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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ CURSO DE PÓS GRADUÇÃO EM DIREITO DE FAMÍLIA José Eduardo Coelho

UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ CURSO DE PÓS GRADUÇÃO EM DIREITO DE FAMÍLIA

José Eduardo Coelho Dias

A POSSIBILIDADE JURÍDICA DA INSCRIÇÃO DA PLURIFILIAÇÃO NAS AÇÕES DE RETIFICAÇÃO DO REGISTRO CIVIL DA PESSOA NATURAL

Espírito Santo

2014

JOSÉ EDUARDO COELHO DIAS

A POSSIBILIDADE JURÍDICA DA INSCRIÇÃO DA PLURIFILIAÇÃO NAS AÇÕES DE RETIFICAÇÃO DO REGISTRO CIVIL DA PESSOA NATURAL

Trabalho de Conclusão de curso apresentado como requisito para aprovação no curso de pós-graduação em Direito de Família, da Universidade Estácio de Sá.

VILA VELHA – ES

2014

Direito de Família

José Eduardo Coelho Dias

A possibilidade jurídica da inscrição da plurifiliação nas ações de retificação do registro civil da pessoa natural

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Universidade Estácio de Sá, como requisito para a obtenção do grau de Especialista em Direito de Família.

Aprovado em

de

Examinador:

de 20

NOTA FINAL

RESUMO

É inegável o avanço nas relações familiares e da sociedade como um todo. As novas famílias não se assemelham mais às antigas, embora seja possível falar na existência de pontos de intersecção. Nem sempre as normas jurídicas conseguem chegar a tempo de regulamentar as novas relações advindas das mudanças experimentadas pela sociedade, o que não significa que o Direito não deva estar atento para recepcionar tais alterações e ser capaz de determinar seu ingresso no universo jurídico. A filiação, apesar de tantas inovações, ainda se encontra vinculada, em nosso Direito positivo, à família tradicional, com modelo patriarcal, formada pelo par andrógino heterossexual, mas as novas relações continuam a acontecer naturalmente, fundadas, sobretudo, no afeto, clamando a proteção jurídica indispensável. Nosso Direito reconhece a filiação biológica e a adoção, mas não oferece alternativas para quem desenvolve relações de afeto capazes de originar a denominada posse do estado de filho sem manter com o pai laços biológicos ou por meio da adoção. Nas demandas que versam sobre o tema é comum a substituição da filiação registral por outra, geralmente advinda da descoberta da origem genética do interessado. O objetivo do presente trabalho é demonstrar, analisando-se os princípios que regem a Lei de Registros Públicos, o conceito de ação e de condições da ação, passando pelo estudo da afetividade como matriz das relações de parentesco, avaliar se existe possibilidade jurídica do pedido de inscrição do nome de mais de um genitor no registro civil das pessoas naturais, sem exclusão do pai registral, quando a paternidade biológica e afetiva não são exercidas pela mesma pessoa.

Palavras chave: Relações familiares. Filiação. Registro Público. Afeto.

ABSTRACT

It is undeniable advances in family relationships and society as a whole. New families do not resemble more the old, although it is possible to mention the existence of intersection points. Not always legal norms can arrive in time to regulate new relationships arising from changes experienced by society, which does not mean that the law should not be attentive to welcome these changes and be able to determine their entry into the legal world. The membership, despite many innovations, still bound in our positive law, the traditional family, with patriarchal model, formed by heterosexual androgynous pair, but new relationships continue to happen naturally, based mainly on affection, crying to legal protection necessary. Our law recognizes the biological parentage and adoption, but does not offer alternatives to those who develops relationships of affection capable of originating the so-called state ownership of the son with the father without maintaining biological ties or through adoption. The demands that deal with the common theme is the replacement of registral membership by another, usually arising from the discovery of the genetic origin of the person concerned. The aim of this work is to demonstrate by analyzing the principles governing the Public Records Act, the concept of action and causes of action, through the study of affectivity as a matrix of kinship relations, assess whether legal possibility exists request registration of the name of more than one parent in the civil registry of individuals without exclusion of registral father, when biological and affective parenting are not exercised by the same person.

Keywords: family relations. Membership. Public Registry. Affection.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

09

DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO COMO CONDIÇÃO DA AÇÃO.

10

PLURI OU MULTI?

11

O

DIREITO

12

BREVE HISTÓRICO DAS FAMÍLIAS

14

AS FAMÍLIAS E A REALIDADE ATUAL NO BRASIL

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DO AFETO E SEU VALOR JURÍDICO

21

QUEM (OU O QUE) É, AFINAL, O PAI?

24

FILIAÇÃO

26

A

LEI DE REGISTROS PÚBLICOS E SEUS PRINCÍPIOS

28

DIREITO À REALIDADE BIOLÓGICA

33

CONCLUSÃO

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Para Kátia Regina Poleze Coelho Dias e Raphael Marques, que nunca duvidaram.

“A vida que me ensinaram Como uma vida normal Tinha trabalho, dinheiro, família, filhos e tal. Era tudo tão perfeito Se tudo fosse só isso Mas isso é menos do que tudo É menos do que eu preciso.”

(Leoni)

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INTRODUÇÃO

Pai é aquele que fornece gameta masculino para juntar-se a um gameta feminino a fim de produzir um zigoto, gerando a vida biológica, ou é aquele que, mesmo sem

qualquer relação genética com quem toma como filho, empresta sua trajetória de vida, transmitindo grande parte do que aprendeu na sociedade para formar um ser

cultural?

É mesmo de se colocar em dúvida se aquele que cuida e protege das ameaças

ambientais é mais pai do que o que impõe limites, assim como é de se questionar se

quem perde a noite vigiando uma febre merece mais destaque do que aquele que perde uma noite esperando o filho chegar de uma festa.

É preciso analisar, ainda, se a paternidade biológica exclui a paternidade afetiva e, por que não, se realmente existe uma paternidade que se forma tão somente a partir de laços de afeto e sem vinculação biológica. A partir dessas conclusões, imperioso avaliar se a existência de uma paternidade afetiva excluiria necessariamente a paternidade biológica ou se é possível conviverem paternidade afetiva e biológica mesmo quando o pai biológico e o afetivo não é o mesmo.

Será possível falarmos em registro civil de nascimento constando o nome de mais

de um pai ou mais de uma mãe ao mesmo tempo?

Neste trabalho buscaremos, a partir da análise do valor do jurídico do afeto e suas repercussões nas relações familiares, passando por um breve histórico das famílias ao longo dos tempos, estabelecer se nosso ordenamento jurídico permite ou proíbe

a coexistência da paternidade biológica e afetiva para fins de registro civil,

concluindo, ao final, se haveria possibilidade jurídica no pedido, feito pela via judicial, de retificação do registro civil com a inclusão de um “outro” pai, sem exclusão do pai registral.

A literatura sobre o tema ainda é escassa e a própria jurisprudência só agora

começa a se deparar com tais questões, o que confere relevância cientifica ao

presente.

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Certo é que não são raras as situações em que pessoas criadas por pais afetivos (alguns que passaram a integrar determinado núcleo familiar por conta da denominada “adoção à brasileira”), ao descobrirem suas raízes biológicas, se veem no dilema de manter intacto o registro, abrindo mão da inscrição de sua verdade biológica, ou buscar sua retificação, abrindo mão de sua verdade afetiva, urgindo, pois, que o Direito forneça mecanismos capazes de pacificar este tipo de conflito, de onde advém a relevância social destes escritos.

DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO COMO CONDIÇÃO DA AÇÃO

Como lembra CASSETARI (2014), invocando os artigos 1.603 e 1.604 do Código Civil Brasileiro, o registro de nascimento faz prova da filiação e ninguém poderá vindicar estado diverso do que consta dele. Bem é de ver, entretanto, que o registro, como ato humano que é, está sujeito a erros e falsidades, nada obstante seu propósito seja sempre o de portar informações verdadeiras.

Como veremos adiante, não se admite que o registro contenha informações equivocadas, de forma que é lícito a todo aquele que se acha prejudicado por informações falhas nos assentamentos, sejam tais informações inverídicas ou apenas imprecisas, buscar o Judiciário a fim de promover a retificação, fazendo valer o princípio insculpido no inciso XXXV, do artigo 5º, da Constituição Federal, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Em conformidade com o artigo 1.606, também do Código Civil, cabe ao filho promover a ação competente para prova da filiação, sendo tal direito transmissível aos seus herdeiros nos termos da lei.

Mas o direito de ação não é um direito amplo e ilimitado, lembrando Santos (1998, p. 168-169), que “o direito de ação se subordina a certas condições, em falta das quais, de qualquer uma delas, quem o exercita será declarado carecedor dele, dispensando o órgão jurisdicional de decidir do mérito de sua pretensão”. Conclui o

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mestre afirmando que “condições da ação, pois, são requisitos que esta deve preencher para que se profira uma decisão de mérito”.

Tal conceito não encontra resistência na doutrina e indica que para que possa ser julgado o mérito de uma causa o autor deve estar atento à presença de todas as condições da ação.

Nosso ordenamento jurídico prevê a existência de três condições da ação: interesse de agir, legitimação para a causa e possibilidade jurídica do pedido.

Como visto acima, o filho que entende que seu registro de nascimento contém equívocos possui legitimidade (a lei diz expressamente que tal ação compete a ele) e interesse jurídico para propor a ação judicial visando a retificação (necessita provocar o Judiciário para obter o bem da vida perseguido), mas resta saber se existe possibilidade jurídica do pedido para as ações em que se busque a inclusão da filiação socioafetiva ou biológica a par de outra já existente, sem a exclusão de nenhuma delas, o que poderia acarretar a existência de dois ou mais pais e uma ou mais mães no assento de nascimento.

Para Arruda Alvim (2007, p. 417), “por possibilidade jurídica do pedido, portanto, enquanto condição da ação, entende-se que ninguém pode intentar uma ação sem que peça providência que esteja, em tese, prevista, ou que a ela óbice não haja, no ordenamento jurídico material”.

Analisemos, pois, se o Direito cria óbice à pretensão de inscrição no Registro Civil da Pessoa Natural da Plurifiliação nos casos em que o pai registral não é o mesmo pai afetivo ou biológico e a paternidade é exercida por mais de uma pessoa.

PLURI OU MULTI?

Antes de abrir a discussão, é preciso deixar clara a nossa opção pela expressão plurifiliação, em vez de multifiliação, como adotada por alguns.

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Em que pese ser até usual empregar-se o os prefixos multi e pluri com o mesmo sentido, esta não é nossa posição, posto entendermos que há, sim, diferença entre as duas.

De fato, conforme o Dicionário HOUAISS (2001), a expressão multi está associada a “abundante, numeroso, em grande quantidade”. Já pluri indica tão somente “mais, maior”.

Não sustentamos neste trabalho que a filiação deva se dar com grande quantidade de pais, mas apenas que existe a possibilidade de se inscrever mais de um pai no Registro Civil das Pessoas Naturais.

Nossa opção por usar o prefixo pluri em vez de multi indica que aceitamos a existência de mais do que um pai, mas não necessariamente de vários.

O DIREITO

Se iremos investigar se o Direito cria ou não óbice à pretensão de inscrição no Registro Civil da Pessoa Natural da Plurifiliação, temos, em primeiro lugar, que definir o que é o Direito, mesmo sabendo que chegar a tal definição (ou mesmo qual é o objetivo supremo do Direito e quais são suas limitações) nunca foi tarefa das mais fáceis.

Miguel Reale (1983, p. 701) chega a dizer que:

Realizar o Direito é, pois, realizar os valores de convivência, não deste ou daquele indivíduo, não deste ou daquele grupo, mas da comunidade concebida de maneira concreta, ou seja, como uma unicidade de ordem que possui valor próprio, sem ofensa ou esquecimento dos valores peculiares às formas de vida dos indivíduos e dos grupos.

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O Direito, então, está mais afeto a valores do que a normas, de tal sorte que podemos afirmar que mesmo que não exista norma específica regulando determinado tema, isto não pode significar uma lacuna no Direito ou sua inexistência, pena de comprometimento do convívio social.

Se o Direito visa congregar e harmonizar as pessoas e seus interesses, somos forçados a concordar com o próprio REALE (1983) quando ele sustenta que o direito positivo, aquele produzido pelo Estado, não é a única expressão da realidade jurídica, deixando, portanto, entrever outras realidades possíveis.

O direito, nesta linha, não pode ser interpretado a partir das normas jurídicas, mas

do próprio interesse de todos e, mais do que isto, dos valores de um determinado

grupo.

Não é por outra razão, então, que Maximiliano (2000, p. 165) afirma:

Preocupa-se a Hermenêutica, sobretudo depois que entraram em função de exegese os dados da Sociologia, com o resultado provável de cada interpretação. Toma-o em alto apreço; orienta-se por ele; varia tendo-o em mira, quando o texto admite mais de um modo de o entender e aplicar. Quando possível, evita uma conseqüência incompatível com o bem geral; adapta o dispositivo às idéias vitoriosas entre o povo em cujo seio vigem as expressões de Direito sujeitas a exame. Prefere-se o sentido conducente ao resultado mais razoável, que melhor corresponda às necessidades da prática, e seja mais humano, benigno, suave.

O Direito e a norma jurídica não podem ser interpretados como sendo um fim em si

mesmos, pois nascem e vivem em função do ser humano e de suas relações. Uma norma divorciada do bem estar humano e que não vise à harmonia social não é uma norma jurídica, mas um estorvo, daí decorrendo a necessidade de se usar a norma, de se interpretar o Direito visando o bem e os valores da sociedade pois, como

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A sociedade humana é o meio em que o direito surge e desenvolve-se. Direito é realidade da vida social e não da natureza física ou do mero psiquismo dos seres humanos. Direito não haveria sem sociedade. Sociedade é a convivência permanente entre os seres humanos de que resultam não só modos de organizar as relações entre eles como também modos de pensar e de sentir específicos da experiência que vivem coletivamente.

O Direito é, pois, maior do que a própria norma e não se pode falar em direito longe

do contexto social. Não se pode falar de interpretação do direito senão de forma sistemática, global, contextualizada e a ausência de norma específica não é impeditivo para a aquisição de um direito.

É inegável que a sociedade, como um todo, tenha sofrido muitas modificações ao

longo dos últimos tempos e quando chegamos a perceber mudanças nas estruturas sociais, isto é um indicativo seguro de que sua célula matriz, a família, também sofreu mudanças, razão pela qual é interessante traçar um breve histórico da

evolução das famílias.

BREVE HISTÓRICO DAS FAMÍLIAS

Acatamos não haver dúvidas de que a família é especialmente importante para a organização de qualquer sociedade, sendo pacífico o entendimento segundo o qual ela é considerada a “célula-mater”, a matriz e de onde se originam todos os demais grupos, não sendo, portanto, desarrazoado sustentar que para entender um país é indispensável entender como se organizam, nele, as famílias.

Evidente, também, que as famílias atuais não são necessariamente iguais aquelas de outros temos e assim como é difícil entender um país sem contextualizá-lo historicamente, não é possível entender as atuais conformações familiares sem voltar no tempo e analisar como as famílias vêm se estruturando ao longo dos séculos, estabelecendo, ainda, relação com acontecimentos históricos mais relevantes em determinados períodos.

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A partir da análise histórica proposta será possível aferir se o tipo de família

idealizado por alguns como sendo a “família tradicional”, aquela formada por um pai, uma mãe e seus filhos biológicos, ainda existe, coexiste ou se foi inteiramente substituído por novas conformações familiares.

A palavra família vem do latim famulus (MENEGHETHI, 2008), que significa “aquele que serve”, sustentando BARRETO (2013) que o termo foi cunhado há cerca de 4.600 anos na Roma antiga para servir de base para designação de grupos que eram submetidos à escravidão agrícola.

As primeiras famílias romanas, então, fincam sua organização em torno de um patriarca (pater), que estabelece com os demais uma relação de poder. É o Senhor,

titular de direitos e os demais (mulher, filhos, escravos, empregados, bois, etc.) a ele

se sujeitam. Nem as famílias romanas, nem as gregas, tomavam o afeto como elo

preponderante de ligação entre seus membros, chegando VENOSA (2005, p. 20) a

sustentar que “[

os membros da família antiga eram unidos por vínculo mais

poderoso que o nascimento: a religião doméstica e o culto dos antepassados”, que era dirigido pelo pater. A mulher, quando casava, abandonava os deuses e

antepassados de seus pais e passava a cultuar e prestar oferendas aos do marido.

]

Já BARRETO (2013) entende que o elo mais forte entre os familiares seria de índole

econômica, o que nos parece mais razoável, já que o pater, além de dirigir o culto,

administrava os bens, estando à frente de uma organização que mais se assemelha

ao conceito que hoje temos de empresa do que de família.

Nessa organização não se vivia a infância, posto que o trabalho do menor era comum e os filhos, assim que adquiriam mínimas condições físicas, eram incorporados à produção, trabalhando em igualdade de condições com os adultos da família e sem qualquer remuneração.

As mulheres tinham menos importância que os homens, sendo indispensável que casassem cedo e deixassem a casa do pai, passando, então, a ser propriedade do seu marido. Sequer o direito de herança lhes era garantido.

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Embora não exista consenso entre os doutrinadores acerca de quando a Igreja Católica Apostólica Romana começa efetivamente a se interessar pela família, já que para alguns isto seria se dado por ocasião do Concílio de Elvira (ano 300,

aproximadamente) e para outros só com o Concílio de Latrão (1139), pois foi aí que

o casamento foi adotado oficialmente como sacramento, a verdade é que no Século

IV aquela instituição começa a intervir mais diretamente na vida dos cidadãos.

De fato, em 28 de fevereiro de 380, por meio do Édito de Tessalônica, os imperadores Graciano, Valentiniano e Teodósio Augustus “informam” ser de suas vontades que todos pratiquem a religião do Apóstolo Pedro, sendo chamados de cristãos católicos. É PEDRERO-SANCHÉZ (2000, p. 28-29) quem narra a situação dos que não comungam da mesma “vontade”, citando trecho do documento referido:

Porém, o resto, aos quais consideramos dementes e insensatos, assumirão a infâmia dos dogmas heréticos, os lugares de suas reuniões não receberão o nome de igrejas e serão castigados em primeiro lugar pela divina vingança, e, depois, também, (por justo castigo) pela nossa própria iniciativa, que providenciaremos de acordo com o juízo divino.

Fica instituída, assim, uma religião oficial para o Império Romano, o que, na prática, indicava a necessidade de abandono de antigas tradições e cultos e adoção de uma religião monoteísta e das normas morais ditadas por ela. Ora, nada precisa ser dito para que se entenda que a partir do momento em que um Estado adota uma religião

e determina que todos a sigam, todas as tradições e formação moral originária são

imediatamente substituídas pela nova ordem. O impacto é notório e se vê em todos os setores da vida privada, agora sob os auspícios de Deus.

Para os que admitem a família romana fundada no culto aos antepassados, como acima exposto, o impacto na estrutura familiar é imediato, mas não é só isso. Quando a Igreja entra no circuito e passa a dispor sobre o tema, a instituição “casamento” sai do campo civil e passa a integrar o campo do sagrado e o que é sagrado é inquebrantável. O casamento cristão é, então, indissolúvel. Tudo que pudesse perturbar a indissolubilidade ou ameaçar de alguma forma a família, passa

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a ser visto como algo terrível e impuro, merecendo o castigo divino e o castigo do próprio Estado: aborto, adultério, concubinato, relações extraconjugais. Tudo!

Importante observar, ainda, que pela tradição cristã uma das funções do casamento

é a procriação, nada obstante CHARBONNEAU (1985), dentre outros, defendam

que dizer que a única finalidade do casamento para os cristãos seja a procriação

não passa de uma meia-verdade. A verdade inteira é que se um dos motivos do casamente é a procriação, seria inaceitável a existência de casais incapazes de procriar, como seria o caso dos inférteis ou dos que tem o mesmo sexo.

Não escapa de ninguém, por outro lado, que nada do que condenado pela Igreja jamais deixou de ser feito: os abortos, traições e até mesmo relações entre pessoas

do mesmo sexo sempre existiram e, até certo ponto, eram toleradas. Tal tolerância,

evidentemente, só se verificava quando se tratava de homens, nunca de mulheres e,

assim mesmo, desde que não gerasse escândalo, ou seja, desde que mantido um comportamento discreto, o que justificava a impossibilidade (até mesmo legal) de reconhecimento de filhos havidos fora do lar conjugal, que recebiam a pejorativa denominação de “bastardos” ou “ilegítimos”, aos quais não era dado gozar de qualquer direito outorgado aos seus meio-irmãos.

A sacralização do casamento, então, reafirma o modelo já existente em sua

essência, com um chefe inquestionável, mulheres, filhos, animais e quem quer que vivesse sob seus auspícios, numa relação de mera subordinação.

A reflexão que se faz, a esta altura, é acerca da verdadeira função da família.

Sabemos que ela é a matriz, que a partir dela é formada toda a sociedade e que esta e aquela se amalgamam de forma tal que, olhando para uma, podemos ver a outra.

A família tinha como meta a proteção de seus integrantes ou simplesmente servir ao

pater? Será que é o modelo de família que nos faria seres humanos melhores? Será que esse modelo de família permite que alguém, a não ser o próprio patriarca, tenha um mínimo de felicidade? As mulheres e os filhos, nesse modelo, tinham uma boa qualidade de vida ou simplesmente agiam com resignação?

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Mas, como já disse um poeta, “o tempo não para” e o modelo posto atravessou a idade média, chegando a influenciar legislações recentes, como o Código Civil Brasileiro de 1916, revogado pelo Novo Código Civil de 2002, que, concebido nas décadas de 1960 e 1970, também não escapou imune às suas influências.

Bem é de ver, ainda, que a mistura Estado x Religião acabou servindo de combustível para as grandes peregrinações à Terra Santa, com objetivo de sua ocupação e preservação em poder dos cristãos, e que essas “cruzadas”, como o movimento ficou conhecido mais tarde, incrementaram substancialmente o comércio nas cidades que, assim, iam ficando cada vez maiores e mais populosas, atraindo mão de obra que antes se ocupava só com o campo, como lembra HUBERMAN (1980), que também destaca que o que os habitantes dos burgos queriam era liberdade. Queriam fruir livremente do direito de ir e vir, invocando um velho provérbio alemão, aplicável a toda a Europa ocidental, segundo o qual, Stadtlujt macht frei ("O ar da cidade torna um homem livre"), como prova de que obtiveram o que sempre desejaram.

Esse deslocamento da economia do campo para as cidades modifica, também, a forma de gestão dos negócios e o próprio detentor dos meios de produção, que deixa gradualmente de ser o senhor dos feudos e cada vez mais vai ficando sob o comando da nova categoria que surgia, os habitantes dos burgos (cidades): os burgueses.

Se a família romana tinha sua estrutura calçada num espelho econômico, evidente que a modificação naquele campo interfere neste. Os ideais de igualdade, liberdade e fraternidade, comuns à cidade e que vão, mais tarde, redundar na Revolução Francesa, produzem reflexos em todos os setores, inclusive, e, principalmente, no seio das famílias.

Com a chegada da revolução industrial a situação se modifica um pouco mais. De fato, parece ser consenso entre os historiadores que o trabalho feminino e infantil foi uma das características mais marcantes daquele movimento. Com mulheres e crianças indo para as fábricas e conquistando seu próprio (ainda que minguado)

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dinheiro, o patriarcado vai perdendo a importância e a família passa a ser vista mais como um lugar de cooperação. Se antes a pecúnia entrava nas casas exclusivamente pelas mãos do chefe da família, agora a situação é diferente, pois é um terceiro (o industrial) quem entrega diretamente nas mãos de quem exerceu o trabalho o respectivo pagamento. As economias de cada um eram trazidas para casa e começava-se, então, a discutir em conjunto como e onde aplicar o que produziam.

A partir de então, passou-se a valorizar a convivência entre seus membros e idealizar um lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças e valores, permitindo, a cada um, se sentir a caminho da realização de seu projeto pessoal de felicidade. Esse é o sentido de família mais próximo ao que se vê na atualidade, em que pese ser inegável que as demais espécies não deixaram de existir e que, em contrapartida, novos tipos são verificados.

AS FAMÍLIAS E A REALIDADE ATUAL NO BRASIL

Como chegamos a sugerir em linhas precedentes, a organização das famílias numa Nação guarda íntima relação com a organização da própria sociedade como um todo.

Do preâmbulo da Constituição Federal é que colhemos que o único escopo do Estado Democrático denominado República Federativa do Brasil é

o exercício dos direitos sociais e individuais, a

liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias[ ]

]assegurar [

Não se pode conceber nosso País sem a busca de todos por uma sociedade fraterna, pluralista e destituída de qualquer preconceito, assim como não se pode conceber uma família que não seja “fraterna, pluralista e sem preconceitos”.

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A família atual é uma família plural, que tem certeza de que as sorridentes pessoas, sentadas à mesa em comerciais de margarina, não passam do fantasma de um mito. Na família atual as pessoas podem minimamente ser quem realmente são. O espaço não é mais tão atrelado à economia e o afeto vem ganhando corpo, se tornando cada vez mais a única ligação entre os seres. As pessoas entenderam que não se unem às outras porque precisam, mas por que querem, porque é melhor, porque mantém com os outros uma relação de afeto.

Em decorrência disso, novos arranjos familiares vêm se formando e sendo percebidos até mesmo pelos institutos oficiais de pesquisa. LÔBO (2004) entende o pluralismo das entidades familiares como um avanço constitucional, por considerar, ao contrário do que entendem alguns poucos, o artigo 226, da Constituição, uma cláusula geral de inclusão, e lembra que há muitos anos os dados do PNAD (Pesquisa Nacional por Amostragem de Domicílios realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, que pesquisa anualmente, de forma regular, as unidades de vivência dos brasileiros) têm revelado um perfil das relações familiares distanciado dos modelos legais e convencionais, sendo possível encontrar, dentre outros, os seguintes modelos:

a) par andrógino, sob regime de casamento, com filhos biológicos;

b) par andrógino, sob regime de casamento, com filhos biológicos e filhos adotivos,

ou somente com filhos adotivos, em que sobrelevam os laços de afetividade;

c) par andrógino, sem casamento, com filhos biológicos (união estável);

d) par andrógino, sem casamento, com filhos biológicos e adotivos ou apenas adotivos (união estável);

e) pai ou mãe e filhos biológicos (comunidade monoparental);

f) pai ou mãe e filhos biológicos e adotivos ou apenas adotivos (comunidade

monoparental);

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g) união de parentes e pessoas que convivem em interdependência afetiva, sem pai ou mãe que a chefie, como no caso de grupo de irmãos, após falecimento ou abandono dos pais;

h) pessoas sem laços de parentesco que passam a conviver em caráter permanente, com laços de afetividade e de ajuda mútua, sem finalidade sexual ou econômica;

i) uniões homossexuais, de caráter afetivo e sexual;

j) uniões concubinárias, quando houver impedimento para casar de um ou de ambos companheiros, com ou sem filhos;

l) comunidade afetiva formada com “filhos de criação”, segundo generosa e solidária tradição brasileira, sem laços de filiação natural ou adotiva regular.

Embora bastantes heterogêneos, é possível vislumbrar em todos os grupamentos apontados pelo menos três características comuns e que certamente são as características que definem o grupo como família: afetividade, estabilidade e ostensibilidade.

Ostentáveis porque são apresentadas publicamente; estáveis porque o que se pretende é uma comunhão de vida e dotadas de afetividade porque o afeto é a “liga”, o vínculo capaz de dar suporte e coesão a um núcleo familiar.

DO AFETO E SEU VALOR JURÍDICO

Afeto, segundo o Novo Dicionário Aurélio (FERREIRA), é o “objeto da afeição” que, por sua vez, é assim definida:

afeição [Do lat. affectione.]

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Substantivo feminino. 1.Sentimento de apego sincero por alguém ou algo; carinho; amizade, afeiçoamento. 2.Inclinação, pendor. 3.Conexão, ligação, relação:

Conceituar a expressão “afeto”, como visto, não é tarefa das mais simples, razão pela qual opto, nestes escritos, por abrir mão do conceito puro e simples, que por vezes aprisiona, para tentar demonstrar seu significado.

Para Espasa (2005, p. 35):

Os afetos são modalidades de expressão das pulsões, revelando estados internos da vida psíquica a partir das duas polaridades primitivas de prazer e desprazer; eles desempenham um papel essencial no conjunto do funcionamento mental e, em particular, na organização defensiva do Eu.

O afeto surge, então, como forma de ligação positiva ou negativa do ego (eu) com o id (isso), atrelando o sujeito ao objeto de sua pulsão, que aqui podemos também chamar de desejo, marcando e definindo a estrutura psíquica e, de forma geral, determinando como funciona sua mente. Quando o afeto envolvido tem origem no prazer, temos a busca pela proximidade da “coisa” e, ao contrário, quando associado ao desprazer, a sensação de repulsa toma conta.

Quando dizemos, então, que as famílias de hoje estão unidas pelo afeto, dizemos que seres dotados de emoções, percepções, verdades, ilusões, certezas, medos, dúvidas e toda sorte de sentimentos, por mais confusos e embaraçados que sejam, preferem estar ligados a alguém, preferem estar na companhia de alguém, preferem fazer de sua vida um lugar de morada para esse outro alguém, do que estar com qualquer outra pessoa, ou mesmo fazendo qualquer outra coisa na vida.

Se nos modelos familiares precedentes o vínculo era predominantemente obrigacional, fundado, sobretudo, na consanguinidade, a família atual se situa mais

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no campo volitivo, pois com a inscrição no texto constitucional de princípios como os da dignidade da pessoa, da liberdade individual e tantos outros que buscam elevar o ser humano, não faz sentido alguém ser obrigado a permanecer ao lado de quem quer que seja. Não é demais lembrar que, conforme o preâmbulo da CF/88, o Estado Democrático de Direito por ela construído é:

destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social [ ]

[

]

Isto não significa, entretanto, que o afeto nas relações familiares é recente ou inexistente nos modelos de família antes referidos. De forma alguma. Não são raros os casos de família felizes formadas nos moldes chamados tradicionais. Se o afeto não respeita nem o fato de você ser um Montecchio enquanto seu alvo é um Capuleto e, nem tampouco, casamentos arranjados, por que não podeir surgir até mesmo a partir deles?

João Batista Villela, lembrado por DIAS (2013, p. 74), define que as relações de família são nutridas por elementos que sempre estiveram à disposição do ser

humano, tais como “[

enfim, tudo aquilo que, de um modo ou de outro, possa ser reconduzido à arte e à

o que confirma o princípio da afetividade como uma

referência fundamental para o Direito de Família.

virtude do viver em comum [

]

perdão, solidariedade, paciência, devotamento, transigência,

]”,

Mais recentemente o afeto, se já era aceito de forma uníssona pela doutrina, que influenciava maciçamente na jurisprudência, com a edição da chamada “Lei Maria da Penha”, teve seu valor jurídico expressamente reconhecido.

De fato, o conceito de família fornecido pelo inciso II, do artigo 5º, da norma focada, é o de “comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa”. Os indivíduos,

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agora, formam família desde que “se considerem aparentados” e estejam unidos “por afinidade ou por vontade expressa”, ou seja, por afeto.

O afeto, assim, se já era reconhecido socialmente e pelo próprio Direito, passou a ter também reconhecimento legal, não restando dúvidas, assim, de que relações familiares podem surgir da vontade e do afeto.

Feitas tais considerações, vale discutir um pouco acerca de paternidade e filiação, conceitos relevantes para a conclusão buscada no presente trabalho.

QUEM (OU O QUE) É, AFINAL, O PAI?

Em interessante parecer, MALUF e MALUF (2014) lembram que a família sempre teve importante papel na vida do ser humano, destacando a relevância que a filiação sempre desempenhou para a família.

Sustentam, ainda, corroborando o que observamos em linhas precedentes, que na antiguidade os filhos eram submetidos ao rigor hierárquico de uma estruturação familiar erigida sob o poder do pater, a quem era dado gerir destinos e até mesmo punir.

Aos filhos havidos no casamento eram atribuídos direitos, tais como o de receber e prestar alimentos e o de suceder, o que não ocorria com os filhos havidos fora do casamento, que eram considerados ilegítimos em relação ao pai, não gozando de qualquer direito em relação a este, não se podendo sequer buscar a legitimação ou reconhecimento.

Apesar disso, já conheciam os romanos o instituto da adoção, muito difundido e utilizado largamente por permitir dar herdeiro a quem não os tinha, favorecendo até mesmo politicamente o adotante (conhecido popularmente até por sua nota trágica é o caso de Brutus, filho adotivo do Imperador Júlio Cesar).

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Os mesmos autores salientam, entretanto, que na Idade Média adoção era pouco usada no Ocidente, já que a familiar era fundada exclusivamente em laços de sangue, prestigiando a pureza das linhagens, o que, certamente, impedia que fosse bem visto alguém com outro sangue naquele núcleo.

Apesar deste último fato, o que já dito até aqui é suficiente para que cheguemos à convicção de que há muito tempo as civilizações tem a consciência de que a filiação não decorre exclusivamente da biologia, já que os filhos adotados gozavam de direitos equivalentes, embora não plenamente, aos dos filhos naturais.

Se temos esta consciência, a de que a filiação não decorre exclusivamente da biologia, resta perquirir, então, quem é o pai. Será o pai aquele que cria, aquele que empresou seus genes ou aquele que consta do registro de nascimento?

É possível falar de um pai que ocupe as três posições e quando isto acontece não há nada a ser questionado, mas e quando isto não ocorre?

É TARTUCE (2009), quem provoca:

Quando o mesmo indivíduo exerce as três posições, não há problema. A dúvida se instala quando diferentes pessoas ocupam mais status: um homem cria o filho, enquanto outro é seu ascendente biológico e um terceiro consta como pai no registro civil. O que poderia ser visto como um benefício (pela multiplicidade de pessoas como potenciais figuras paternas) muitas vezes se revela uma disparidade maléfica (quando ninguém quer assumir a responsabilidade pelo filho). Nesta hipótese, como definir a parentalidade?

Esta é a grande dificuldade que enfrentamos quando a figura do pai é anunciada em mais de uma pessoa. O que é a parentalidade em tais casos?

Para responder ao questionamento proposto de forma jurídica, indispensável, antes, investigar um pouco mais o que é a filiação.

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FILIAÇÃO

Mesmo com tantas mudanças nas estruturas familiares, como tivemos oportunidade de demonstrar em tópico anterior, a filiação ainda se encontra vinculada, em nosso Direito positivo, à família tradicional, com modelo patriarcal, formada pelo par andrógino heterossexual.

VENOSA (2005), ao conceituar “filiação”, sustenta tratar-se de um fato jurídico capaz de gerar inúmeros efeitos. Aduz que numa perspectiva ampla a filiação compreenderia todas as relações que tem como sujeitos os pais com relação aos filhos. Nesta linha, a filiação abrangeria, ainda, o poder familiar, assim como os direitos protetivos e assistências em geral.

O conceito sustentando por Flávio Tartuce (2014, p. 362) não é distante:

A filiação pode ser conceituada como sendo a relação jurídica decorrente do parentesco por consanguinidade ou outra origem, estabelecida particularmente entre os ascendentes e descendentes de primeiro grau. Em suma, trata-se da relação jurídica existente entre os pais e os filhos.

GONÇALVES (2014) segue na mesma linha e, forte nos ensinamentos de Silvio Rodrigues, por ele referido, toma a filiação como uma relação de parentesco consanguíneo em primeiro grau, que liga uma pessoa a quem o gerou ou que a recebeu como se tivesse gerado.

Como se observa, a tendência dos doutrinadores é tomar a filiação partindo sempre de seu referencial biológico e, em alguns casos, ignorar por completo que ela é um comportamento cultural. A doutrina, evidentemente, não poderia negar o reconhecimento de uma filiação não biológica, já que esta é expressamente inscrita em nosso Direito positivo, como se pode ver, por exemplo, do §6º, do artigo 227, da Constituição Federal, do artigo 1596 do Código Civil e de outros dispositivos correlatos.

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O problema é que basta a leitura do referido §6º, do artigo 227, da Constituição Federal para se ter a convicção de que nosso ordenamento legal reconhece tão somente a filiação biológica e a adoção, ignorando por completo os “filhos” que não tenham chegado ao universo familiar senão por esses dois modos.

De fato, ao mencionar referido dispositivo que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”, acaba por encerrar a filiação em uma verdade biológica, tendo como filhos os “havidos ou não da relação do casamento”, ou seja, os que foram gerados por um pai e uma mãe. A única exceção é a adoção.

Já Maria Berenice Dias (2013) mostra discordância com o entendimento acima esposado, deixando claro que, para ela, mais que uma verdade biológica, a filiação, em nosso Direito, é um conceito moral.

A conclusão a que chegamos até agora é que o nosso direito positivo não acompanha a realidade social subjacente ao tema, posto que ou parte de um conceito de filiação baseado na realidade biológica ou na moral familiar, excepcionando tão somente a adoção e ignorando por completo as outras possibilidades de filiação que são oferecidas e aceitas socialmente.

Ainda que as leis não acompanhem os fatos sociais com a velocidade desejada, a realidade é que com a modificação da concepção de família, o Direito não pode se furtar de reconhecer, também, as novas formas de filiação e paternidade.

Como lembra com maestria Rolf Madaleno (2008, p. 109):

Pai e mãe não precisam originar sempre dos vínculos de sangue; precisam estar ligados pelo afeto, enlaçados pelos vínculos do coração, porque o verdadeiro ascendente é aquele que efetivamente se ocupa da função parental assentada no afeto; este é cultivado dia após dia, alimentado no cuidado recíproco, no companheirismo, na cooperação, na amizade e

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na cumplicidade, tudo vertendo para um verdade afetiva que basta.

E

mesmo que a lei não compareça com a velocidade desejada, o Direito não se furta

e

marca presença. O próprio MADALENO (2013) lembra que apesar de a filiação

socioafetiva não estar reconhecida legalmente, os Tribunais pátrios não se cansam de produzir decisões reconhecendo a denominada “posse do estado de filho”, que seria a essência da verdadeira e única filiação, sustentada no amor e no desejo de ser pai ou de ser mãe, em suma, de estabelecer espontaneamente os vínculos da cristalina relação filial.

Ainda sobre a “posse do estado de filho”, esclarece o grande doutrinador que vem sendo paulatinamente reconhecida por ordenamentos jurídicos de outros países, que tem primado por admitir que os vínculos parentais não se estabelecem tão somente com o nascimento, mas, sobretudo, pelo desejo do genitor de assumir seu papel naquela relação que se põe.

Mero material genético não seria suficiente para o estabelecimento de uma realidade jurídica, razão pela qual comenta que o verdadeiro valor jurídico está na realidade afetiva e não na ascendência genética, uma vez que esta, quando dissociada do afeto e da convivência não passa de um efeito da natureza, que, via de regra, é consequência de alguma indesejável obra do acaso e que não raro é rejeitado. Não há, para o respeitado doutrinador, como serem considerados genitores os que nunca quiseram exercer as funções paternas ou maternas e que, em verdade, sempre buscaram ficar imunes aos efeitos sociais, morais, pessoais e materiais decorrentes da relação entre pais e filhos.

A LEI DE REGISTROS PÚBLICOS E SEUS PRINCÍPIOS

Segundo o artigo 1º, da Lei 6015/1973, os serviços notoriais e de registro, dentre os quais o registro civil das pessoas naturais, teria por finalidade conferir “autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos”.

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Fica claro, assim, que o motivo maior da existência de um registro público das pessoas seria a segurança jurídica. Tal segurança é obtida, sobretudo, a partir da autenticidade do registro e de sua publicidade.

Como lembra CASSETARI (2014), o registrador é quem confere e qualifica os documentos apresentados, verificando sua legalidade, antes de permitir que ingresse nos assentos, o que garante a legalidade e veracidade das informações levadas a registro. Também no que se refere às declarações prestadas, compete ao registrador qualificar a parte e checar sua identidade e capacidade, emprestando legalidade ao registro, além de garantir certeza da autoria do ato ou da declaração e sua legalidade e eficácia.

Não é por outro motivo que o artigo 364, do Código de Processo Civil, vai admitir que “o documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença”.

O mesmo autor é quem informa que a mencionada lei funda-se, no caso específico do registro civil das pessoas naturais, em princípios finalísticos e princípios que informam a função do registro civil das pessoas naturais.

Seriam princípios finalísticos o da segurança jurídica e o da publicidade, segundo o qual os atos registrais devem ser acessíveis a todos, a fim de que sejam cognoscíveis e oponíveis, salvo em situações em que princípios constitucionais maiores, tais como o da dignidade da pessoa humana, da proteção à privacidade, dentre outros, razoavelmente recomendarem a discrição e o da autenticidade, que orienta o registrador para que permita apenas o registro de informações que tenham sido verificadas tanto em sua autoria quanto em seu aspecto legal, de forma que o registro público espelhe sempre uma situação real.

Dentre os princípios que informam a função do registro civil das pessoas naturais o doutrinador aqui mencionado indica o da legalidade, da independência, da imparcialidade, da instância ou rogação, da territorialidade, da conservação e o da continuidade, dentre outros.

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Segundo o princípio da legalidade o registrador, antes de permitir o ingresso de

documentos e declarações ao registro, deve certificar-se de que estes preenchem todos os requisitos legais para que a situação registral reflita a situação jurídica. Assim é que na aplicação do princípio da legalidade, o registrador deve conferir todos os títulos e documentos que instruem ou determinam atos registrais e analisar

se obedecem a todas as formalidades legais, possibilitando, só assim, o registro do

ato.

O princípio da independência, garantido aos registradores nos termos do artigo 28, da Lei 8.935/94, é que lhes garante não sofrer qualquer tipo de influência em suas decisões funcionais, salvo aquelas decorrentes da própria lei.

Pelo princípio da imparcialidade o registrador não deve atuar lavrando ou registrando atos com base em interesses pessoais, devendo atender a todos os que o buscam de forma equânime.

Equivalente ao princípio processual civil da inércia, o princípio da instância ou rogação indica que o registrador não pode agir senão quando provocado por quem tem legitimidade para tanto.

Cada registrador somente tem competência para atuar num determinado limite territorial, não sendo válidos os atos fora de tal limite, sendo nisto fundado o princípio da territorialidade.

O registrador tem o dever de cuidar dos registros, impedindo sua deterioração.

Antes cabia a guarda dos livros por tempo indefinido. Este é o norte conferido pelo

princípio da conservação. Hoje, com o avanço tecnológico, respeitados os requisitos de segurança da informação, é possível a transposição do registro físico para o eletrônico.

O princípio da continuidade é o que indica uma ordem lógica e legal das ocorrências registradas. O óbito, por exemplo, não pode ser registrado antes do nascimento;

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interditado não pode ter novo registro de interdição; alguém que já tenha sido emancipado não pode ver registrada nova emancipação e assim por diante.

Vemos que os princípios listados buscam sempre um denominador comum: que o conteúdo registrado seja real. A veracidade da informação, portanto, é o norte e a verdadeira meta do registro público em nosso país. Podemos afirmar, assim, que o espelhamento da realidade é o princípio máximo da Lei de Registros Públicos.

No entanto, quem procura na Lei de Registros Públicos uma permissão expressa para a anotação da filiação socioafetiva acaba se decepcionando, posto que sequer uma referência direta a tal modalidade é feita. Em verdade, a filiação socioafetiva é completamente ignorada pela norma.

Tal fato, no entanto, não causa estranheza, já que a Lei 6015/1973, que “dispõe sobre os registros públicos, e dá outras providências” foi concebida antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, que, no § 6º, do artigo 227, determinou o fim da diferença entre filhos havidos no ou fora do casamento quando assevera que “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Referida lei remonta a um tempo em que era possível diferenciar filiação legítima, considerada como tal a originária de casamento, ilegítima, todos os filhos nascidos fora do casamento e adotiva.

A filiação, para os termos da lei referida, decorre sempre de origem biológica ou civil, restrita esta ao caso de adoção.

Não passa despercebido, no entanto, que a Lei 8.069/1990, que “dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências”, já traduz o novo entendimento acerca das relações familiares, inclusive de parentesco, assim como a Lei Maria da Penha, anteriormente citada, propondo até mesmo, no seu capítulo III, seção II, a existência de uma “família natural”, entendida como tal "a comunidade formada pelos pais ou qualquer um deles e seus descendentes".

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Não há, nos termos da lei, restrição, e qualquer pai, mesmo o que não tem ascendência biológica, nem civil (adoção), pode ser reconhecido como tal, dentro dessa nova realidade familiar.

Inovador é, também, o art. 26 da mencionada lei, quando assegura o direito de reconhecimento dos filhos qualquer que seja a origem da filiação, podendo constar do termo de nascimento, de testamento, de escritura ou outro documento arquivado em cartório.

Os pais podem reconhecer o filho conjunta ou separadamente, antes ou depois do seu nascimento e até após a sua morte, se deixar descendentes, qualquer que seja

a origem desta paternidade, ao contrário do que prescreve a Lei de Registros

Públicos, que deixa entrever que somente merece registro a filiação biológica ou

advinda da adoção.

O reconhecimento do estado de filiação constitui, de acordo com a nova lei, direito

personalíssimo indisponível e imprescindível, exercitável mesmo contra os pais e seus herdeiros sem qualquer restrição.

Assim é que o artigo 26, do Estatuto da Criança e do Adolescente, ao reconhecer a possibilidade de registro “qualquer que seja a origem da filiação”, deixa aberta a possibilidade de registro da filiação socioafetiva, mesmo fora do campo da adoção e desde que não contrarie os princípios informativos acima referidos, sobretudo o do espelhamento da realidade/verdade.

É possível se afirmar, então, sem a menor sombra de dúvidas, que a filiação

socioafetiva pode ser registrada normalmente.

Partindo de tal premissa, resta então, debater se tal registro teria o condão de promover o cancelamento da filiação biológica ou o contrário, situação em que admitiríamos que uma das duas é mais relevante que a outra.

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DIREITO À REALIDADE BIOLÓGICA

Fizemos acima a referência à filiação socioafetiva, buscando deixar claro que ela reflete uma realidade do ser humano e atende ao princípio da dignidade humana, elevado, na Constituição de 1988, a fundamento do Estado Democrático de Direito, como se vê do disposto no seu artigo 1º, III.

A mesma Carta que consagra o princípio da dignidade humana, tomando-o como

fundamento do Estado Democrático de Direito, traz a cidadania no mesmo patamar, como se vê do inciso II, também do artigo 1º, da Constituição Federal.

A cidadania está diretamente relacionada à possibilidade de exercício de todos os

direitos civis, políticos e sociais estabelecidos na Constituição Federal e, como vimos no tópico relacionado aos registros públicos, o direito de ter sua verdade biológica no seu assentamento de nascimento é o mais básico dos direitos do cidadão nascido com vida.

Vimos, também, que geralmente a paternidade socioafetiva é estabelecida entre pais e filhos unidos por vínculos biológicos ou por adoção.

Não escapa a ninguém, contudo, que há casos em que a filiação socioafetiva é estabelecida entre pessoas não unidas nem por vínculo biológico, nem por adoção legal como ocorre, por exemplo, na chamada “adoção à brasileira”, tão comum no interior de nosso país.

A adoção simulada ou à brasileira, segundo GONÇALVES (2014), é uma criação da

jurisprudência para denominar aqueles casos de casais que registram como próprios filhos alheios, geralmente com a intenção de oferecer-lhes um lar, de comum acordo com a mãe biológica. O mesmo autor lembra que os Tribunais tem reconhecido, em tais casos, a existência de filiação socioafetiva, mesmo em descompasso com a verdade biológica, mantendo o registro quando este se dá sem vício de

consentimento e sem má-fé.

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Não há dúvidas de que a maternidade ou a paternidade nascida de uma decisão espontânea com base no afeto deva ter guarida em nosso Direito, mas o que se questiona é se tal reconhecimento é suficiente para afastar a realidade biológica do filho.

Desde seu artigo 2º, nosso Código Civil associa a personalidade (fato jurídico) ao nascimento com vida (fato biológico), nada obstante deixe claro, também, logo a partir do artigo 3º, que personalidade e capacidade são conceitos distintos.

A personalidade, ensina LOUREIRO (2014), nada mais é que um elemento que

individualiza a pessoa natural, ou, melhor dizendo, um conjunto de características próprias da pessoa que é objeto de direito. Afirma, ainda, o doutrinador, que o ser

humano possui um grande número de atributos que compõem seu conteúdo natural

e que, da mesma forma, merecem proteção jurídica. Diz, concluindo, que tais atributos são direitos subjetivos e autônomos inerentes à personalidade.

Em que pese não trazer nosso ordenamento jurídico um dispositivo expresso qualificando a identidade genética como um direito inerente à personalidade e, como tal, intransmissível, irrenunciável e de exercício indene de limitações voluntárias, nos termos do artigo 11, do Código Civil, não resta a menor dúvida que ela individualiza o sujeito, tornando-o único.

O uso da impressão digital nos documentos de identidade, a utilização de biometria

para acesso a caixas eletrônicos e seções eleitorais e os exames de DNA para a comprovação da filiação, dentre outros, são indícios mais do que suficientes de que

a marca biológica é um traço distintivo fundamental dos seres humanos sendo, portanto, o direito a uma identidade biológica um direito irrenunciável.

Se o material genético do indivíduo é um traço distintivo, podendo, portanto, ser considerado um dos atributos de sua personalidade, culmina por se constituir em direito irrenunciável do cidadão.

Pois bem. Até aqui fizemos certo que a filiação é um estado e que a relação jurídica decorrente dela seria regida pelo afeto, não pela biologia. Dissemos, entretanto, que

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o direito de saber sua origem genética é inerente à personalidade e, portanto, irrenunciável.

A questão central, entretanto, não ficou clara, qual seja, se o reconhecimento das

raízes biológicas causaria o afastamento da filiação socioafetiva, quando não exercidas pela mesma pessoa, ou se mesmo em tais casos seria possível o reconhecimento paralelo das duas, inclusive para fins registrais o que indicaria, por exemplo, a existência de dois pais e uma mãe no registro civil da pessoa natural.

A doutrina não é pacífica em relação ao tema, sendo acirrados os debates. Autores

como GAMA (2003, p. 907), fundados no princípio da irrevogabilidade da filiação, são taxativos ao negar a possibilidade de efeitos parentais em decorrência do

reconhecimento da “verdade” biológica, sustentando:

Em outros termos: o direito à identidade pessoal deve abranger a historicidade pessoal e, aí inserida a vertente biológica da identidade, sem que seja reconhecido qualquer vínculo parental entre duas pessoas que, biologicamente, são genitor e gerado, mas que juridicamente nunca tiveram qualquer vínculo de parentesco. O mesmo deve dito relativamente à adoção que, nos casos de recém-nascidos, não abrangeu o conhecimento dos pais naturais pela criança adotada que, no futuro, deve ter direito à identidade dos pais naturais diante do exercício do direito à identidade pessoal que, como visto, inclui a historicidade biológica da pessoa sem haver qualquer possibilidade de retorno à família natural, porquanto a adoção é irrevogável.

O fato de o reconhecimento de uma paternidade socioafetiva, seja ela decorrente da

adoção ou de qualquer outra origem, não é, a nosso ver, motivo para ensejar a proibição do reconhecimento da paternidade biológica e de todos os seus efeitos.

A verdade, ao nosso sentir, não pode ser negada pela verdade, nem tampouco

existe uma verdade melhor que a verdade. A verdade socioafetiva não impede o

surgimento de uma verdade biológica, assim como temos visto que a verdade

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biológica, via de regra, faz nascer uma verdade afetiva, não sendo impossível que o contrário ocorra.

A filiação biológica pode ser cientificamente comprovada por meio de exames laboratoriais, que, com margem de erro praticamente inexistente, podem dizer se existe ou não liame genético entre duas pessoas.

A existência de laços socioafetivos entre pais e filhos, que pode ser comprovada pela observação das mesmas características que definem um grupo como família, acima indicadas, quais sejam, afetividade, estabilidade e ostensibilidade, é, da mesma forma, uma verdade que não pode ser desprezada.

Num primeiro momento DIAS (2013) parece concordar com o doutrinador acima citado, quando estabelece diferença entre investigação da origem genética e investigação de paternidade, narrando:

Essas realidades não se confundem nem conflitam. O direito de conhecer a origem genética, a própria ascendência familiar, é um preceito fundamental, um direito de personalidade:

direito individual, personalíssimo, que é necessariamente o direito à filiação. Seu exercício não significa inserção em relação à família. Uma coisa é vindicar a origem genética, outra é investigar a paternidade. A paternidade deriva do estado de filiação, independentemente da origem biológica.

Assenta a grande doutrinadora o entendimento segundo o qual sendo constatada divergência entre paternidade e origem genética aquela deve prevalecer em detrimento desta.

Tal posicionamento pode parecer indicar que não seria possível a inscrição, no Registro Civil das Pessoas Naturais, das duas “verdades” de forma simultânea, mas não é disso que se trata.

Com o desenvolvimento tecnológico no campo da genética e da reprodução assistida é possível vislumbrar a participação de mais pessoas no processo de

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reprodução, não sendo mais possível afirmar que alguém tenha apenas um pai ou uma mãe.

Se isto se dá no campo biológico, não há qualquer motivo para que não se dê no campo afetivo. Com efeito, não há qualquer motivo para se negar que mais de uma pessoa possa assumir, no campo afetivo, o estado de filiação e assumir as funções inerentes à paternidade ou a maternidade da mesma pessoa, o que leva a própria DIAS (2013, p. 385) a afirmar:

possível que pessoas tenham vários pais. Identificada a

pluriparentalidade ou multiparentalidade, é necessário reconhecer a existência de múltiplos vínculos de filiação. Todos os pais devem assumir os encargos decorrentes do poder familiar, sendo que o filho desfruta de direitos com relação a todos. Não só no âmbito do direito das famílias, mas também em sede sucessória. Para o reconhecimento da filiação pluriparental, basta flagrar o estabelecimento do vínculo de filiação com mais de duas pessoas. Coexistindo vínculos parentais afetivos e biológicos, mais que apenas um direito, é uma obrigação constitucional reconhece-los, na medida em que preserva direitos fundamentais de todos os envolvidos, sobretudo a dignidade e a afetividade da pessoa humana. Esta é uma realidade que a Justiça já começou a admitir. No dizer de Belmiro Welter, não reconhecer as paternidades genética e socioafetiva, que fazem parte da trajetória da vida humana, é negar a existência tridimensional do ser humano, pelo que se devem manter incólumes as duas paternidades.

]É [

A verdade biológica não se sobrepõe à verdade afetiva, nem é sobreposta por esta, de forma que não há como se negar aos que buscam o reconhecimento de sua origem genética, a par da filiação socioafetivo, o direito ao registro de tais verdades em seu Registro Civil da Pessoa Natural.

A Lei de Registros Públicos, longe de negar a inscrição da realidade nos assentamentos, estimula que tal se dê, razão pela qual não podemos falar na proibição em nosso ordenamento jurídico para o registro da plurifiliação.

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CONCLUSÃO

O Código Civil, em seu art. 1.593, dispõe que “o parentesco é natural ou civil,

conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”. Já a Constituição Federal,

em seu artigo 227, § 6º, veda expressamente “quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

O simples fato de não existir expressa previsão legal para a dupla paternidade não pode significar impossibilidade jurídica do pedido, já que, se não há expressa outorga, não há, da mesma forma, expressa proibição. Ao contrário, há, como dito acima, expressa vedação a qualquer tipo de discriminação nesta seara.

De se lembrar, ainda, que não são os fatos que se amoldam às leis, mas sim estas são criadas para regular as consequências que advém dos fatos, objetivando manter a ordem pública e a paz social.

A nenhum operador do Direito escapa que o afeto vem ganhando extremada

relevância nas relações familiares, desafiando legisladores que, muitas vezes, arraigados ao preconceito, ao temor de críticas que maculam a imagem daqueles que almejam a reeleição, silenciam face à realidade que lhes salta aos olhos.

O afeto hoje em dia foi alçado ao status de algo com valor jurídico. Consequência

direta de tal assertiva é o surgimento de diversas configurações de famílias. A família convencional, em que um pai e uma mãe vivem sob o mesmo teto com seus filhos, todos gerados daquela união, vem convivendo harmonicamente com outras estruturas familiares, tão numerosas e diferentes, que é até mesmo impossível citar todos os novos arranjos familiares sem esquecer algum.

O afeto vem se sobrepondo à lei e tem causado uma reconfiguração na estrutura

das famílias modernas, deitando raízes, inclusive, na Carta Magna que institui como um dos princípios fundamentais, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III).

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Assim, é mister questionar: “Que paternidade deve falar mais alto? A biológica ou a afetiva?”

Impossível responder com segurança à pergunta, sendo de se perguntar, então, se uma obrigatoriamente afastaria a outra.

Claro que não.

Não há qualquer motivo para que uma exclua a outra e se demonstrando que o interessado na alteração do registro se sente pertencente aos dois núcleos familiares, ainda que uma das ligações seja meramente biológica, deve o Magistrado ser capaz de reconhecer a situação e reconhecer-lhe a paternidade biológica em sem excluir de seu registro de nascimento o nome do pai registral, salvo nos casos em que o pedido é expresso nesse sentido.

Os Tribunais pátrios, em verdade, já começam a enfrentar a questão, dando o tratamento que se observa do seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE BIOLÓGICA. Criança supostamente concebida em relação adulterina. Mãe casada desde o ano de 1999 com o pai registral. Sentença terminativa. Decretação de carência de ação por ilegitimidade ativa ad causam do pai biológico e impossibilidade jurídica do pedido, ante a existência de pai registral e afetivo (marido da mãe). Recurso do autor. Pleito pela anulação da sentença. Alegação de ser legitimado a propor ação visando o reconhecimento da paternidade do filho biológico. Subsistência. Vinculação biológica comprovada por exame genético extrajudicial não impugnado. Legitimação ad causam da pessoa natural que se considera pai do indivíduo para impugnar a veracidade do registro civil, e o estado de filiação por ele publicizado. Direito personalíssimo dos sujeitos diretamente envolvidos na relação parental. Exegese do artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Existência de laços afetivos com o pai registral, ademais, que não se afigura obstáculo intransponível ao reconhecimento da paternidade biológica. Possibilidade do registro civil da

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multiparentalidade. Recurso provido. Legitimidade ativa ad causam, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido reconhecidas. Sentença cassada. - Segundo o artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o direito ao reconhecimento do estado de filiação é personalíssimo. Isso significa que tão-somente os sujeitos diretamente vinculados à relação parental sub examine detém legitimidade para reclamar a intervenção judicial nos registro públicos de nascimento. O texto do referido diploma legal não circunscreve à pessoa do filho o direito de perseguir o (re) conhecimento de sua verdade familiar biológica ou afetiva (declaração de posse do estado de filho), mas significa igualmente poder o pai biológico ou afetivo buscar o reconhecimento judicial dessa situação. (TJSC; AC 2011.021277-1; Jaraguá do Sul; Primeira Câmara de Direito Civil; Relª Desig. Desª Denise Volpato; Julg. 14/05/2013; DJSC 18/06/2013; Pág. 76) (destacamos)

Vê-se, pois, que o pedido de inclusão no Registro Civil das Pessoas Naturais de pai biológico ou socioafetivo, sem exclusão do registral não só é juridicamente possível, como seu atendimento medida que se impõe aos que clamam por ela demonstrando as condições e requisitos acima aventados.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil: vol. 1. 11ª ed. rev. amp. e atualizada com a Reforma Processual 2006/2007, p. 417.

BARRETO, Luciano Silva. Evolução histórica e legislativa da família in 10 anos do Código Civil: aplicação, acertos, desacertos e novos rumos. Rio de Janeiro:

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