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I. INTRODUCCIÓN
Ya hemos dicho que el derecho es una realidad normativa, esto es, algo que consiste
en normas, o que tiene que ver preferentemente con normas, de manera que tiene sentido
preguntarse quién y por medio de cuáles procedimientos están autorizados para producir
normas jurídicas (incorporarlas al ordenamiento jurídico nacional), así como para
modificarlas o dejarlas sin efecto. Las interrogantes serán resueltas en este capítulo.
Fuentes del derecho, es una expresión que reconoce varias acepciones, ante todo,
fuente es una palabra que remite a procedencia u origen, y en algunas de sus distintas
acepciones “fuentes del derecho” remite a su vez al origen o procedencia del derecho; Para
Kelsen “fuente del derecho”, es una expresión metafórica con más de un significado, por lo
mismo revisaremos los diversos significados para “fuente del derecho”.
1. Primera acepción: Alude al fundamento último del derecho, pero del derecho
en general o al de un ordenamiento jurídico particular.
2. Segunda acepción: Es una expresión que se emplea para aludir a cualquier forma
de organización humana que requiera del derecho para existir.
3. Tercera acepción: Alude al órgano, autoridad o persona que crea derecho de
acuerdo a lo que disponen las normas de competencia dentro de un
ordenamiento jurídico determinado.
4. Cuarta acepción: Como fundamento de validez de una norma jurídica, por
ejemplo, si la Constitución es el fundamento de validez de la ley1, la Constitución
es entonces una fuente del derecho.2
5. Quinta acepción: Se refiere a los factores de diversa índole (políticos,
económicos, sociales, científicos, técnicos, etc.) que, estando presentes en una
determinada sociedad y un momento dado, influyen de manera importante en
la producción de normas del ordenameinto jurídico que rige en una sociedad y
en el contenido de dichas normas.3
6. Sexta acepción: Este caso debemos verlo desde la idea de fuentes del
conocimiento jurídico, que son aquellas manifestaciones externas reveladoras de
1
La Constitución estable quién, cómo y dentro de qué limites se halla autorizado para producir leyes.
2
Este concepto alude a lo que conocemos como Fuentes Formales del derecho.
3
Este concepto alude a lo que conocemos como Fuentes Materiales del derecho.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
María Isidora Martínez Rumoroso
normas jurídicas o de hechos con importancia jurídica, que permiten conocer el
estado del derecho en un momento histórico determinado, por ejemplo, un
ejemplar de un código antiguo y derogado, es fuente del conocimiento jurídico.
1. CONCEPTO
2. EXPLICACIÓN
Sin embargo, siempre podemos rastrear el origen de la norma, incluso más allá de
los actos formales realizados por dichas personas, autoridades u órganos, es decir, siempre
podemos descubrir uno o más factores que influyeron en el hecho de que la norma en
cuestión fuera producida.
En relación a lo anterior, podemos decir que existen entonces dos perspectivas desde
las cuales podemos estudiar las fuentes materiales del derecho, las que nacen de dos
formas de formular la pregunta respecto de su origen:
a. ¿Cuál es el origen del derecho?4: Esta es más amplia, puesto que se trata de
descubrir el factor que da origen a todo derecho.
b. ¿Cuál es el origen de este determinado derecho? O ¿cuál es el origen de esta
determinada institución o de las normas jurídicas pertenecientes a este
determinado derecho?5: Es más restringida, pues acá se busca establecer cuáles son
los factores que están en la base de un ordenamiento jurídicos determinado o de
una norma dentro de un ordenamiento jurídico específico.
4
Esta pregunta es resuelta por la Filosofía del Derecho
5
Estas preguntas son resueltas por la Sociología Jurídica
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María Isidora Martínez Rumoroso
Desde esta perspectiva, Edgard Bodenheimer, desarrolla lo que él llama fuerzas
modeladoras del derecho, entre las que incluye las fuerzas políticas, fuerzas
psicológicas, fuerzas económicas y, por último, los factores nacionales y raciales (este
último no es detallado más adelante)
a. Fuerzas Políticas
Desde otro punto de vista, en cuanto al derecho como compromiso entre grupos
opuestos, podemos observar que es frecuente ver que el derecho que surja como resultado
del acuerdo de aquellos grupos que buscan llegar al poder, por ejemplo, La Ley de las XII
Tablas, las que pusieron término a una larga lucha por la igualdad política entre plebeyos y
patricios; Otro ejemplo, pero “más contemporáneo”, podemos encontrar en las llamadas
garantías constitucionales aprobadas por el Congreso Chileno luego de las elecciones
presidenciales de 1970 o las reformas introducidas a la Constitución chilena de 1980 luego
del plebiscito de 1988, etc.
b. Fuerzas Psicológicas
Con ellas quiere aludirse a la influencia que en el desarrollo del derecho juegan factores
como el hábito y la costumbre, el deseo de paz y el deseo de orden:
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
María Isidora Martínez Rumoroso
- HÁBITO Y COSTUMBRE: Juegan su papel más importante en los primeros estados de
evolución del derecho, es decir, cuando los órdenes de los gobernantes son
obedecidos sólo por respeto o temor a la correspondiente autoridad.
- DESEO DE PAZ Y DESEO DE ORDEN: Son factores poderosos en favor del
establecimiento de un ordenamiento jurídico común para todos los que habitan en
un momento dado un mismo territorio, pues evitan una guerra de todos contra
todos y permiten una planificación de las conductas del hombre en sociedad.
c. Fuerzas Económicas
1. CONCEPTO
Por tales se entiende los distintos procedimientos de creación de normas jurídicas, así
como los modos de exteriorización de éstas y los continentes donde es posible hallarlas, los
procedimientos en que es posible identificar un órgano, una autoridad, una fuerza social o
sujetos de derecho que tienen competencia para producir normas jurídicas, competencia
que les es otorgada por el mismo ordenamiento jurídico al que pasan a incorporarse las
nuevas normas por ellos creados. En consecuencia, se refiere:
Definir quienes tienen competencia para producir derecho, cuáles son los modos de
producción de éste y cuál es el orden jerárquico de ellos, significa establecer una
determinada estructura de poder, vale decir, decidir cuáles son las fuentes del derecho
equivale a decidir quién y cómo manda.
Por lo tanto, la identificación y regulación de las fuentes del derecho debería ser
siempre materia de la Constitución y no de un Código.
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María Isidora Martínez Rumoroso
2. IDENTIFICACIÓN
- Ley
- Costumbre Jurídica
- Jurisprudencia de los tribunales
- Principios generales del derecho**
- Equidad
- Actos Jurídicos
- Actos Corporativos
Cuando la ley es mencionada entre las fuentes formales del derecho, debemos entender
dicha expresión en su sentido amplio, esto es, como sinónimo de legislación, pues ésta
expresión (legislación), al menos en el caso del derecho chileno, incluye:
- La Constitución
- Las leyes interpretativas de la Constitución
- Las Leyes Orgánicas Constitucionales
- Las Leyes de Quorum Calificado
- Las Leyes Ordinarias o en sentido estricto
- Decretos Ley
- Manifestaciones de la potestad reglamentaria
- Auto Acordados de los Tribunales Superiores de Justicia (Corte de Apelaciones y
Corte Suprema)
Doctrina
Si bien suele ser mencionada dentro de las fuentes formales del derecho, no lo es,
puesto que no es un método para producir normas jurídicas, sino que más bien, consiste en
el resultado de una actividad destinada a conocer y difundir las normas de un ordenameinto
jurídico específico.
Es la actividad que realiza cierta clase de personas -los juristas- y que se expresa en
los tratados, artículos, manuales, informes, ponencias, clases y conferencias por medio de
los cuales comunican un conjunto sistemático de propuestas cognitivas acerca de un
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derecho dado, más específicamente, acerca de normas de un derecho dotado de vigencia y
realidad histórica.
Entonces, ¿es la doctrina una fuente formal del derecho?, a saber, existen tres
respuestas para la interrogante:
Manuel Rivacoba, señala que es innegable que la opinión de ciertos juristas ejerce
profunda influencia, tanto en el legislador como en los jueces, debido al prestigio y certero
de sus opiniones, por lo tanto, este autor distingue entre:
- Supletorias: Aquellas que los jueces están autorizados a emplear en defecto de las
fuentes principales o con intención de interpretarlas
o Art. 24 Código Civil: “Espíritu General de la Legislación”
o Equidad Natural