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Curso/Disciplina: Direito Empresarial Objetivo

Aula: Teoria Geral


Professor (a): Priscilla Menezes
Monitor (a): Rafael Cardoso Martins

Aula 01

FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL

FONTES PRIMÁRIAS

São as Leis Comerciais. Não existe um código de direito comercial; existe o Código
Civil e diversas fontes esparsas (como a lei de falência, lei do cheque, lei uniforme de
Genebra, etc. – não há uma única compilação).

FONTES SECUNDÁRIAS

São as leis civis, usos, costumes, jurisprudências, analogias e os princípios gerais do


direito (usados para suprir lacunas).
Nosso sistema obrigacional foi unificado. Não existem mais obrigações civis e
comerciais, tudo está na legislação civil (contrato de compra e venda, por exemplo). Estas são
as fontes mediatas do direito empresarial.
Outras fontes são os usos e costumes comerciais. Não se pode haver costume contra
a lei nem costume revogando lei; contudo, eles tem papel importante no direito comercial.
Ex.: cheque pré-datado, dado hoje para ser pago em 90 dias; trata-se de costume que se
consolidou com o tempo nas práticas comerciais e hoje é amplamente aceito.
Obs.: cheque pré-datado apresentado antes da data enseja em dano moral.
Logo, o costume no direito comercial está enraizado e reconhecido em nosso
ordenamento jurídico.
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EVOLUÇÃO DO DIREITO COMERCIAL

1ª FASE

Também chamada de “fase subjetiva”, ou “subjetiva clássica”. Esta fase tinha foco
na pessoa do comerciante. A base do direito era canônico e o fundamento deste direito era a
propriedade imobiliária (a terra e os imóveis) – a evolução deste levou ao direito civil.
O direito civil era solene, moroso, com muitas formalidades. É um conjunto de
regras que não atende à demanda da burguesia à época.
A riqueza da burguesia era móvel, em comparação com a dos senhores feudais, que
era imóvel. Assim, o sistema protetivo que regia as relações das propriedades imobiliárias era
muito moroso para reger as relações comercias da burguesia – então em ascensão.
Deste modo, os comerciantes criaram um regime próprio de regras que entendessem
a seus interesses. Por isso que o direito comercial surgiu como um direito marginal – no
sentido de que estava à margem do sistema jurídico vigente até então.
Para usufruir destas regras, era necessário se inscrever numa corporação de ofício.
As corporações de ofício nada mais eram que agremiações onde pessoas da mesma
categoria profissional se reuniam e tinham regras próprias; os comerciantes precisavam,
portanto, se inscrever numa corporação de ofício. As regras aplicáveis às suas relações
jurídicas seriam as próprias regras que a sua corporação criou.
Esta é a primeira fase. Por isso que ela é subjetiva: seu foco é a pessoa do
comerciante, quem exerce a atividade comercial.

2ª FASE

Avançando no tempo, chega-se no tempo das codificações napoleônicas.


Napoleão Bonaparte ficou muito famoso porque criou muitos códigos, como o
Código Civil e, 1807, o Código Comercial.
Este contexto é pós Revolução Francesa. As premissas desta são: liberdade,
igualdade e fraternidade. O primado da igualdade é importante aqui.
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Baseando-se na igualdade, não é cabível haver um sistema de regras que privilegiam


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uma determinada categoria – o comerciante. Assim, a França aboliu o sistema das

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corporações de ofício e cria um novo sistema, que é a segunda fase do direito comercial,
chamada de “fase objetiva”.
O Código Comercial Francês de 1807 criou a chamada “Teoria dos Atos de
Comércio”. Segundo esta, não importa se a pessoa é ou não comerciante, o que interessa é o
ato que está sendo praticado pela pessoa. Se a pessoa pratica um ato de comércio, ela estará
submetida à legislação comercial, sendo ela comerciante ou não – esta era a ideia da
igualdade. Assim, qualquer pessoa pode ser regida pelo Código Comercial, desde que pratique
atos de comércio.
O que são atos de comércio? Não havia um critério científico para explicar um ato
como sendo de comércio ou não; o que havia era uma lista (rol taxativo) de atividades. Quem
praticasse uma atividade da lista estava praticando ato de comércio; portanto, seria submetido
à legislação comercial. Quem praticasse atos não comerciais ficaria sujeito ao Código Civil.
Qualquer atividade vinculada à atividade imobiliária, de pronto, era afastada da
legislação comercial; por outro lado, havia um grande número de atividades que não tinham
relações entre si, como prestação de serviços de seguros e realização de festas.
Não havia um critério objetivo para definir o que seria ato de comércio e o que não
seria ato de comércio. Essa é a principal crítica da doutrina que justifica o abandono da Teoria
dos Atos de Comércio.

3ª FASE

É a fase em que nos encontramos hoje. Chamada de “Teoria da Empresa” ou de


“Subjetiva Moderna” – para diferenciar da 1ª fase (Subjetiva Clássica).
Foi inaugurada na Itália, em 1942 (Código Civil Italiano de 1942). O foco voltou a
ser a pessoa que exerce a atividade. Porém, o foco não é exatamente quem, mas como essa
atividade realizada pela pessoa é desenvolvida. Isso porque, segundo a Teoria da Empresa,
qualquer atividade desenvolvida pode ser considerada empresária, desde que seja realizada de
forma organizada.
A chave da Teoria da Empresa são atividades econômicas desempenhadas de forma
organizada pela figura do empresário.
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EVOLUÇÃO DO DIREITO COMERCIAL NO BRASIL

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Nossa primeira legislação comercial foi o Código Comercial de 1850, regulamentado
pelo Decreto n° 737/1850. Nosso Código Comercial foi inspirado no sistema francês;
portanto, ele tem um viés francês, focado nos atos de comércio. Os artigos 19 e 20 deste
Decreto enumeram taxativamente os atos de comércio.
Porém, o Código Comercial exigia, no art. 4°, a matrícula do comerciante. Assim,
acabava misturando um pouco o aspecto subjetivo (exigência da matrícula do comerciante)
com o aspecto objetivo (enumeração do que são os atos de comércio). A orientação
preponderante do diploma, contudo, são os atos de comércio – critério objetivo. Assim, aqui
no Brasil, o direito comercial se iniciou na fase objetivo. Após, evoluiu para o momento atual.
O CC/02 se inspirou no Código Italiano de 1942.

CONCEITO DE EMPRESA

Numa tentativa de conceituar empresa, o doutrinador italiano Alberto Asquini criou


perfis da empresa. Ele entendeu que a empresa seria um fenômeno poliédrico, com várias
facetas (mais propriamente, quatro facetas): a empresa teria (i) um perfil subjetivo, (ii) um
perfil objetivo, (iii) um perfil funcional e (iv) um perfil corporativo:
1. Perfil Subjetivo: a empresa seria equiparada à figura da pessoa que exerce a
atividade (logo, empresa = empresário);
O perfil subjetivo de empresa não pode ser adotado no Brasil. O nosso legislador
já nos dá o conceito de empresário, dizendo que este é quem exerce atividade
econômica organizada (art. 966, CC). Logo, no Brasil, empresário não é
sinônimo de empresa.

2. Perfil Objetivo: o autor italiano disse que empresa seria igual a estabelecimento
(bens organizados para desenvolver determinada atividade);
O perfil objetivo também não pode ser adotado no Brasil. O art. 1.142 do CC
determinou o que é estabelecimento, e disse que este é um conjunto de bens
organizados pelo empresário para o exercício da empresa.
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Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens


organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade
empresária.

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3. Perfil Funcional: amparado no art. 170 da CF, que fala em atividade econômica.
Pelo perfil funcional, o Alberto Asquini identifica empresa como atividade; mas
não como atividade qualquer, e sim como atividade econômica organizada. Este é
o viés adotado pelo direito brasileiro; para o nosso direito, empresa é atividade
econômica organizada.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e


na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme
os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[...]
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade
econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos
casos previstos em lei.

4. Perfil Corporativo:
O Código Civil Italiano é de 1942; neste momento histórico, ocorria a 2ª Guerra
Mundial. Assim, este perfil corporativo é influenciado por este contexto
histórico. O perfil corporativo vê a empresa como instituição, um feixe de
relações jurídicas dos empreendedores com seus empregados com seus auxiliares
prestadores de serviços. A empresa seria uma instituição que transcende estas
relações. Obviamente que existe aí o contexto fascista, razão pela qual tal perfil
não pode ser adotado no Brasil.

Embora nosso legislador não tenha nos dado o conceito de empresa, ele conceituou
empresário no caput do art. 966 do CC.

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade


econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de
serviços.
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Qualquer atividade, seja industrial, de produção, de serviços, etc., pode ser


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considerada empresária, desde que realizada de forma organizada.

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A 1ª fase é de viés subjetivo, então importa quem realiza a atividade (foco no
“quem”); a 2ª fase é de viés objetivo, então interessa qual é a atividade realizada (foco em “o
que”). A 3ª fase (subjetiva moderna) está preocupada em como esta atividade é desenvolvida,
e para ela, o ato empresário tem que ser organizado (foco no “como” - organizada).
Empresa é atividade econômica organizada. Os fatores de produção capitalistas é que
devem ser organizados: o capital, os insumos, a mão de obra e o Know How (visto por alguns
como tecnologia, o Know How vai além disso; trata-se do conhecimento que é necessário
aplicar naquele determinado ramo).
Ex. de Know How: atividade de informática, atividade de hospital, montadora de
automóveis, etc. – é o conhecimento necessário para aquele ramo de atividade no qual a
pessoa está inserida.
Organização, portanto, ocorre em face dos elementos de empresa; e elementos de
empresa são os elementos de produção do capitalismo (capital, insumos, mão de obra e Know
How, ou tecnologia).
Em provas, o avaliador sabe que existem vícios populares usualmente utilizados que
podem ser levados para a prova (mas que estão errados). Exemplos:
1. É comum o sujeito ser sócio e se apresentar como empresário; contudo,
empresário é quem exerce atividade em nome próprio (no caso de um empresário
individual, isso pode até ser verdade, mas o sócio de uma sociedade não é
empresário, e sim sócio, um mero participante – o empresário é a sociedade, a
pessoa jurídica).
2. Fulano diz que seu estabelecimento fica na rua X, como se estabelecimento fosse
local físico onde a atividade é desenvolvida. Estabelecimento, em verdade, é o
conjunto de bens. O local físico onde a atividade é desenvolvida é o ponto
comercial.

DIFERENÇA ENTRE EMPRESÁRIO E EMPRESA

Empresário é a pessoa que exerce a atividade, conforme diz o art. 966 do CC.
Quando este dispositivo fala em “pessoa”, este sentido é lato (o empresário pode ser pessoa
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física ou jurídica).
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O empresário pessoa física é o empresário individual.


O empresário pessoa jurídica pode ocorrer em duas modalidades:

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1. Sociedade Empresarial;
2. EIRELI.

Portanto, empresário é a pessoa que exerce a atividade. Empresa não tem


personalidade jurídica, pois é a própria atividade econômica organizada; quem tem
personalidade jurídica, assume obrigações e tem direitos é o empresário.
Apenas quem tem personalidade jurídica pode, por exemplo, contratar ou demitir; a
empresa não tem personalidade jurídica. Logo, quem pode contratar ou demitir é o
empresário, seja ele empresário individual, sociedade empresário ou EIRELI.
A confusão entre os conceitos de empresário e empresa, tanto na prática quanto em
provas, é clássica. Por esta razão, os conceitos devem ficar sempre claros.

QUEM NÃO É EMPRESÁRIO?

Basicamente, são três pessoas:


1. Profissionais que desempenham atividades intelectuais (§ único do art. 966 do
CC);

Art. 966.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão
intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso
de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir
elemento de empresa.

As pessoas que desenvolvem atividades intelectuais, a princípio, não são


consideradas empresárias, mesmo que tenham auxílio de colaboradores.
Ex.: médico em consultório, que pode ter uma secretária e uma assistente (logo,
colaboradores), mas que desempenha atividade intelectual de cunho científico; a princípio ele
não é considerado empresário, mesmo havendo organização dos elementos (ele comprou
equipamentos, insumos, etc.; emprega mão de obra, tem know how – mas a atividade é
realizada de forma pessoal; se o médico for retirado do consultório, não vai haver alguém para
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realizar os procedimentos, pois o médico é o elemento principal).


Contudo, conforme parte final do § único do art. 966 do CC (“salvo se o exercício da
profissão constituir elemento de empresa”), se o próprio médico vira elemento de empresa,

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como no caso de um hospital (qualquer um de jaleco branco que atender vai servir para
prestar o atendimento – quando um paciente vai ao hospital, ele não procura por um médico
somente, mas pela infraestrutura oferecida pela pessoa jurídica). O médico, no caso de um
hospital, é uma peça na engrenagem, um elemento da empresa, podendo ser substituído de
modo que a atividade continue funcionando (o médico, assim, é apenas um dos elementos, e
não o elemento principal). Um médico pode ser substituído num hospital e isso não fará a
menor diferença na execução do serviço.
Quando o próprio exercício da profissão vira um elemento de empresa, esta atividade
passa a ser empresária.
Obs.: se num mesmo consultório médico atenderem um dermatologista e um
cirurgião, a atividade ainda será desenvolvida de modo pessoa, e a sociedade não será
empresária, mas simples.

2. Cooperativas;
3. Aqueles que exercem atividades rurais.
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