Para efectos de
elaborar esa Propuesta, la SIR debe tomar consideración tres elementos:
i. La lista de acreedores y montos de las deudas mencionados por la
Persona Deudora al inicio del procedimiento;
ii. Las observaciones u objeciones hechas valer por los acreedores incluidos
en la mencionada lista, y
iii. Los criterios que el ente estatal pudiere estimar aplicables en la especie.
Acto seguido, la SIR debe instar o propender a un acuerdo en cuanto
el monto a fijar, para lo cual incluso puede suspender la Audiencia por una sola
vez y por cinco días. En caso de desacuerdo, se procede a votar la Propuesta
de la SIR sobre la base de las participaciones estructuradas por el servicio
público.
En caso de desacuerdo o si la votación no alcanza a la mayoría del
pasivo, excluyendo a las Personas Relacionadas de la Persona Deudora, el
paso siguiente es fijar la fecha de la Audiencia de Ejecución. En este caso,
el legislador entiende que si los intervinientes, incluida la Persona Deudora, no
han podido llegar a un acuerdo respecto del monto del pasivo adeudado o bien,
tampoco se avienen al sugerido por la SIR, es derechamente imposible seguir
propendiendo por acuerdos o vías amistosas, ya que lasvoluntades partícipes
claramente van por caminos diferentes210.
163
 Es conducente tener en consideración que en este momento nunca
los intervinientes han discutido acerca de la Propuesta concreta del deudor,
o sea, cuál es la vía que ofrecerá a sus acreedores para solucionar su
estado de insolvencia. En efecto, actualmente sólo estamos determinando el
pasivo del deudor, las deudas de la Persona Deudora. En caso que este pasivo
sí quedare afinado o acordado, la SIR emitirá una Nómina de Créditos
Reconocidos, la que incluye tanto a los acreedores insertos en el procedimiento
como los montos de sus respectivas acreencias. Estos mismos acreedores
deberán concurrir a la segunda reunión que tiene lugar en la SIR, a saber: la
Audiencia de Renegociación, prevista en el artículo 266 de la Ley Nº 20.720.
d) Audiencia de Renegociación:
Esta es la oportunidad legal para discutir y votar la Propuesta del deudor. En
nuestro país, el legislador no estableció requisitos mínimos, es decir, no existen
materias obligatorias o insalvables que todo interesado deba necesariamente
incorporar en su oferta. Sin embargo, la sola lógica de las actuaciones tanto en
sede judicial como administrativa, nos lleva a concluir que las pretensiones
desproporcionadas serán votadas desfavorablemente. En otras legislaciones sí
hay requisitos mínimos211, directamente en cuanto a la disposición y
materialización de pagos a los acreedores212. También esta Audiencia puede
suspenderse y reanudarse por una sola vez y la Propuesta se entenderá
acordada si cuenta con la venia de la Persona Deudora y dos o más
acreedores que representen más del 50% del pasivo reconocido. Con ese
acuerdo, sólo queda que la SIR lo ratifique mediante una resolución
administrativa denominada Acuerdo de Renegociación, el que debe ser
publicado en el Boletín Concursal dentro de los dos días siguientes a su
dictación.
e) Audiencia de Ejecución:
En caso que no se logre determinar el pasivo del deudor o no se vote
favorablemente la renegociación, el artículo 267 de la Ley Nº 20.720 nos
conduce a la necesidad de realizar el activo de la Persona Deudora, en la
forma en que lo proponga la SIR. Aun en estos casos la SIR debe instar por
alcanzar acuerdos que incluyan la voluntad. En caso que este acuerdo no se
alcanza, el deber del órgano público es remitir todo lo obrado, es decir, "el
expediente", al tribunal con competencia en lo civil que corresponda según las
disposiciones sobre distribución preferente de causas concursales, a efectos
que pronuncie la respectiva Resolución de Liquidación.
Sin duda alguna que esta alternativa concursal es humanamente
inconveniente. En otras palabras, es notorio que si una Persona Deudora se
somete en forma voluntaria a un procedimiento en sede administrativa dirigido
a una renegociación razonable, ordenada y conveniente de sus pasivos, lo
último que podría desear es ingresar al estamento ejecutivo, el que además no
existía ni siquiera en la esfera individual cuando optó por acceder al sistema.
Sin embargo, la existencia de la Audiencia de Ejecución constituye un incentivo
para que la Persona Deudora evite valorar el régimen de Renegociación como
una suerte de perdonazo o de liberación generalizada de pasivos sin ningún
control o derechamente como una oportunidad de burlar a sus acreedores. En
efecto, el artículo 267 de la Ley Nº 20.720 nos indica que esta consecuencia
164
tiene lugar en dos hipótesis bastante definidas: la primera de ellas, una vez que
no ha existido acuerdo en orden al monto del pasivo del interesado, vale decir,
en la Audiencia de Determinación del Pasivo, y la segunda, cuando a pesar de
existir acuerdo en el punto precedente, esta anuencia no se ha configurado en
orden a la renegociación de las obligaciones, o sea, en la Audiencia de
Renegociación.
La primera descripción nos invita a observar que el legislador adoptó como
punto de partida de la legislación los planteamientos responsables y acordes
con la realidad. Es deber del interesado, de la Persona Deudora, tomar las
medidas necesarias para dar pie al procedimiento con mediana certeza en
cuanto a la entidad de sus obligaciones impagas. Es indudable que el individuo
puede desconocer el monto preciso y concreto que su deuda con determinado
acreedor puede tener, como por ejemplo con instituciones financieras o
el retail213. Pero lo anterior no significa que ignore la deuda en forma completa o
absoluta: es más, si la persona en verdad quiere asegurar un ingreso fundado
al sistema, puede perfectamente solicitar de sus acreedores una actualización
o un estado de deudas, a fin de conocer con claridad cuánto adeuda por
capital, intereses, multas, etc. En suma, el propósito es que el individuo pueda
asumir responsablemente el deber de dar luces acerca de su verdadera
situación patrimonial, en el entendido que, en caso contrario, la tarea de los
acreedores sería especialmente gravosa: recordarle al deudor una acreencia
quizá no advertida o justificar montos muy distintos a los indicados por el
interesado. Así las cosas, el factor que estamos tratando nos conduce a
fomentar la existencia de presentaciones responsables, en que el individuo
busca ilustrar a la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento acerca
de su real situación patrimonial, máxime cuando se recuerda que el sistema
premia la veracidad por medio de hacer extensivos los efectos de la
Renegociación a todos los acreedores que el mismo solicitante hubiere
mencionado.
En cuanto a la segunda narración, nuestro legislador concursal no es
ingenuo. En efecto, jamás un método de solución integral de la insolvencia
podría promover salvatajes globales y gratuitos que, en realidad, dejaran en
una situación derechamente desmedrada y disconforme a los acreedores. A
mayor abundamiento, una concepción de esta naturaleza nos llevaría a concluir
que, por más sorprendente que nos pudiera parecer, el régimen concursal
incentivaría el incumplimiento de las obligaciones en dinero, en el entendido
que la protección de la Persona Deudora sería tan radical que incluso
habilitaría para reclamar condonaciones totales en forma indiscriminada. En
este sentido, se hace necesaria una distinción: pensamos que el ordenamiento
administrativo dirigido a la Persona Deudora no puede o no podría rechazar,
sobre la base de la admisibilidad, las presentaciones que contuvieran una
Propuesta de Renegociación en los términos del artículo 261 letra d) de la Ley
Nº 20.720 que importara peticiones desproporcionadas o abusivas. El punto de
inflexión radica, especialmente, en la posibilidad que le asiste a los acreedores
de desestimar las Propuestas que, en realidad, sean más bien una remisión
total encubierta o tan abiertamente beneficiosas o laxas para el deudor que
evidencien una nula voluntad de pagar o renegociar sus obligaciones vigentes.
Así, esta posibilidad de no alcanzar una votación favorable tiende a constituir
un llamamiento a realizar Propuestas responsables. En efecto, los acreedores
son también personas y personas que se mueven sobre la base de la
165
racionalidad; en mayor o menor medida, llegan a las Audiencias sabiendo o
debiendo saber que el mantenimiento de las condiciones existentes a esa
fecha respecto de las obligaciones en dinero que se encuentran en mora,
importará que no serán pagadas en absoluto. Es por eso que la intención de
conversar, dialogar, generar lazos de mejor tratamiento crediticio o situarse en
el lugar del deudor, son esenciales para el éxito del sistema. Pero esa
disposición va de la mano con la razonabilidad de las Propuestas: es
entendible renunciar a determinadas prestaciones, pero no es proporcionado
dar lugar al perdón de todo lo adeudado. Ahora, obviamente, si los acreedores
están de acuerdo en esa opción, será una decisión legítima, pero en principio
es muy extraño que una situación de este tipo pueda tener lugar.
En cuanto al desarrollo, pensamos que buena parte de estas Audiencias de
Ejecución podrían terminar en la fórmula que prevé el inciso sexto del artículo
267 de la ley, o sea, que frente a la ausencia de acuerdo sobre la forma de
realizar los bienes de la Persona Deudora, el caso sea remitido al tribunal con
competencia en lo civil del domicilio del deudor, a fin de que pronuncie la
Resolución de Liquidación respectiva. Pareciera ser connatural al
comportamiento esperable del deudor el instar, a estas alturas, por una
extensión artificial del procedimiento. Nos referimos a que todo deudor
enfrentado a la realización de sus bienes buscará alargar el proceso con miras
a un cambio de suerte que le habilite a entregar nuevas opciones a sus
acreedores. Es difícil pensar que una Persona Deudora cederá y menos aún
dará su anuencia a cualquier fórmula que traiga como consecuencia la pérdida
de sus activos. En síntesis, pensamos que esta clase de Audiencias deberían
ser infrecuentes en la práctica cotidiana, no obstante, su inclusión era
necesaria a fin de aclarar a la comunidad que las regulaciones de la Ley
Nº 20.720 constituyen una oportunidad de tratamiento ordenado de la
insolvencia y no un perdonazo legal solapado.
f) Aspectos finales del Procedimiento de Renegociación:
La participación de los tribunales de justicia está reservada sólo a
determinados casos:
i. Imposibilidad de alcanzar o arribar a un Acuerdo de Ejecución.
ii. Impugnación jurisdiccional del Acuerdo de Renegociación o de Ejecución
en la forma descrita en el artículo 272 de la Ley Nº 20.720.
g) Situaciones previstas en los artículos 273 y 282 de la nueva ley:
Acá estamos frente a los casos en que el impulso de la insolvencia lo asume
el propio deudor, pero no con un afán renegociador sino liquidatorio a través de
la Liquidación Voluntaria de sus bienes, o bien el acreedor de la Persona
Deudora, el que da inicio al Procedimiento de Liquidación Forzosa de esos
mismos bienes del deudor. De esta forma, a modo de conclusión, estamos
convencidos que el procedimiento administrativo a sustanciar en la SIR
responde a las necesidades del Chile actual, permitiendo a la persona natural
asalariada y otros sujetos de crédito acceder a una protección reglada que
facilite una reestructuración ordenada de sus deudas. Será deber de los
operadores jurídicos observar siempre y en todo momento los principios
inspiradores de la nueva legislación, única forma de lograr un equilibrio
166
armónico entre las pretensiones del acreedor y las limitadas capacidades de
tratamiento que puede ofrecer el deudor.
2. EL PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN DE LA PERSONA DEUDORA
2.1. La Liquidación voluntaria de la Persona Deudora
En efecto, el citado artículo, señala que toda: "Persona Deudora podrá
solicitar ante el tribunal competente la liquidación voluntaria de sus bienes,
acompañando los siguientes antecedentes:
1) Lista de sus bienes, lugar en que se encuentren y los gravámenes que
les afecten;

En el curso de esta obra hemos venido desarrollando diferentes aspectos
relativos a la legislación concursal en orden a la Persona Deudora. En lo
concerniente a los principios o ideas matrices de la nueva normativa destaca el
amparo voluntario que el legislador ha consagrado en beneficio del individuo, el
cual se ve incentivado a transparentar su fragilidad financiera por medio de un
llamamiento a sus acreedores con miras a alcanzar soluciones de futuro a tal
2) Lista de los bienes legalmente excluidos de la Liquidación de los Bienes
de la Persona Deudora;
3) Relación de juicios pendientes con efectos patrimoniales, y
4) Estado de deudas, con nombre, domicilio y datos de contacto de los

fenómeno. Sin embargo, transversalmente, el legislador ha siempre dado acreedores, así como la naturaleza de sus créditos".

carácter vinculante a la autonomía de la voluntad, en el entendido que el sujeto

En relación a los otros tópicos de este Procedimiento de Liquidación, cabe
es quien mejor conoce el estado de sus negocios propios y también es capaz
señalar que la fórmula de realización de bienes es de similar a la establecida
de decidir informadamente acerca de los pasos que puede seguir al respecto.
para la Liquidación de la Empresa Deudora; por esta razón el legislador, nos
Así, en suma, la Ley Nº 20.720 debió consagrar un régimen residual que deja
remite a las regulaciones que, en lo que proceda, son aplicables a este tipo de
de lado la vía administrativa ante la SIR y donde la Persona Deudora opta
deudores. Algo similar se advierte en materias de Juntas de Acreedores,
someterse a un camino concursal similar al regulado para la Empresa Deudora.
determinación del pasivo, entre otras.
En principio, es difícil concebir que una Persona Deudora tuviere razones para
preferir una Liquidación Voluntaria a un procedimiento de Renegociación, pero
2.2. La liquidación forzosa de la Persona Deudora
el ordenamiento debe igualmente permitir esa decisión. Bajo esa perspectiva,
el artículo 273 de la Ley Nº 20.720 contempla requisitos menores a los Tratándose de la Liquidación Forzosa, la mayor diferencia entre ambos
previstos para la Empresa Deudora a efectos de abordar la Liquidación procedimientos recae en las causales: el legislador ha previsto una única
214
Voluntaria, haciéndola menos gravosa para el deudor . causal respecto de la Persona Deudora, idéntica en su redacción a lo

167
prevenido en la causal Nº 2 del artículo 117 de la ley, es decir, una presunción
de insolvencia basada en la existencia de títulos ejecutivos y sus
correspondientes ejecuciones.
En efecto, el artículo señala una sola causal que se puede invocar para
solicitar el inicio de un Procedimiento Concursal de Liquidación de los bienes
de una Persona Deudora, todo ello mientras no se declare la admisibilidad del
Procedimiento Concursal de Renegociación al cual pudo haberse acogido:
CAUSAL: Que existan en contra de la Persona Deudora dos o más títulos
ejecutivos vencidos, provenientes de obligaciones diversas, encontrándose
iniciadas a lo menos dos ejecuciones, y no se hubieren presentado dentro de
los cuatro días siguientes al respectivo requerimiento, bienes suficientes para
responder a la prestación que adeude y a sus costas.
De esta forma, nuestro ordenamiento concursal privilegia o favorece la
instancia administrativa voluntaria, haciendo más difícil arrastrar forzadamente
al deudor a la sede jurisdiccional, debiendo cumplirse un requisito más exigente
que el aplicable para la Empresa Deudora. Con todo, esta opción era
necesaria: no parecía razonable excluir del todo a la Persona Deudora del
alcance de la judicatura, menos aún cuando la causal que se ha consagrado es
ilustrativa de una situación crítica que, si bien puede ser solucionada en el
tiempo, permite configurar una hipótesis falencial innegable. En los restantes
aspectos, hay remisión expresa a las disposiciones atingentes a la Empresa
Deudora, por lo que nos centramos en ellas.
CAPÍTULO VI ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES
1. ASPECTOS GENERALES SOBRE LAS ACCIONES DE TUTELA DEL PATRIMONIO
El derecho de garantía general o mal llamado derecho de prenda general,
es aquel que se confiere a los acreedores para ejercitar sus acciones de cobro
en el patrimonio del deudor, cuando éste se encuentre en mora de cumplir lo
pactado. Para el debido ejercicio de este derecho, es indispensable que no se
menoscabe el patrimonio del deudor porque si la integridad de éste se ve
amenazada por actos de distracciones de activos, de nada la servirían sus
derechos de pedir la ejecución forzada o la indemnización de perjuicios. Las
acciones de tutela del patrimonio se enmarcan dentro de los
llamados derechos auxiliares, que pueden ejercer los acreedores para impedir
que el patrimonio del deudor disminuya de modo que se torne insuficiente para
responder de las obligaciones contraídas; o bien, para que el patrimonio de
éste se incremente, ya sea por el ingreso de nuevos bienes o por el reintegro
de los que el deudor hizo salir en fraude y con perjuicios de sus acreedores.
168
 Antes de abordar las acciones revocatorias en particular, repasaremos, en
general, las acciones de tutela del patrimonio que consagra nuestra legislación:
1.1. Medidas de conservación del patrimonio
(medidas conservativas)
Las medidas conservativas o de precaución buscan mantener intacto el
patrimonio del deudor, impidiendo el deterioro o enajenación de los bienes que
lo integran, a fin de asegurar el ejercicio de sus principales derechos.
El Código Civil no ha establecido un principio general que consigne el
derecho del acreedor a impetrar medidas conservativas ni tampoco establece
una regla general que señale los casos en que este derecho procede. Pero lo
anterior no significa que el acreedor carezca del mismo, porque dicho derecho
se desprende de diversas disposiciones del Código Civil, del Código de
Comercio y del Código de Procedimiento Civil 215. El Profesor Orrego
sistematiza muy bien las normas de nuestro ordenamiento jurídico donde están
algunos casos de medidas conservativas; señala que en el Código
Civil encontramos los artículos 1222216relativo a la guarda y aposición de sellos;
217 218
1240 sobre declaración de herencia yacente; 1255 que se refiere al derecho
de reclamación en la facción de inventario; agrega además los artículos 761,
1078 y 1492 sobre las providencias conservativas que pueden impetrar el
fideicomisario; el asignatario por causa de muerte y el acreedor condicional; los
artículos 914, 1826, 1937, 1942, 2162 y 2401 relativos al embargo y el derecho
legal de retención que compete al poseedor vencido, al comprador, al
arrendatario, al arrendador, al mandatario y al acreedor prendario y toda la
normativa procesal sobre medidas prejudiciales y precautorias relativas al
secuestro de la cosa, nombramiento de uno o más interventores, retención de
bienes determinados, prohibición de celebrar actos o contratos sobre
determinados bienes, que regulan los artículos 273 y 290 del Código de
Procedimiento Civil.
Su relación con la normativa concursal
En la Ley Nº 20.720 podemos citar los artículos 25 donde en el numeral 7 se
le impone la obligación al Veedor de impetrar las medidas precautorias y de
conservación de los activos del Deudor que sean necesarias para resguardar
los intereses de los acreedores, sin perjuicio de los acuerdos que éstos puedan
adoptar; 57 Nº 2 sobre las medidas cautelares a que queda sujeta la Empresa
Deudora cuando se le otorga la protección financiera cuando inicia su
procedimiento de Reorganización, tales como la intervención del Veedor; la
prohibición de gravar o enajenar sus bienes, salvo aquellos cuya enajenación o
venta sea propia de su giro o que resulten estrictamente necesarios para el
normal desenvolvimiento de su actividad; la prohibición de modificar sus
pactos, estatutos sociales o régimen de poderes; 129 Nº 3, donde se impone la
obligación al liquidador de incautar todos los bienes del deudor, sus libros y
documentos, cuando ha sido declarado en liquidación; artículo 130 Nº 1, que
establece el desasimiento del deudor por el cual queda inhibido de pleno
derecho de la facultad de administrar sus bienes presentes, facultad que pasa
de pleno derecho al Liquidador y artículo 291 que faculta al tribunal para
decretar las medidas cautelares sobre los bienes que son objeto de una acción
revocatoria.
169
 1.2. El beneficio de separación patrimonial El artículo 1382 del citado Código Civil, fija el alcance o efectos del beneficio
de separación, al señalar que no solo cede en favor del acreedor que lo solicita,
a) Concepto y reconocimiento normativo sino que alcanza también a los demás acreedores hereditarios que lo invoquen,
salvo que sus créditos se encuentren prescritos o se ha reconocido al heredero
El artículo 1378 del Código Civil consagra este principio de tutela, mediante
por deudor, aceptando que éste suscriba un pagaré; pague parcialmente la
el cual se permite a los acreedores hereditarios y testamentarios del difunto
deuda o la garantice real o personalmente, según lo señala el artículo
solicitar el beneficio de separación, con el propósito que el patrimonio de éste
1380 del Código Civil. Como el beneficio de separación constituye una medida
no se confunda con el del heredero; de esta forma, podrán pagarse con los
de cautela y de resguardo patrimonial de los bienes del causante, a fin de que
bienes del causante, con prioridad a los acreedores que pueda tener el
no se confundan con los del heredero, este beneficio no podrá tener lugar,
heredero. De no impetrarse este beneficio, el patrimonio del difunto y del
además, cuando los bienes de la sucesión han salido de manos del heredero o
heredero será uno solo y el cobro de las obligaciones hereditarias y
se han confundido con los bienes de éste, de manera que no sea posible
testamentarias solo podrá ejecutarse en este único patrimonio, el cual puede
reconocerlos.
estar muy comprometido con las obligaciones personales del propio heredero.

Concedido el beneficio de separación, los acreedores hereditarios y

El beneficio de separación no solo puede impetrarse para la cobertura de
testamentarios que lo soliciten, tienen derecho para pagarse íntegramente sus
obligaciones que son actualmente exigibles; el artículo 1379 del citado Código
créditos con los bienes que dejó el causante; de existir un remanente, se
Civil solo exige que la obligación exista a un día cierto de cumplimiento o bajo
agregarán a los bienes el heredero para satisfacer a sus acreedores propios y
condición. Este beneficio solo podrá ser solicitado por los acreedores
a los acreedores hereditarios y testamentarios que no solicitaron este beneficio.
hereditarios, es decir, los que el causante tenía en vida y por los acreedores
Si los bienes del causante no son suficientes para el pago de los créditos de los
testamentarios, que son aquellos cuyos créditos se originan en el testamento y,
acreedores hereditarios y testamentarios favorecidos con el beneficio de
conforme lo ordena el artículo 1381 del Código Civil, no puede ser solicitado
separación, pueden perseguir el cobro de éstos en el patrimonio del heredero;
por los acreedores del heredero dado que este beneficio cede únicamente en
sin embargo, preferirán en su pago los acreedores de éste.
favor de quienes mantuvieron una relación jurídica con el difunto o éste los
reconoció como acreedores en su testamento. b) Su relación con la normativa concursal

170
 El artículo 133 de la Ley Nº 20.720 se refiere al alcance que tiene el
desasimiento del deudor declarado en liquidación respecto de sus bienes
futuros que adquiere a título gratuito u oneroso, señalando que los bienes
adquiridos a título gratuito, dicha administración se ejercerá por el Liquidador,
manteniéndose la responsabilidad por las cargas con que le hayan sido
transferidos o transmitidos y sin perjuicio de los derechos de los acreedores
hereditarios. Es decir, si el deudor recibe, por ejemplo, determinados bienes por
herencia o legado, el liquidador necesariamente debe dar cumplimiento a todas
las cargas con las que eventualmente se transmitieron estos bienes; por su
parte, los acreedores del causante, perfectamente, pueden solicitar el beneficio
de separación para evitar que los bienes de éste se confundan con los de la
masa de acreedores del heredero o legatario.
1.3. La acción oblicua o subrogatoria
a) Concepto y reconocimiento normativo
Los acreedores no tienen la posibilidad de controlar los actos que ejecute el
deudor; tampoco pueden sustituirse —por regla general— en el ejercicio de los
derechos que le corresponden. Cuando el deudor no ejerce algún derecho o no
interpone alguna acción, puede causar un perjuicio a los acreedores cuando su
inactividad impida el incremento de su patrimonio donde los acreedores puedan
ejercer el derecho de garantía general.
El profesor Abeliuk219define la acción oblicua "como el ejercicio de los
derechos y acciones del deudor por parte de sus acreedores, cuando el
primero es negligente para hacerlo".
Se le llama también subrogatoria, según la doctrina, porque los acreedores
se ponen en la situación jurídica del deudor para ejercer sus derechos, a
nombre y por cuenta de éste.
Del mismo modo, la doctrina220la denomina como acción indirecta, porque el
acreedor no demanda a nombre propio, sino que por el del deudor a través del
ejercicio de los derechos de éste. Se trata de recorrer un camino preliminar
para luego accionar sobre el patrimonio de éste incrementado por la
interposición de estas acciones.
La acción oblicua ha sido regulada por las legislaciones de dos maneras, de
una forma amplia, es decir con una norma genérica, y otra restringida a ciertos
casos determinados expresamente en la ley.
En su sentido amplio, Alessandri (Somarriva y Vodanovic) 221, la define
como "la general facultad, reconocida por la ley a los acreedores, de ejercitar, a
causa de la posible realización de sus derechos, todos los créditos y las
obligaciones que contra terceros tenga su deudor y por éste omitidos que
presentan contenido o efectos patrimoniales actuales o futuros; con excepción
de aquellos que por su naturaleza o por la ley se hallan formalmente ligados a
la persona del deudor y como tales atribuidos en formainsustituible a su directa
y exclusiva apreciación".
171
 Así fue recogida en el Código Civil francés en el artículo
estableciéndola como aquella acción "a virtud de la cual los acreedores
pueden ejercer todos los derechos y acciones del deudor, con excepción de
aquellas que están exclusivamente ligadas a su persona".
De igual forma, el Código Civil argentino en el artículo 1196 dispone que "los
acreedores pueden ejercer todos los derechos y obligaciones de su deudor,
con excepción de los derechos inherentes a su persona".
La acción oblicua restringida para los casos expresamente señalados en la
222
ley, la doctrina la define como "la facultad que tienen los acreedores de
subrogarse al deudor en el ejercicio de los derechos y las acciones
patrimoniales que éste tiene contra terceros y que no hizo valer, facultad
atribuida a sus acreedores en los casos taxativamente mencionados por la ley".
El Código Civil chileno recogió la acción oblicua restringida, consagrándola
para situaciones determinadas, sin que exista en nuestra legislación una norma
genérica que la regule.
b) Legitimación activa; titularidad de la acción
El titular de la acción oblicua es el acreedor perjudicado por la inactividad
del deudor, quien para poder ejercer su derecho de garantía general, debe
subrogarse en los derechos y acciones existentes del deudor, y así incrementar
su patrimonio.
1166 El acreedor debe tener un interés cierto que justifique el ejercicio de esta
acción. Este interés, puede surgir de una serie de hechos relacionados al
crédito, a la conducta del deudor y al patrimonio de éste, tanto desde el punto
de vista de su solvencia como de los derechos susceptibles de ejercicio.
La inercia del deudor en las acciones y derechos patrimoniales genera el
interés del acreedor por cuidar o acrecentar el patrimonio del deudor, que
producto de su actuar generó su empobrecimiento. Es el acreedor quién como
consecuencia de este interés pone término a la pasividad del deudor negligente
y actúa en su nombre y lugar.
La doctrina extranjera223funda el interés del acreedor en la existencia de
peligro de la insolvencia del deudor, señalando: "De otra manera no se ve cuál
sería el interés cierto del acreedor que se protegería con tal
medida conservatoria. Por su intrínseca naturaleza la acción oblicua implica
una intromisión del acreedor en la esfera jurídica reservada al deudor y un
justo equilibrio entre los intereses contrapuestos del acreedor y del deudor
exige que sólo se autorice al primero a ejercer derechos o acciones del
segundo cuando la inercia de este último en velar por la conservación del
patrimonio cree en su acreedor fundando temor de ver menguada la prenda
que la ley le ha otorgado sobre tal patrimonio".
La legitimación activa del acreedor, según el profesor Orrego 224, arranca de
la ley, ya que en principio no necesita autorización previa para ejercer las
acciones y derechos del deudor, sino que dentro del ejercicio de la acción
oblicua el juez debe reconocer si existe la disposición legal que confiere tal
172
derecho; esto, en atención a que la legislación chilena recoge la acción oblicua obligación, que si bien se tiene certeza de cuándo se produciría su nacimiento,
restringida. esto obsta a la exigibilidad del crédito.

Excepcionalmente, el legislador consideró necesaria la autorización judicial La fecha del crédito no tiene relevancia para la interposición de esta acción,
previa, expresándola de esa manera como sucede en los artículos siendo su único objetivo incrementar el patrimonio del deudor a favor de todos
1238 y 1394 del Código Civil. los acreedores.

c) Requisitos de la acción oblicua iii. Respecto a la persona del deudor

Los requisitos de la acción oblicua han sido elaborados por la doctrina, al
225
respecto el profesor Abeliuk los sistematiza de la siguiente manera:
i. Respecto a la persona del acreedor
Como señalamos precedentemente, el acreedor debe tener interés en ello,
esto se produce cuando con la negligencia del deudor quede comprometida su
insolvencia. En consecuencia, si el deudor tiene patrimonio suficiente para
afrontar todas sus obligaciones, la acción oblicua carece de sentido, cualquiera
sea la magnitud e importancia de los derechos que el deudor deja de hacer
valer.
ii. Respecto al crédito del acreedor que ejerce la acción
El deudor —señala este autor— debe omitir ejercitar sus derechos o
acciones, sea por negligente en el ejercicio de sus derechos, en fraude de sus
acreedores, u otro motivo.
Esta condición deberá ser probada por el acreedor que interpone la acción,
bajo las reglas generales de la prueba, dentro del procedimiento mismo de la
acción oblicua.
iv. Respecto de los derechos y acciones
que se ejercen por cuenta del deudor
Deben ser derechos patrimoniales, ya que el objetivo que persigue
el acreedor de la acción oblicua es incrementar el patrimonio del deudor.

El crédito debe ser puro y simple, es decir, actualmente exigible. No debe Estos derechos y acciones además deben existir, lo que el acreedor
226
estar sujeto a condición suspensiva ya que el crédito sería incierto, por cuanto debe hacer es reclamarlos y no crear nuevos derechos u obligaciones.
su nacimiento dependería de que se cumpla la condición; en relación a las
obligaciones sujetas a plazo, este plazo debe ser suspensivo para que exista la

173
 Deben ser bienes embargables, ya que después que ingresen al patrimonio
del deudor, el acreedor debe poder realizarlos para así cobrar su crédito.
La acción oblicua no procede contra las acciones que conceden derechos
personalísimos del deudor, auque a consecuencia de estos posteriormente se
traduzcan en derechos patrimoniales.
d) Efectos de la interposición de la acción
Por regla general la sentencia dictada en los juicios de esta naturaleza son
entre el acreedor y el tercero, siendo el deudor un extraño, si este no fuere
correctamente emplazado.
El deudor, del deudor negligente, puede oponer las mismas excepciones
que le corresponderían si fuera demandado por su propio acreedor. Asimismo,
el acreedor respecto del tercero ocupa el mismo lugar jurídico del deudor
negligente, con los mismos derechos.
La doctrina sostiene que la acción oblicua no requiere calificación judicial
previa, por cuanto, la procedencia se determinará en el mismo procedimiento
donde se interpone la acción. Sin embargo, como hemos señalado, de forma
excepcional en los artículos 1238y 1394 del Código Civil, el legislador dispone
que el acreedor debe estar previamente autorizado judicialmente para ejercer
las acciones contenidas en los citados artículos.
El ejercicio de esta acción no beneficia sólo al acreedor que la interpuso,
sino a todos, ya que el producto del ejercicio de la acción ingresa al patrimonio
del deudor incrementándolo, a diferencia de lo que sucede en la acción
pauliana, por cuanto con ella sólo se beneficia el acreedor que la interpuso y
hasta la concurrencia de su crédito.
e) El ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria
Según el profesor Abeliuk227, el Código Civil chileno no fue claro al regular el
ejercicio de la acción oblicua, no dispuso de norma expresa que la consagrara,
aunque fuera para remitirla a los casos especiales donde se permite el ejercicio
de dicha acción.
La doctrina se ha dividido al respecto, algunos afirman que el Código Civil
no establece expresamente la acción oblicua como regla general y sólo
contiene dentro de su normativa algunos casos donde se permite su aplicación,
en concordancia con el carácter restringido de la aplicación de esta acción, ya
que sólo procedería en los casos expresamente regulados.
Para otros autores, la acción oblicua está, al igual que en la legislación
francesa, consagrada en términos generales en los artículo 2465 y 2466 del
Código Civil, pues otorga a los acreedores el derecho de perseguir los bienes
presentes y futuros del deudor que están en su patrimonio, por cuanto el
ejercicio de la acción oblicua no sería sino una forma de hacer efectiva la
garantía general.
174
 Al respecto, analizaremos las disposiciones en las cuales nuestra legislación
228
permitiría su aplicación, siguiendo el razonamiento del profesor Abeliuk
podemos señalar lo siguiente:
i. Los derechos de prenda, usufructo y retención
El inciso primero del artículo 2466229del Código Civil, según parte de la
doctrina, sostiene que el legislador al utilizar la frase "podrán subrogarse los
acreedores"expresamente se estaría facultando al acreedor para interponer la
acción oblicua cuando como usufructuario o prendario o del derecho legal de
retención, el deudor no esté ejerciendo los derechos que le corresponden.
Sin perjuicio de haber utilizado dicha norma el término subrogarse, agrega la
doctrina, que el inciso primero del citado artículo 2466 no sería más que la
continuación de la regulación del derecho de ejecución que emerge de la
230
garantía general consagrada en el artículo 2465 del Código Civil.
En opinión del profesor Abeliuk, conforme se indica en el artículo
2466 del Código Civil, los acreedores del deudor solamente pueden ejercer las
acciones por vía de subrogación para acceder al usufructo que éste tenga
sobre bienes de terceros; o bien, ejecutar los bienes otorgados en prenda o
hacer efectivo el derecho legal de retención sobre determinados bienes. Del
mismo modo, los acreedores podrán subrogarse en los derechos que tenga el
deudor como arrendador o arrendatario, según lo disponen los artículos 1965 y
1968 del citado Código Civil. El inciso tercero del artículo 2466 prohibiría a los
acreedores perseguir el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el
del padre o madre sobre los bienes del su hijo sujeto a patria potestad, en
, atención a que el dominio de dichos bienes no está en su patrimonio, son
bienes ajenos que por disposición de la ley él administra. En cuanto a los
derechos de uso o habitación, la ley no permite su ejecución, por tratarse de
derechos personalísimos.
Por los argumentos precedentemente señalados, esta parte de la doctrina
sostiene que el objetivo de la citada norma es reglamentar una modalidad
distinta de ejecución y no establecer un caso de acción oblicua.
ii. El arrendamiento
Como hemos señalado precedentemente, la doctrina no es uniforme
respecto a cuáles casos dentro de nuestra legislación corresponden a la acción
oblicua. Sin embargo, el inciso segundo del artículo 2466 aparentemente sería
un caso donde el legislador expresamente reguló dicha acción, disponiendo
dos situaciones: el embargo de la cosa arrendada y la insolvencia declarada
del arrendatario.
El artículo 1965231del Código Civil dispone que el embargo de la
cosa arrendada no tiene por qué poner término al contrato de arrendamiento,
pero saca el bien del comercio jurídico. En consecuencia, lo que el legislador
dispuso fue que el o los acreedores tomen la calidad del contratante,
reemplazando al arrendador mientras dure el embargo, situación que se
asemeja a la acción oblicua, pero para Abeliuk 232no es más que un traspaso
legal del contrato, como consecuencia del embargo, del que se beneficia sólo
175
el acreedor que lo intenta y no todos los acreedores como es el caso de la
acción oblicua. Por tanto, si el deudor paga antes que sea rematada la cosa
arrendada cesa el embargo y el deudor recupera la calidad de arrendador,
terminando la subrogación de los acreedores.
La insolvencia declarada del arrendatario, consagrada en el
233
artículo 1968 del Código Civil, dispone que si los acreedores tienen interés en
que el arriendo se mantenga, por ser esto beneficioso para la masa, la ley les
concede el derecho de sustituirse al arrendatario, prestando fianza a
satisfacción del arrendador. Afirma Abeliuk234, que no estamos en presencia de
una acción subrogatoria, sin perjuicio que tiene mucho de ella.
iii. Pérdida de la cosa debida por hecho o culpa de tercero
Regulada en el artículo 1677235del Código Civil, dispone que si la
cosa debida se destruye o deteriora por hecho o culpa de un tercero ajeno a
la convención, el deudor no es responsable de tal acto, para él constituye un
caso fortuito y su obligación se extingue por el modo de la pérdida de la cosa
debida, conforme lo indica el artículo 1670 delCódigo Civil. Sin embargo, el
citado artículo 1677 da al acreedor el derecho para exigir que se le cedan las
acciones y derechos que tenga el deudor contra ellos por cuyo hecho o culpa
haya perecido la cosa.
Parte de la doctrina ha sostenido que este sería un caso de acción
oblicua, porque el deudor sería sustituido en sus derechos contra el o los
terceros por el acreedor. Pero, agrega el profesor Abeliuk 236, que este caso es
una forma de expresarse del legislador, porque el deudor carece
habitualmente de acción contra el autor del daño. Para otros, el artículo 1677
no es más que la cesión legal de derechos.
iv. Repudio de donación, herencia
o legado en perjuicio de los acreedores
Repudiar o aceptar una herencia o donación es un acto que interesa a los
acreedores, ya que produce efectos directos en el patrimonio. Por este motivo,
el artículo 1238237delCódigo Civil dispone que los acreedores para realizar
estos actos jurídicos a nombre del deudor deben estar previamente autorizados
judicialmente.
Asimismo, el artículo 1394238del Código Civil, tiene mucho de acción oblicua
ya que habla de sustitución del deudor para ejercer un derecho de éste y
ambas normas disponen la autorización del juez para hacerlas efectivas, el que
constituye uno de los requisitos, elaborados por la doctrina, para la
interposición de dicha acción.
En consecuencia, podemos señalar que compartimos la opinión que nuestro
Código no dispuso la acción oblicua de carácter general y al necesitar norma
expresa porque su ejercicio constituye una intromisión en los derechos ajenos,
no sería aceptable en términos generales. Pudiendo los acreedores sustituirse
sólo en los casos expresamente autorizados.
f) Su relación con la normativa concursal
176
 No existe en la Ley Nº 20.720 una disposición expresa donde se faculte a
los acreedores para ejercer una acción oblicua o subrogatoria frente a
la desidia del liquidador en el ejercicio de sus funciones; sin embargo, como el
artículo 36 señala que éste representa judicial y extrajudicialmente
los intereses generales de los acreedores y los derechos del Deudor en
cuanto puedan interesar a la masa, sin perjuicio de las facultades de aquéllos
y de éste determinadas por esta ley, consideramos que no les está vedado a
los acreedores para que —actuando en el interés general de todos—
seejerciten directamente las acciones oblicuas cuando sea necesario. V.
gr., esta misma disposición concursal le impone a liquidador en su numeral 4)
la obligación de cobrar los créditos del activo del Deudor; frente a una inacción
de éste, es perfectamente posible que algún acreedor interponga las acciones
de cobro en el interés general de la masa, máxime aún ante una inminencia de
prescripción de estas acciones.
1.4. La acción pauliana o revocatoria
a) Concepto y reconocimiento normativo
La acción pauliana o revocatoria es otro de los derechos auxiliares que la ley
le otorga a los acreedores, con el objeto de poder hacer efectivo el derecho de
garantía general sobre los bienes del deudor. Se encuentra tratada en el
artículo 2468239del Código Civilen el Título XLI denominado "De la Prelación de
Crédito", acápite que según lo señalado en el Mensaje del citado cuerpo legal,
fue inspirado en el Código de las Partidas y elCódigo Civil francés.
El fundamento de la acción pauliana al igual que en la acción oblicua, radica
en la imposibilidad que tienen los acreedores de prohibirle al deudor, libre de
administrar sus bienes, que disminuya su patrimonio. Por esta razón, la
legislación le otorga una acción a los acreedores cuyo objetivo fundamental es
el de preservar intacto el patrimonio del deudor, para que puedan satisfacer sus
créditos. Lo anterior, adquiere relevancia cuando el deudor se encuentra en
dificultad para cumplir con sus obligaciones.
La acción pauliana también recibe el nombre de revocatoria —denominación
que adoptó el legislador en la Ley Nº 20.720—, por cuanto su objetivo principal
es dejar sin efecto los actos jurídicos fraudulentamente celebrados por el
deudor en perjuicio de la garantía general del acreedor. Dichos actos nacen
válidamente a la vida del derecho, pero son dejados sin efecto por una acción
posterior, como consecuencia del perjuicio generado a los acreedores por su
actuar.
La acción pauliana ha sido definida 240"como la acción dirigida a dejar sin
efecto, respecto al acreedor demandante, los actos de disposición de bienes
embargables del deudor y que celebra éste con un tercero en fraude y perjuicio
del acreedor, cuyo crédito es anterior a dichos actos".
El profesor Abeliuk define241la acción pauliana o revocatoria "como la que la
ley concede a los acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor
ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos, y siempre que
concurran los demás requisitos legales".
177
 La jurisprudencia242la ha definido como "aquella en virtud de la cual el
acreedor, en su nombre personal y en virtud del derecho que la ley le
reconoce, puede atacar los actos ejecutados por el deudor en perjuicio de él y
en fraude de su derecho".
Para la doctrina la acción pauliana ha sido caracterizada como una acción
directa del acreedor, quien la ejerce a nombre propio, para así acrecentar el
patrimonio del deudor y satisfacer su crédito.
La acción pauliana es una acción personal, porque deriva de una relación
entre el acreedor y el deudor, que involucra al tercero adquirente por
disposición de la ley.
Es una acción patrimonial y en consecuencia renunciable, ya que está
concebida a favor de los acreedores que la entablen, siendo igualmente
transferible y transmisible.
Está sujeta a un plazo especial de prescripción de un año desde la
celebración del acto o contrato, una prescripción especial de corto plazo,
que como lo señala el artículo 2524del Código Civil corre contra toda persona y
no admite suspensión alguna.
Requisitos para el ejercicio de la acción pauliana
En el artículo 2468 del Código Civil el legislador hace una distinción de los
actos realizados por el deudor "antes de la cesión de bienes o la apertura del
concurso", siendo sólo los actos celebrados por el deudor en estos casos, los
susceptibles de revocación bajo la regulación del citado artículo, es decir,
cuando éste tuviere la libre administración de sus bienes, ya que los actos
ejecutados por el deudor con posterioridad a la apertura del concurso o a la
cesión de crédito son nulos absolutamente.
Las condiciones o requisitos para el ejercicio de la acción pauliana, según
los autores Alessandri, Somarriva y Vodanovic 243, se pueden enumerar de la
siguiente forma:
i. Los actos impugnables por la acción pauliana son los de disposición. Actos
que necesariamente modifiquen el patrimonio del deudor disminuyéndolo.
El citado artículo al utilizar los términos "actos y contratos", según la opinión
del profesor Abeliuk244, le reconoce a la acción pauliana un vasto campo de
acción, con la única limitante, que se trate de actos voluntarios del deudor.
Asimismo, en el numeral segundo de este artículo, se amplían los actos
revocables al estipular una frase genérica que en la especie señala: "actos y
contratos no comprendidos bajo el número precedente". En consecuencia, la
intención del legislador fue que la acción pauliana pudiera ser ejercida contra
numerosos actos jurídicos, cumpliéndose con los demás requisitos que la ley
prescribe.
ii. El ejercicio de la acción pauliana supone la insolvencia del deudor, es
decir, cuando las deudas en su patrimonio sean mayores que sus bienes, por lo
que el acreedor para poder satisfacer su crédito debe acrecentar el patrimonio
178
del deudor, ya sea ingresando bienes o impidiendo que éstos salgan del
patrimonio.
Si existieran bienes suficientes para pagar a los acreedores, esta acción se
tornaría ineficiente e innecesaria.
iii. Para que proceda la acción pauliana es necesario que el acto
celebrado por el deudor cause perjuicio al acreedor. Este requisito está
expresamente señalado en ambos numerales del artículo 2468 del Código
Civil, y se refiere al acto de disposición que realiza el deudor, empobreciendo
su patrimonio para perjudicar la garantía general de los acreedores; perjuicio
que consiste en generar la insolvencia el deudor o aumentar la ya existente.
Para que exista perjuicio, según el profesor Abeliuk 245, la insolvencia o falta
de bienes para satisfacer sus créditos, debe generarse en dos momentos, al
otorgarse el acto impugnado, y al ejercitarse la acción siendo necesario que el
acreedor tenga esta calidad en los mismos dos momentos.
iv. Para que proceda la acción pauliana es necesario que el acto
celebrado por el deudor sea en fraude de sus acreedores.
El fraude, puro y simple, se ha definido como el acto efectuado
intencionalmente con la finalidad de perjudicar los derechos o intereses
246
ajenos .
El fraude del deudor en contra de sus acreedores se denomina en
la doctrina fraude pauliano247, el cual se constituye al ejecutar o celebrar el acto
o contrato con ánimo de perjudicar a sus acreedores, constituyéndose una
especie de mala fe o dolo pero con un carácter especial, ya que no vicia el
consentimiento, asemejándolo al que ocurre en los actos ilícitos en el delito
civil.
El fraude en latín recibe la denominación consilium fraudis, siendo
un elemento de la esencia la intención de dañar a los acreedores mediante la
disminución de su patrimonio.
Asimismo, el profesor Fernando Fueyo Laneri248, lo definió como la
consciencia o convencimiento del beneficio personal que esa acción dolosa le
reporta en definitiva.
En consecuencia, el fraude es un tipo de engaño no violento por el cual una
persona obtiene beneficios económicos en perjuicio de otra. El deudor comete
fraude hacia sus acreedores cuando dilapida su patrimonio, siendo
el patrimonio la garantía con la que cuentan los acreedores para satisfacer sus
créditos.
El artículo 2468 del código Civil, define el fraude pauliano como
el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor.
v. La acción pauliana supone que el crédito del acreedor sea anterior al acto
de disposición del deudor, salvo que el acto de éste, implique organizar la
insolvencia respecto de un crédito futuro.
179
 La doctrina señala que si el acreedor adquirió su crédito con posterioridad al
acto de disposición del deudor, se entiende que contrató con una persona que
ya tenía disminuida su garantía general, no pudiendo ser lesionado
fraudulentamente.
Los requisitos de procedencia de la acción pauliana han sido sistematizados
de diversas maneras por la doctrina chilena, al respecto el profesor Fueyo
Laneri249, los enumera de la siguiente forma:
(i) Que exista un crédito a favor del acreedor.
La acción pauliana está principalmente instituida a favor del
acreedor quirografrario, ya que los créditos privilegiados e hipotecarios poseen
acciones mucho más eficientes.
En cuanto a los créditos hipotecarios, por la naturaleza real de la acción de
la cual están premunidos, la cual independiente de quién posea los bienes
enajenados los persigue, hace que la acción pauliana no sea el mecanismo
más eficaz para satisfacer su crédito; sin embargo, esto no significa que no
puedan interponerla.
(ii) Que el deudor haya celebrado un acto o contrato posterior, que beneficie
a un tercero, proporcionándole una ventaja patrimonial.
(iii) Que el acreedor resulte perjudicado por la disposición a favor del tercero
y a la vez, que se beneficie con la declaración de ineficacia, sin tener otro
recurso legal para obtener la reparación de su perjuicio. Es por ello que se
afirma que la acción pauliana es subsidiaria, los acreedores sólo pueden
recurrir a ella cuando les sea imposible obtener el pago de sus créditos por
otros medios.
(iv) Que el acto que se impugna sea fraudulento.
(v) Que el tercero adquirente, en caso de ser onerosa la enajenación, debe
ser cómplice en el fraude. Al respecto, la ley distingue entre actos a título
gratuito y a título oneroso, en los cuales siempre es necesario que el deudor
esté de mala fe, sin embargo, la situación del tercero adquirente es distinta,
como lo señalamos precedentemente, si el acto es a título gratuito no se
requiere la mala fe del adquirente, por cuanto no ha entregado nada a cambio,
no ha sufrido un perjuicio; en cambio, si el acto es a título oneroso es necesario
que el tercero esté de mala fe, ya que de lo contrario no tendrá patrimonio para
satisfacer su crédito.
En el caso de los terceros subadquirentes, según lo que señala el profesor
Abeliuk250, si la acción pauliana no es procedente, por estar el tercero de buena
fe y a título oneroso, menos se podría accionar contra el subadquierente. Sin
embargo, en los casos que la revocación a través de la acción pauliana sí es
procedente, lo será de igual forma contra el tercero subadquirente.
El profesor Juan Andrés Orrego Acuña251, resume los requisitos
de aplicabilidad de la acción pauliana, de la siguiente forma: (i) un requisito
objetivo, el perjuicio y (ii) un requisito subjetivo, la mala fe.
180
 (i) Perjuicio
Como señalamos precedentemente, se encuentra expresamente
contemplado en los numerales 1º y 2º del artículo 2468 del Código Civil. El
profesor Orrego252señala que el perjuicio se genera cuando se ocasiona la
insolvencia del deudor o aumenta una insolvencia preexistente.
A su vez, agrega dos requisitos que se exigen respecto de la insolvencia: (i)
Debe ser contemporánea con el ejercicio de la acción pauliana, ya que el
acreedor no puede ser sujeto activo de esta acción si contrató con un
patrimonio ya disminuido, por cuanto no le generó un perjuicio, sino más bien
es una falta de diligencia en sus contrataciones. (ii) La insolvencia debe
provenir total o parcialmente del acto ejecutado por el deudor que se intenta
revocar.
(ii) Mala fe
El requisito subjetivo de la mala fe se entiende como el hecho que el deudor
y los terceros que contraten con él, lo realicen conociendo el mal estado de sus
negocios. La mala fe, en este caso, fue expresamente definida en el artículo
2468, limitándola al conocimiento de una situación determinada.
Parte de la doctrina ha manifestado que concurre una forma de dolo, pero
no como vicio del consentimiento, ya que en este caso podría ser alegado por
cualquiera que tuviera interés, sino que se habla de un dolo especialísimo
denominado fraude pauliano, que no vicia el consentimiento ya que el acto
nace absolutamente válido, y solo puede ser alegado por quien ha sido
perjudicado con él.
Ahora bien, en las instituciones del derecho se encuentra implícito el
principio de la buena fe y, por tanto, el legislador le otorga una tutela al crédito y
al contratante de buena fe, como señaló el señor Fueyo, quien la definió como
un estándar jurídico, un patrón de conducta indicativo de la orientación que el
Derecho pretende dar al individuo en sus relaciones individuales 253.
Lo anterior, como derecho subjetivo, como poder lícito de obrar respecto de
un interés jurídicamente tutelado, y que encuentra su limitación en la ley o en
un acuerdo entre partes; este poder jurídico viene acompañado de un deber de
actuación, es decir, de un actuar de buena fe como criterio de probidad en sus
relaciones obligacionales. El Código Civil no ampara el ejercicio abusivo de
derecho.
La jurisprudencia254también se ha pronunciado sobre los requisitos de
procedencia de la acción pauliana: "Cuarto: para que sea procedente la acción
pauliana o revocatoria se hace necesario que concurran ciertos supuestos o
requisitos legales, a saber: que el acto que se intenta atacar sea voluntario del
deudor, no pudiendo, por ende, impugnarse aquellos efectos jurídicos que se
producen sin la intervención de la voluntad de éste; que el acreedor que intenta
la acción tenga interés y lo tendrá cuando el deudor sea insolvente, porque si
éste tuviese bienes más que suficientes para satisfacer a sus acreedores la
acción de revocación no puede prosperar —refiriéndose al artículo
2468 del Código Civil a la concurrencia del perjuicio del acreedor— y por
181
último, que el actuar del deudor sea fraudulento, esto es que haya ejecutado el
acto o contrato con el ánimo de perjudicar a sus acreedores, representado por
el dolo y la mala fe, pero con características especiales por cuanto no vicia el
consentimiento. En el caso de tratarse de un acto oneroso debe concurrir
además, como requisito, el fraude pauliano del tercero adquirente para que
proceda la revocación, esto es que tanto el deudor como el adquirente sepan
del mal estado de los negocios del primero;".
Efectos de la acción pauliana
Siguiendo el razonamiento de Alessandri, Somarriva y Vodanovic 255, los
efectos de esta acción son los siguientes:
1. La sentencia produce efectos relativos, es decir, sólo beneficia al que la
ha interpuesto, sin perjuicio que el adquirente o subadquirente puede actuar
como tercero coadyuvante y, en consecuencia, participar de sus beneficios.
2. Los efectos variarán según el acto que se trate de revocar, ya sea una
compraventa, la constitución de una hipoteca o una donación. Sin embargo, la
acción pauliana sólo deja sin efecto el acto fraudulento hasta el monto del
crédito perteneciente al acreedor que entabló la acción.
Ahora bien, para el tercero y los acreedores que no participaron de la
interposición de la acción pauliana, subsiste el acto impugnado entre ellos y el
deudor, el que deberá cumplir al tercero la prestación correspondiente en la
medida que no fue mermada por la prestación cumplida a favor del acreedor
que intentó con éxito la acción pauliana, el que podría enervar la acción
pagando al acreedor su crédito, subsistiendo el acto fraudulento para los
demás acreedores que no intentaron o no aprovecharon la acción interpuesta.
3. En atención a si el bien enajenado fraudulentamente vuelve al patrimonio
del deudor, la doctrina nacional es uniforme al respecto y sostiene que
efectivamente dicho bien vuelve al patrimonio para el solo efecto de constituirse
en prenda o garantía del acreedor que ejerció la acción.
En la doctrina extranjera existen diversas posturas, el autor italiano
Trabucchi256señala que el acto fraudulento no es nulo por lo que no ingresa el
bien al patrimonio del deudor y con la revocación sólo se admite que se ejercite
la acción ejecutiva de una manera directa sobre los bienes que fueron
enajenados fraudulentamente.
4. El profesor Abeliuk257señala que cuando el objeto es la recuperación de
alguna de las cosas enajenadas nace para el adquirente afectado la obligación
de restituir. Agrega que el Código Civil nada dice al respecto, por lo que en su
opinión se debería estar a las reglas de las prestaciones mutuas, artículos 904
y siguientes, en cuanto a las mejoras, frutos, deterioros, etcétera.
b) Antecedentes históricos y su origen
No existe consenso en la doctrina respecto al origen del nombre de la acción
pauliana, se tiene claridad que nació en la Roma antigua, que se remonta al
derecho de Justiniano, quien refundió los diversos medios que tenían, hasta
182
entonces, los acreedores contra el fraude del deudor insolvente. Las principales
acciones que existían eran las siguientes:
i. Interdictum Fraudatorium258: "Lo que Lucio Tircio hizo para defraudar,
sabiéndolo tu, en los bienes de que se trata lo restituirás a ellos si por el motivo
de que se trata debe compelerle al acreedor, o tener éste acción en virtud del
Edicto, si no hace más de un año desde que tuvo facultad para ejercitar su
acción sobre el asunto de que se trata; a veces permitiré con conocimiento de
259
causa la acción por el hecho, aunque no haya conocimiento" . Básicamente,
el edicto otorgaba a los acreedores del deudor insolvente un interdicto contra el
tercero que adquirió del deudor un bien corporal, para obtener una orden de
restitución del bien al patrimonio del que fue enajenado fraudulentamente y así
que no se produjera la disminución del patrimonio del deudor.
260
ii. Restitutio in integrum : "Dice el Pretor: por lo que se hubiera hecho por
causa de defraudación daré acción contra el que no hubiere ignorado el fraude,
al curador de los bienes, o a aquel a quien conviniere darle la acción contra el
asunto, dentro del año en que hubiere habido facultad para ejercitarla; y esto
observaré también contra el mismo que cometió el fraude". La interposición de
esta acción buscaba que el acto fraudulento se tuviera por no efectuado.
Las consecuencias jurídicas de dejar sin efecto un acto o contrato variará
dependiendo de la naturaleza del acto, al respecto el derecho romano
reglamentó la situación de la siguiente manera: "De igual manera, si alguien
hubiere entregado a otro una cosa suya en fraude de sus acreedores, después
de poseídos sus bienes por los acreedores en virtud de sentencia del
presidente, se permite a los mismos acreedores que rescindida la tradición,
reglamenten la cosa, esto es que digan que no había sido entregada, y por lo
tanto había continuado en los bienes del deudor". Esto nos ilustra la facultad
que tenía el acreedor de hacer valer su derecho sobre la cosa
fraudulentamente enajenada por el deudor, como si no hubiese sido traída.
En consecuencia, en tiempos de Cicerón deben haber sido frecuentes los
procedimientos de ocultación y desviación de bienes, puesto que el pretor
romano necesitó tomar medidas destinadas a proteger a los acreedores contra
las enajenaciones hechas por el deudor en fraude a sus acreedores,
instituyendo como ya hemos señalado el interdicto fraudatorio, por medio del
cual los acreedores le ordenaban al adquirente de mala fe restituir los bienes
enajenados fraudandi causa y concediendo, además, una acción para obtener
que se condenara al adquirente a pagar una indemnización equivalente al valor
de los bienes enajenados y de sus frutos261.
El pretor creó el interdicto restitutorio, para accionar contra el comprador de
mala fe, durante el año en que se había concretado la venta, para que
restituyera el objeto adquirido. Si esto no se lograba, podía accionarse por su
valor, por medio del interdicto fraudatorium. Por supuesto debía tratarse de un
deudor insolvente, ya que de lo contrario, si aún tuviera bienes en
su patrimonio para responder por sus obligaciones, los acreedores no podrían
alegar perjuicio.
Y como el interdicto fraudatorio accionaba únicamente contra las
enajenaciones fraudulentas de las cosas corporales del deudor y no se
183
aplicaba a todas las enajenaciones en general, esto es, a todos los actos o
contratos que disminuyeran el patrimonio del deudor, el pretor Paulo dictó un
edicto más general, que permitió dirigirse contra todos los actos fraudulentos
262
cometidos por el deudor .
Parte de la doctrina señala que la acción pauliana le debe su nombre al
pretor Paulo, quien la habría decretado, según Jorge Giordi 263, siendo ésta la
prueba más clara de que su origen es romano. Los romanos la calificaron como
una actio personalis, es decir, una acción personal, dirigida a restablecer el
patrimonio del deudor a la situación que se encontraba antes de la enajenación
fraudulenta, con el objetivo de que el acreedor pudiera conseguir lo que habría
obtenido si el acto fraudulento no se hubiese celebrado. Permitía revocar todos
los actos de disposición del deudor a título gratuito, como las donaciones, y los
que se hubieran hecho a título oneroso mediando mala fe.
La acción pauliana en sus orígenes en el derecho romano fue concebida
como una acción penal, sin embargo, más tarde en el derecho de Justiniano,
perdió este carácter trasformándose en una acción personal, dirigida a
restablecer el patrimonio del deudor a la situación que se encontraba antes de
la celebración del acto fraudulento.
Por la relevancia que tenía esta acción en la vida jurídica de las personas es
que fue recogida por las legislaciones modernas, al ser una institución jurídica
basada sobre las consideraciones de la equidad natural, que se manifiestan en
todas las civilizaciones, con mayor fuerza en las modernas, en atención a que
las relaciones comerciales se fueron incrementando y complejizando.
En consecuencia, la acción revocatoria de los actos o contratos que el
deudor haya hecho en fraude de sus acreedores, persigue hacer volver al
patrimonio del deudor aquellos bienes que por medios fraudulentos hayan
salido de dicho patrimonio, para restablecer el derecho de prenda general o
garantía general que tienen los acreedores.
Los primeros en recogerla fueron los compiladores del Código de Napoleón
en el artículo 1167, que disponía "...que pueden también en su nombre
personal, atacar los hechos por su deudor en fraude a sus derechos" 264.
La legislación Italiana, recogiendo la experiencia de otras legislaciones,
mejoró su fórmula en el artículo 1235 del Código Civil Italiano, disponiendo lo
siguiente: "Tratándose de actos a título oneroso, el fraude debe resultar de
parte de ambos contratantes. Para los actos a título gratuito, basta que el
fraude sea realizado por parte del deudor. Sin embargo, en todo caso, la
revocación del acto no produce efecto en perjuicio de los terceros no partícipes
del fraude, que han adquirido derechos sobre los inmuebles con anterioridad a
la transcripción de la demanda de revocación"265.
En la actualidad la acción pauliana se encuentra consagrada en la mayoría
de las legislaciones, y se le sigue dando obstinada y tradicionalmente este
mismo nombre, que recibiera en homenaje al pretor que la instituyó.
c) Naturaleza jurídica
184
 La doctrina ha discutido latamente sobre la naturaleza jurídica de la acción
266
pauliana, son tres las teorías que se han desarrollado al respecto
considerándola como: i. acción de nulidad; ii. acción indemnizatoria, y iii. acción
de inoponibilidad.
i. Teoría de la nulidad
El fundamento de esta teoría se basa en el texto del artículo 2468 números
1ª y 2ª delCódigo Civil, al utilizar la palabra rescisión, según el profesor
267
Abeliuk , el legislador fue poco preciso, utilizando dicho término, en este caso,
para describir que el acto impugnado pierde su eficacia.
Según Alessandri, Somarriva y Vodanovic el término que "se rescindan" los
actos o contratos por medio de esta acción, significaría anularlos. Sin embargo,
no todas las veces que el legislador ha utilizado dicho término ha sido en el
sentido legal y técnico que se le dio al título "De la declaración de nulidad y de
la rescisión", también ha sido utilizado en su sentido literal, dejando sin efecto
el acto o contrato.
Sin embargo, según estos autores, la acción pauliana no es una acción de
nulidad ya que el acto nace válidamente, sino que lo que persigue es que dicho
acto se deje sin efecto por haber sido celebrado en fraude y perjuicio de los
acreedores.
En ambas acciones, la de nulidad y la pauliana, sus efectos se producen de
manera distinta. La nulidad opera retroactivamente afectando todo el acto
impugnado; en cambio, la acción pauliana deja sin efecto el acto sólo en la
, parte que perjudique al acreedor que accionó, subsistiendo la parte restante del
acto o contrato.
ii. Teoría de la acción reparatoria
Esta teoría postula que la acción Pauliana es un medio para resarcir el daño
que sufrió el acreedor que la entabla, quien podría ser indemnizado por los
perjuicios sufridos. Sin embargo, lo que la acción Pauliana realiza es dejar sin
efecto el acto impugnado para dicho acreedor.
Como hemos señalado precedentemente, al asimilar el fraude pauliano a
una categoría espacialísima de dolo, en atención a la teoría general del
derecho, nacería la obligación de indemnizar los perjuicios sufridos. Sin
embargo, al ejercer esta acción la reparación adquiere una forma especial, la
de dejar sin efecto el acto fraudulento, para que el acreedor pueda ejercer su
derecho de garantía general sobre los bienes del patrimonio del deudor y así
subsanar el daño causado.
iii. Teoría de la inoponibilidad
Esta teoría se fundamenta en que el objetivo de la acción pauliana o
revocatoria es declarar ineficaz el acto impugnado, respecto al acreedor titular
de esta acción, que no pueda oponérsele, por haber sido celebrado en su
perjuicio.
185
 Esta es la teoría que la doctrina más acepta para explicar la naturaleza
jurídica de la acción pauliana, por cuanto el acto nace válidamente a la vida del
derecho; sin embargo, al ser un acto celebrado con el objeto de perjudicar a
uno o varios acreedores la legislación que tutela el crédito, le otorga al
acreedor perjudicado una acción especial que produce que el acto
defraudatorio le sea inoponible y así no se vea disminuida su garantía general.
Por otra parte, en cuanto a la naturaleza de la acción pauliana, también se
ha tratado de determinar si es una acción real o personal. Como señalamos
precedentemente el pretor Paulo la calificó de personal, pero en las Institutas
se la califica de real. El profesor Orrego 268señala que la tendencia actual es
considerarla personal.
Sin embargo, agrega que la acción pauliana es una acción revocatoria y no
rescisoria. No estamos ante un problema de validez del acto, sino que se
persigue su ineficacia para mejorar al acreedor las probabilidades de cobrar su
crédito. Hay inoponibilidad en realidad, no nulidad. Ahora bien, si esta acción
se funda en un hecho ilícito cometido por el deudor, si tiene por objeto reparar
los daños causados y si tiende a dejar sin efecto un acto jurídico, estamos ante
una acción eminentemente personal, porque sólo puede reclamarse de las
personas que por un hecho suyo han contraído las obligaciones correlativas, y
porque no hay más acciones reales que las que nacen de los derechos reales
y no hay más derechos reales que los taxativamente señalados por la ley, y de
ninguno de ellos podríamos derivar la acción pauliana 269.
Según parte de la doctrina, el carácter real o personal de la acción pauliana,
depende de la extensión que se le dé en cuanto a los sujetos adquirentes del
bien originariamente enajenado, objeto de la acción.
Será una acción real, si los acreedores pueden perseguir los bienes
fraudulentamente enajenados donde quiera que éstos se encuentren y quien
quiera que los posea.
Por el contrario, la acción pauliana sería personal si sólo puede dirigirse
contra el deudor que enajenó fraudulentamente un bien, es decir, contra el
autor y en su caso contra los cómplices del fraude, como sería el caso del
adquirente de mala fe en los actos onerosos.
Efectivamente, la doctrina moderna ha calificado a la acción pauliana como
una acción personal, ya que su objetivo es la defensa del crédito del acreedor y
no está provista de un poder real sobre el patrimonio del deudor, sino que como
consecuencia de su ejercicio el acreedor obtiene la posibilidad de satisfacer su
crédito con los bienes del patrimonio del deudor, esto porque lo que persigue
es al sujeto que celebró el acto fraudulento, que causó perjuicios al acreedor o
los acreedores y el objeto puede ser la revocación de una obligación.
Además, si fuera real, el resultado de la acción aprovecharía a todos los
acreedores, no solamente, como es el caso, a los que la interpusieron o
intervinieron como terceros coadyuvantes.
186
 Según lo señalado por don Luciano Labaure Casaravilla 270, si el tercero
adquirente se viera desposeído de la cosa, ello ocurriría como consecuencia de
la ejecución ulterior del bien, pero no a causa de que el dominio se haya
retrotraído al dueño anterior, siendo la pérdida del bien, por su realización
posterior, un efecto mediato de la acción, pero no algo constitutivo de la misma.
271
En conclusión podemos señalar , teniendo en cuenta la incorrecta
conducta del deudor, dos características de la acción pauliana:
Su función conservativa o cautelar, pero no ejecutiva. La acción pauliana
coloca bienes en garantía, pero no los expropia ni del deudor ni del adquirente,
aunque otorga título para hacerlo.
Su connotación de acción personal y no real. Se trata de una acción
personal porque no persigue un bien sustrayéndolo de la posesión del
primero o ulteriores adquirentes prescindiendo de su buena o mala fe, sino que
se pretende remediar las consecuencias objetivas de una conducta ilícita.
d) La acción pauliana y la acción oblicua o subrogatoria
Los autores Alessandri, Somarriva y Vodanovic 272analizan de una manera
muy clara cuáles son los objetivos de las acciones que hemos desarrollado,
señalando lo siguiente:la acción pauliana o revocatoria se otorga como
remedio contra la actividad positiva y fraudulenta del deudor; la acción oblicua
o subrogatoria se concede, en cambio, como reacción a la inercia del deudor.
Ambas acciones persiguen el mismo objetivo, que el patrimonio del deudor
cuente con la mayor cantidad de bienes, para poder así hacer efectiva la
garantía general y poder satisfacer sus créditos.
En cambio, las diferencias entre la acción oblicua y la pauliana, son las
siguientes:
En la acción revocatoria, el acreedor obra por derecho propio; mientras que
en la acción subrogatoria, el acreedor se coloca en la posición del deudor,
asumiendo, como señala la doctrina273, el papel del sustituto procesal.
En la acción oblicua o subrogatoria, la causa es un actuar negligente del
deudor, que no ha hecho ingresar en su patrimonio ciertos bienes; en cambio,
en la acción pauliana, es un acto fraudulento del deudor, que hizo salir bienes
de su patrimonio, en perjuicio de sus acreedores.
Cuando se ejerce una acción oblicua, generalmente se trata de hacer
ingresar bienes que nunca han estado en el patrimonio del deudor, como el
caso de una herencia o donación que el deudor se niega a aceptar; por su
parte, la acción pauliana busca reincorporar bienes que el deudor hizo salir
fraudulentamente de su patrimonio.
En relación a los efectos que producen, los bienes obtenidos en virtud de la
acción oblicua aprovechan a todos los acreedores del deudor, reconstruyendo
la garantía de los acreedores; en cambio, la acción pauliana sólo aprovecha a
los acreedores que la han ejercitado.
187
 Finalmente, la acción pauliana es una acción directa, que pertenece por
derecho propio a los acreedores, como consecuencia del ilícito civil que el
deudor ha cometido; en cambio, en la acción oblicua o subrogatoria, los
acreedores están ejerciendo una acción que le pertenece al deudor, actuando
en su nombre y representación274.
2. LAS ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES
En el capítulo introductorio señalamos las deficiencias normativas
contenidas en el Libro IV del Código de Comercio que regulaba las acciones de
inoponibilidad concursal y su aplicación en los efectos retroactivos de la
declaración de quiebra de todo deudor y de los deudores calificados por su
actividad. Indicamos que para el ejercicio de estas acciones, no existía claridad
respecto de los sujetos que tenían legitimación activa para deducirlas y
tampoco se señalaba si éstas tenían que dirigirse en contra del deudor; del
tercero; de ambos o en contra del síndico como representante del fallido.
Señalamos que los plazos de prescripción establecidos en estas normas para
deducir la acción de inoponibilidad concursal, no contribuían a dar certeza
jurídica a los actos o contratos celebrados o suscritos por el deudor antes de su
falencia, porque la Ley Nº 20.073 de fecha 29 de noviembre del año 2005,
estableció la figura de la suspensión del cómputo este plazo, a partir de la
fecha de la declaratoria de quiebra, extendiendo este plazo de prescripción por
dos años más. Del mismo modo, observamos que toda la normativa que
regulaba el procedimiento para fijar la llamada fecha de cesación de pagos no
era clara, porque tratándose de los deudores calificados, no existían criterios
objetivos para su determinación, afectando con ello una materia que era
absolutamente relevante conocer con claridad, como lo era el llamado período
sospechoso o tiempo donde se ejecutaban los actos que podían ser revocados.
La Ley Nº 20.720 estableció una regulación clara de toda la normativa que
debe utilizarse la lograr la recomposición del patrimonio del deudor cuando éste
ejecuta o celebra actos o contratos que importan la disminución del activo
patrimonial, en perjuicio de los acreedores.
A partir de cualquier concepto que se quiera tener del patrimonio, sea desde
una mirada clásica, como aquella universalidad jurídica que comprende un
conjunto de bienes, derechos y obligaciones de una persona evaluables en
dinero, o bajo el concepto del patrimonio de afectación u otros, encontraremos
el activo patrimonial, constituido por los bienes y derechos y, el pasivo
patrimonial, dado por el conjunto de obligaciones que puede tener una persona
natural o jurídica. En nuestro derecho, básicamente, existen tres instituciones
que regulan el patrimonio. Por una parte, está el derecho sucesorio que
establece las normas de transmisión del patrimonio de la persona difunta a sus
herederos, que indistintamente reciben el activo y el pasivo patrimonial, salvo
que acepten la herencia con beneficio de inventario; el derecho de garantía o
prenda general, por el cual el artículo 2465 del Código Civil faculta a los
acreedores, para ejercer en los bienes embargables del activo patrimonial del
deudor, las ejecuciones necesarias para satisfacer el pago de sus créditos y,
finalmente, el derecho de la subrogación real, que exige que cada bien o
derecho que sale del activo patrimonial de una persona, necesariamente debe
subrogarse por un valor que ingresa a éste u ocupa el lugar jurídico, salvo que
haya mediado donación.
188
 Veremos que esta última institución —la subrogación real— tiene una
importancia fundamental para la aplicación de las acciones revocatorias que
regula la Ley Nº 20.720; en efecto, si la empresa deudora retira de su activo
patrimonial un determinado bien y ningún valor u otro bien reingresa a este
activo por vía de subrogación, tiene un problema; del mismo modo, si el valor
de venta del bien que salió del patrimonio del deudor es irrisorio en su monto o
se aleja de las condiciones y precios que normalmente prevalezcan en el
mercado para operaciones similares a la época del acto o contrato;
objetivamente, nos encontraremos con un detrimento del activo patrimonial,
que causa perjuicio a los acreedores, habilitando con ello el ejercicio de las
acciones revocatorias que regula la normativa concursal.
Respecto de los actos ejecutados o contratos suscritos por Empresas
Deudoras, el Capítulo VI de la Ley que trata las Acciones
Revocatorias Concursales, hace una diferenciación entre los actos de
revocabilidad objetiva y los actos de revocabilidad subjetiva, destacando en el
primer grupo un conjunto de actos o contratos, cuya ejecución o suscripción
teóricamente son dañinos para los acreedores, reservando para el segundo
grupo, aquellos actos o contratos que en general se pueden revocar, siempre
que se den los supuestos que señalan las normas que lo regulan.
Los titulares de las acciones revocatorias son el Veedor, el Liquidador o los
acreedores, quienes deberán actuar en el interés general de la masa.
El artículo 293 señala que el acreedor que individualmente ejerciere
acciones revocatorias en beneficio de la masa, deberá notificar al Liquidador o
al Veedor correspondiente para que éste informe a la Junta, dentro del plazo
de 30 días desde que fuere notificado, a efectos que esa instancia determine si
se hace parte o no en la acción.
2.1. La revocabilidad objetiva
El artículo 287 impone en primer término una obligación para el Veedor o el
Liquidador, quienes necesariamente deben deducir la acción revocatoria
concursal, respecto de los actos o contratos que se enumeran en esta
disposición y que hayan sido ejecutados o celebrados por la Empresa
Deudora dentro del año inmediatamente anterior al inicio de los Procedimientos
Concursales de Reorganización o de Liquidación, en su caso; cuando el
legislador habla del inicio de los Procedimientos, debe entenderse
que corresponde a la fecha en que se dicta la resolución, mediante la cual
se abre el respectivo procedimiento. Del mismo modo, se faculta a los
acreedores para que inicien estas acciones de recomposición del patrimonio
del deudor, siempre que se haga en el interés general de la masa; es decir, que
todos los beneficios que irroguen estas acciones sea para la totalidad de los
acreedores de la Empresa Deudora.
2.1.1. Actos que se califican
como revocables en términos objetivos
1) Todo pago anticipado, cualquiera fuere la forma en que haya tenido lugar.
Se entiende que la Empresa Deudora anticipa el pago también cuando
189
 descuenta efectos de comercio o facturas a su cargo y cuando lo realiza Profesor Don Álvaro Parra, quien sostiene que: "Bajo la legislación imperante
renunciando al plazo estipulado en su favor. en Chile desde la dictación del Código de Comercio a la fecha las facturas no
pueden descontarse. En efecto, el descuento es una operación bancaria sobre
Esta disposición considera de una revocación necesaria de los un efecto de comercio y se basa en el endoso traslaticio de dominio como
pagos anticipados; es decir, aquellos que se realizan con anterioridad al vehículo de transferibilidad del crédito. En Chile, las facturas no son efectos de
vencimiento del plazo inicialmente pactado. Por esta vía se pretende mantener comercio y se transfieren bajo las normas de la cesión de créditos, reguladas
la posición de igualdad que siempre debe existir entre los acreedores del en los artículos 1901 y siguientes del Código Civil, 162 y siguientes delCódigo
275
concurso, de modo que ninguno se beneficie en perjuicio de los demás . Sin de Comercio y Ley Nº 19.983"276.
perjuicio de las distintas circunstancias o fundamentos que puedan existir para
justificar la ejecución de estos pagos y que más adelante se analizarán, 2) Todo pago de deudas vencidas que no sea ejecutado en la forma
veamos por ahora en el supuesto objetivo: El Pago anticipado; en este caso la estipulada en la convención. La dación en pago de efectos de comercio
norma no solamente comprende el pago efectivo que el artículo equivale al pago en dinero.
1568 del Código Civil conceptualiza como la "prestación de lo que se debe",
sino que cualquiera fuere la forma en que haya tenido lugar esta modalidad de Esta segunda hipótesis supone uno o varios créditos que se pagan al

extinguir la obligación, con lo cual incluso podemos incluir las obligaciones vencimiento del plazo pactado; sin embargo, la reprochabilidad del pago está

facultativas que habla el artículo 1505 del citado Código Civil; además, en que éste no se ejecutó en la forma prevista en la convención; es decir,

participamos de la idea que también es revocable el acto cuando el deudor estaríamos frente a las clásicas daciones en pago. Seguidamente, la norma

divide en el tiempo las operaciones que realiza: primero renuncia al plazo y con agrega que la dación en pago de efectos de comercio equivale al pago en

posterioridad efectúa el pago. El juicio de reproche es aún más grave en este dinero. Esta similitud o equivalencia de operaciones tiene lógica, porque los

caso, por la marcada intencionalidad y planificación que se advierte en la efectos de comercio son títulos de deuda de corto plazo que se transan en el

ejecución de ambos actos. mercado de valores; se trata de aquellos documentos que emiten Entidades
Corporativas (empresas), Financieras o Empresas de Factoring que se
La norma concursal en análisis agrega que se entiende que la Empresa encuentran debidamente inscritas en el Registro de Valores de la
Deudora anticipa el pago también cuando descuenta efectos de comercio o Superintendencia de Valores y Seguros, con la finalidad de captar del público
facturas a su cargo y cuando lo realiza renunciando al plazo estipulado en su recursos que se requieren para sus distintas operaciones de corto plazo del
favor. En este punto cabe señalar que participamos del análisis que hace el emisor; el plazo máximo de emisión es de 36 meses. En consecuencia, si se

190
dan en pago estos títulos de créditos representativos de dinero, la norma
asimila esta operación al pago en dinero.
3) Toda hipoteca, prenda o anticresis constituida sobre bienes del deudor
277
para asegurar obligaciones anteriormente contraídas .
La reprochabilidad en la constitución de estas garantías está dada porque se
mejora la calidad de un acreedor que inicialmente carecía de éstas. En este
supuesto la obligación se constituyó en forma pura y simple y, con
posterioridad, se mejoró la posición del acreedor a quien se le otorgó una
garantía real para asegurar el pago de la obligación.
2.1.2. Actos o contratos ejecutados
o celebrados a título gratuito o con personas relacionadas
El artículo 287 impone una revocación de carácter objetiva, respecto
de cualquier acto o contrato celebrado a título gratuito y de los señalados
anteriormente, cuando se han celebrado con Personas Relacionados a la
Empresa Deudora, aunque se proceda por interposición de un tercero. En este
caso, se amplía a 2 años el plazo —inmediatamente anterior al inicio de los
Procedimientos Concursales de Reorganización o de Liquidación, en su caso—
para la revisión de aquellos actos o contratos.
La reprochabilidad está dada, en primer término, porque estamos frente a
actos o contratos que se han ejecutado o celebrados a título gratuito o por
mera liberalidad; v. gr. una donación; sobre el particular es necesario retomar lo
señalado respecto del principio de la subrogación real, que exige que cada bien
o derecho que sale del activo patrimonial de una persona, necesariamente
debe subrogarse por un valor que ingresa a éste u ocupa el lugar jurídico. En la
especie, objetivamente, no se da esta subrogación porque ningún bien o valor
se subrogará en el patrimonio del deudor, cuando éste sacó el bien a título
gratuito; del mismo modo y como se pone un manto de duda respecto de las
operaciones que pueda hacer el deudor con las personas relacionadas 278a éste,
se amplía el plazo a dos años para revisar las actuaciones contractuales
realizadas con estas personas.
2.1.3. La actuación jurisdiccional
Cuando se interponen las acciones de revocación objetiva, el tribunal
constatará en primer término si el acto ejecutado o el contrato celebrado han
tenido lugar dentro de los plazos señalados y si corresponde a los actos o
contratos referidos en el citado artículo 287; de constatarse lo anterior, se
deberá dictar sentencia acogiendo la acción revocatoria concursal
interpuesta, salvo que el Deudor o el tercero contratante acrediten que el acto
ejecutado o el contrato celebrado no produjeron perjuicio a la masa de
acreedores.
Esta última parte de la disposición tiene una importancia fundamental,
porque no obstante tratarse de aquellos actos o contratos que objetivamente
son revocables, los demandados pueden acreditar que no ha existido un
perjuicio para los acreedores y será el tribunal quien ponderará todos los
antecedentes para llegar o no a esta conclusión. Sobre el particular, podrán
191
existir muchos casos de actos que pueden mirarse como objetivamente
revocables, pero que finalmente no solo no causan perjuicio a la masa sino que
la beneficia; v. gr. pago anticipado de un crédito con una tasa muy alta, cuyo
acreedor la reduce, aceptando además el pago con una condonación o
remisión de parte del capital; extinción de una obligación mediante la dación en
pago de un bien depreciado que ya no está en la operación normal de la
Compañía o que pueda tener una morosa o difícil realización; dación en pago
de cuentas por cobrar de recuperabilidad incierta; constitución de garantías
para asegurar el cumplimiento de obligaciones anteriormente contraídas,
cuando el acreedor aumenta sus líneas de crédito, rebajando además las tasas
de interés de la obligación primitiva, etc.
Lo determinante es que los demandados entreguen sólidos elementos de
convicción al tribunal, para acreditar que efectivamente la ejecución de actos o
la celebración de los contratos considerados como objetivamente revocables,
no han causado perjuicio para la masa de acreedores; no obstante el tema de
la carga de la prueba, nada obsta para que quienes sostengan la acción de
revocación, a su vez prueben lo contrario.
2.2. La revocabilidad subjetiva
El artículo 288 establece la revocación de todos aquellos actos ejecutados o
contratos celebrados por la Empresa Deudora con cualquier persona, dentro de
los dos años inmediatamente anteriores al inicio del Procedimiento Concursal
de Reorganización o de Liquidación, siempre que se acredite en juicio, la
concurrencia de los siguientes requisitos:
1) Conocimiento del contratante del mal estado de los negocios de la
Empresa Deudora, y
2) Que el acto o contrato cause un perjuicio a la masa o altere la posición de
igualdad que deben tener los acreedores en el concurso.
En cuanto al primero de los requisitos —que son copulativos— es necesario
que se pruebe en juicio, que el que contrató con el deudor estaba en
conocimiento del mal estado de los negocios de éste; es decir, que se
encontraba en una situación de incumplimientos íntegros y oportunos de sus
obligaciones. Esta prueba es compleja, por cuanto tenemos que entrar en la
esfera más íntima del co-contratante: acreditar si sabía o no el mal estado de
los negocios del deudor. Con los modernos medios de información que hoy
existen, no es difícil saber si una persona natural o jurídica está en morosidad;
tiene demandas de cobro en el sistema público de información de juicios, etc.;
sin embargo, hay un fallo que le restó fuerza probatoria al boletín de morosidad
comercial279.
En cuanto al segundo de los requisitos —el perjuicio— la propia norma se
encarga de precisar sus alcances: se entenderá que existe perjuicio cuando las
estipulaciones contenidas en el acto o contrato se alejen de las condiciones y
precios que normalmente prevalezcan en el mercado para operaciones
similares a la época del acto o contrato. Es decir, para que el acto o contrato
pueda ser revocado, se requiere además que las estipulaciones o condiciones
que se pacten no guarde armonía con lo que normalmente se produce en el
mercado para operaciones de igual naturaleza. Nuevamente la prueba será
192
determinante; sin embargo, consideramos que es más sencilla que la que se
exige para acreditar el conocimiento del mal estado de los negocios, dado que
existen variadas referencias técnicas y públicas de los valores de los bienes y
condiciones de compra o venta de éstos, particularmente, en los bienes raíces.
El valor por hectárea o el valor del metro cuadrado de un terreno es conocido y
sabemos que es variable conforme a su ubicación y cercanía de sectores
urbanos o de sectores con mayor o menor plusvalía. En los bienes muebles,
los elementos de valorización son más escasos, pero no imposibles de obtener.
Finalmente, esta norma señala que tratándose de la venta o permuta de
activos, sólo se considerarán como ingresos los montos efectivamente
percibidos por la Empresa Deudora, producto de la transacción a la fecha de la
interposición de la acción de revocabilidad o el valor que el tribunal asigne
respecto de los bienes dados en permuta, lo que denota el celo del legislador
para regular esta institución de recomposición patrimonial de la Empresa
Deudora. Siguiendo nuevamente con el análisis del principio de la subrogación
real, que exige que cada bien o derecho que sale del activo patrimonial de una
persona, necesariamente debe subrogarse por un valor que ingresa a éste u
ocupa su lugar jurídico, esta norma concursal obliga constatar que los ingresos
provenientes de las operaciones de venta efectivamente fueron percibidos por
la Empresa Deudora; es decir, que entraron a la caja social; o bien, que había
correspondencia valórica entre los bienes que se permutaron.
Una mala interpretación de las normas concursales que regulan este tipo de
acciones, puede llevar a un inmovilismo jurídico que trabe la libre circulación de
los bienes, o bien, generar un estado de perjuicio al normal desenvolvimiento
de una Empresa que provoque una cesación generalizada de pagos o su
insolvencia. No cualquier operación que una Empresa deudora realice dentro
de los dos años anteriores a la apertura de los Procedimientos Concursales de
Reorganización o de Liquidación, deben considerarse como de revocabilidad
subjetiva, incluso aunque se ejecuten o celebren durante el mal estado de los
negocios. Es perfectamente lícito que una empresa realice operaciones de
factoring o disponga de determinados activos o pague insumos que son
necesarios para su desarrollo operacional; lo determinante es el uso que se
haga de los recursos que estas operaciones produzcan, se destine
precisamente giro de la Compañía, como quiera que con estos ingresos se
pagan remuneraciones; impuestos o proveedores que son necesarios para
mantener la unidad productiva. Aunque el citado artículo 288 no señala, que si
la Empresa Deudora o el tercero contratante acreditan que el acto ejecutado o
el contrato celebrado no produjeron perjuicio a la masa de acreedores, no debe
acogerse una acción de revocabilidad objetiva, nada obsta para ejercer esta
defensa, por cuanto el segundo de los requisitos que establece esta norma es,
precisamente, la existencia deperjuicios para la masa o la alteración de la
posición de igualdad que deben tener los acreedores en el concurso.
Finalmente cabe hacer una especial consideración a que tanto las normas
que regulan las acciones de revocabilidad antes mencionadas, como las
relativas a la reforma de los pactos estatutarios que más adelante se indican,
pueden deducirse con motivo de la apertura el Procedimiento Concursal de
Reorganización, lo que constituye una importante modificación al Libro IV
del Código de Comercio, dado que los párrafos 2 y 3 del Título VI de este libro,
solo establecían las inoponibilidades consursales para los juicios de quiebra, no
193
permitiendo la interposición de estas acciones en los Convenios Judiciales,
aunque el acto o contrato ejecutado o celebrado por el proponente del
Convenio, haya sido perjudicial para los acreedores.
2.3. La revocabilidad en cuanto a
las reformas a los pactos o estatutos sociales
Antes de existir la norma del artículo 289, un deudor podía realizar distintas
modificaciones a los pactos o estatutos sociales que produjeran como efectos
la disminución de sus activos, para luego entrar en un procedimiento concursal;
por esta vía, era perfectamente posible mermar el derecho de prenda o
garantía general de los acreedores, bastando para ello la división de una
Compañía o la alteración de su malla societaria para dejar a buen resguardo
los activos, mediante la modificación en cadena de los pactos o estatutos
sociales. Estas operaciones de distracción de activos no estaban
expresamente comprendidas en las llamadas acciones de inoponibilidad que
trataba el derogado Libro IV del Código de Comercio, con lo cual el acreedor
debía instar por su revocación, a través del incierto recorrido de las acciones
paulianas ordinarias.
La norma en comento, expresamente, habilita la interposición de la
acción revocatoria a la reformas a los pactos o estatutos sociales, siempre que:
i. Estas reformas se realicen dentro de los seis meses inmediatamente
anteriores al inicio del Procedimiento Concursal de Reorganización o de
Liquidación, y
ii. Provoquen la disminución del patrimonio del Deudor.
Adicionalmente, y por vía de inoponibilidad, se puede atacar las reformas a
los pactos o estatutos sociales que realicen dentro del mismo plazo antes
señalado, las filiales y coligadas de la Empresa Deudora, cuando estas últimas
actúen como fiadoras o codeudoras solidarias del Deudor. De esta manera, no
solamente se protege el patrimonio de éste sino que de sus garantes.
2.4. La revocación de los actos ejecutados
o contratos celebrados por una Persona Deudora
En cuanto a la Persona Deudora, el artículo 290 solamente establece la
llamada revocabilidad objetiva, es decir, aquella que se reserva para los actos
supuestamente reprochables que se indican en esta norma. Para no ser
repetitivos, reproducimos en este análisis todo lo expuesto a propósito del
artículo 287. Seguidamente y para los otros actos ejecutados o contratos
celebrados a título oneroso, con anterioridad al inicio del Procedimiento
Concursal respectivo, se indica que deberán aplicarse las normas que regulan
la acción pauliana establecida en el artículo 2468 del Código Civil,
presumiéndose que la Persona Deudora conocía el mal estado de sus
negocios antes del inicio del Procedimiento Concursal respectivo.
3. PROCEDIMIENTO PARA LA INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN
3.1. Aspectos generales del procedimiento y competencia
194
 En primer término, cabe señalar que a diferencia de lo que se establecía en 3.2. La sentencia de revocabilidad y sus efectos
el libro IV del Código de Comercio, el artículo 291 establece un plazo claro para
poder interponer las acciones revocatorias: un año contado desde se dicta la El artículo 292 regula el contenido de la sentencia definitiva que acoge la

Resolución de Reorganización, de Liquidación o de Admisibilidad —reservado demanda declarando la revocación del acto o contrato solicitada; fuera de la

para la Persona Deudora—, según corresponda. Se podrá discutir si este plazo parte expositiva y considerativa que toda sentencia contiene, en lo dispositivo

es o no muy breve, pero lo concreto es que un actor (veedor, liquidador o específicamente la norma ordena:

acreedor) meridianamente informado y diligente, puede perfectamente analizar

i. Se disponga la restitución del bien objeto de la acción, si así
y determinar en un año, si la Empresa o Persona Deudora ejecutó o celebró
correspondiere.
actos o contratos objetiva o subjetivamente revocables o que causaron
perjuicio a la masa de acreedores o, bien, que se realizaron reformas a los
ii. Se ordene la práctica de las inscripciones y cancelaciones que
pactos o estatutos sociales con igual propósito, en su caso. En la especie,
fueren pertinentes.
estamos en presencia de un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción.

iii. Se deberá señalar en forma expresa, el monto que el tribunal

En segundo lugar, esta disposición establece que las acciones
estime necesario y que corresponde a la diferencia de valor entre el acto o
revocatorias se tramitarán con arreglo al procedimiento sumario y ante el
contrato revocado y el valor que considere prevaleciente en el mercado bajo
tribunal que conoce los Procedimientos de Reorganización o de Liquidación.
similares condiciones a las existentes a la época de dicho acto, para los efectos
que el que adquirió el bien pueda conservarlo, pagado esta diferencia, todo ello
En tercer término, claramente se señala que estas acciones deberán
bajo el procedimiento que se establece en el inciso segundo de este artículo
entablarse en el interés de la masa, lo que significa que los beneficios que
292.
provengan de su interposición beneficiarán a todos los acreedores 280.

Cuando el deudor celebró un acto o contrato que en definitiva se ordena su

Finalmente, esta norma precisa muy bien el o los sujetos pasivos de las
revocación, se producen los siguientes efectos respecto del cocontratante:
acciones de revocabilidad: el deudor y el contratante, si correspondiere y aclara
que el deudor no solamente puede ser directamente demandado, sino que
(i) Debe restituir efectivamente la cosa a la masa.
además puede ejercer su defensa en juicio, sin requerir la autorización o
representación del Liquidador o Veedor.

195
 (ii) Tiene derecho a la devolución de lo que hubiere pagado con ocasión del Este recurso será concedido en ambos efectos y tendrá preferencia para su
acto o contrato revocado, debiendo verificar ese monto en el Procedimiento inclusión en la tabla, su vista y fallo.
Concursal respectivo, quedando pospuesto el pago hasta que se paguen
íntegramente los créditos de los acreedores valistas. 3.4. Costas y recompensas

(iii) Adicionalmente puede, dentro del plazo de tres días contado desde la El artículo 293 regula con meridiana claridad los derechos que

notificación del cumplimiento incidental del fallo, acogerse al beneficio de les corresponde a los acreedores —que no sean Personas Relacionadas con

mantener la cosa en su patrimonio previo pago de la diferencia del valor de el Deudor— que individualmente entablen las acciones revocatorias

adquisición del bien que determine el tribunal, debidamente reajustada, concursales en beneficio de la masa y obtengan la revocación de actos o

incluyendo los intereses fijados por el juez, desde la fecha de celebración del contratos por sentencia definitiva firme o ejecutoriada.

acto o contrato hasta la fecha del pago efectivo. El demandante no podrá

Estos acreedores tendrán derecho a:
oponerse al ejercicio de ese derecho, salvo error de hecho o meramente
numérico del tribunal.
i. Que se les pague con los fondos de los Procedimientos Concursales
deReorganización o de Liquidación todos los gastos del respectivo juicio y
Para los efectos de lo anterior, el tribunal deberá practicar la liquidación de
los honorarios del abogado patrocinante, los cuales gozarán de la
la suma a pagar inmediatamente después de la dictación de la resolución que
preferencia del número 1 del artículo 2472 del Código Civil. En este punto la
se pronuncia sobre el ejercicio de la opción ya indicada y el demandado deberá
norma sigue lo que establecía el inciso tercero del artículo 81 del Libro IV
efectuar el pago dentro del plazo de tres días contado desde que el tribunal
del Código de Comercio, derecho que además lo recogió la jurisprudencia 281.
entregue la referida liquidación.

ii. El acreedor demandante tendrá derecho, además, a que la sentencia

3.3. Recurso que se puede deducir
definitiva le reconozca una recompensa de hasta un 10% del beneficio que le
en contra la sentencia de revocabilidad
reporte esta acción al patrimonio del Deudor o a la masa.

El artículo 292 señala que contra la sentencia definitiva sólo procederá el

Esta recompensa no podrá exceder al monto de su crédito verificado
recurso de apelación, el que deberá interponerse en el plazo de diez días
o reconocido, según corresponda, y deberá fijarse en la referida sentencia
contado desde la notificación del fallo.

196
definitiva, señalando si será de cargo del Deudor o de la masa, en atención al verán afectados si conocían el mal estado de los negocios del Deudor al
Procedimiento Concursal respectivo. momento de ejecutar el acto o celebrar el contrato respectivo; de ser así, la
sentencia definitiva que acoja la revocación:
Claramente esta norma impide que se le otorgue recompensa al acreedor
que hubiere adquirido su acreencia con posterioridad al inicio del i. Determinará el valor de los bienes objeto de la revocación, para
Procedimiento Concursal respectivo, para evitar el uso indebido de este los efectos del reintegro a la masa del bien o de su valor, y
beneficio.
ii. Ordenará la cancelación de la inscripción de los derechos del demandado
Si la acción fuere ejercida por el Liquidador o el Veedor, o por vencido y la de los terceros que corresponda y dispondrá la inscripción de
cualquier acreedor mandatado al efecto por la Junta de Acreedores, los gastos reemplazo a nombre del Deudor.
que irrogue la sustanciación de esta clase de acciones se considerarán gastos
de administración del Procedimiento Concursal respectivo. Por esta vía, claramente la normativa concursal fija los alcances que puede
tener una sentencia de esta especie respecto del tercero, que no siendo parte
La sentencia que se pronuncie condenará en costas a la parte directa de la relación procesal, se puede ver afectado.
vencida, salvo que el tribunal estimare la concurrencia de motivo plausible para
litigar. CAPÍTULO VII INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA282

En el caso que el tribunal rechace por sentencia definitiva firme o

ejecutoriada la acción entablada, los demandantes soportarán los gastos del
proceso y los honorarios de los profesionales que intervinieron.

3.5. Efectos de la revocabilidad respecto de terceros.

Artículo 294

El artículo 294 se refiere al alcance que pueda tener respecto de 1. REGULACIÓN VIGENTE HASTA LA DICTACIÓN DE LA LEY Nº 20.720
terceros una sentencia que acoja revocabilidad concursal sobre actos o
contratos donde intervino este tercero. La norma señala que estos terceros se

197
 No es ninguna novedad deducir que la generalidad de las relaciones
comerciales han ido globalizándose con el pasar de los años, al punto de
entender que hoy el comercio y las inversiones internacionales son la regla
general en materia económica. Por lo mismo, resulta evidente observar que
poco a poco algunas de las legislaciones concursales más modernas han ido
adoptando normativas sobre insolvencia tendientes a regular dichas
situaciones, es decir, aquellos casos en que la quiebra o concurso de un
deudor trasciende las fronteras o límites territoriales del país que declaró la
apertura del procedimiento, con el objeto de involucrar a sus acreedores y sus
bienes situados en el extranjero.
El Libro IV del Código de Comercio no contemplaba reglas relativas a
supuestos de insolvencia transfronteriza, salvo las normas sobre notificación al
acreedor extranjero, contenidas en su artículo 52 numeral 7283.
Sin perjuicio de lo anterior, la materia se encontraba parcialmente recogida
en el Libro IV, Título IX de la Convención de Derecho Internacional Privado (o
"Código de Bustamante"), que ha sido ratificada, normalmente con reservas,
por 15 países, entre éstos, Chile, quien la ratificó en 1933 y publicó en abril de
1934.
Al respecto, la Convención contiene la regulación temática en ocho artículos
diseminados en tres capítulos, a saber: (i) la unidad de la quiebra o concurso;
(ii) la universalidad de la quiebra o concurso y sus efectos, y (iii) el convenio y
la rehabilitación. Sin embargo, esta normativa reconoce los siguientes
problemas:
1.1. Nuestro país ratificó la Convención con reserva general, lo que hace
siempre necesario coordinar y verificar sus normas con el derecho interno 284.
Por ejemplo, parece discutible la aplicación del artículo 415, que consagra la
pluralidad o territorialidad de la quiebra disponiendo que si una persona o
sociedad tiene establecimientos mercantiles en más de un Estado "(...) puede
haber (respecto de ella) tantos juicios de procedimiento preventivos y de
quiebra como establecimientos mercantiles". La contradicción normativa se
fundamentaría en admitir la posibilidad de que una persona tenga varios
establecimientos mercantiles y pueda ser declarada en quiebra en cada uno de
ellos. Así, se estaría aceptando que el sujeto pasivo de un procedimiento
concursal podría ser un establecimiento mercantil y no una persona (natural o
jurídica), como exigía el artículo 1º del Libro IV del Código de Comercio. Lo
anterior también significa una contraposición a la universalidad del concurso —
traducida en la indivisibilidad que se crea con la respectiva declaratoria entre el
deudor y sus acreedores, en todos los bienes y obligaciones del primero—
contenida en el artículo 2º del mismo cuerpo legal.
1.2. El Código de Bustamante, atendida su normativa de tratado
internacional, sólo produce efectos en relación a otros Estados signatarios de
la Convención. Lo anterior implica una serie de deficiencias prácticas en la
aplicación de sus reglas, traduciéndose lo anterior especialmente en una triple
carga de trabajo para nuestro Poder Judicial, por cuanto además de revisar si
la norma a aplicar para el caso transfronterizo es procedente conforme a la
reserva general con la que adoptó Chile la referida Convención, deberá
también distinguir si el país de donde proviene la solicitud del procedimiento
concursal materia del requerimiento —vía exequátur, conforme a las
198
disposiciones del mismo Código— adoptó la Convención de Derecho
Internacional Privado; y si lo hizo, deberá además distinguir si fue con o sin
reservas, las cuales a su vez deberán verificarse, para dar curso progresivo a
la solicitud, en su contenido y extensión.
1.3. La necesidad de que las resoluciones dictadas por tribunales
extranjeros deban someterse necesariamente al trámite de exequátur para
efectos de aplicarse en Chile, implica una evidente y consecuente dilación en
sus efectos, restando eficiencia a los procedimientos concursales. Los
abogados de la especialidad valoran la oportunidad y fluidez procesal en los
procedimientos concursales, por cuanto la celeridad en la redistribución de los
bienes del deudor al mercado transable, se traducirá necesariamente en un
mayor valor de recuperación de los mismos, significando también una mayor
tasa de recuperación para todos los involucrados, en especial para los
acreedores.
1.4. En cuanto a las acciones y derechos reales, su artículo 420 dispone que
"continuarán sujetos no obstante la declaración de quiebra o concurso, a la ley
de la situación de las cosas a que afecten y a la competencia de los jueces de
lugar en que estas se encuentren". Lo anterior, en línea con lo dispuesto en el
artículo 16 inciso primero del Código Civil, podría impedir el cumplimiento de
sentencias extranjeras sobre bienes situados en Chile, en cuanto podría
entenderse que tales bienes quedan sometidos exclusivamente a la ley chilena
y, por tanto, a la jurisdicción nacional, sin posibilidad de exequátur, debiendo
entonces el solicitante interesado en la liquidación y pago universal, recurrir
necesariamente a alguna de las causales que contemplaba el artículo 43 del
Libro IV del Código de Comercio, las cuales podrían no necesariamente
configurarse para el supuesto en análisis.
1.5. Finalmente, tampoco quedan claros ciertos aspectos básicos acerca de
la protección de los acreedores nacionales frente a deudores y procedimientos
extranjeros, como son las notificaciones, la realización de bienes, la forma en
que deben pagarse y hacer efectivo su crédito, entre otros.
2. NECESIDAD DE CONTAR CON UNA NORMATIVA QUE REGULE LOS SUPUESTOS DE
INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA Y PROPUESTA A PARTIR DE LA LEY MODELO DE
UNCITRAL
Desde la década de los noventa ha ido aumentado notablemente el número
de casos de insolvencia transfronteriza; sin embargo, esta tendencia no se ha
reflejado en el número de regímenes jurídicos, tanto nacionales como
internacionales, para hacer frente a las cuestiones que plantean tales casos.
Muchas veces la falta de una normativa especial ha hecho que se adopten
criterios inadecuados y descoordinados que no solamente son imprevisibles y
largos de aplicar, sino que además carecen de transparencia y de los
instrumentos necesarios para afrontar las disparidades y, en algunos casos, los
conflictos que pueden surgir entre las leyes nacionales y los regímenes de la
insolvencia. Esos factores han obstaculizado la protección del valor de los
bienes de empresas con dificultades financieras y han dificultado la
rehabilitación de esas empresas.
199
 Para solucionar lo anterior, la Comisión de las Naciones Unidas para el 3. ASPECTOS GENERALES Y PRINCIPALES INSTITUCIONES QUE ACTÚAN
285
Derecho Mercantil Internacional , más conocida por su abreviación CNUDMI,
o UNCITRAL por sus siglas en inglés, crea en el mes de diciembre del año En relación a los aspectos generales y las principales instituciones que

1997 mediante resolución 52/158 una Ley Modelo286sobre Insolvencia operan conformen a esta Ley Modelo, podemos destacar:

Transfronteriza, trabajada en el seno delGrupo de Trabajo V dedicado al

3.1. Objetivo
estudio del Régimen de la Insolvencia, con la asistencia de la Asociación
Internacional de Profesionales de la Insolvencia (INSOL) y de la sección de
El objetivo de esta normativa internacional es permitir una coordinación y
Derecho Empresarial de la Asociación Internacional de Abogados, y lo pone a
cooperación tanto judicial como administrativa entre los tribunales y órganos
disposición de los distintos Estados del globo con el objeto de "ayudar a los
que intervienen en un procedimiento de insolvencia que adquiera la calidad de
Estados a dotar a su régimen de la insolvencia (interno) de una normativa
transfronterizo. Esto permitirá mayor seguridad jurídica en el comercio y las
moderna, equitativa y armonizada para abordar con más eficacia los casos de
inversiones internacionales, protegiendo los intereses de la totalidad de los
procedimientos transfronterizos relativos a deudores que se encuentren en
acreedores y de los demás interesados, inclusive del deudor. Lo anterior,
graves apuros financieros o que sean insolventes 287". Desde dicho año, esta
siempre en línea con las últimas tendencias regulatorias mundiales sobre la
normativa ha sido puesta a disposición de los distintos Estados para su
materia.
adopción, siempre con la finalidad de simplificar y facilitar, mediante la
"unificación y armonización288" de marcos normativos jurídicos mercantiles, la 3.2. Ámbito de aplicación
actividad comercial y las inversiones internacionales. A la fecha, un total de 20
países289—incluyendo Chile— han adoptado la referida Ley Modelo. La Ley de Insolvencia Transfronteriza que ahora está contenida en el
Capítulo VIII de la Ley Nº 20.720, entra en aplicación en las siguientes
Con la incorporación de un texto uniforme 290, se pretende asegurar la situaciones:
celeridad y transparencia procesal, así como la certeza jurídica y una claridad
respecto de las acciones y medidas aplicables y los efectos resultantes de los 3.2.1. Cuando un tribunal o representante extranjero solicita asistencia a los
distintos procedimientos donde se aplique la citada normativa. Dicha tribunales u otros organismos chilenos involucrados en los procedimientos
uniformidad resulta indispensable a la hora de aplicar en los distintos concursales (Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento o
regímenes jurídicos normas tendientes a una coordinación judicial y administradores concursales).
administrativa.

200
 3.2.2. Cuando se solicite asistencia en un Estado extranjero en relación a un
procedimiento concursal que se esté tramitando con arreglo a la Ley de
Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas u otras
normas especiales relativas a la insolvencia.
3.2.3. Cuando se estén tramitando simultáneamente y respecto de un mismo
deudor procedimientos concursales en Chile y el extranjero, y
3.2.4. Cuando un acreedor u otros interesados extranjeros soliciten la
apertura de un Procedimiento Concursal en Chile con arreglo a las reglas
generales de la ley.
En relación a las situaciones de aplicación normativa antes señalada, cabe
hacer varias precisiones. En primer lugar, y como lo explica el profesor
Ricardo Sandoval, "(...) la piedra angular sobre la que se sustenta el ámbito de
aplicación de la Ley Modelo es la noción del 'procedimiento extranjero', porque
gracias a ellas se describen las situaciones a las cuales se aplican las reglas
uniformes (...)291". Este procedimiento extranjero, que se define en la letra a) del
artículo 301 de la Ley Nº 20.720292y a su vez en el artículo 2º de la Ley Modelo,
resulta el elemento fundante de las reglas procesales a aplicar, ya que
establece, basado especialmente en la importancia que tiene el concurso
traducido en dicho procedimiento para el deudor, el criterio de la "fuerza" de las
medidas que se aplicarán al caso concreto. Así, si el procedimiento extranjero
se declara como principal —lo anterior debido a que el deudor tiene en el país
de procedencia del referido procedimiento el centro de sus principales
intereses293— la intensidad de las medidas provisionales correspondientes
serán de mucha mayor gravedad que aquellas que pudieran declararse para
los procedimientos que no contaran con tal calidad, sin mencionar además que
para el primer caso la aplicación de las medidas son de pleno derecho,
mientras que para el segundo son facultativas para el criterio del juez
competente.
En segundo lugar, cabe destacar que el legislador también innovó respecto
de la competencia del órgano a conocer del Procedimiento. Como regla
general, mantiene como tribunal natural al del domicilio del deudor, en línea con
las disposiciones procesales generales de la Ley Nº 20.720. Sin embargo,
puede darse el caso de que el deudor en Chile no tenga su domicilio, sino que
únicamente mantenga bienes en nuestro país, encontrando entonces en tal
hipótesis una laguna jurídica que el legislador superó replicando lo dispuesto
en numerosas disposiciones294, estableciendo una competencia múltiple
respecto de aquellos tribunales en cuyos territorios jurisdiccionales estuvieren
situados los bienes del deudor en Chile. Finalmente, cabe destacar que la ley
reconoce también competencia para conocer de las solicitudes de
reconocimiento a los tribunales arbitrales que se encontraren conociendo del
procedimiento en Chile, así como a la Superintendencia de Insolvencia y
Reemprendimiento, para el caso en que un Procedimiento Concursal de
Renegociación del Deudor se encontrare abierto. Sin embargo, debemos tener
presente que ambas instituciones carecen de facultad de imperio, con lo cual
todo reconocimiento resulta —procesalmente— inútil, por lo que a nuestro
criterio, y pese a que la ley no lo regula, lo lógico debiera ser que ambas
instituciones, una vez presentada la referida solicitud, acompañen los
201
antecedentes al tribunal ordinario competente, para que sea éste quien decrete
finalmente el reconocimiento del Procedimiento.
3.3. Igualdad de acreedores
Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.720, podía darse el
injusto jurídico de que un mismo acreedor pudiera verificar y cobrar su crédito
más de una vez. La normativa contenida en el Libro IV del Código de
Comercio y las reglas del Código Bustamante no regulaban nada al respecto.
Lo anterior, acompañado a la nula cooperación y comunicación procesal entre
los distintos procedimientos de insolvencia llevados respecto de un mismo
deudor en Chile y en el extranjero, permitían que se trataran de manera
completamente independiente y descoordinada dichos concursos, generándose
así un "crédito fantasma" respecto de los procedimientos foráneos a ser
cobrado por el acreedor en el extranjero, atentando directamente contra la par
conditio creditorum, principio fundamental de todo procedimiento concursal.
Para sortear lo anterior, la nueva ley establece una igualdad de derechos tanto
para los acreedores chilenos como para los extranjeros, quienes se sujetarán al
orden de prelación de créditos contenido en el Código Civil. Respecto a los
pagos en procedimientos paralelos, se establece que el acreedor que haya
percibido un pago parcial en un procedimiento llevado en un Estado extranjero,
no podrá percibir un nuevo pago por ese mismo crédito en un procedimiento
concursal chileno, tratándose del mismo deudor, mientras los demás
acreedores de su misma categoría reciban su pago.
3.4. Representación de procedimientos nacionales en el extranjero
Con el objeto de mantener una fiscalización y supervigilancia permanente en
todos los procedimientos concursales, la ley establece que la Superintendencia
de Insolvencia y Reemprendimiento será el órgano legitimado para actuar con
un Estado extranjero, en representación de un procedimiento abierto en Chile,
sin perjuicio de la facultad de poder delegar esta legitimación en el
administrador concursal que esté conociendo del procedimiento en particular,
correspondiéndole a este último la responsabilidad consecuente en que pudiere
incurrir en el ejercicio de sus funciones. La intención del legislador en esta
materia, no fue la de establecer una administración concursal pública distinta a
la llevada por los liquidadores, veedores o administradores de la continuación
de las actividades económicas del deudor, sino simplemente facilitar la labor
fiscalizadora de la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, para
aquellos procedimientos que exceden de la jurisdicción nacional.
3.5. Reconocimiento de un procedimiento extranjero en Chile
El representante extranjero que haya sido nombrado como tal en
un procedimiento extranjero, podrá solicitar —acreditando su calidad de tal— el
reconocimiento de dicho procedimiento frente a los tribunales chilenos
competentes. A partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero, o
incluso a partir de su sola solicitud (dependiendo de la calidad del
procedimiento), el tribunal competente puede adoptar medidas tendientes a
suspender toda ejecución de bienes del deudor, o encomendar al mismo
representante u a otra persona designada por el tribunal, la administración de
todos o parte de los bienes, entre otras medidas. Además, a partir del
reconocimiento del procedimiento extranjero, el representante extranjero estará
202
legitimado para entablar las acciones revocatorias concursales reguladas en el
Capítulo VI de la Ley Nº 20.720.
La figura del representante extranjero se presenta como una institución
fundamental para la tramitación del procedimiento regulado en el Capítulo VIII
de la ley. Dicha figura es el eje gatillante del procedimiento transfronterizo,
quien con su sola solicitud pone en completo movimiento la máquina
jurisdiccional. Esta institución se encuentra definida en el artículo 301 letra d)
de la ley como aquella "(...) persona o el órgano, incluso el designado a título
provisional, que haya sido facultado en un procedimiento extranjero para
administrar la reorganización o la liquidación de los bienes o negocios del
deudor o para actuar como representante del procedimiento extranjero
(...)", por lo que debemos entender que, en la práctica, puede traducirse en un
sinnúmero de figuras reguladas en el derecho extranjero. Solo a modo de
ejemplo, para el caso de una solicitud procedente de Estados Unidos será la
figura del Trustee la persona habilitada para hacerlo; en cambio, si la misma
procediera de Colombia, sería la Superintendencia de Sociedades de dicho
país el órgano a quien correspondería tal tarea.
La figura del representante extranjero cobra especial relevancia al momento
de la dictación de las medidas provisionales, una vez reconocido el
procedimiento, por cuanto será —por regla general— quien designe el juez
para administrar o realizar los bienes del deudor, pudiendo superponerse así, a
la figura del liquidador o veedor, los individuos naturales para llevar a cabo
tales labores.
3.6. Cooperación y comunicación
entre tribunales y representantes extranjeros
La cooperación, que puede ser tanto judicial como administrativa, se hará ya
sea directamente o por conducto de los administradores concursales. Además,
el tribunal chileno competente estará facultado para ponerse en comunicación
directa con los tribunales o representantes extranjeros para recabar
información o asistencia directa de los mismos. Regla similar se aplica respecto
de los administradores concursales. Para el caso judicial, la comunicación se
hará por cualquier medio que el tribunal competente considere oportuno, y la
cooperación se materializará mediante el nombramiento de una persona u
órgano que actúe bajo dirección o supervisión del tribunal competente, además
de coordinar la administración y supervisión de los bienes y negocios del
deudor.
Si se tramitare más de un procedimiento extranjero respecto de un mismo
deudor, el tribunal competente igualmente procurará cooperación y
coordinación entre los procedimientos y los órganos involucrados.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer presente que la normativa contenida
en el Capítulo VIII de la Ley Nº 20,720, contiene los resguardos necesarios
para hacer prevalecer nuestra normativa nacional y compromisos
internacionales; a saber: (i) el artículo 302 dispone que en caso de conflicto
entre este capítulo y una obligación del Estado de Chile nacida de un tratado u
otra forma de acuerdo en el que Chile sea parte con uno o más Estados donde
se estén tramitando los procedimientos extranjeros, prevalecerán las
203
disposiciones de ese tratado o acuerdo; y (ii) el artículo 307 dispone que lo
dispuesto en el referido título no impedirá que el tribunal competente y la
Superintendencia se nieguen a adoptar una medida específica dictada por un
tribunal extranjero manifiestamente contraria al orden público nacional.
4. ÁMBITO DE APLICACIÓN Y RESUMEN DEL PROCEDIMIENTO
Retomando lo anterior, tenemos que un procedimiento de
insolvencia transfronterizo es aquel en que: (i) el deudor tiene bienes en más
de un Estado, o (ii) algunos de los acreedores del deudor no se encuentran en
el Estado donde se está tramitando el procedimiento de insolvencia. Estas
hipótesis nos ponen en cuatro supuestos de acción distintos:
• Que se solicite asistencia o reconocimiento respecto de un procedimiento
extranjero desde el extranjero hacia Chile.
• Que se solicite asistencia o reconocimiento de un procedimiento concursal
desde Chile hacia el extranjero.
• Que existan procedimientos paralelos respecto de un mismo deudor, y es
necesario coordinar las medidas pertinentes para llevar dichos procedimientos
de forma fluida.
• Que existan acreedores en el extranjero, y requieren participar en un
procedimiento abierto en Chile, o en su defecto, abrir un procedimiento
concursal conforme a las causales objetivas de la Ley Nº 20.720.
Cabe destacar que el inciso final del artículo 300 de la Ley Nº 20.720,
exceptúa expresamente de la aplicación del Capítulo VIII a las Instituciones
Bancarias y a las Compañías de Seguro, por tener éstas una regulación
concursal íntegra en sus normativas especiales, y por cuanto la aplicación de
las medidas provisionales contenidas en la misma podría afectar gravemente el
interés general.
Respecto de la primera hipótesis (desde "el extranjero hacia Chile"), cabe
destacar que todo se inicia con la sola presentación de solicitud de
reconocimiento de procedimiento extranjero por parte del representante
extranjero —quien debe actuar mediante abogado habilitado para el ejercicio
de la profesión—, conforme lo dispone el artículo 314295. Paralelamente, está
facultado para eventualmente también solicitar la dictación de una serie de
medidas precautorias para el mejor resguardo de los intereses de los
involucrados en el procedimiento, hasta que se resuelva la solicitud de
reconocimiento presentada ante el tribunal o autoridad competente. Una vez
resuelta la solicitud, se procederá a decretar una serie de medidas que pueden
ser "automáticas" o "facultativas" para el tribunal, dependiendo si la calificación
del procedimiento extranjero se considera como principal o no principal, todo
lo anterior conforme a la ubicación del centro de sus principales
intereses que tenga el deudor. Finalmente, y una vez reconocido el
procedimiento, el representante extranjero también queda facultado legalmente
para ejercer las acciones revocatorias concursales antes señaladas. Por otra
parte, también un tribunal extranjero puede comunicarse directamente con su
par chileno (bastando para ello la sola certificación del secretario del tribunal,
respecto de la existencia de la comunicación propiamente tal y de su
204
contenido), con el objeto de recabar información adicional respecto de un
296
procedimiento relativo a la insolvencia que se esté llevando en su país, o
también para coordinar varios procedimientos que se estén tramitando respecto
de un mismo deudor. Finalmente, los acreedores extranjeros siempre podrán
participar o solicitar la apertura de los procedimientos concursales regulados en
Finalmente, y en el caso de que exista una coordinación paralela de
procedimientos de insolvencia y concursales, deberán aplicarse las medidas
antes descritas.
CAPÍTULO VIII DELITOS CONCURSALES

la Ley Nº 20.720, conforme a las reglas generales.

Sobre la segunda hipótesis, esto es desde "Chile hacia el extranjero", se

prevé la posibilidad de que la Superintendencia de Insolvencia y
Reemprendimiento —que tiene la facultad legal de delegar su legitimación
activa en el administrador concursal del procedimiento mismo— actúe en el
extranjero en representación de un procedimiento abierto en Chile, cuando éste
adquiera el carácter de transfronterizo. También podrían los tribunales chilenos
INTRODUCCIÓN
comunicarse con sus pares extranjeros, con el objeto de recabar mayor
información respecto de un procedimiento concursal abierto en Chile o, bien,
Con motivo de la implementación en el país de la reforma procesal
para coordinar varios procedimientos respecto del mismo deudor. Cabe
penal, donde se sustituyó el antiguo sistema de enjuiciamiento criminal por un
destacar que todo lo anterior solo será procedente en la medida que la
juicio oral, que otorga mayores garantías a los intervinientes, se consideró
normativa extranjera lo permita, por cuanto el Capítulo VIII de la Ley Nº 20.720
necesario realizar una completa revisión del Código Penal, para modificar
que analizamos, no establece normas de reciprocidad, por lo que
aquellas normas sustantivas necesarias para adecuar a los tiempos modernos,
eventualmente, y en el caso de que los órganos extranjeros no permitan estos
las reglas de comportamiento social de lo lícito y lo ilícito.
medios de comunicación, deberá hacerse por medio de los procedimientos
procesales regulares, esto es, mediante los exhortos y exequátur
En materia concursal, la Ley Nº 20.720 realizó un cambio sustancial a toda
internacionales.
la normativa relativa a los delitos concursales establecidos en el Libro IV
del Código de Comercio, derogando completamente las llamadas presunciones
de insolvencia punible, para dejar vigente una muy clara descripción de

205
conductas, que se consideran como provocativas de estados de insolvencia o
que la agravan, entre otras figuras. Esta modificación era necesaria porque en
una economía moderna no se puede sancionar con penas de cinco años de
prisión, al deudor mercantil (calificado) que no solicite su propia quiebra, dentro
de los quince días siguientes al haber cesado en el pago de una obligación
comercial, como lo establecía el artículo 219 Nº 4 en relación con el artículo 41
del Libro IV delCódigo de Comercio. De acuerdo a esta disposición, el deudor
que dejaba de pagar una factura y no solicitaba su propia quiebra dentro del
dejando la Ley concursal sólo como una norma general de tutela, en los
aspectos netamente civiles; además, fue necesario dejar de lado la técnica
legislativa de las "presunciones" para describir estas conductas punibles,
porque en materia penal no puede presumirse la responsabilidad del inculpado,
máxime ahora que con motivo del procedimiento de enjuiciamiento oral, la
presunción de inocencia constituye una máxima del proceso.
1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONCURSALES

plazo señalado en dicha norma, debía tener una sanción penal; sin embargo,
Todo cuerpo legislativo siempre ha de tener en consideración, elementos
en la propia ley antes citada, nos encontrábamos con otra norma que señalaba
valóricos para crear normas punibles destinadas a sancionar aquellas
que el respectivo acreedor —a quien obviamente le afectaba el no pago de su
conductas que, en función de los referidos elementos valóricos, pueden
crédito— no podía solicitar la quiebra de este deudor porque la factura no tiene
considerarse como dañinas para el normal funcionamiento del cuerpo social.
la calidad de "título ejecutivo", salvo que hubiere mediado su notificación
judicial, dado que éste era un instrumento indispensable para configurar la
Se considera dañina una conducta cuando afecta un interés. El interés es la
causal de petición de quiebra.
posición subjetiva que las personas tienen para valorar determinados bienes;
estos bienes pueden ser de orden material o inmaterial.
Incongruencias normativas como la indicada y otras, principalmente
vinculadas a las figuras de insolvencia punible de carácter culpable, que
Cuando estos bienes se elevan a la categoría de necesarios para el
aparecían descritas como presunciones en el citado art. 119 del Libro IV, que
funcionamiento de la sociedad, el legislador los protege con la norma penal,
por cierto son obsoletas, imponía la necesidad de la derogación de la normativa
que conlleva una sanción para quien ataca estos bienes.
punitiva de la quiebra, para dejar paso al Código Penal, en lo términos que más
adelante señalamos. Este es el fundamento de lo que en doctrina penal se denomina la
objetividad jurídica o los bienes jurídicos protegidos. Así el bien inmaterial vida
Por esta razón aparece de toda lógica que la Ley Nº 20.720 lleve las
humana se protege con las normas que sancionan el homicidio, el parricidio, el
descripciones de conducta que puedan significar una insolvencia provocativa
infanticidio etc.; el bien integridad física se protege con las normas que
de una Compañía o la ejecución actos dolosos de la especie al Código Penal,

206
sancionan las conductas que provocan lesiones en las personas;
el patrimonio como bien material, se protege con todas las normas que
sancionan las conductas que atentan contra el derecho de propiedad; v. gr.
robos, hurtos, defraudaciones, etc.
El bien jurídico de una norma se determina en base al principio de
lesividad. El derecho penal contemporáneo establece una máxima de
intervención punitiva dado por el principio de lesividad u ofensividad. Las
principales funciones del bien jurídico son la función de garantía; la función de
legitimación de la norma y la función teleológica, así como la función
sistemática, sobre la que existe generalizado acuerdo: ha de servir como
elemento de aglutinación, clasificación y jerarquización de los distintos tipos
delictivos, diseñando la arquitectura y el ordenamiento temático de la Parte
Especial del Derecho Penal. Se la utiliza, en efecto, para clasificar grupos de
figuras delictivas conforme a la homogeneidad del bien jurídico tutelado, de
297
acuerdo a un criterio universal, utilizado en todos los Códigos Penales . extrañar entonces que en los países germánicos —la ordenanza concursal
La determinación y precisión de los bienes jurídicos nos sirve para saber
quiénes finalmente son los que tienen la legitimación activa para deducir la
acción penal.
Para entender la objetividad jurídica en materia de delitos concursales, es
necesario tener presente que el desarrollo económico y fundamentalmente la
evolución de la actividad de los comerciantes —que se ha realizado desde los
tiempos más pretéritos a través del intercambio de bienes y servicios— está en
concordancia con el nacimiento de los fenómenos de la insolvencia, desde sus
orígenes en la antigua Roma hasta la actualidad.
El comercio y la figura del comerciante juegan un papel básico en el
nacimiento del Estado moderno y en la concepción de la economía. Es esta
experiencia social la que recogen las leyes de esos siglos y las primeras
codificaciones de la primera mitad del siglo XIX. No es raro entonces que
Carrara señalara que "La índole de delito social es tan inherente a la
bancarrota, que sería muy difícil sostener su carácter punible si se le despojara
del fin de defender un bien social. Y esto parece mucho más cierto cuando se
reflexiona que la impunidad de la quiebra dolosa, en una ciudad comercial,
perjudica a todos los comerciantes de ésta, aunque no tengan nada que ver
con dicha quiebra, porque el crédito de todos ellos recibe un sacudimiento y
una grave herida en todas las plazas comerciales de fuera. Lo innegable de
este resultado hace innegable la índole social del presente delito". No es de
prusiana de 1855, la austríaca de 1868 y la bávara de 1869 surgiera, frente a la
corriente privatista francesa, un sistema publicístico, en que el Estado entra a
controlar la administración de la quiebra, que deja de ser entonces un
procedimiento de autogestión o autoayuda de los acreedores 298.
Entre las concepciones doctrinarias que existen para determinar el bien
jurídico protegido en los delitos concursales, están las llamadas teorías
colectivistas, que ven en este tipo de delitos más bien una ofensa al tráfico
financiero y al correcto ejercicio del comercio, por lo que se considera que
únicamente se protege el crédito y la fe pública; y, las teorías individualistas o
207
de carácter privado, donde solamente reconocen en este tipo de delitos un
atentado en contra de la propiedad o créditos de los acreedores, que se ven
afectados en su pago, cuando ha existido una insolvencia deliberadamente
provocada o intencionalmente agravada. Establecidas estas dos líneas
doctrinarias que buscan determinar el bien jurídico protegido en los delitos de
esta especie, corresponde analizarlas.
a) Teorías Colectivas
Estas posiciones doctrinarias, ven el bien jurídico protegido desde una
mirada más amplia; señalan que lo afectado con la insolvencia del deudor no
es sólo el patrimonio de los acreedores, sino que sus efectos son mayores que
alcanzan a la economía; al tráfico financiero y al correcto ejercicio del
comercio. De acuerdo con esta visión, defendida muchas veces por
comercialistas, la insolvencia no sólo interesaría a los acreedores que se ven
directamente afectados, sino que también a la sociedad en general, al provocar
una importante alteración de la economía. Vale decir que se parte de una
concepción más publicista de la quiebra, lo que implica la lesión o puesta en
peligro de la economía nacional o de un sector de la misma 299.
Queralt Jiménez sostiene que tradicionalmente concebidos estos delitos
como infracciones contra la propiedad, o más recientemente, contra el
patrimonio, no queda suficientemente resaltada su dimensión colectiva,
especialmente en lo que afecta al funcionamiento del sistema socio-
económico. No interesa aquí tanto el daño concreto que pueda infligirse a
persona o personas concretas, como la quiebra de las relaciones económicas
(y no sólo mercantiles, piénsese en los trabajadores afectados) que estos
delitos suponen300. Esta posición colectivista proviene desde que Francesco
Carrara postuló en su Programa de Derecho Criminal, que el bien jurídico
protegido por la bancarrota o quiebra, es la fe pública.
b) Teorías Individualistas
Esta línea de pensamiento señala que el bien jurídico en los delitos
concursales está constituido por el patrimonio de cada uno de los acreedores
del deudor, que ha caído en insolvencia. Esta posición niega que exista un bien
jurídico distinto al patrimonio como objeto de protección del ilícito concursal, así
como la existencia de bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, como el
Orden Público Económico o la fe pública. Las teorías individualistas del bien
jurídico del ilícito concursal, han encontrado acogida en el Derecho Penal
español.
La tendencia a la creación de un Derecho penal económico no debe
hacernos olvidar que el bien jurídico en la mayoría de estos delitos es un bien
jurídico de carácter personal, por más que su trascendencia en intereses
económicos de carácter social, deba ser tenida también en cuenta en la
reformulación de algunos tipos delictivos patrimoniales tradicionales o en la
creación de nuevas figuras de delitos capaces de captar esa dimensión
socioeconómica, que es, en definitiva, lo que hace el Código Penal de 1995,
tras varios intentos fallidos de los Proyectos anteriores para autonomizar los
delitos contra el orden socioeconómico y desgajarlos del Título de los delitos
contra el patrimonio301.
208
 Bacigalupo, basándose en el artículo 1911Código Civil español, plantea que
el bien jurídico protegido en los delitos concursales es la protección del
patrimonio de los acreedores y señala:
"Es opinión dominante en doctrina y jurisprudencia que el bien jurídico
protegido en el delito de quiebra consiste, al igual que en el delito de
alzamiento, en el derecho de los acreedores a la satisfacción de sus créditos.
Tal derecho se deriva de lo establecido en el artículo 1911 del Código civil.
Sin embargo, sectores doctrinales minoritarios han pretendido atribuir la
302
condición de bien jurídico en el delito de que tratamos a otros intereses"
Francesco Antolisei señala que varios autores encuentran el objeto jurídico
en el derecho de garantía que los acreedores tienen sobre el patrimonio del
deudor; algunos, en el derecho de los acreedores a la distribución igualitaria de
los bienes del empresario quebrado, y los más, generalmente, en el derecho de
crédito. En este análisis cita a Delitala, quien hace notar que tal derecho está
defendido por las normas incriminadoras de la bancarrota en un triple frente: 1)
contra los actos de ilícita disposición de los propios bienes por parte del
deudor; 2) contra la violación del deber de mantener sin reserva el patrimonio,
deber que la ley impone a los comerciantes con las disposiciones relativas a los
libros de contabilidad.; 3) contra la preferencia de algunos acreedores en
perjuicio de la masa303.
Finalmente, Antolisei sostiene que frente a las discusiones, muy vivas en la
doctrina del derecho privado, en torno al derecho de garantía de los
acreedores sobre el patrimonio del deudor y en torno a la par condicio
creditorum (igualdad de condiciones de los acreedores), varios autores no
hablan ya de los derechos subjetivos. Advirtiendo que la tutela penal del
patrimonio no se circunscribe a la defensa de los derechos propiamente
dichos, sino que también se extiende a los intereses, ven el objeto jurídico de
la bancarrota en la tutela de los intereses patrimoniales de los acreedores 304.
La nueva tipificación de los ilícitos concursales que se señalan en los
artículos 463, 463 bis, 463 ter, 463 quater, 464, 464 bis, 464 ter, 465 y 465 bis
del Código Penal, obligan al intérprete a analizarlos bajo una nueva lógica
. dentro del derecho penal concursal, con el objeto de determinar dentro de cada
uno de estos tipos penales, el objeto de protección atendido o protegido. En
nuestro análisis y a partir de ver cada uno de estos tipos penales que se
describen en las normas antes citadas, observamos que estamos frente a un
delito pluriofensivo, dado que serán variados los bienes o principios que el
legislador ha querido de resguardar o proteger.
2. CLASIFICACIÓN DE LAS CONDUCTAS PUNIBLES
El artículo 345 de la Ley Nº 20.720, modificó el Código Penal sustituyendo
en el Título IX del Libro Segundo la denominación del Párrafo 7, "De las
defraudaciones", por la de "De los delitos concursales y de las
defraudaciones"; seguidamente, incorporó los artículos 463, 463 bis, 463 ter,
463 quáter, 464, 464 bis, 464 ter, 465 y 465 bis; de esta manera procedió a
trasladar al texto sustantivo correcto, las normas que describen y sancionan los
delitos concursales; es decir, estas normas punitivas vuelven a estar dentro del
209
Código Penal, como originalmente lo fue hasta que fueron eliminadas por la
Ley Nº 4558 del año 1929, que incorporó a la Ley de Quiebras los delitos de
insolvencia punible de carácter fraudulenta y culpable.
Estos nuevos tipos penales los podemos clasificar, identificando los
principios o bienes jurídicos que están normas protegen, a saber:
a) Normas que protegen la integridad del patrimonio y el principio de la
subrogación real del activo de la Empresa Deudora.
b) Normas que protegen el Derecho de prenda o garantía general.
c) Normas que protegen el derecho a la información fidedigna en
los procesos concursales, y
d) Normas que protegen el principio de la par condictio creditorum o posición
de igualdad que debe existir entre los acreedores.
a) Normas que protegen la integridad del patrimonio
y el principio de la subrogación real del activo de la Empresa Deudora
Cuando se analizó el Capítulo relativo a las Acciones
Revocatorias Concursales, señalamos que en nuestro derecho, básicamente,
existen tres instituciones que regulan el patrimonio. Por una parte, está el
derecho sucesorio que establece las normas de transmisión del patrimonio de
la persona difunta a sus herederos, que indistintamente reciben el activo y el
pasivo patrimonial, salvo que acepten la herencia con beneficio de inventario; el
derecho de garantía o prenda general, por el cual el artículo 2465 delCódigo
Civil faculta a los acreedores, para ejercer en los bienes embargables del activo
patrimonial del deudor, las ejecuciones necesarias para satisfacer el pago de
sus créditos y, finalmente, el derecho de la subrogación real, que exige que
cada bien o derecho que sale del activo patrimonial de una persona,
necesariamente debe subrogarse por un valor que ingresa a éste u ocupa el
lugar jurídico, salvo que haya mediado donación.
Veremos que esta última institución —la subrogación real— tiene
una importancia fundamental para determinar los ilícitos concursales
establecidos en el artículo 463 que más adelante se analizará; en efecto, si la
empresa deudora retira de su activo patrimonial un determinado bien y ningún
valor u otro bien reingresa a este activo por vía de subrogación, tiene un
problema; del mismo modo, si el valor de venta del bien que salió del
patrimonio del deudor es irrisorio en su monto, o bien, este activo se enajenó
en términos supuestos, objetivamente, nos encontraremos con un detrimento
del activo patrimonial, que causa perjuicio a los acreedores, habilitando con ello
el ejercicio de las acciones penales, salvo que el deudor justifique que
económica o jurídicamente no ha existido tal perjuicio.
La integridad del patrimonio y el principio de subrogación real del activo de
la Empresa Deudora, se encuentran protegidos en el nuevo artículo 463 del
Código Penal que señala:
"Artículo 463.- El que dentro de los dos años anteriores a la resolución
de liquidación a que se refiere el Capítulo IV de la Ley de Reorganización y
210
 Liquidación de Activos de Empresas y Personas ejecutare actos o contratos
que disminuyan su activo o aumenten su pasivo sin otra justificación
económica o jurídica que la de perjudicar a sus acreedores, será castigado
con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo".
Esta disposición sanciona al que dentro de los dos años anteriores a la
dictación resolución de liquidación de apertura de los Procedimientos
Concursales de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y
Personas, ejecute actos o celebre contratos que disminuyan su activo o
aumenten su pasivo, sin otra justificación económica o jurídica que la de
perjudicar a sus acreedores.
a.1. Bienes jurídicos que se protegen
Desde el punto de vista de la objetividad jurídica de la norma, se
pretende proteger, por una parte, que el patrimonio del deudor no se vea
mermado con actos que importen una disminución de los activos o que se
produzcan incrementos en los pasivos, sin ningún tipo de justificación
económica o jurídica y, por otro lado, que cada vez que el deudor realice
movimientos en su activo patrimonial, exista la debida subrogación por otro
bien o su valor que ocupe el lugar que tenía el bien que salió del patrimonio.
Penalizando estas conductas se pretende resguardar el patrimonio
para garantizar el cobro que realizan los acreedores del deudor dentro de los
Procedimientos Concursales que establece la ley. Cabe señalar, además, que
esta norma pasa a ser un nuevo elemento de protección de los acreedores,
dado que se pueden sancionar las conductas descritas dentro del marco de un
Procedimiento de Reorganización, para sancionar a quienes actúan por la
Empresa Deudora, situación que no ocurría bajo el imperio del Libro IV
del Código de Comercio, porque los artículos 219 y 220 no establecían ningún
tipo de presunción o conducta punible que se pudiera ejecutar en los
Convenios Judiciales.
a.2. La conducta típica y el sujeto activo
La Acción305o conducta objetiva es la celebración de actos o contratos, es
decir, la ejecución de un acto jurídico; para que sea típico y culpable, es
necesario que este acto jurídico tenga por finalidad disminuir el activo del
deudor o aumentar su pasivo, pero es indispensable que esta conducta se
realice sin otra justificación económica o jurídica que la de perjudicar a sus
acreedores. Estos actos o contratos perjudiciales deben ser celebrados por
parte del deudor, con dos años de anterioridad a la apertura del concurso.
Cabe precisar que la celebración de actos o contratos por parte del deudor
con anterioridad a la apertura del concurso —per se— no constituye una
conducta delictiva. Estos actos ejecutados o los contratos suscritos que
provocan el resultado dañoso, deben carecer de justificación económica o
jurídica. Justificación, según la Real Academia Española, es la causa, motivo
o razón de la celebración del acto o contrato;en consecuencia, el deudor debe
explicar las razones que lo llevaron a la celebración de ese acto o contrato y
demostrar que no ha existido un perjuicio para los acreedores.
211
 El resultado exigido por el tipo306, es que estos actos o contratos celebrados
por el deudor provoquen una disminución real de sus activos o aumento de sus
pasivos307.
El sujeto del delito es el deudor que realiza actos provocativos de
insolvencia o la agrava, mediante la ejecución de actos o la celebración de
contratos que sin justificación jurídica o económica provocan una disminución
en sus activos o un aumento en sus pasivos. El legislador no lo señaló
expresamente al establecer el tipo penal y solamente mencionó la
expresión "el que", estableciendo un sujeto indeterminado; sin embargo, al
hacer referencia al Título IV de la Ley de Reorganización y Liquidación de
Activos de Empresas y Personas, se produce una limitación al sujeto
estableciéndolo solo en el deudor, que califique como Empresa Deudora o
actúe por ésta.
a.3. La culpabilidad308
El tipo penal exige dolo directo, debido a que en la celebración del acto o
contrato debe existir la intención de causar perjuicio al acreedor, mediante la
celebración del acto o contrato que provoque la disminución de sus activos o
aumento de sus pasivos. No es posible descartar la comisión del tipo penal del
artículo 463 con dolo eventual, debido a quien califique como Empresa
Deudora o actúe por ésta, puede representarse la celebración de esos actos
jurídicos como perjudiciales para los acreedores y aun así actuar. Para
determinar la posibilidad del dolo eventual deberá utilizarse la segunda fórmula
de Reinhard Frank: "Si dijo el hechor: sea así o de otra manera, suceda esto o
lo otro, en todo caso actúo, entonces su culpabilidad es dolosa" 309.
Al analizar las acciones revocatorias concursales, señalamos que a partir del
llamadoderecho de la subrogación real, que exige que cada bien o derecho que
sale del activo patrimonial de una persona, necesariamente debe subrogarse
por un valor que ingresa a éste u ocupa el lugar jurídico, era posible construir
las bases de las acciones civiles de esta especie, ya sea en el ámbito de la
revocabilidad objetiva como subjetiva y señalamos que todo lo anterior era sin
perjuicio de las acciones penales que pudieran interponerse, cuando el tribunal
finalmente dicta la resolución de revocación; es decir, consideramos que había
un elemento indiciario sólido para perseguir la responsabilidad penal del deudor
que ejecutó o celebró el acto o contrato que finalmente fue revocado por
sentencia judicial ejecutoriada. En nuestro concepto el límite del ilícito civil y
penal que subyace en la especie, debe estar precisamente en el conocimiento
del injusto por parte del deudor y de todas las consecuencias de su acción que
deliberadamente planifica para provocar el perjuicio en el patrimonio de sus
acreedores; es decir, en su actuar culpable.
a.4. Etapas de desarrollo del delito o iter criminis310
El tipo penal del artículo 463 se configura como un delito de mera actividad,
en los cuales la realización de la conducta agota la exigencia típica, lo que no
implica que no pueda fraccionarse material o intelectualmente. A manera de
ejemplo, el deudor se pone de acuerdo con un tercero para celebrar un
contrato de mutuo con el objeto de aumentar el pasivo de la empresa, con el
212
propósito de agravar su insolvencia, generando un aumento del pasivo, sin
tener ninguna justificación jurídica o económica para ello.
La acción, entonces, en los delitos de mera actividad, aun cuando sea
fraccionable, divisible, intelectual o físicamente, satisface per se la descripción
típica, no en el entendido de que no se precise de un resultado, sino en el
entendido de que la acción típica es al mismo tiempo acción y resultado. Si la
descripción típica pretende evitar la realización de una acción concreta (injuriar,
asociar ilícitamente), lo hace porque precisamente la realización de tal acción,
la ejecución de ésta, genera el efecto dañoso o configura la situación de peligro
que se pretende evitar. Así las cosas, es erróneo sostener que en los delitos de
mera actividad no existe un resultado, más bien lo que no hay es un resultado
distinto o separable de la mera actividad típica311.
En consecuencia, y conforme a lo indicado, se puede sostener que la
conducta del artículo 463 del Código Penal es un ilícito de mera actividad,
atendido que la acción típica de la celebración del acto o contrato, es a su vez
acción y resultado del tipo penal.
b) Normas que protegen el Derecho de prenda o garantía general
El derecho de prenda o garantía general que está consagrado en el artículo
2465 del Código Civil, faculta a los acreedores para ejercer en los bienes
embargables del activo patrimonial del deudor, las ejecuciones necesarias para
satisfacer el pago de sus créditos.
El artículo 463 bis del Código Penal, otorga protección penal a este derecho
de una manera diversa, esta norma señala:
"Artículo 463 bis.- Será castigado con la pena de presidio menor en su
grado medio a presidio mayor en su grado mínimo, el deudor que realizare
alguna de las siguientes conductas:
1º Si dentro de los dos años anteriores a la resolución de reorganización o
liquidación, ocultare total o parcialmente sus bienes o sus haberes.
2º Si después de la resolución de liquidación percibiere y aplicare a sus
propios usos o de terceros, bienes que deban ser objeto del procedimiento
concursal de liquidación.
3º Si después de la resolución de liquidación, realizare actos de disposición
de bienes de su patrimonio, reales o simulados, o si constituyere prenda,
hipoteca u otro gravamen sobre los mismos".
Para tener un correcto análisis de esta norma, es necesario desarrollar en
forma independiente los tipos penales pre y post concursales, siendo los
primeros, la hipótesis descrita en el Nº 1 y los segundos, aquellas descritas en
los números 2 y 3 del artículo 463 bis.
b.1. Bienes jurídicos que se protegen
El bien jurídico protegido en los ilícitos pre-concursales del Nº 1 del artículo
483 bis es el ejercicio efectivo del derecho de prenda o garantía general, para
213
que el activo patrimonial del deudor exista al momento de hacer efectivo estos
derechos.
Los actos de ocultación total o parcial de los bienes del deudor afectan el
ejercicio de estos derechos de garantía, porque tales conductas provocan
definitivamente un deterioro en el patrimonio del deudor.
Si dentro de los dos años anteriores a la resolución de reorganización o
liquidación el deudor ha ocultado total o parcialmente sus bienes, no será
posible incorporarlos a la reorganización de la Empresa Deudora, con lo cual
limita sus posibilidades de pago; o bien, no ingresarán a la masa de bienes del
proceso de liquidación, con lo cual no podrán ser liquidados, limitando también
las posibilidades de los repartos de fondos en el concurso.
El concepto de patrimonio seguido por este tipo penal, es un concepto
jurídico-económico, similar al que presenta el tipo penal de Estafa; en
consecuencia, para los efectos del artículo 463 bis en análisis, debe ser
entendido como "el conjunto de bienes que se encuentran bajo el poder de
disposición de una persona, siempre que ese poder se encuentre jurídicamente
reconocido. Esta es la teoría actualmente dominante en España. Conforme a
esta teoría, no podría incluirse dentro del patrimonio del ladrón el "botín" de un
robo, pero sí el "derecho de llaves312.
Respecto de las conductas penadas por la ley, que se presentan en las
hipótesis concursales de los Nºs. 2 y 3 del citado artículo 363 bis,
necesariamente se tienen que realizar a partir de la resolución que abre el
Procedimiento Concursal de Liquidación. El derecho de garantía o prenda
general se ve protegido en la conducta que se describe en el Nº 2 de este
artículo, porque se sanciona al deudor que declarado en liquidaciónperciba y
aplique a sus propios usos o de terceros, los bienes de la masa; en nuestro
concepto, no es necesario que estos bienes se encuentren incautados porque
es perfectamente posible que la distracción de estos activos impida que el
liquidador tome posesión física de ellos. Por su parte, el Nº 3 de este artículo
463 bis, también protege estos derechos de garantía, porque sanciona al
deudor que después de la apertura del concurso realizare actos de disposición
de bienes de su patrimonio, reales o simulados, o si constituyere prenda,
hipoteca u otro gravamen sobre los mismos. Realizar actos de disposición es
vender o donar activos que dejan de formar parte de la masa y,
consecuencialmente, quedan fuera del proceso de liquidación de bienes
mermando las posibilidades de reparto de fondos a los acreedores y, si se
constituyen prendas, hipotecas u otros gravámenes sobre estos bienes, el
derecho de garantía se verá seriamente afectado, porque se altera la prelación
de créditos y la posición de igualdad que deben tener todos los acreedores del
concurso, conforme se indica en el artículo 134.
b.2. La conducta típica y el sujeto activo
La hipótesis que establece el Nº 1 del citado artículo 463, comprende
conductas pre concursales y corresponde a las realizadas por el deudor dentro
de los dos años anteriores a la resolución de reorganización o liquidación. Los
verbos rectores de esta norma son ocultar en forma total o parcial sus
bienes o sus haberes; según el Diccionario de la Real Academia Española,
214
ocultar significa esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la vista, en este caso de
313
los acreedores .
Los actos de ocultación, sean totales o parciales, de los bienes, deben
realizarse en forma previa a la resolución de reorganización o liquidación; es
decir, mientras estos bienes se encuentren bajo su control o administración.
Por haberes se entiende todo tipo derechos, como los créditos o inversiones.
Por su parte, las hipótesis comprendidas en los Nºs. 2 y 3 se refieren a
conductas que son claras de entender: percibir viene del latín percipere, cuyo
significado es recibir algo y encargarse de ello, y aplicar significa destinar,
adjudicar, asignar; se trata de incorporar a la esfera propia del dominio del
deudor bienes que le correspondían a la masa; de esta incorporación sigue la
aplicación de los beneficios o frutos que produzcan estos bienes, en su favor o
de terceros. Constituir prendas, hipoteca u otro gravamen sobre los bienes de
la masa, constituyen más bien la constitución jurídica de estos derechos reales,
conforme lo ordena la ley civil, de modo que la conducta se realiza mediante la
suscripción de los instrumentos jurídicos necesarios para la formalización de
estas garantías.
En este sentido, la acción sancionada es la realización de actos de
destinación de bienes con posterioridad a la apertura del Procedimiento de
Liquidación, con el objeto de provocar una disminución patrimonial en los
bienes que deben ser objeto de este proceso.
En la hipótesis prevista en el Nº 1 del citado artículo 463 bis, el sujeto activo
del delito es el que califique como Empresa Deudora o la represente, previo a
ser sometido al Procedimiento de Liquidación. En la hipótesis prevista en los
Nºs. 2 y 3 de este artículo 463 bis, el sujeto activo también es el deudor, claro
declarado en liquidación. Este es un delito especial propio donde la figura del
deudor es esencial para la configuración del tipo penal.
b.3. La culpabilidad
En relación al dolo exigido por el tipo penal del artículo 463 bis, entendemos
que esta figura solo admite como forma de comisión del delito el dolo directo,
debido a que el deudor debe estar en conocimiento que mediante los actos que
está realizando, provoca la ocultación de sus bienes o haberes; percibe o
aplica estos bienes a sus propios usos o de terceros, con la intención de causar
perjuicio a los acreedores; del mismo modo y, en las otras figuras que se
describen en esta norma, el autor tiene que tener pleno conocimiento que está
realizando actos de disposición de sus bienes o constituyendo gravámenes
sobre éstos, después de haber cesado su facultad de disposición o
administración que tenía, por efecto del desasimiento.
b.4. Etapas de desarrollo del delito o iter criminis
Atendido que este es un delito de propia mano, que debe ser cometido por
la persona del deudor; respecto del tipo descrito en el Nº 1 del citado artículo
463 bis, estimamos que la conducta del sujeto activo se concreta cuando
realiza el acto de ocultación. En consecuencia, estamos frente un delito de
215
mera actividad, por lo que no admitiría la hipótesis de frustración, debido a que
no debe existir nada fuera de su conducta que impida los actos de ocultación.
En cuanto a las conductas descritas en los Nºs. 2 y 3 de esta norma penal,
se concretarán cuando efectivamente el deudor mantenga en la esfera propia
de su dominio bienes que le correspondían a la masa y se beneficie con los
beneficios o frutos que produzcan estos bienes, o beneficie a un tercero.
Debido a que el acto de aplicar o percibir los bienes para fines propios o de
terceros, se entiende consumado cuando se realiza la conducta, no es posible
admitir figuras de frustración. Respecto a la realización de actos de disposición
sobre los bienes del concurso o a la constituciones de garantías sobre éstos, la
conducta del deudor se concretará cuando se perfeccione la tradición o
constitución jurídica de estos derechos reales, conforme lo ordena la ley civil.
c) Normas que protegen el derecho a
la información fidedigna en los procesos concursales
La información fidedigna en los Procesos Concursales está elevada a la
máxima consideración, porque a partir de esta información los acreedores
toman conocimiento del estado en que se encuentra la Empresa Deudora,
tanto como para evaluar su viabilidad y consecuencialmente su capacidad para
instar por una reorganización; o bien, para tener los antecedentes necesarios al
momento de tomar todas las determinaciones de venta de los activos en los
Procedimientos de Liquidación. Cuando la Empresa Deudora solicita la
apertura del Procedimiento de Reorganización, el artículo 56 dispone que debe
acompañar los siguientes antecedentes:
"1) Relación de todos sus bienes, con expresión de su avalúo comercial,
del lugar en que se encuentren y de los gravámenes que los afecten.
Deberá señalar, además, cuáles de estos bienes tienen la calidad de
esenciales para el giro de la Empresa Deudora;
2) Relación de todos aquellos bienes de terceros constituidos en garantía en
favor del Deudor. Deberá señalar, además, cuáles de estos bienes tienen la
calidad de esenciales para el giro de la Empresa Deudora;
3) Relación de todos aquellos bienes que se encuentren en poder del
Deudor en una calidad distinta a la de dueño;
4) El certificado a que hace referencia el artículo 55, para la determinación
del pasivo afecto a los Acuerdos de Reorganización Judicial. El pasivo que
se establezca en este certificado deberá considerar el estado de deudas del
Deudor, con una fecha de cierre no superior a cuarenta y cinco días
anteriores a esta presentación, con indicación expresa de los créditos que
se encuentren garantizados con prenda o hipoteca y el avalúo comercial de
los bienes sobre los que recaen las garantías. Este certificado servirá de
base para determinar todos los quórum de acreedores que se necesiten en
la adopción de cualquier acuerdo, hasta que se confeccione la nómina de
créditos reconocidos, conforme al procedimiento establecido en el Párrafo 2
del Título 1 del Capítulo III de esta ley, con sus respectivas ampliaciones o
modificaciones, si existieren, y
216
 5) Si el Deudor llevare contabilidad completa, presentará el balance
correspondiente a su último ejercicio y un balance provisorio que contenga
la información financiera y contable, con una fecha de cierre no superior a
cuarenta y cinco días anteriores a esta presentación.
Si se tratare de una persona jurídica, los documentos referidos serán
firmados por sus representantes legales".
En cuanto al Procedimiento de Liquidación, sea este voluntario o forzoso, el
artículo 129 que establece el contenido de la resolución que se dicta cuando se
abre este Procedimiento, dispone en su número 3) La designación de un
Liquidador titular y de uno suplente, ambos en carácter de provisionales de
acuerdo a lo establecido en el artículo 37 de esta ley, y la orden al Liquidador
para que incaute todos los bienes del Deudor,sus libros y documentos bajo
inventario, y de que se le preste, para este objeto, el auxilio de la fuerza
pública, con la exhibición de la copia autorizada de la Resolución de
Liquidación.
Por su parte, el artículo 165 que regula la facción del inventario que
el liquidador tiene que tomar al momento de realizar la incautación de los
bienes señala que:
"El inventario de los bienes del Deudor que el Liquidador confeccione
deberá incluir, al menos, las siguientes menciones:
1) Un registro e indicación de los libros, correspondencia y documentos
del Deudor, si los hubiere".
Finalmente, el artículo 169 impone un a deber de colaboración del Deudor
en estos Procedimientos, al señalar:
"El Deudor deberá indicar y poner a disposición del Liquidador todos
sus bienes y antecedentes. En caso que el Deudor se negare o no pudiere
dar cumplimiento a lo anterior, el deber recaerá en cualquiera de sus
administradores, si los hubiera.
Sin perjuicio de lo anterior, el Liquidador podrá solicitar el auxilio de la fuerza
pública en caso de oposición del Deudor o de sus administradores, para lo
cual bastará la exhibición de copia autorizada de la Resolución de
Liquidación al jefe de turno de la respectiva unidad de Carabineros de
Chile".
La norma punitiva que protege la información fidedigna de los
procesos concursales está en el artículo 463 ter, que dispone:
"Artículo 463 ter.- Será castigado con la pena de presidio menor en su grado
mínimo a medio el deudor que realizare alguna de las siguientes conductas:
1º Si durante el procedimiento concursal de reorganización o liquidación,
proporcionare al veedor o liquidador, en su caso, o a sus acreedores,
información o antecedentes falsos o incompletos, en términos que no
reflejen la verdadera situación de su activo o pasivo.
217
 2º Si no hubiese llevado o conservado los libros de contabilidad y sus
respaldos exigidos por la ley que deben ser puestos a disposición del
liquidador una vez dictada la resolución de liquidación, o si hubiese
ocultado, inutilizado, destruido o falseado en términos que no reflejen la
situación verdadera de su activo y pasivo".
En relación a la conducta contenida en el Nº 1 de esta norma, podemos
señalar que estamos frente a un delito de falsedad, que indistintamente puede
314 315
ser material oideológica en donde lo que se sanciona es la entrega por
parte del deudor de antecedentes falsos o incompletos que no reflejen la
verdadera situación del activo o pasivo del deudor. El Nº 2 se refiere a la
información contenida en los libros de Contabilidad que se indican en el artículo
25 del Código de Comercio, sancionando que éstos no se lleven o conserven
en los términos que exige la ley mercantil o se oculten, inutilicen, destruyan o
se falsifiquen de manera tal que no reflejen la situación verdadera del activo y
pasivo de este deudor.
c.1. Bienes jurídicos que se protegen
El bien jurídico protegido dentro de este tipo penal es la fe y la confianza
pública. Se señala que la confianza, a diferencia de la mera fe privada, deriva
de la garantía de autenticidad que da el Estado 316.
Esta concreción del bien jurídico, agrega Bacigalupo, presupone establecer
cuál es el objeto en el que se deposita la fe pública y en qué consiste la
seguridad del tráfico jurídico. Por un lado, es claro que el público puede
depositar su fe en múltiples objetos, pero se trata de proteger sólo algunos
objetos. Por lo pronto, no parece que el legislador haya querido proteger la fe
en las declaraciones de otros de una manera general. De lo contrario toda
mentira, documentada o no, debería ser punible. La documentación en sí
misma, no agrega nada a la mentira de un particular desde el punto de vista de
su criminalidad. Por tanto, el público no puede sentir defraudada su fe por la
simple mentira de otro, pues en una sociedad democrática los límites del
control social presuponen una distinción entre deberes éticos y deberes
jurídicos, cuya confusión sería la inevitable consecuencia de convertir a la
verdad de las declaraciones de los particulares en objeto jurídico de protección
de los delitos de falsedad documental317.
En este sentido señala, si bien el tipo penal protege, la verdad de las
declaraciones contenidas en un documento público, el deber de veracidad en
las declaraciones documentales debe ser interpretado como un tipo penal de
subsidiariedad expresa. Esta fragmentación se explica porque el ordenamiento
jurídico penal opera en la protección de los bienes jurídicos sobre la base de la
idea de subsidiaridad, de tal manera que respecto de determinados bienes
jurídicos sólo interviene cuando la acción del autor ha superado las barreras de
autoprotección de la víctima. La doctrina ha partido de la base de que sólo en
tales supuestos es posible fundamentar una determinada gravedad del hecho
que resulte adecuada desde el punto de vista de la proporcionalidad con la
gravedad de la reacción penal318.
El deber de veracidad consagrado en el artículo 463 ter del Código Penal, lo
que busca proteger en el numeral primero, es la autenticidad de la información
218
proporcionada por el deudor respecto al real estado de sus negocios, en
consideración a sus activos o pasivos.
En cuanto a la norma contenida en el Nº 2 del citado artículo 463 ter, no se
sanciona un deber de veracidad, debido a que no se realizan expresiones
falsas o mendaces, acá no se protege la verdad en las declaraciones vertidas
en el proceso concursal, sino una conducta de carácter administrativa, debido a
que lo sancionado es el no cumplimiento de la obligación de llevar libros, ni
haber conservado o haberlos ocultado, inutilizado, destruido o falseado en
términos que no reflejen la situación verdadera de su activo y pasivo.
Cuando el Nº 2 del artículo 463 ter exige que exista una contabilidad; que
sea llevada conforme a la Ley mercantil y que no se oculte, inutilice o destruya,
lo hace para que se conozca la verdadera situación del patrimonio del deudor,
de modo que los acreedores puedan exigir en los activos de éste el pago de
sus créditos; en consecuencia, con esta norma se está también protegiendo los
intereses patrimoniales de los acreedores, transformando las conductas
descritas en el citado artículo 463 ter, en delitos pluriofensivos.
c.2. La conducta típica y el sujeto activo
El artículo 463 ter Nº 1 tiene como propósito evitar que
entregue información o antecedentes falsos o incompletos, en términos
que no reflejen la verdadera situación patrimonial del deudor. El hecho que se
sanciona es la entrega de antecedentes con estas características al veedor o
liquidador, en su caso, o a sus acreedores. En este sentido la conducta
apunta a que mediante estos actos, el deudor distraiga sus activos ocultando
su verdadera situación a quienes participan en el proceso concursal.
En relación a la conducta del Nº 2 de la disposición citada, la conducta es
negativa: no llevar o conservar los libros de contabilidad y sus respaldos
exigidos por la ley;además, la otra conducta que se sanciona y que aparece
descrita en esta norma es laocultación, inutilización, destrucción o
falsificación de estos antecedentes contables, en términos que no reflejen
la situación verdadera patrimonial del deudor.
Durante la tramitación legislativa el asesor parlamentario, señor Aldunate,
sostuvo queel artículo 463 bis se refiere a maniobras de ocultación o de
aprovechamiento que realiza el deudor y que afecta a la masa de acreedores.
Sin embargo, el tipo establecido en el artículo 463 ter está vinculado al deber
de veracidad que recae el sujeto activo en el sentido de proporcionar
información fidedigna al veedor o liquidador, en atención a la grave situación
económica que lo aqueja, de modo que se justifica la sanción en el
incumplimiento de dicho deber, que estaría consagrado en la ley. Precisó que
el numeral 2º de esta norma guarda relación con la obligación de llevar libros
de contabilidad, establecida en el Código Tributario y tiene connotación en el
ámbito de los delitos contra la hacienda pública. Indicó que en este caso, se
se
justifica la punibilidad en la medida en que el ocultamiento o desidia en llevar
dichos libros impide al veedor o liquidador contra con información contable
para tomar determinadas decisiones, y se trataría de un delito de infracción a
un deber319.
219
 Participamos del planteamiento anterior porque el art. 97 Nº 7 del Código que las conductas que deben realizarse son la entrega de información o
Tributarioestablece una infracción sancionada con multa, para el contribuyente antecedentes falsos o incompletos; el no llevar o conservar los libros de
que no lleva "la contabilidad o los libros auxiliares" "de acuerdo con las contabilidad y sus respaldos exigidos por la ley; o, laocultación,
disposiciones legales"; o bien, mantiene "atrasados" estos libros, no inutilización, destrucción o falsificación de estos antecedentes
cumpliendo las órdenes de subsanar estas infracciones, dentro del plazo que contables, en términos que no reflejen la situación verdadera patrimonial del
fije el Servicio de Impuestos Internos; por su parte, el artículo 463 ter Nº 2 del deudor.
Código Penal, al sancionar el hecho de no llevar o conservar los libros de
contabilidad y sus respaldos exigidos por la ley y la ocultación, Todas las conductas precedentemente descritas, importan el pleno

inutilización, destrucción o falsificación de estos antecedentes conocimiento del injusto por parte del deudor; es decir, se desarrollan bajo la

contables, en términos que no reflejen la situación verdadera patrimonial del íntima convicción y propósito que no se conozca su verdadera composición de

deudor, dentro del marco de un Procedimiento de Liquidación, importa activos o pasivos de su patrimonio y, además, el sujeto debe estar en

un desvalor superior a las conductas descritas en el Código Tributario, porque conocimiento real y efectivo que estos documentos contables presentan las

están insertas en Procedimientos Concursales, donde la información real, características descritas por la norma al momento de su entrega.

completa y fidedigna de la hacienda del deudor, se eleva a la máxima

c.4. Etapas de desarrollo del delito o iter criminis
consideración y necesidad de tutela por la norma penal.

Las conductas que se describen en el art. 463 ter, corresponden a delitos de

El deudor es el sujeto activo determinado por la norma; éste es el que puede
carácter formal debido a que no requiere una alteración en el mundo exterior y
desplegar las conductas tipificadas como punibles y sólo él debe ser objeto de
se entienden realizados, por la mera ejecución de las conductas descritas en la
incriminación. Respecto a terceros, tratándose este de un delito especial, se les
norma; por esta circunstancia estos delitos no admiten grados frustración o
aplicarán las normas generales en materia de participación.
tentativa. Aunque no se exige de resultado, su ejecución es susceptible de

c.3. La culpabilidad fraccionamiento, esto es, de división en distintos momentos, tanto material
como intelectualmente320.
La ejecución de las conductas descritas en los tipos penales que se
describen en los numerales 1 y 2 del citado artículo 463 ter, sólo admite que se d) Normas que protegen la probidad

realicen con dolo directo, no siendo admisible el dolo eventual, esto es debido a y correcta ejecución de las labores de los agentes concursales

220
 Los Agentes Concursales más relevantes en los Procedimientos de
321 322
Reorganización y Liquidación son los Veedores y los Liquidadores ; sobre
ellos recae una responsabilidad extraordinariamente importante en el completo
desarrollo de ambos Procedimientos. Estos Agentes son elegidos por los
323
acreedores mayoritarios y la naturaleza jurídica de sus funciones podría
asimilarse a las de un mandatario, pero con responsabilidades superiores; en
2º Si defraudare a los acreedores, alterando en sus cuentas de
administración los valores obtenidos en el procedimiento concursal de
reorganización o liquidación, suponiendo gastos o exagerando los que
hubiere hecho.
3º Si proporcionare ventajas indebidas a un acreedor, al deudor o a un

consecuencia, las calidades o cualidades personales están elevadas a un tercero.

rango de confianza superior a las de los otros agentes; además, en materia civil
Artículo 464 bis.- El veedor o liquidador designado en un procedimiento
responden hasta la culpa levísima324.
concursal de reorganización o de liquidación que aplicare en beneficio

Para el resguardo de la probidad y correcta ejecución de las labores de propio o de un tercero bienes del deudor que sean objeto de un

estos Agentes, los artículos 464 y 464 bis describen una serie de conductas procedimiento concursal de reorganización o de liquidación será castigado

punibles tales como la apropiación de bienes de la masa; el fraude que se con presidio menor en su grado medio a máximo y con la pena accesoria de

pueda hacer a los acreedores, mediante la alteración de las cuentas de inhabilidad especial perpetua para ejercer el cargo".

administración o mediante la entrega de ventajas indebidas a un acreedor, al

d.1. Bienes jurídicos que se protegen
deudor o a un tercero y la aplicación de bienes de la masa a sus propios usos o
de terceros. Estas normas señalan:
Tratándose de las conductas que se describen en el Nº 1 del artículo
464, donde se sanciona los actos de apropiación de bienes de la masa,
"Artículo 464.- Será castigado con la pena de presidio menor en su grado
consideramos que conjuntamente con resguardar la probidad y correcta
máximo a presidio mayor en su grado mínimo y con la sanción accesoria de
ejecución de las labores que deben tener estos Agentes, se tutela el patrimonio
inhabilidad especial perpetua para ejercer el cargo, el veedor o liquidador
del deudor declarado en concurso y, consecuencialmente, el de sus
designado en un procedimiento concursal de reorganización o
acreedores.
liquidación, que realice alguna de las siguientes conductas:

En las conductas de administración fraudulenta descritas en el Nº 2

1º Si se apropiare de bienes del deudor que deban ser objeto de un
del citado artículo 464, donde se sanciona la alteración de las cuentas de
procedimiento concursal de reorganización o liquidación.

221
administración, se protege la confianza que todos ponen cuando se encarga a
otro la ejecución de uno o más negocios jurídicos y en la hipótesis de la
conducta que se indica en el Nº 3, donde se sanciona el hecho que un Veedor
o un Liquidador proporcione ventajas indebidas a un acreedor, aldeudor o a
un tercero, se protege la par condictio creditorum o posición de igualdad que
debe existir entre los acreedores del concurso.
Finalmente, en cuanto a las conductas que se tipifican en el artículo 464 bis,
que sanciona la aplicación en beneficio propio o de un tercero de los
bienes del deudor que sean objeto de un procedimiento concursal de
reorganización o de liquidación,también se protege la probidad y correcta
ejecución de las labores que deben tener estos Agentes y se tutela
el patrimonio del deudor declarado en concurso y consecuencialmente el
de sus acreedores, dado que se sustraen los beneficios que puedan generar
los bienes de la masa para la aplicación personal o de terceros.
d.2. La conducta típica y el sujeto activo
De acuerdo a lo indicado anteriormente, el artículo 464 del Código
Penal sanciona las siguientes conductas:
"1º Si se apropiare de bienes del deudor que deban ser objeto de un
procedimiento concursal de reorganización o liquidación".
La conducta consiste en apropiarse de bienes del deudor, según la Real
Academia Española, apropiarse significa tomar para sí alguna cosa,
haciéndose dueña de ella, por lo común de propia autoridad. Lo
sancionado, es un ataque desde adentro al patrimonio del deudor, donde el
Veedor o Liquidador sustraiga para sí o para terceros, bienes que están bajo su
administración y han de ser objeto de un proceso de liquidación o
reorganización.
"2º Si defraudare a los acreedores, alterando en sus cuentas de
administración los valores obtenidos en el procedimiento concursal de
reorganización o liquidación, suponiendo gastos o exagerando los que
hubiere hecho".
La conducta del sujeto activo —Veedor o Liquidador— consiste en alterar o
modificarlas cuentas de la administración ejercida en un procedimiento
concursal. Esto se realiza suponiendo egresos inexistentes u ocultando la
información relativa a los ingresos, de modo tal que los valores finales de estas
cuentas no se ajusten a la realidad.
"3º Si proporcionare ventajas indebidas a un acreedor, al deudor o a un
tercero".
La conducta que se sanciona es otorgar ventajas indebidas a un
acreedor, al deudor o a un tercero. Según la Real Academia
Española, ventaja significa "ganancia anticipada que un jugador concede a
otro para compensar la superioridad que el primero tiene o se atribuye en
habilidad o destreza". Sobre estas conductas los ejemplos pueden ser
múltiples: V. gr. Si en el Procedimiento de Reorganización el Veedor arbitra los
222
medios necesarios para que a un proveedor, se le otorgue un pago preferente
de su facturación, sin que se cumpla con las condiciones o los requisitos
establecidos en el artículo 72, objetivamente con esta conducta, se le está
proporcionando una ventaja indebida a un proveedor respecto de los demás. Si
en el Procedimiento de Liquidación, el Liquidador hace un reparto de fondos a
un acreedor sin dar cumplimiento a las normas de prelación de créditos que se
que se analiza, la conducta que se sanciona es que el Veedor o Liquidador,
destine los bienes del deudor a un fin propio o de un tercero, distinto de los
acreedores que intervienen en los Procedimientos de Reorganización de la
Empresa Deudora o de Liquidación.
Durante la discusión legislativa de estas normas, existieron algunas

establecen en los artículos 2472 y siguientes del Código Civil, se le está propuestas para fusionar los artículos 464 y 464 bis que analizamos:

otorgando una ventaja indebida a este acreedor, alterando la fijación

"El profesor señor Hernández afirmó que no se justifica como precepto
irrevocable de los derechos de todos los acreedores del concurso, que
autónomo, toda vez que representa una variante de diversos supuestos del
previene el artículo 134. Si en el Procedimiento de Reorganización el Veedor
artículo 464, difícilmente distinguibles y que en caso alguno debería
incurre en una falsedad material, suponiendo la participación favorable de un
sancionarse con una pena menor. Estimó que debería refundirse con el artículo
acreedor en el proceso donde se recaban las firmas que se regula en el artículo
464.
80, se le está otorgando una ventaja indebida a la Empresa Deudora. Si en el
Procedimiento de Liquidación, el Liquidador deja en poder del deudor bienes
La Superintendenta expresó que si bien es posible refundir los artículos 464
que debiera haber incautado, conforme lo ordena el artículo 129, se le está
y 464 bis, ello significaría sancionar de la misma forma la apropiación de un
otorgando una ventaja indebida; en fin, si en este mismo procedimiento el
bien y el uso del mismo, sea en beneficio propio o de terceros, conductas que
Liquidador arbitra los medios necesarios para que un oferente logre la
no son idénticas. Por esa razón se las trata en artículos diversos y se les
aprobación de venta directa, sin cumplir con las exigencias que se establecen
asigna distinta pena.
en los artículos 222 y 223, se le está proporcionando una ventaja indebida al
tercero adquirente de bienes del concurso. Sometido a votación el artículo fue aprobado, en iguales términos, sin
debate, por unanimidad (Diputados señora Turres y señores Calderón,
El artículo 464 bis sanciona al veedor o liquidador designado en un
Cardemil, Díaz, Harboe, Letelier, Mönckeberg, Rincón y Squella)" 325.
procedimiento concursal de reorganización o de liquidación que aplique en
beneficio propio o de un tercero bienes del deudor que sean objeto de un En cuanto a los sujetos activos que se indican en las normas de ambas
Procedimiento Concursal de Reorganización o de Liquidación. Según la Real disposiciones en análisis, son el Veedor o Liquidador designado en un
Academia Española, aplicar significa:destinar, adjudicar o asignar; en el tipo

223
Procedimiento de Reorganización o Liquidación. Los tipos penales descritos admitiendo así figuras culposas, debido a la marcada intencionalidad que debe
importan sancionar en general una administración desleal donde la conducta existir en las conductas que éstos exterioricen.
contraria a Derecho se ejecuta al interior del patrimonio administrado; en
consecuencia, nos encontramos ante un delito especial propio y no impropio, En la primera hipótesis establecida en el artículo 464, se exige una

por lo que no compartimos la visión de Hernández Basualto, quien manifiesta la intencionalidad por parte del sujeto activo para apropiarse de los bienes, que

inexistencia de figuras de administración desleal en el derecho chileno. "El serán objeto de un proceso concursal, así el Veedor o Liquidador tiene la

Código Penal chileno —sostiene— no contiene ninguna disposición general de conciencia que está apropiándose de bienes que son fruto de un proceso

administración desleal. Atendidos ciertos usos terminológicos de nuestra concursal. Del mismo modo, en la figura que se describe en el Nº 2 de esta

literatura, esta aseveración merece una explicación previa. Lo que en este norma, lo que realiza el sujeto activo es una alteración de los valores

contexto se entiende por un tipo de administración desleal es una figura penal reflejados o consignados en sus cuentas de administración. Respecto a

que reprime per se la administración desleal, y no sólo mediatamente, en las conductas descritas en el Nº 3 de la disposición legal en comento,

cuanto aparición concomitante de otra conducta típica. Desde esa perspectiva, claramente el actor se representa el injusto cuando entrega ventajas, pero no

no constituyen hipótesis de administración desleal las previstas en los Nºs. 3 y cualquier tipo de ventajas, sino ventajas indebidas, así el agente al momento

4 del art. 469 Código Penal, que simplemente recogen hipótesis específicas de de ejecutar la conducta, tiene plena conciencia de estar realizando una acción

estafa. En efecto, dichas disposiciones reprimen: "3. A los comisionistas que no permitida, que provoca un resultado en favor de quienes proporciona estas

cometieren defraudación alterando en sus cuentas los precios o las ventajas.

condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que

d.4. Etapas de desarrollo del delito o iter criminis
hubieren hecho. 4. A los capitanes de buques que defrauden suponiendo
gastos o exagerando los que hubieren hecho, o cometiendo cualquiera otro
Las conductas descritas en los artículos 464 y 464 bis que hemos analizado,
fraude en sus cuentas"326.
se ejecutan bajo el control absoluto del agente, por lo que es posible de
fraccionar en el tiempo los momentos de ejecución, admitiéndose en
d.3. La culpabilidad
consecuencia los grados de tentativa y frustración en el desarrollo de estos

Las conductas realizadas por los Veedores o Liquidadores designados en ilícitos.

los Procedimientos de Reorganización o Liquidación, que aparecen descritas

en los artículos 464 y 464 bis en análisis, requieren de dolo directo, no

224
 e) Normas que protegen el principio de la par condictio
creditorum o posición de igualdad que debe existir entre los acreedores
La Par Condictio Creditorum, conjuntamente con la Universalidad; la Unidad
o Concentración; la Economía Procesal y Celeridad y la Subrogación
Real constituyen los principios fundamentales que informan el Derecho
Concursal; el primero de los principios nombrados está contenido
normativamente en el artículo 134 que señala la fijación irrevocable de los
derechos de los acreedores a la apertura del concurso (art. 134 La Resolución
de Liquidación fija irrevocablemente los derechos de todos los acreedores en el
estado que tenían al día de su pronunciamiento, salvo las excepciones
legales).Este principio, Igualdad en el tratamiento de los créditos, se expresa
en el hecho que los acreedores se incorporan al concurso "parí passu",
expresión que en latín significa: "igual paso"); es decir, en igualdad de
condiciones; al mismo nivel; con igual fuerza o en forma equitativa.
El inciso tercero del artículo 465 el Código Penal protege este principio
cuando se refiere a los acuerdos reparatorios que constituyen una de las
salidas alternativas que se pueden alcanzar dentro del proceso penal chileno,
así esta disposición señala:
"Cuando se celebren acuerdos reparatorios de conformidad al artículo 241 y
siguientes del Código Procesal Penal, los términos de esos acuerdos
deberán ser aprobados previamente por la junta de acreedores respectiva y
las prestaciones que deriven de ellos beneficiarán a todos los acreedores, a
prorrata de sus respectivos créditos, sin distinguir para ello la clase o
categoría de los mismos".
Esta salida alternativa del procedimiento penal, constituye un acuerdo "entre
imputado y víctima, en que el primero repara de algún modo que resulte
satisfactorio para la segunda las consecuencias dañosas del hecho que se
persigue penalmente y que, aprobado por el juez de garantía, produce como
consecuencia la extinción de la acción penal"327.
Cabe destacar que conforme lo dispone el inciso segundo del artículo
241 del Código Procesal Penal, los acuerdos reparatorios solo podrán referirse
a hechos investigados que afectaren bienes jurídicos disponibles de carácter
patrimonial, como lo constituye el crédito de los acreedores.
En la mirada a las distintas tesis que se pronuncian sobre la objetividad
jurídica en los delitos concursales que se realizó en la parte introductoria de
este Capítulo, observamos que la tendencia mayoritaria es considerar estos
ilícitos como ofensivos a los derechos de los acreedores; sin embargo, al
analizar las distintas normas que hemos comentado, vemos que con mayor o
menor intensidad existentes grados de protección a otros bienes jurídicos. Las
normas de la bancaroota tutelan una pluralidad de intereses, señalaba el
Profesor emérito de la Universidad de Turín, don Francesco Antolisei 328; no
obstante lo anterior y considerando que los bienes jurídicos que se tutelan con
la norma penal determinan ejercicio de la acción para reclamar del sistema
punitivo su protección, vemos en el artículo 465 que la persecución penal de
estos delitos se reserva únicamente a los acreedores; Veedores; Liquidadores
225
y solo excepcionalmente a la Superintendencia de Insolvencia
Reemprendimiento en los casos de ilícitos cometidos por quienes regula y
controla esta entidad, con lo cual queda en fase privada y no de acción publica
la apertura del procedimiento penal, por lo que cabe la aplicación de los
"acuerdos reparatorios" como salida alternativa y de clausura al procedimiento
destinado a la investigación y sanción de los delitos concursales.
La Par Condictio Creditorum o Igualdad en el tratamiento de los créditos, se
protege con el citado inciso tercero del artículo 465 del Código Penal porque a
diferencia de lo que ocurría bajo la vigencia del Libro IV del Código de
Comercio, donde no existía ningún tipo de regulación concursal a este tipo de
acuerdos, los beneficios patrimoniales eran aprovechados única y
exclusivamente por quien accionaba penalmente. Esta norma claramente
señala que los términos de esos acuerdos deberán ser aprobados
previamente por la junta de acreedores respectiva y las prestaciones que
deriven de ellos beneficiarán a todos los acreedores, a prorrata de sus
respectivos créditos, sin distinguir para ello la clase o categoría de los
mismos; es decir, en primer término serán los acreedores reunidos en Junta
quienes aprobarán antes de su presentación en juicio, las bases del acuerdo
reparatorio y, los beneficios pecuniarios que deriven de éste, se distribuirán a
prorrata entre los acreedores. El legislador aclaró que la distribución de los
beneficios del acuerdo debe ser a prorrata, porque las prestaciones pecuniarias
que se acuerden, emanan de un patrimonio distinto a la masa y los pagos que
se efectúen no son créditos, sino que ingresos extraordinarios donde no
corresponde que se apliquen las normas de prelación para su pago.
y 3. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ADMINISTRADORES Y OTROS PARTÍCIPES
En materia de delitos concursales, la nueva legislación no presenta en
principio mayores innovaciones en materia de autoría y participación, debido a
que establece un régimen amplio, en los términos previstos en los artículos 14
y 15 del Código Penal.
La responsabilidad penal de los administradores está regulada en los
artículos 463 quater y 464 ter que establecen:
"Artículo 463 quáter.- Será castigado como autor de los delitos
contemplados en los artículos 463, 463 bis y 463 ter quien, en la dirección o
administración de los negocios del deudor, sometido a un procedimiento
concursal de reorganización o de liquidación, hubiese ejecutado alguno de
los actos o incurrido en alguna de las omisiones allí señalados, o hubiese
autorizado expresamente dichos actos u omisiones".
"Artículo 464 ter.- El que sin tener la calidad de deudor, veedor, liquidador, o
de aquellos a los que se refiere el artículo 463 quáter, incurra en alguno de
los delitos previstos en este Párrafo, valiéndose de un sujeto que sí tenga
esa calidad, será castigado como autor del delito respectivo".
Señalábamos que en general no existirían mayores novedades en
materia de autoría por la amplitud de la norma; sin embargo, sí encontramos
una innovación en cuanto a comprender actores que antes no contemplaba el
Libro IV del Código de Comercio, como lo son los administradores de hecho
226
que adquieren tal calidad después de la disolución de un ente societario o
cuando se ha declarado la nulidad del pacto social con motivo de haber
incurrido en faltas formales al momento de la constitución de la sociedad. El
artículo 23 del Libro IV del Código de Comercio, solamente radicaba la
responsabilidad penal en "Los gerentes, directores o administradores de una
persona jurídica declarada en quiebra"; en cambio, el artículo 463 quáter en
análisis, radica la autoría de los delitos contemplados en los artículos 463, 463
bis y 463 ter en quien, en la dirección o administración de los negocios del
deudor, sometido a un procedimiento concursal de reorganización o de
liquidación, incurre en la comisión de estos ilícitos, ampliando con ello el
ámbito de participación delictual; por su parte, el artículo 464 ter establece una
regla de comunicabilidad en esta materia.
El artículo 463 quater establece dos hipótesis de participación criminal para
quien en la dirección o administración de los negocios del deudor,
sometido a un procedimiento concursal de reorganización o de
liquidación:
a) Hubiere ejecutado alguno de los actos o incurrido en alguna de las
omisiones señaladas en las conductas que se tipifican en los artículos 463, 463
bis y 463 ter; o bien;
b) Hubiere autorizado expresamente la ejecución de dichos actos u
omisiones.
El artículo 464 ter establece una comunicabilidad de autoría mediata, para
quien sin tener la calidad de deudor, veedor, liquidador; o sin tener la
calidad deadministrador o director de los negocios del deudor —sometido
a un procedimiento concursal de reorganización o de liquidación— utiliza a un
sujeto que sí tenga esa calidad, para la comisión de los delitos concursales
antes analizados. En este caso este sujeto se considera autor de estos delitos.
4. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Procesal Penal,
la acción penal puede ser pública o privada. El inciso segundo del artículo 53
señala:
"La acción penal pública para la persecución de todo delito que no esté
sometido a regla especial deberá ser ejercida de oficio por el ministerio
público. Podrá ser ejercida, además, por las personas que determine la ley,
con arreglo a las disposiciones de este Código. Se concede siempre acción
penal pública para la persecución de los delitos cometidos contra menores
de edad".
La doctrina sostiene que la "regla general es que los delitos sean de acción
penal pública, excepto que su persecución esté sometida a una regla especial.
En tales casos se encuentran los delitos de acción penal pública previa
instancia particular y los delitos de acción penal privada" 329.
227
 Por su parte, el citado artículo 53 señala en su inciso segundo que la
acción penal privada es aquella que solo puede ser ejercida por la
víctima de un determinado delito. En materia concursal, se regula la
interposición de la acción penal en el artículo 465 del Código Penal:
"Inciso primero:
La persecución penal de los delitos contemplados en este Párrafo sólo
podrá iniciarse previa instancia particular del veedor o liquidador del proceso
concursal respectivo; de cualquier acreedor que haya verificado su crédito si
se tratare de un procedimiento concursal de liquidación, lo que se acreditará
con copia autorizada del respectivo escrito y su proveído; o en el caso de
un procedimiento concursal de reorganización, de todo acreedor a quien le
afecte el acuerdo de reorganización de conformidad a lo establecido en el
artículo 66 del Capítulo III de la Ley de Reorganización y Liquidación de
Activos de Empresas y Personas".
Para el ejercicio de esta acción se requiere que se entable en el marco un
Procedimiento de Reorganización o Liquidación, siendo los titulares por una
parte el Veedor o Liquidador; o, cualquier acreedor quien para acreditar su
legitimación activa deberá acompañar a su denuncia o querella, una copia
autorizada de su escrito de verificación de créditos y su proveído, si se está
obrando dentro del Procedimiento de Liquidación; o, con los antecedentes
donde conste su calidad de acreedor, si se trata de un Procedimiento de
Reorganización.
Tratándose de los delitos cometidos por Veedores Liquidadores, el
inciso segundo del artículo 465 del Código Penal ya citado, habilita a la
Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento para ejercer la acción
penal en contra de estos Agentes:
"Si se tratare de delitos de este Párrafo cometidos por veedores o
liquidadores, la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento
deberá denunciarlos si alguno de los funcionarios de su dependencia toma
conocimiento de aquéllos en el ejercicio de sus funciones. Además, podrá
interponer querella criminal, entendiéndose para este efecto cumplidos los
requisitos que establece el inciso tercero del artículo 111 del Código
Procesal Penal".
El Ministerio Público quedará habilitado para conocer de los
delitos concursales y consecuencialmente iniciar la persecución penal previa
denuncia o querella de los interesados o de la Superintendencia de
Insolvencia y Reemprendimiento; tratándose de esta entidad fiscalizadora y
conforme lo ordena la letra a) del artículo 175 del Código Procesal Penal, está
a obligada a denunciar los delitos que tomen conocimiento en el ejercicio
de sus funciones, dentro del plazo previsto en el artículo 176 de este
cuerpoprocesal. Si este organismo deduce querella criminal, el citado inciso
segundo del artículo 465 del Código Penal otorga normativamente la
potestad que exige el artículo 111 del citado Código Procesal Penal.
Finalmente, cabe señalar que conforme lo señala el artículo 465 bis
del citado Código Penal, todas las normas sustantivas y de procedimiento
228
que hemos analizados se aplican únicamente a las Empresas Deudoras 330. Las
Personas Deudoras quedan sometidas a las disposiciones generales del
Código Penal en materia de su responsabilidad; en particular, se les aplica los
tipos descritos en el artículo 466 de este Código cuando se alcen con sus
bienes en perjuicio de los acreedores o se constituyan en insolvencia por
ocultación, dilapidación o enajenación maliciosa de esos bienes.
que el término del procedimiento de liquidación constituiría un hecho que con
arreglo a la ley pone fin a la responsabilidad, dado que los ilícitos específicos
por los cuales estaría siendo investigado o encausado el deudor, se habrían
cometido en un estado concursal que desaparece, con lo cual deja de existir la
condición objetiva de punibilidad.

5. EFECTOS DEL ALZAMIENTO DE LA LIQUIDACIÓN POR UN ACUERDO DE

REORGANIZACIÓN ALZATORIO EN MATERIA PENAL

El artículo 257 establece el término del Procedimiento Concursal de

Liquidación por efecto de un Acuerdo de Reorganización Judicial, señalando
que una vez notificada la nómina de créditos reconocidos, el deudor podrá
acompañar al tribunal competente una propuesta de Acuerdo de
Reorganización Judicial para alzar su estado de liquidación, que se somete a
consideración de los acreedores, quienes deben aprobar esta propuesta en
Junta, bajo la misma modalidad en que se aprueba un acuerdo de
Reorganización; si finalmente esta propuesta se aprueba, se levanta el estado
de liquidación.

Si paralelamente existe un procedimiento penal desformalizado o no,

tendiente a determinar la responsabilidad del deudor por la comisión de delitos
concursales cometidos en el marco de un procedimiento de liquidación y este
se alza bajo la modalidad concursal antes señalada, en nuestro concepto se
debiera dictar el sobreseimiento definitivo en la causa penal, de conformidad a
lo previsto en la letra e) del artículo 250 del Código Procesal Penal, toda vez

229