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A CUERDO

En la ciudad de La Plata, a 21 de septiembre de 2016, habiéndose establecido, de


conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente
orden de votación: doctores de Lázzari, Kogan, Soria, Hitters, se reúnen los señores
jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia
definitiva en la causa P. 121.565, "Roldán, Jorge Armando, -Fiscal Adjunto del Tribunal
de Casación-. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa nº 48.230
seguida a Gavilán, Orlando Gabriel del Tribunal de Casación Penal, Sala I" y
acumulada P. 124.650, "Gavilán, Orlando Gabriel. Recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley en causa n° 48.230. Tribunal de Casación Penal, Sala I".

ANTECEDENTES

La Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de esta Provincia, mediante el


pronunciamiento del 23 de agosto de 2013, resolvió casar parcialmente la sentencia del
Tribunal en lo Criminal nº 3 de Mercedes que condenó a Orlando Gabriel Gavilán a la
pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas, como coautor penalmente
responsable del delito de homicidio en ocasión de robo y robo agravado por el uso de
arma de fuego en grado de tentativa, hecho que concurre en forma real con portación de
arma de fuego de uso civil atribuida en grado de autoría. En consecuencia, dejó sin
efecto la aplicación del art. 41 bis del Código Penal con relación al art. 165 del mismo
cuerpo legal y readecuó la sanción impuesta a Gavilán en doce años y seis meses de
prisión, manteniendo intacto el resto del fallo impugnado, sin costas (fs. 54/57 vta.).

El señor Fiscal Adjunto ante dicho Tribunal dedujo la vía extraordinaria de


inaplicabilidad de ley (v. fs. 75/78 vta. causa P. 121.565) y el señor Defensor de
Casación interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 82/86, causa
P. 124.650) que fueron concedidos por esta Corte (fs. 91/92 vta.).

Oído el señor Subprocurador General (fs. 94/97 vta.), dictada la providencia de autos
(fs. 98), y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia la Suprema Corte
decidió plantear y votar las siguientes

CUESTIONES

1ª. ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el


señor Fiscal Adjunto ante el Tribunal de Casación Penal?

2ª. ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la


defensa?

VOTACIÓN

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

1. El señor Fiscal Adjunto ante el Tribunal de Casación, alegó que dicho tribunal aplicó
erróneamente e inobservó los arts. 41 bis y 165 del Código Penal y la doctrina legal de
esta Corte en causas P. 86.527; P. 96.078; P. 100.072; P. 99.809; P. 99.217; P. 100.136
y P. 102.664 (fs. 76).
Señaló inicialmente que el art. 165 citado contempla un delito complejo que se integra
por un ataque doloso contra la propiedad y otro contra la vida, y que "Esa unificación
[...] da nacimiento a una nueva figura delictiva, que encuentra como fundamento del
mayor reproche penal al atentado a la propiedad allí previsto, el resultado mortal
producido" (fs. 76 vta.).

El recurrente se agravia por la exclusión efectuada por el tribunal intermedio de la


norma del art. 41 bis con relación al hecho en tanto la figura del art. 165 del Código
Penal no contempla un modo comisivo específico, aplicándose cuando con motivo u
ocasión del robo resultare un homicidio.

Señala que la fundamentación brindada en tal sentido por el Tribunal de Casación no es


atendible por referirse a la figura del robo con armas de fuego y no considerar
específicamente la naturaleza particular del tipo del art. 165 del Código Penal.

Considero que la fundamentación del fallo impugnado resulta inadecuada en tanto no


contempla la doctrina de esta Corte que considera aplicable la norma del art. 41 bis del
Código Penal, a las figuras que no tengan prevista esa forma comisiva específica
mediante el empleo de arma de fuego, como sucede con la figura del homicidio en
ocasión de robo.

Resulta evidente que no puede desconocerse la mayor contundencia y vulnerabilidad


para la víctima cuando se emplea en la comisión del hecho un arma de fuego (conf. P.
100.033 del 16/IX/2009, entre otras).

También debe acogerse el reclamo del recurrente en cuanto a que se reimponga la pena
originariamente impuesta por el tribunal del juicio. Por ello propongo hacer lugar al
recurso deducido por el señor Fiscal, debiendo casarse la sentencia recurrida aplicando
el art. 41 bis a la figura del 165 del Código Penal imputada en concurso real con otros
delitos a Orlando Gabriel Gavilán, reimplantando la pena de quince años de prisión,
accesorias legales y costas (art. 496 del C.P.P.).

Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.

A la primera cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

1. Adhiero al voto del doctor de Lázzari.

Tanto la materialidad ilícita encuadrada en el art. 165 del Código Penal como la
participación de Gavilán a título de coautor, fueron ratificadas por el Tribunal de
Casación.

Por el contrario, el órgano revisor (integrado en el caso por los doctores Sal Llargués y
Piombo) suprimió la agravante genérica del art. 41 bis del Código Penal (fs. 55 vta./56)
fijando en consecuencia, la pena en doce años y seis meses de prisión.

Para dejar de aplicar -de oficio- el art. 41 bis al art. 165 del Código Penal, el doctor Sal
Largues dijo que "... el robo que se le imputa a Gavilán en carácter de coautor fue
cometido mediante la utilización de un arma de fuego, de tal forma que de aplicarse la
agravante genérica del art. 41 bis del C.P. [rectius] se estaría realizando una doble
valoración de un mismo elemento en contra del imputado. [] Con otras palabras, la
utilización del arma de fuego como agravante ya se encuentra contemplada en el art.
166 inc. 2do., 2do. párrafo del CP y por lo tanto no puede agravar nuevamente la figura
prevista en el art. 165 del mismo cuerpo legal por expresa referencia normativa
(segundo párrafo del art. 41 bis CP). [] Con ese alcance voto parcialmente por la
afirmativa" (fs. 56).

El doctor Piombo adhirió sosteniendo que "... en la medida que el robo fue con armas,
tal como lo contempla el art. 166 inc. 2do del C.P., por lo que el artículo 41 bis del C.P.
volvería a incidir en un campo ya percutido por otra preceptiva penal con idéntico
objetivo." (fs. 56 vta.).

2. Ahora bien, los argumentos utilizados para modificar la calificación legal


cuestionada, son inconducentes a tal fin.

Sobre el tópico referido a la aplicabilidad del art. 41 bis al complejo del art. 165 (ambos
del C.P.) ya tuve oportunidad de expedirme, y en la actualidad dicha postura se
encuentra consolidada como doctrina legal (doct. de los arts. 41 bis y 165 del Código
Penal, ver mis votos en P. 108.548, sent. del 27/XI/2013; P. 110.620, sent. del
16/VI/2014; P. 111.421, sent. del 18/VI/2014; P. 117.092, sent. del 13/VIII/2014; P.
117.032, sent. del 30/IX/2014; P. 113.934, sent. del 17/XII/2014; P. 117.819, sent. del
19/II/2015; P. 115.117, sent. del 11/III/2015; P. 114.298 y P. 116.693, ambas sents. del
1-IV-2015; P. 119.415, sent. del 15/IV/2015; P. 119.673, sent. del 9/XII/2015, e/o a los
que me remito).

En los precedentes citados -entre otros- he dicho que la agravante establecida en el art.
41 bis resulta aplicable al complejo normado en el art. 165 (ambos del fondal) puesto
que el mismo cuando alude a "con motivo u ocasión del robo" y no "de un" robo, hace
referencia, desde una interpretación gramatical, a la acción base descripta en el art. 164
del Código Penal, sin relevar más elementos típicos que los allí estipulados.

Son las notas comunes del "robo simple" las contempladas en el art. 165, que por la
comisión de un homicidio lo "agravan", del mismo modo como se agrava la punibilidad
cuando se producen lesiones graves o gravísimas; o incluso de manera análoga a como
lo hacen otras figuras calificadas (que aunque no "complejas" como las mencionadas
son dependientes del tipo básico) receptadas en los arts. 166 y 167, cuando el "robo" es
cometido mediante la utilización de un arma blanca, de un arma inepta o de utilería
(conf. reforma de la ley 25.882), en banda, en despoblado, con perforación o fractura de
pared, etc.

Por ello no es posible tener por "absorbido" el robo agravado por el uso de arma de
fuego en la figura del art. 165, como tampoco es posible hacerlo respecto de las
restantes calificantes. Prueba de ello es que un robo con resultante homicidio puede
ocurrir sin armas de por medio. De ahí que puede concluirse que el art. 166 es
independiente del art. 165, no obstante el modo en que puedan concurrir en un caso
concreto.

Entonces, si un robo con resultado homicidio se produce con armas de fuego, nada
obsta a la aplicación del art. 41 bis, pues es pacífica la doctrina de esta Corte que
sostiene que la última norma mencionada consiste en una figura calificante de los tipos
a los que se integra, modificadora de la escala punitiva respectiva, lo cual conlleva la
necesidad de "construir" su relación de especialidad respecto de cada delito con que se
vincula; y que dicha agravante no será aplicable "cuando la circunstancia mencionada
en ella ya se entre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de
que se trate".

En virtud de lo expuesto, la porción de la sentencia transcripta no cuenta con


fundamentos aptos para despojar del caso analizado a la agravante del art. 41 bis que
fuera aplicada por el Tribunal en lo Criminal Nº 3 de Mercedes, por lo que, de
conformidad con lo dicho por mi colega, y la doctrina legal vigente que señala el señor
Subprocurador General, voto por la afirmativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

1. Coincido con el voto del ponente, doctor De Lázzari, con las consideraciones que de
seguido expongo.

1.1. He tenido oportunidad de señalar, en adhesión al voto de la doctora Kogan en la


causa P. 111.421, sent. de 18/VI/2014 (siendo hoy doctrina consolidada del tribunal
según se ocupa de señalar en su voto a tenor de los precedentes que cita), y a cuyos
fundamentos me remito en honor a la brevedad, que la agravante genérica del art. 41 bis
del Código Penal es de aplicación a la figura compleja el robo con homicidio resultante.

Sostengo su procedencia pues el ilícito descripto en el art. 165 del Código Penal no
contempla como parte constitutiva o calificante de su estructura típica a la violencia o
intimidación en las personas conformadas por el uso de arma de fuego. Ambas figuras
son independientes en cuanto a sus elementos configurativos. Y dado que el elemento
arma de fuego no se encuentra relevado en el referido art. 165, nada impide la
aplicación de la agravante genérica a esa especial estructura típica en tanto no importa
doble ponderación prohibida.

1.2. Por ello, corresponde acoger el reclamo fiscal respecto de este tópico y reponer la
agravante prevista en el art. 41 bis a la figura del art. 165 ambos del Código Penal en
relación con el hecho de la I.P.P. 237.801 del 28 de abril de 2008 que damnificara a
Pablo Ezequiel Ramírez.

2. El recurrente también peticiona que, de acogerse su reclamo, se reimponga la pena


originariamente impuesta por el tribunal del juicio a Gavilán de quince años de prisión.

Este reclamo también procede.

2.1. Para arribar a ese monto punitivo el sentenciante de grado, de conformidad con las
previsiones de los arts. 40 y 41 de la ley penal, ponderó -como atenuantes de pena- la
primariedad delictual del encartado y la versión confesional que brindó respecto de
ambos hechos por los que resultó condenado; y -con alcance severizante- la pluralidad
de partícipes en ambos sucesos criminosos, la juventud de la víctima en el robo seguido
de homicidio y el mal concepto que se recabó de Gavilán (según informe de fs. 188 de
la I.P.P. 243.607).
Al recurrir ante Casación, en una escueta presentación, la defensa solamente cuestionó
la calificación legal del hecho que culminó con la muerte del joven Ramírez (I.P.P.
237.801), por haberse acreditado que su asistido no efectuó el disparo mortal (conf. art.
47, C.P.), debiendo -a su criterio- responder solamente por el hecho más leve por el cual
quiso participar (con relación al delito de desapoderamiento). En ese contexto, reclamó
que se computen como atenuantes "el buen concepto vecinal, la falta de antecedentes y
condenas anteriores, y como agravantes se aparten [...] de las sustentadas por el
Tribunal oral y se imponga la pena mínima para el delito de que se trata" (v. ap. IV de la
pieza impugnativa, en especial, fs. 26).

El tribunal intermedio ratificó lo actuado acerca del encuadre jurídico de los hechos y de
las pautas de mensuración de la pena. Sólo se distanció, y en el marco del art. 435 del
Código Procesal Penal, ante la falta de agravio concreto de la defensa, respecto de la
inaplicabilidad del art. 41 bis a la figura del art. 165, ambos del Código Penal (v. fs. 55
vta.).

2.2. Entonces, por lo que llevo dicho, y siendo que el recurso de inaplicabilidad de ley
deducido por la defensa del cual se da cuenta en la cuestión siguiente, únicamente
cuestionó la medición de la pena en razón de la obliteración del art. 41 bis a la figura del
art. 165 del Código Penal, sin ninguna otra observación en lo concerniente a la faena
revisora de la Casación a tenor de los reclamos ante ella postulados, la reposición de esa
agravante genérica que se propicia, frente a las referidas inobjeciones, conlleva de suyo
la reposición de la pena oportunamente establecida.

Voto por la afirmativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

Adhiero, en lo concordante, a los magistrados que me anteceden respecto de la


aplicación del art. 41 bis del Código Penal en relación a la figura del art. 165 del mismo.

En lo que atañe a la reimposición de la pena fijada en la instancia de juicio, por los


fundamentos del doctor Soria coincido en que -principio de adhesión a la apelación
mediante- el reclamo fiscal es procedente.

Voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

Contra la sentencia del Tribunal de Casación Penal reseñada en los antecedentes, la


defensa de Orlando Gabriel Gavilán interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad
de ley que fue concedido en dicha instancia (fs. 82/86 y 91/92 vta., respectivamente).

Sostuvo el señor Defensor que la sentencia impugnada incurrió en arbitrariedad, debido


a la falta de fundamentación en lo relativo a la determinación de la pena, dado que el
tribunal no explicó las razones por las cuales impuso esa sanción, lo que implicó la
violación del debido proceso y la defensa en juicio (fs. 84).

Adujo a esos fines que el tribunal intermedio al desechar la aplicación de la agravante


contemplada por el art. 41 bis del Código Penal, redujo la pena impuesta a su asistido
sin justificación alguna de cómo arribó a dicho monto sancionatorio. Luego de
transcribir lo decidido por el Tribunal de Casación, sostuvo que la sentencia recurrida
"... vulnera la normativa y doctrina legal que establece que los Jueces deben expresar las
razones por las cuales disponen una cierta cantidad de pena..." (fs. 84 vta.).

Solicitó, se case la sentencia impugnada y se reenvíen los autos al a quo a fin de que se
dicte un nuevo pronunciamiento.

2. El señor Subprocurador General aconsejó el rechazo de la impugnación (fs. 94/97


vta.), coincido en que corresponde su rechazo.

3. En la cuestión anterior esta Corte se ha pronunciado por la procedencia del recurso


fiscal, disponiendo que en el caso corresponde aplicar la agravante del art. 41 bis del
Código Penal y reimplantar la pena de conformidad con los alcances allí estipulados. De
tal manera los reclamos ligados al mismo tema perdieron virtualidad.

Tal mi voto.

La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de
Lázzari, votó la segunda cuestión en igual sentido.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

Por las razones expuestas en el ap. 2° de mi voto al tratar la cuestión anterior, coincido
con los colegas preopinantes en que repuesta la aplicación de la agravante del art. 41 bis
del Código Penal al hecho calificado en los términos del art. 165 del mismo cuerpo
legal y la pena otrora establecida, los reclamos ligados únicamente a tal suerte, han
perdido virtualidad.

Así lo voto.

El señor Juez doctor Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria,
votó la segunda cuestión en igual sentido.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el


señor Subprocurador General, se resuelve:

I. Hacer lugar al recurso deducido por el señor Fiscal, casar la sentencia recurrida y
declarar que corresponde la aplicación al caso del art. 41 bis a la figura del art. 165
ambos del Código Penal imputada en concurso real con otros delitos a Orlando Gabriel
Gavilán. En consecuencia, reimplantar la pena de quince años de prisión, accesorias
legales y costas impuesta en la instancia de origen (art. 496 del C.P.P.).

II. Declarar carente de virtualidad el tratamiento del recurso extraordinario de


inaplicabilidad de ley interpuesto por la defensa (doct. art. 488, C.P.P.).
Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.

HILDA KOGAN

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

DANIEL FERNANDO SORIA

JUAN CARLOS HITTERS

R. DANIEL MARTINEZ ASTORINO

Secretario