You are on page 1of 19

A FORMAÇAO DO

PENSAMENTO JURÍDICO
MODERNO

Michel Villey

Texto estabelecido, revisto e apresentado por


Stéphane Riais

Notas revistas por


Eric Desmons

Tradução
CLAUDIA BERLINER

Revisão técnica
GILDO SÁ LEITÀO RIOS

Martins Fontes
São Paulo 2005
Esta obra foi publicada originalmente em francês com o título
LA FORMATION DE LA PENSÉE JURIDIQUE MODERNE
por Presses Universitaires de France, Paris. ÍNDICE
Copyright © Presses Universitaires de France.
Copyright © 2 0 0 5 , Livraria Martins Fontes Editora Ltda.,
São Paulo, para a presente edição.

"Ouvrage publié avec le concours du Ministère français chargé de la Culture - Centre


National du Livre."
"Obra publicada com a colaboração do Ministério francês da Cultura - Centro
» Nacional do Livro."

I a edição 2005

Tradução
CLAUDIA BERLIN ER

Revisão técnica
Gildo Sá Leitão Rios
Acompanhamento editorial Apresentação de Stéphane R iais.................................... XIII
Luzia Aparecida dos Santos
Preparação do original Advertência quanto às n otas..............................-........... LXXV
Maria Regina Ribeiro Machado Prefácio à quarta edição do texto mimeografado (1975).. LXXVII
Revisões gráficas
Sandra Garcia Cortes
Solange Martins
Dinarte Zorzanelli da Silva
Produção gráfica PRIMEIRA PARTE
Geraldo Alves
Paginação/Fotolitos
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓ LO G O S
Studio 3 Desenvolvimento Editorial DO CRISTIA N ISM O (1)

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Introdução.............................................................................. 3


(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Villey, Michel I. Indicações gerais sobre a história da filosofia do


A formação do pensamento jurídico moderno / Michel
Villey ; texto estabelecido, revisto e apresentado por Stépha-
direito............................................................................... 3
ne Riais ; notas revistas por Eric Desmons ; tradução Claudia O que é a filosofia do direito? Sua razão de ser. Seu objeto. 4
Berliner ; revisão técnica Gildo Sá Leitão Rios. - São Paulo :
Martins Fontes, 2005. - (Justiça e direito)
A história das doutrinas como método de iniciação à
filosofia do direito............................................................ 7
Título original: La formation de la pensée juridique
moderne. II. Apresentação do curso. A filosofia do direito nos
ISBN 85-336-2238-4
teólogos do cristianismo............................................. 10
1. Direito - Filosofia - História I. Riais, Stéphane. II. Des­
mons, Eric. 111. Título. IV. Série.

05-8838 CDU-340.12 (091) TÍTULO 1 - OS PRECEDENTES DA ANTIGUIDADE


índices para catálogo sistemático: GREGA, ROMANA E JUDAICA...................................... 15
1. Pensamento jurídico : História 340.12 (091)
Capítulo I - As origens da filosofia do direito grega .... 15
Todos os direitos desta edição para o Brasil reservados à Período arcaico................................................................ 17
L iv raria M artins Fontes Editora Ltda.
Crise do século V ............................................................. 18
Rua Conselheiro Ramalho , 330 01325-000 São Paulo SP Brasil
Tel. (11) 3241.3677 Fax (11) 3101.1042 Reação de Sócrates........................................................... 20
e-mail: info@martinsfontes.com.br http://zozozu.martinsfontes.com.br
688 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO
O PENSAA4ENTO JURÍDICO MODERNO 689
que a política começa a se especializar; em vez de ser a ciên­ principalmente das fontes do direito; o positivismo jurídico,
cia do justo, torna-se uma arte do útil, à qual o direito esta­ no sentido mais próprio dessa palavra, celebra sua vitória
rá subordinado. Também persiste a união entre a política decisiva; a lei (agora definida como mandamento do sobe­
e o direito, entendido de um modo novo. E ninguém con­ rano) se instala como fonte suprema do direito. Mas do sis­
testará que o De eive e o Leviatã se exprimem em termos de tema hobbesiano brota igualmente uma concepção reno­
"direitos" (do Soberano ou dos cidadãos), de "obrigações" vada dos finalidades do direito, e essa outra estrutura do
e de "lei". Embora num novo sentido, essas obras trazem a sistema jurídico moderno que é -a noção do direito subjetivo
marca do jurídico. do indivíduo.
Em terceiro lugar, por fim, a importância histórica de Dizíamos anteriormente que o direito subjetivo parecia
Hobbes não reside sobretudo em suas conclusões políticas. ser "a palavra-mór do direito moderno" (a palavra "moder­
Politicamente, como todos sabem, sua doutrina não foi acei­ no" acompanhando a era da Europa dita burguesa). Hob­
ta: os monarquistas criticavam seu contratualismo, e os li­ bes foi seu filósofo, mais que qualquer outro. Tentaremos
berais, seu absolutismo. Nem por isso Hobbes foi menos acompanhar sua obra definindo o direito subjetivo, em con­
lido. Um sistema tão racional, tão concorde com q gosto do formidade com sua visão do homem e da sociedade, e de­
tempo, tanta clareza, rigor, alento, uma cultura tão univer­ pois desenhando o bosquejo de uma ciência jurídica cen­
sal seduziram, apesar de todas as críticas. Mas, da obra de trada no direito subjetivo.
Hobbes, que parte penetrou na opinião esclarecida da Eu­
ropa moderna?
Mais que um programa político, foi uma representação O direito do indivíduo
do mundo, isto é, do mundo social, que deixou sua marca.
Em função dessa representação, não só o conceito de poder Voltamos a isso uma última vez. A história da noção do
político, mas os conceitos fundamentais da ciência jurídica direito "subjetivo" do indivíduo ainda está por fazer; mere­
ganham nova configuração. E essa visão do mundo social ceria ser escrita, mas custaria muito esforço: pois todos ou
não foi aceita apenas pelos grandes autores políticos (Espi- quase todos somos, a esse respeito, hobbesianos; ou, em
nosa, Locke, Rousseau). Seduziu os teóricos da escola do termos mais gerais, modernos; pensamos o direito do indi­
direito natural. Pufendorf sofreu seu impacto, e, mais tarde, víduo dentro dos âmbitos que nos deu nossa formação de
Thomasius. Mais adiante, Bentham ou Austin seguem na modernos, e nos desgosta imaginar que noções muito dife­
esteira de Hobbes e a mesma coisa se verifica na escola in­ rentes tenham reinado por muito tempo, ainda mais difí­
glesa contemporânea. ceis de recuperar, uma vez que não há termo de linguagem
Aquilo que, de nosso ponto de vista, constitui a impor­ que não mude de sentido, de um sistema de pensamento
tância histórica de Hobbes é sua obra de reorganização de ao outro.
tóda a linguagem jurídica, fundada na imagem que ele deu Quanto a mim, continuo convencido de que a maior
do "corpo" social e que seu gênio conseguiu fazer triunfar. parte do pensamento da Antiguidade greco-romana e tam­
Os termos fundamentais do direito (em primeiro lugar o de bém medieval tenha sido tirada, de uma outra imagem da
direito), Hobbes os determina e faz com que recebam uma essência da sociedade, uma representação do "direito" mui­
significação nova. Para todo jurista imbuído de Hobbes, e to distante da nossa. Convencido de que as origens da nos­
que aceite suas premissas, impõe-se uma concepção precisa, sa devem ser buscadas, bem antes do século XIV, numa li-
690 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO O PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO 691

nhagem de autores dos quais Hobbes sofreu a influência e Ora, observaremos que o "direito", assim pensado, ain­
cuja doutrina apenas lenta e dificilmente granjeou a aten­ da não é rigorosamente "individual". Aliás, não comporta
ção do mundo jurídico. Enfim, de que a filosofia de Hobbes para o indivíduo apenas um ativo, vantagens: meu direito, o
- e as definições precisas que ele nos dá do jus ou do right - que deve corresponder a mim, o que mereço pessoalmente,
sela sua vitória decisiva. Mas essa história é tão complexa, pode também ser uma punição. Ele ainda não é "subjeti­
mal conhecida e controvertida, que sou obrigado a resumir vo", não se limita ao indivíduo, implica uma relação entre
primeiro suas etapas anteriores. indivíduos, é o resultado de uma partilha. Meu díkaion, diz
Aristóteles, é o bem de outrem. Tentei mostrar em outra
É em Aristóteles e depois em são Tomás, seu intérprete parte como essa antiga noção de direito, tão distante de
- ao espírito dos quais corresponde a maior parte do direito nossos usos, predominou por muito tempo na linguagem
romano clássico e do direito erudito medieval - , que encon­ dos juristas158.
traremos explicitada a concepção antiga clássica e por mui-
to tempo predominante do direito atribuído ao particular. Contudo, não atribuirei apenas a Hobbes a honra de
Ela brota de uma visão da origem da sociedade direta­ ter inventado a noção moderna de direito subjetivo. Pois, o
mente oposta à de Hobbes. O homem é "naturalmente" fato é que também essa concepção existe desde sempre;
social, e até "político"; as sociedades são naturais. A ciência pelo menos, é possível senti-la prestes a eclodir na lingua­
não é incapaz de ter uma visão de conjunto sobre a ordem gem vulgar romana e em antigos textos literários. Ela en­
que compõe essas pólis. Por isso, o direito será descoberto contra um fundamento teórico - e, já na Grécia e em Roma,
pela observação desses grupos espontaneamente constituí­ um princípio de explicitação - em todas as filosofias que,
dos: encontramos neles modelos de organização jurídica, deixando de ter como alvo a ordem natural da pólis e dan­
mais ou menos desviados, é verdade, que foram mais ou me­ do livre curso a seu ceticismo sobre essa ordem natural,
nos fiéis às inclinações da natureza. Então, o direito em ge­ concentram-se no indivíduo - o que também é o caso do
ral significa o justo (fò díkaiorí) - o id quod justum est, defi­ cristianismo. Mas ela ganhará um impulso decisivo nos úl­
nem os juristas romanos - , a res justa, diz são Tomás, a boa timos séculos da Idade Média. E depois ganhará pouco a
relação entre as coisas e os cidadãos numa pólis bem cons­ pouco o mundo dos juristas eruditos. Destaquemos apenas
tituída que não se desviou da natureza. Numa filosofia alguns marcos nessa história conturbada.
como essa, não há oposição entre lei natural e direito - sen­ Uma das filosofias antigas que tendem a negar a pólis
do a lei expressão (que nem sempre possuímos, que não pos­ parqse dedicar à conduta moral do indivíduo foi o estoicis­
suímos de antemão), a indicação ou a razão dessa relação mo, do qual, como todos sabem, alguns juristas romanos já
justa. Lex ra tio júris (são Tomás). sofreram a influência, mas mais ainda os juristas da Europa
Mais precisamente, em sentido estrito, o direito é a jus­ moderna a partir do Renascimento.
ta partilha dos bens efetuada numa pólis entre os cidadãos. O^stoicismo originário não é uma doutrina do direito:
Por conseguinte, o termo direito aplicado ao indivíduo sig­ visava, mais que a definir os direitos de cada um, a indicar
nifica a parte que lhe corresponde nessa justa partilha dos
bens. Suumjus cuique tribuere, atribuir a cada um seu direi­ 158. Ver nosso estudo "L'idée du droit subjectif et les systèmes juridi­
to é a função da arte jurídica - e isso significa atribuir a cada ques romains", Revue d ’histoire du droit, 1946, pp. 201 ss., reproduzido em
um a parte que ele merece. nossas Lições..., op. cit., pp. 221 ss.
692 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO O PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO 693
seus deveres. Em todos os casos trata-se de deveres do in­ na, o advento do nominalismo. Para o franciscano Guilherme
divíduo. Mais que a natureza da pólis, a filosofia estóica pers­ de Ockham, existem tão-somente indivíduos: este mundo
cruta a "natureza do homem". Embora o dever seja obede­ é um mundo de pessoas e de coisas singulares; toda ciência
cer à natureza universal, viver "segundo a natureza", cada se constrói não mais sobre a noção dos conjuntos, mas a
um também deve obedecer à sua natureza de homem. Ora, partir de coisas singulares, e toda ciência humana, a partir e
a natureza confere ao homem a seguinte condição, estatu­ em torno dos indivíduos. Assim corno as noções gerais, os
to próprio, jus (que, na verdade, mais que uma prerrogati­ organismos coletivos, as pólis não são naturais: são criações
va, é um dever e uma lei moral): deve defender a si mesmo, artificiais dos indivíduos.
procriar, educar os filhos159, ou ainda, acrescenta Cícero, já Ora, a filosofia de Ockham já vem acompanhada de
que ele é um ser racional, tornar-se sociável e altruísta. Su­ modo acessório - por ocasião da querela da pobreza e sem
blinhemos particularmente o primeiro termo, pelo qual cabe que o autor estivesse informado da ciência jurídica romana
ao indivíduo, segundo Cícero, a função de se preservar e - de uma doutrina do direito. A peça capital dela é o poder
portanto de se defender (vindicatio) - ut vim atqiic injuriam atribuído ao indivíduo, verdadeiro direito subjetivo - sinal
propulsemus'1*'. desse "poder absoluto" que pertence a Deus, mas que Deus
Cito esses textos porque serão uma das fontes de Hob- confere parcialmente ao homem, feito à sua imagem. Não
bes, depois de já ter sido fonte dos humanistas do Renasci­
fosse pelo fato de que para esse teólogo todo direito do ho­
mento. Por conseguinte, o estoicismo, à medida que, em Cí­
mem continua dependente da lei divina, o vocabulário mo­
cero, começa a se misturar com o direito, propõe do direito
derno dos direitos subjetivos (e suas conseqüências, o con­
uma visão individualista.
trato social, a fonte contratual do poder e da legislação hu­
O cristianismo também foi, e por motivos semelhantes,
mana) já está presente em Guilherme de Ockham: é esta a
um fermento de individualismo. Isso porque o reino dos
consequência do nominalismo, dessa filosofia em que Hob-
céus, pelo qual o Evangelho se interessa mais que pela ci­
,bes se formará161.
dade temporal, é um reino de pessoas, de sujeitos indivi­
Todavia, menos ainda que Cícero, o próprio Ockham
duais. E porque, no plano que lhe é próprio, professa a
não era jurista. E possível acompanhar, nos últimos séculos
igualdade e a liberdade de todos os homens. Vários autores
da escolástica medieval, e depois, no século do Renascimen­
cristãos ensinam (o que aliás era conforme a uma tradição
to, na escolástica espanhola, tão prolixa e tão minuciosa nas
estóica) que a liberdade originária do homem era ilimitada;
teorias da lei e do direito, nos tratados da jurisprudência
o recorte entre o meu e o teu é obra apenas humana da au­
humanista, em Bodin, Althusius, Grócio, as lentas conquis­
toridade política, como diz um texto extremamente famoso
de santo Agostinho (reproduzido no Decreto de Graciano) tas da noção do direito subjetivo. Nas inúmeras definições
de que Hobbes também tirou proveito. da palavra jus'62, indício de que uma nova linguagem está
Mas, deixando de lado as contribuições ambígfuas do sendo buscada, o sentido de potestas começa a ser mencio­
agostinismo e de diversos místicos cristãos, ressaltemos so­ nado, e toda a ciência jurídica começa a se organizar em
bretudo, no começo do século XIV, na escolástica francisca-
161. Ver nosso estudo "Guillaume d'Occam et l'idée du droit subjectif",
Arch. de philo, du droit, 1964, pp. 97 ss.
159. Ver o famoso texto de Ulpiano, Digesto, 1,1, 1 , 3. 162. "Les origines de la notion de droit subjectif", em nossas Leçons...,
160. Ibid., I, I, 3, de Florentine. op. cit., pp. 221 ss.
694 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO O PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO 695

torno dele. Essas doutrinas estão de acordo com as tendên­ O que é próprio de Hobbes, todos sabem. Foi ter leva­
cias individualistas de um mundo cristão e burguês. do o combate contra as concepções clássicas às últimas
Aí se conjugam as influências tanto do nominalismo conseqüências. Ter enfrentado o problema do direito sub­
como da renascença das doutrinas antigas antiaristotélicas. jetivo, não pelo viés da moral (como os estóicos) ou da ló­
Por intermédio do humanismo, e depois do grande prestí­ gica determinista, mas na fonte: começando por demolir e
gio dos mestres espanhóis, elas invadem a ciência do direi­ sTibstituir a Política de Aristóteles, de onde brotava precisa-
to. Ainda assim, os juristas custam a desembaraçar-se da mente a antiga concepção do direito. Hobbes torja uma
tradição, tanto romana como tomista. As definições de Do- nova imagem do fenômeno da sociedade, uma nova ciên­
neau, por exemplo, continuam incertas"’3; as de Bodin mui­ cia social profana, racional, não mais escrava da teologia
to hesitantes; as de Althusius bastante confusas; e as de como era a dos espanhóis, e radicalmente moderna (ao
Grócio, não isentas de embaraços e contradições. Imbuído contrário da de Althusius, ou dos humanistas neo-estói-
sobretudo de Cícero e da doutrina neo-estóica, é apenas na cos). Hobbes é não só um cristão e um humanista, mas um
base de paralogismos que Grócio, em seu tratado da guerra adepto da ciência moderna, tal como ela acaba de eclodir;
e da paz, tenta fundar o direito subjetivo com base em prin­ ele faz de Galileu seu modelo, assim como de seu amigo
cípios de moralidade164. Hobbes ainda tem uma etapa a Harvey; tem como pretensão edificar (não será o último a
se propor tal empresa) uma ciência social sobre o modelo
transpor.
da ciência física moderna.
Para o que nos interessa, tudo decorrerá dessa inversão
Hobbes leu tudo isso. A forma fria, impessoal, euclidia­
em relação a Aristóteles. Desculpem-nos se nos demora­
na de sua exposição (embora ele seja inglês demais para
mos nisso. Em primeiro lugar, a ciência165 que Hobbes pre­
submeter tudo à lógica) não deve nos enganar quanto à
za, como ressalta Bacon, que foi um de seus mestres, não é
abundância de suas leituras. Euclides não cita suas fontes,
mais especulativa e sim orientada para fins práticos, o do­
mas o próprio Euclides tem fontes. Pode-se dizer o mesmo
mínio sobre a natureza; agora ela é utilitarista ("Scientia
de Hobbes. É provável que tenha lido vários desses trata­
propter potentiam", diz o próprio Hobbes166). Não busca mais
dos do direito, da^urispriidencia humanista, onde o direito
saber o que as coisas são, mas o porquê das coisas, de sua
romano iniciava uma nova e última carreira, tornando-se o
gênese, não seu quid, mas seu quare, o que permite agir so­
direito romano moderno, ajustado à moda neo-estóica, re­
bre elas167: assim, em termos de ciência humana, uma vez
duzido a sistema "racional". MaisjnováveLainda é que ele
que a paz é o maior dos bens e a guerra o pior dos males,
tenha explorado os mais célebres tratados da escolástica es­
ela buscará apenas as causas da felicidade da paz ou das
panhola; vez por outra (e por exemplo a propósito do tira- guerras, bellorum et pacis causae168. E isso, é esse objetivo tão
nicídio) ele os ataca abertamente. Conhece certamente Bo­ limitado de antemão que permite que a política de Hobbes
din, Grócio sem dúvida. Não gostaria de superestimar a
parcela de originalidade das definições de Hobbes.
165. Ver P. Lenoble, "Les origines de la science moderne", in L'histoire
de la science, op. cit.
163. A nosso ver e a despeito do que diz Coing, Zur Geschichte des Be­ 166. Elemeniorum philosophiae sectio prima de corporc, I, I, 6, Opera latina,
griffs "subjektives Rechts", Berlim, Metzner, 1959. I, p. 6.
164. Ver nosso artigo "Le moralisme dans le droit à l'aube de l'époque 167. Ibid., I, VI, 1, Opera latina, I, p. 59.
moderne", Revue de droit canonique, 1966, pp. 319 ss. 168. Ibid., I, I, 7; I, p. 7.
696 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO 0 PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO 697
seja meccmicista, segundo o modelo que Descartes propõe nes'7". Numerosas, precisas, incisivas - embora às vezes con­
para a ciência dos corpos extensos. traditórias - são as definições expressas que dá do direito
Mais precisamente, o método que Hobbes pretende do indivíduo (jus ou right).
transportar para a ciência social é o da escola de Pádua, re- Para entendê-lo bem, é preciso colocar-se no suposto
solutivo-compositivo, que procede pela dissecação dos cor-, estado de natureza: o jus é uma noção básica, um desses
.pos, e depois por sua recomposição, pela análise seguida da elementos primeiros que a análise científica separa, e que
síntese"’1'. Em vez de.observar os conjuntos e sua harmonia Hobbes denomina de naturais;-só conseguiríamos apreen­
intrínseca, como Aristóteles sabia fazer, ele os decompõe, os dê-lo bem no "estado de natureza". É claro que o direito
reduz a elementos singulares. As sociedades serão resolvi­ individual (vamos constatá-lo mais adiante) não deixará de
das em seus átomos constituintes, em suas causas gerado­ existir no corpo social constituído, no estado civil; ele rea­
ras; essas partículas elementares vão ser os indivíduos, sem parecerá metamorfoseado nas formas do dominium (domi­
que se possa levar mais adiante, no que concerne à política, nion), da proprietas (property) sobre as coisas ou sobre as
o processo de decomposição (Hobbes trata à parte da philo- pessoas, às quais ainda poderemos agregar a palavra jura.
sophia civilis). Em seguida, tudo será reconstruído a partir Mas, para discernir sua essência, temos de considerar o di­
dos indivíduos. Nada combina melhor com o nominalismo reito antes da formação do Leviatã e antes da existência das
recebido, em Oxford, da escola de Ockham, já que para o leis civis: "jus enim est [...] a legibus civilibus exemptio" 171.
nominalismo existem apenas coisas singulares, e todo o As grandes definições formais que Hobbes nos deu do
resto é construção. jus, desde o começo de seus tratados, valem sobretudo para
.Assim, Hobbes desemboca na hipótese do "estado de o estado de natureza’72. Por exemplo, a de Leviatã: "The right
natureza", do estado primeiro, originário, o único "natural", o f nature, which writers commonly call jus naturale, is the li­
em que os homens estariam separados, desprovidos Te berty each man hath, to use is own power, as he will himself, fo r
qualquer laço social. O homem não é mais social "por na­ the preservation o f his own nature; that is to say, o f his own life;
tureza", mas "naturalmente livre". É o contrário da noção and consequently, o f doing any thing, which in his own judge­
teleológica da natureza que Aristóteles professava. Hobbes ment, and reason, he shall conceive to be the aptest means the­
vai na contramão de Aristóteles, ao mesmo tempo que re­ reunto.”* O right o f nature é o direito por excelência, em es­
cupera antigos mitos poéticos individualistas, mas sobretu­ tado puro: as fórmulas correspondentes das duas grandes
obras anteriormente citadas (e que têm aproximadamente
do o tema estóico, e as velhas idéias cristãs de igualdade e
o mesmo conteúdo que o texto de Leviatã) fazém uso do
cie liberdade fundamentais de todos os homens. E faz disso
termo genérico jus.
o princípio de uma política nova - berço de sua ciência jurí­
dica, primeira fonte de sua noção de direito. Já é tempo de
considerarmos as fórmulas precisas de Hobbes. 170. M d., I, VI, 13; I, p. 71.
171. Leviathan, XXV.
Em suas exposições, Hobbes procede à moda de Eucli- 172. Eléments o fla w , 1,1, 6; De cive, I, 7 ss.; Leviathan, XIV, in limine.
* O direito de natureza geralmente chamado de jus naturale é a liberda­
des, segundo a ordem demonstrativa, a partir de definitio- de que cada homem possui de usar seu próprio poder, da maneira que quiser,
para a preservação de sua própria natureza, ou seja, de sua vida; e, conse-
qüentemente, de fazer tudo aquilo que seu próprio julgamento e razão lhe in­
169. Ibid., I, VI, 2 ss.; I, pp. 59 ss. diquem como meios adequados a esse fim. [N. da T.]
698 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO O PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO 699
O direito em Hobbes assim como em Aristóteles é in­ dever existir para cada um, no estado de natureza, implica
ferido da natureza. Mas a concepção hobbesiana do estado o direito aos meios que sua realização exige - portanto, o di­
de natureza, que inverte a noção de natureza de Aristóte­ reito a se defender e até, como veremos, a se apoderar de to­
les, em nenhum lugar expressa melhor que em Hobbes a dos os bens úteis para esse fim174. Para a construção de seu
oposição entre a idéia moderna de direito subjetivo e o di­ sistema, Hobbes faz uso aqui desse elemento da tradição
reito da tradição tlássica. estóica, o direito de se defender deduzido do dever de se
1?) Aristóteles extraía o direito da observação dos gru­ preservar, que a jurisprudência humanista algumas vezes
pos sociais; o direito era a resultante de uma partilha social chegou a destacar1“. Dessa doutrina, conserva apenas a pri­
dos bens; isso porque no entendimento dele as próprias so­ meira lei, de conteúdo puramente egoísta (que dita os de­
ciedades eram naturais. Hobbes, por certo, só pode proce­ veres para consigo mesmo), que ademais é uma lei moral,
der de maneira inversa já que, em seu estado de natureza, interna à razão de cada um.
ainda não há sociedade. Quanto às outras leis, que restringem a liberdade indi­
A fonte ou a "razão" do direito, para os clássicos, é a lei vidual, elas só se relacionam com o direito na medida em
que rege a ordem das sociedades. O direito era tradicional­ que o direito será seu contrário, que o direito possa ser defi­
mente o objeto, a projeção da lei - desde que se entenda a nido como o que é deixado livre pela lei. Elas não fundam o
palavra lei em sentido amplo, que inclui a lei natural não direito. O direito, em Hobbes, é extraído do indivíduo, de
escrita (aquela cuja formulação os juristas ainda têm de bus­ um indivíduo separado pela análise científica de toda ordem
car). Entre a lei assim entendida e o direito produto dela, social preexistente, do próprio "sujeito": é verdadeiramente
existia uma relação tão estreita que vez por outra ambos os um direito "subjetivo", já no cerne de uma robinsonada.
termos eram confundidos e tomados um pelo outro. 2?) Para Aristóteles e sua linhagem, o direito era uma
Veremos que Hobbes irá se insurgir contra tal confusão coisa, um objeto; a parte que corresponde a cada um. Os
de linguagem. E algo perfeitamente explicável pois, como textos romanos opõem o jus, que é portanto um bem, ao
no seu estado de natureza não há sociedade, tampouco exis­ dominium, domínio de um homem sobre um bem. No sis­
te lei regendo as relações sociais de onde possa derivar o tema de Hobbes é o contrário, porque, em seu estado de na­
direito. Encontramos sem dúvida uma "lei natural" e Hob­ tureza, não existe a parte de cada um, não há meum ou tuutnm,
bes, não sem algumas hesitações (perceptíveis nos Elements não há justiça distributiva ou comutativa que a natureza
o f Law), quer que o direito se funda nela; mas atentemos nos prescreva177. Hobbes infere o direito do sujeito; no seu
para o fato de que não se trata mais de uma lei no sentido sistema, o direito não é mais uma coisa distribuída ao sujei­
antigo do termo: social, supra-individual. to, mas seu atributo essencial, uma qualidade do sujeito. Era
Se Hobbes funda o direito numa lei, é apenas nessa lei assim que já o entendiam Guilherme de Ockham e sua es­
moral (ou ainda, por vezes, física - pois sua pesquisa oscila) cola, e, não sem certa hesitação, alguns autores da jurispru­
que a lei natural é para ele, nessa lei que cada um encontra dência humanista. Um dos sentidos que Grócio dava ao di­
em sua consciência pessoal, que essencialmente o obriga reito era o de "qualitas moralis personae competem ad aliquid
(ou inclina) a se preservar, e que o incita a comportar-se con­
forme sua razão: "for the preservation o f his oivn nature; that 174. Elements o f Law, I, 7 ss.; De cive, I, 7 ss.; Leviathan, XIV.
is to say ofhis awn life", diz o texto do Leviatã173. O fato de esse 175. P. ex., Etienne Pasquier, citado supra, cap. "La jurisprudence hu­
maniste", § "Contenu du droit".
176. Leviathan, XV.
173. Leviathan, XIV, anteriormente citado. 177. De cive, II, 6; Leviathan, XV.
700 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO O PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO 701

[■■■] habendum vel agendum"' *; esta é agora a única acepção 3Í) Mas eis onde Hobbes leva ao extremo a lógica do
que Hobbes atribui ao direito. nominalismo e de sua própria visão do mundo. Enquanto,
Segundo a tradição clássica de tipo aristotélico, o direi­ na linguagem clássica, o direito de cada um era uma parte
to de cada um era uma condição que podia comportar tanto das coisas sociais a partilhar, uma fração, um quociente, por
encargos como vantagens. Por exemplo, o jus civitatis impli­ definição limitado, ele sublinha que o direito subjetivo deve
cava o encargo dd serviço militar; o jus utendi fruendi, a obri­ ser em princípio infinito no estado de natureza. Pois o direi­
gação de restituir a coisa depois de vencido o prazo etc. Para to é a liberdade de que a lei deixa fazer uso, que lhe é per­
Hobbes, ao contrário, não existe, no estado de natureza, ne­ mitida pela lei. Ora, não há, no estado de natureza, nenhu­
nhuma obrigação social. O direito subjetivo só pode ser van­ ma lei que venha restringi-la. É verdade que uma lei natu­
tagem para o indivíduo; contém apenas ativos, benefícios ral nos aconselhará a fazer uso dela apenas segundo a rea­
para a causa da "preservação" de seu ser; é poder do indiví­ son e tendo em vista a preservação - e acabará se mostrando
duo. Já era esta a doutrina da escola nominalista e, em par­ racional renunciar ao próprio direito. Mas, no que a isso se
te, da tradição estóica, em todo caso neo-estóica, assim como refere, cada um é juiz; não é um "impedimento externo";
da ala mais inovadora dos romanistas do século XVI. isso não afeta a liberdade. Por isso, o direito do indivíduo
Mas a estrita análise de Hobbes vai mais além dessa consiste em fazer tudo o que, conforme seu juízo próprio,
fórmula. É a respeito disso que ele ataca a confusão habi­ poderá considerar útil para a preservação de seu ser: "[is
tualmente praticada entre direito e lei. Um poder poderia right] of doing any thing, which in is own judgement, and rea­
derivar da concessão da lei; mas a lei mais impõe deveres son, he shall conceive to be the aptest means thereunto"'82. Em
do que confere poderes; o direito, extraído diretamente da princípio, não há limites para o direito, pelo menos no es­
essência do indivíduo, não é portanto, estritamente falan­ tado de natureza: portanto, o direito será jus in omnia'83.
do, uma criação da lei, mas precisamente o contrário. "For
Terá o direito de natureza, propriamente falando, um
law obligeth me to do, or forbear the doing o f something; and
objeto, aplica-se ele a algo exterior que participa de sua de­
therefore it lays upon me an obligation. But my right is a liberty
terminação? Será ele, para falar na linguagem, se não do
left me by the law to do any thing with the law forbids me not,
próprio direito romano184, pelo menos dos romanistas euro­
and to leave undone any thing which the law commands me not.
peus, jus in aliquod,jus in rent, jus in personam ? É duvidoso;
Did Sir Howard Coke see no difference between being bound
pode-se dizer que ele não se aplica a nada; que se aplica a
and being free?"'™ "[...] lex enim vinculum, jus libertas est,
tudo, tudo o que a lei não excetuou; ele é o "silêncio da lei".
differuntque ut contraria."wo "[...] jus et lex differunt ut libertas
Refere-se, mais que a coisas exteriores, ao próprio sujeito,
et oblagatio [...] " 1SI O direito subjetivo, essa qualidade do
— ser humano individual, é uma libertas. do qual é a radiação; é o uso racional do que temos de li­
berdade. Define-se negativamente, engloba tudo de que não
temos obrigação.
178. DGP, ed. latina, op. cit., I, I, IV.
179. Dialogue..., op. cit., ed. Ascarelli, p. 94.
180. Dc eive, XTV, 3. 182. Leviathan, XIV, in limine.
181. Leviathan, XIV, in limine, Opera latina, III, p. 102. Ver também Ele­ 183. Elements o f Law, I, 10; De cive, I, 10; Leviathan, XTV.
ments o f Law, II, 10, 5. Era num sentido muito diferente que Bodin opunha di­ 184. Ver nossos artigos: "Du sens de l'expression jus in re en droit romain
reito e lei (Republique, I, 9, em nossas Lições..., op. cit., p. 247). Em contrapartida, classique", in Mélanges de Visscher, Bruxelas, 1949,1, pp. 428 ss. "Le jus in re du
Vitoria p. ex. (muito influenciado pela escola nominalista) já definia o direito droit romain classique au droit romain moderne", Publications de l'Institut de
como o que é permitido pela lei. droit romain, Paris, VI, 1950.
702 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO O PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO 703

Acho que essa idéia do direito como algo indefinido irá neo-estóico, quer até mesmo da tradição clássica aristotéli-
se manter ao longo de toda a obra de Hobbes. É claro que, ca. Mas não creio que em nenhum outro se explicite me­
no estado civil, os direitos privados do indivíduo sofrerão lhor que na política de Hobbes a noção moderna de direito
uma inovação. Veremos a lei de Leviatã fixar-lhes limitações. como poder e liberdade, diretamente oposta à de Aristóte­
Mesmo a esse respeito, Hobbes, cedendo ao costume dos les: porque a demonstração de Hobbes revela com perfeita
romanistas, falará1dos direitos em termos de poderes sobre clareza suas origens filosóficas, que são a exaltação cristã da
coisas determinadas: dominia, rights o f dominion (Hobbes, ao liberdade de cada homem, e sobretudo o nominalismo.
contrário dos romanos, mas como os juristas de seu tempo,
qualifica o dominium de jus), jura in res, in personas, rights
over persons, over things. Mas talvez essas expressões não A primazia do direito subjetivo
sejam as mais concordes com seu pensamento mais pro­
fundo. A liberdade do cidadão aplica-se, mesmo no estado Não gostaria de exagerar o sistematismo de Hobbes. Já
civil, a todos os objetos que a lei não excetuou nominal­ comprovamos as hesitações, as flutuações de seu pensa­
mente: "Ubi non définit iex, unicuique faciendi vci non facien- mento, o lado pragmático de seu gênio; vimos como ele às
di libertas est."'85 É possível (embora em relação a esse pon­ vezes se desembaraçava mal das tradições do século XVI, e
to a linguagem de Hobbes seja hesitante) que se possa di­ oscilava entre a maneira estóica de fundar o direito na lei
zer o mesmo sobre o direito. Deixemos esse problema para natural morai e uma tendência a construí-lo fisicamente\ so­
mais tarde. Em todo caso, ainda que o campo de exercício bre a força bruta do homem no estado de natureza (que
do direito do indivíduo esteja, no estado civil, concentrado será a versão de Espinosa). Lembro, portanto, que sua dou­
em certas coisas, sobre essas coisas resta um poder absolu- trina não está desprovida de ambigüidades: mais que siste­
to, total, arbitrário, "the right ofd oin g anything", um poder ma perfeito, ela é busca de sistema e não alcança (por mo­
cie usar a coisa, de desfrutar dela e de abusar dela do modo tivos evidentes) um êxito total.
"mais absoluto", salvo exceção legislativa. Os juristas roma­ No entanto, a ciência social de Hobbes pretende ser,
nos jamais teriam adotado, tal idéia.186 ou pelo menos espera ser construída segundo o modo geo­
métrico. Falta mostrarmos que o conjunto da construção
A história da noção de direito não termina com Hob­ hobbesiana (o mesmo podendo ser dito da maioria dos sis­
bes. Ainda conhecerá novos avatares em Locke, Espinosa, temas dos juristas modernos) gravita em torno da noção de
Wolff, Kant ou Fichte, e na doutrina dos juristas187. Chegará, direito subjetivo. Ela está no limiar do edifício, como princí­
aliás, até a retroceder, aproximando-se quer do modelo pio do contrato social; permanece em ato na vida social como
liberdade natural que subsiste no corpo político; e a encon­
tramos no fim, sob a forma dos direitos civis.
185. Leviathan, XXI, Opera latina, III, p. 167; Elements ofLaw, III, 167.
186. Lembremos aqui - algo hoje aceito por todos os especialistas - que
a noção dita "romana" da propriedade absoluta é obra apenas dos romanistas. Em primeiro lugar, qual o papel da noção de direito
Aliás, o dominium romano, que é governo sobre urna coisa, não é em Roma subjetivo do indivíduo no princípio do sistema de Hobbes?
qualificado dejus. Esse papel pode parecer apenas secundário. Dissemos que
187. Sobre a doutrina jurídica do século XIX, ver particularmente Franz
Kasper, Das subjektive Recht, 1967 (com bibliografia); ver o artigo de M. Thomann, duas noções principais governam o sistema: o jus e a iex,
"Ch. Wolff et le droit subjectif", Arch. de philo, du droit, 1964, pp. 153 ss. right and law. E é difícil afirmar qual a mais fundamental.
704 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO O PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO 705

O esforço de Hobbes não visa a lembrar a seus leitores a ao direito, será a transgressão dos pactos192. Do pacto nas-
obrigação que lhes incumbe de obedecer ao poder supre­ cerão Leviatã e, por Leviatã, todas as leis, ‘todas as leis no
mo, obrigação que nasce da lei, e que prevalece sobre todo sentido pleno da palavra, aquelas que criarão para os sujei­
o direito? tos uma obrigação externa, "pois o direito de fazer leis não
Dessas duas peças preponderantes, qual a principal? pode ser conferido a ninguém sem o consentimento dos ci­
Toda a dificuldade provém da -ambigüidade da palavra lei, dadãos e um pacto expresso ou tácito"193.
que pode designar tanto a lei de Deus como a lei natural ou Todo o direito é reconstruído por Hobbes, em etapas
a lei civil. Não discordo da enorme importância que a lei de sucessivas, tendo como primeiro degrau o direito subjeti­
Deus ocupa no pensamento de Hobbes; ela produz uma vo, e é nisso que ele derruba a ciência jurídica anterior. Em
rede distinta de obrigações, bastante necessária para o bom Aristóteles, a lei da natureza (com efeito, uma lei não escri­
andamento do estado cristão; é primeira na ordem moral. ta, cujo teor era sempre objeto de investigação para o juris­
Mas, para o que nos interessa, podemos fazer abstração ta) engendrava a ordem jurídica; imensamente rica em po­
dela, pois não irá intervir na filosofia civil, independente da tência, a lei da natureza devia regular (pelo menos quanto
fé. Quanto à lei natural, que inclina (ou que obriga moral­ ao essencial) as "distribuições" e trocas. Para Grócio ainda,
mente) o indivíduo a se preservar, como vimos anteriormen­ havia multiplicidade das leis naturais, proibindo, por exem­
te, é por ela que Hobbes começa a exposição de Leviatã. plo, o roubo e o dano; de onde já se tentava deduzir um re­
Mas essa lei natural não é "properly lazv"; não é uma coer­ gime das propriedades. Tudo isso desaparece em Hobbes:
ção externa; não impõe ao indivíduo nada que não decorra já não há justiça distributiva nem comutativa naturais191, já
dele mesmo, nada retira de sua liberdade. Ela coincide com não há o meu e o teu segundo a natureza. No topo da or­
o direito. dem jurídica, só uma e única regra, a que proíbe violar os
Em definitivo, é o direito natural do indivíduo que está pactos. Mas essa própria regra deriva do direito natural do
no princípio do sistema, como se evidencia claramente na indivíduo. E este o novo rochedo sobre o qual Hobbes cons­
ordem dos dois primeiros tratados188. E sobre esse direito do trói sua política.
indivíduo que está constituído todo o edifício: e, em primei­ Assim começa o trabalho. Mas, à medida que constrói
ro lugar, o contrato e o pacto, pois, segando Hobbes, o con­ o edifício, Hobbes não acabará rejeitando esse ponto de
trato é cessão recíproca de direitos, o pacto, renúncia ao di­
partida originário? Leviatã só se constituirá na verdade pela
reito próprio, portanto uso, exercício de direito. O pacto
negação da natureza. Nem bem foi concebido, já se prepa­
deriva do direito subjetivo. Ora, o pacto será fonte de toda
ra o desaparecimento do direito natural do homem. Nem
a ordem jurídica positiva, mesmo do direito sucessório189 ou
bem foi definida a existência da liberdade dos homens no
familiar190; fonte até mesmo de toda justiça: só haverá injus­
estado de natureza, que sobrevém uma lei natural (a "tercei­
tiça para Hobbes na violação dos pactos: Injustitia est pacto-
ra" das leis naturais) que obriga os indivíduos (desde que
rum non praestatiom. A injúria (injuria; injury), ato contrário
vivam conforme a razão) a renunciar a seu direito do esta­
do de natureza, a cedê-lo, o que significa, segundo Hobbes,
188. Elements o f Law, I, sobre os direitos individuais, e De cive, 1? parte,
sobre a liberdade.
189. Elements o f Law, II, 4,11. 192. Elements o f Law, I, 3, 2 e 9; De cive, III, 3, etc.
190. Ibid., II, 4, 2 ss. 193. De cive, XTV, 12.
191. Leviathan, XV, Opera latina, III, p. 112. 194. De cive, II, 6; Leviathan, XV.
706 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO O PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO 707

demitir-se dele, desistir dele®5, consentir na sua abolição. As­ rights) da soberania. A bem dizer, estes não são direitos
sim, em nosso mundo concreto e para a ciência jurídica, esse múltiplos que se aplicam a uma multiplicidade de objetos,
- direito da natureza, ao que tudo indica, sumiu. Terá sido ape­ mas, no fundo do pensamento de Hobbes, é o único direi­
nas uma hipótese, um artifício científico para explicar a gê­ to natural®6 infinito, que se aplica "a todas as coisas", que o
nese do corpo político? príncipe j á possui no estado de natureza. Os súditos não
Foi o que acreditaram dever compreender alguns in­ lhe deram nada de novo pelo contrato social; nada mais fi-
térpretes, que não seguiremos. Com a ajuda da distância his­ zeram senão abdicar do direito de resistência, de concor­
tórica, já se foi o tempo de caluniar Hobbes. Negamos que rência com o direito do soberano; é assim que Hobbes ana­
as liberdades descritas no estado de natureza desapareçam lisava a expressão transferência de direito®7. Tal parece ser
pelo menos seu pensamento mais conseqüente, embora
no estado civil. O livro de Warrender, por exemplo, mostrou
possam ser encontradas em suas obras algumas contradi­
de modo muito pertinente que nele elas continuam ativas.
ções a esse respeito1'18.
Para começo de conversa, constituem o suporte vivo do di­
Esse direito do soberano ainda mantém um caráter in­
reito público.
dividual. É certo que seu titular não é mais uma pessoa físi­
ca, mas uma pessoa artificial. E predscppelo menos que a
Segundo momento: o direito subjetivo continua atuan­
soberania seja essa ficção de indivíduo: as Ãuultidões" não
te na vida social como liberdade natural que subsiste no
têm direito' ; o único direito que o nominalismo hobbesia-
corpo político.
no concebe é individual. Aliás, esse direito só pode ser ma­
Para falar numa linguagem que está na moda, nãCLSe.
nejado por um indivíduo real, o único provido da "capaci­
deve considerar a passagem do anarquismo natural para a
dade natural" de exercer direitos200. É uma razão para prefe­
sociedade política no pensamento de Hobbes "diaeronica-
rir o regime monárquico.
mente" e sim "sincronicamente". Trata-se bem menos de Portanto, o príncipe para com seus súditos pode tudo,
história (como no mito antigo da idade de ouro ou na tradi­ a jus in omnia: contra ele não há injury. Nesse mesmo sen­
ção cristã) que de uma espécie de análise química: e cada tido, sabe-se que nas relações entre Estados soberanos, o
um dos átomos persiste no interior da molécula. Por isso o direito natural subsiste ainda em toda a sua infinidade:
direito natural não deixa de existir no estado civil. tudo é permitido entre os Estados, conforme o veredicto in­
A ciência jurídica que descreve o direito atualmente em cisivo de Hobbes tantas vezes reiterado. Sua lógica lúcida
funcionamento não pode em parte alguma fazer abstração rompeu com a pretensão de Grócio, mais bem-intenciona­
dos direitos subjetivos naturais. Encontra-os sob duas for­ da que rigorosa em suas deduções pseudo-racionais, de ti­
mas: direito natural do soberano; direitos naturais também rar da "lei da natureza" um sistema de determinação do meu
dos cidadãos. e do teu de cada Estado. Na opinião de Hobbes, não existe
Em primeiro lugar, há pelo menos um direito natural direito internacional no sentido de direito objetivo. Em suas
do indivíduo que deve evidentemente sobreviver à cons­
trução do estado. E conhecida a condescendência com que
196. Ex. De cive, II, 6, "Of the Rights".
Hobbes, na esteira de Bodin, descreve os direitos (jura,
197. Elements o f Law, II, 18; III, 118; IV, 88.
198. De cive, XV, 5.
199. Elements o f Law, II, 2, 11.
195. " D e p o n e r e *Lay down the rightsE lem en ts ofLcnv, I, 2 ,4 ss. 200. Leviathan, XXIII; Dialogue..., p. 188.
708 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO O PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO 709

relações exteriores, como em relação a seus súditos, o sobe­ surdo contradizer a si mesmo e porque a causa do contrato
rano permanece no estado de natureza. perdura, a paz garantida pelo príncipe; mas ainda é preciso
O caso dos cidadãos é o oposto. Contudo, é evidente que o cidadão persista de fato em consentir. E ele sem dú­
que na concepção de Hobbes, a despeito da imagem da vida deve moralmente manter o Estado, e sua razão o acon­
"cessão dos direitos", os cidadãos, ao concluírem o contrato selha a fazê-lo. As circunstâncias, mesmo a força, podem
social, não abdicam de toda a sua liberdade. na prática excluir qualquer outra solução razoável. O que
Em primeiro lugar, conservam uma parcela declarada não impede que ainda seja preciso que ele queira. O colos­
inalienável201. Não só o cidadão conserva a liberdade de sua so do corpo político, que é um colosso de pés de barro (como
consciência sobre a qual Leviatã não tem controle, mas tam­ a história bem mostra), repousa apenas sobre essa base, e
bém seu direito de legítima defesa ao qual seria loucura re­ quando ela falta, ele desmorona. O regime monárquico tão
nunciar. " [...] jus se defendendi contra mortem intentatam, vul­ caro a Hobbes tem, por fundação permanente, uma vonta­
nera, incarcerationem, quorum fugiendoruin causa jus in ornnia de democrática.
natural depositum est, deponem nemo potest."202 Ninguém po­ É um regime de homens responsáveis que escolheram
deria abdicar de seu direito de defender a própria vida. Por cada um seu destino, que decididamente fizeram sua a
isso, caso Leviatã deixasse de lhe prestar esse serviço, o ho­ grande reivindicação moderna da liberdade. Na Grécia, nas
mem retornaria sua liberdade203. polis antigas, os cidadãos não eram livres, a lei em nome da
Ele manteve muito mais, mesmo qualquer um saben­ natureza decidia sobre sua constituição; é o contrário em
Leviatã204. Hobbes quis romper o sopro de anarquismo que
do que no regime político concebido por Hobbes as liber­
atravessara o Renascimento; propôs-se a ser o inimigo dos
dades do indivíduo em relação ao Estado não brilham mui­
monarcômacos; mas não pode fazer com que, no fundo,
to; as vontades livres ver-se-ão obrigadas, pela natureza das
não sejam da mesma família. E de fato nada combina pior
coisas, a impor a si mesmas terríveis restrições (voltaremos
com seu espírito que os fascismos e socialismos dos séculos
a isso ao concluir]. Mas o que ninguém pôde extirpar foi a
XIX e XX, alimentados por uma visão profundamente opos­
raiz das liberdades, porque essa raiz é o ser do homem e é
ta do mundo. Hobbes é um homem de seu tempo, isto é,
inseparável dele. O homem renunciou apenas às conse-
desse nobre século XVII, desse mundo cristão e burguês
qüências específicas que decorriam da liberdade no estado
(não desprovido de um resquício de espírito feudal e do
de natureza, não à própria liberdade. À cada instante, ela
senso de honra nobiliária), encantado com o individualis­
continua em ato no seio mesmo da vida civil.
mo, e que quer que cada um seja responsável por si mesmo
Assim como Deus criou o mundo, continuamente a
e por todos os seus atos, perante Deus, perante sua cons­
cada segundo, também a existência de Leviatã é uma cria­
ciência, perante sua razão pessoal. Hobbes apela à razão de
ção contínua das vontades individuais. É certo que o pacto
cada um, não à força. Vontades individuais perfeitamente li­
é apresentado como concluído de uma vez por todas e que
vres e racionais (que sem dúvida só podem caracterizar uma
desde esse momento ele vincula seu autor, porque seria ab-
elite de homens esclarecidos) são os pilares de Leviatã. E o
direito inalienável do homem, sua liberdade fundamental (na
201. Elements ofLaw, I, 4, 2; Leviathan, XTV, Opera latina, pp. 105 ss.; XXI, falta de liberdades segundas), está de fato presente em seu
pp. 161 ss. etc.
202. Leviathan, XIV, Opera latina, p. 109.
203. Ibid., p. 168 etc. 204. Leviathan, XXI, Opera latina, p. 162.
710 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO O PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO 711

sistema assim como em qualquer autor (antes de estar em viatã. É uma espécie de contrato sinalagmático: os futuros
Locke, Thomasius, Rousseau e Sieyès). Esse direito inalie­ cidadãos abdicam, em prol do novo soberano, de seu direi­
nável é a alma de seu direito público. to primitivo sobre todas as coisas. Mas recebem em troca
novos direitos, direitos civis, que dessa vez não têm mais o
Mas abandonemos o direito público, pois no pensa­ defeito de se encavalarem entre si. Uma das principais fun­
mento de Hobbefe ele certamente não é o terreno preferido ções do príncipe é realizar por sua lei (distributive law) essa
dos direitos subjetivos. Hobbes pensa sobretudo no direito determinação precisa, que a natureza não fizera, das pro­
privado, ainda que os publicistas tendam às vezes a não re- priedades, de cada um21"'.
conhecê-lo. Os direitos privados, aqueles que não se exer­ Então, ao final, sob o regime do estado civil, que é aque­
cem em relação ao Estado, mas nas relações entre particu­ le que conta, o direito natural do indivíduo não estaria mor­
lares, são o resultado de sua construção. Ora, o que são eles to e teria sido substituído por algo totalmente diferente? Por
senão os direitos naturais dos indivíduos que atingiram a uma espécie de dialética no sentido hegeliano da palavra,
maturidade? Hobbes não teria acabado de nos descrever a negação, a su­
E verdade que à primeira vista esta última formulação pressão do direito subjetivo, sua Aufhebung? A relação com
tjj não parece combinar com o texto de Hobbes. O esquema é Hegel não me parece deslocada aqui, desde que se mante­
V conhecido: na hipótese do estado de natureza cada indiví­ nha o duplo sentido deste último termo: conservação e su­
duo dispõe de um direito geral "a todas as coisas"2"! Às ve­ peração. Os direitos civis ainda são direitos subjetivos - mas
zes, contudõTao se referir a uma doutrina tradicional, Hob­ remodelados para se tornarem efetivos.
bes põe-se a falar de um comunismo originário, o que é um 1) Acabamos de discutir a questão de saber se os direi­
conceito muito diferente206. Mas esse direito ainda indefini­ tos civis atribuídos aos sujeitos do corpo político ainda man­
do por ser exercido conjuntamente com o dos outros ho­ tinham as características do direito subjetivo natural. Obser­
mens é impraticável, "inútil" (unprofitable); pareceria até vamos que o pensamento de Hobbes nem sempre é muito
mesmo prejudicial ao seu titular já que é um fator de guer­ coerente, que sua linguagem oscila nesse ponto. Pode pa­
ra, de insegurança, de inquietude. Ele é: " neither Propriety, recer que, pelo funcionamento do contrato social, o direito
nor Community; but Uncertainty"207. Então o homem se põe natural do indivíduo desaparece e é aniquilado bem como
em ação para lhe dar uma nova forma. Quando, no começo os direitos civis que virão posteriormente substituí-lo sejam
da história, aparecem governos ou soberanias naturais, cons­ de um tipo totalmente diferente: dominia, proprietates, jura
tituem-se dominia sobre pessoas ou sobre coisas e a con­ in personas, in res, rights ooer persons, over things - tal como
quista, o poder parental ou patriarcal, a ocupação são fon­ se exprime Hobbes ao descrever o regime do estado civil.
tes de domintám . Mas o sentido da operação só se revela Nota-se que ele utiliza aqui a linguagem dos romanistas.
abertamente com a criação consciente, pelo contrato, de Le- Poderiamos até nos perguntar se ele não chega a adotar,
quando se trata dos direitos civis, a antiga concepção clás­
sica - de tipo aristotélico - do direito como parte que cada
205. Elements o f Law, I, 1, 10; De cive, I, 10; Leviathan, XIV, Opera latina, um merece e que a lei vem distribuir. Hobbes nos diz que a
p. 103.
lei do Estado vem instituir o meam, o tuum e o suurii (mei,
206. Kx„ De cive, XII, 7.
207. Leviathan, XXIV.
208. Elements o f Law, 1,1, 5; II, III, IV e V; De cive, III, 18, VII e VIII; Le­
viathan, XV, XVI; Dialogue..., pp. 185 ss. 209. De cive, XIV, 6 e 7; Leviathan, XXIV; Dialogue..., pp. 184 ss. etc.
712 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO O PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO 713

tui, sui, constitutiõ, [...] p r o p r i e t a s ora, como dizia Grócio, Nada nos garante isso. A partilha, a limitação dos direitos
esses eram os termos latinos pelos quais os jurisconsultos procedem não mais de uma arte do justo, mas da vontade
exprimiam sua concepção do direito: parte que deve cor­ do soberano, isto é, indiretamente das vontades dos cida­
responder a cada um. dãos, que o instituíram pelo pacto. A " lei" para Hobbes de­
Mas estas são concessões à linguagem dos juristas. E riva do pacto que, por sua vez, encontra seu fundamento
não cabe presmfiir que ao chegar à descrição da ordem do nas liberdades naturais, portanto no indivíduo.
corpo político Hobbes tenha de fato abandonado suas po­ Em segundo lugar, embora os limites do direito civil
sições fundamentais. Hobbes dá apenas uma definição do decorram da lei humana, ele não lhe deve sua substância: o
direito, a do right ofnature. Seus direitos civis decerto sofre­ pensamento profundo de Hobbes não é de que o soberano
ram, em comparação com o estado de natureza, amplas - sobre o vazio que teria se seguido à abolição do estado de
modificações, mas conservam a mesma essência: natureza - cria peça por peça um direito novo, que uma es­
- Quanto à sua fonte, esses direitos continuam sendo pécie nova de direito procede da lei e do "contrato"213. Vi­
em última instância uma emanação do sujeito, e não uma mos que, segundo Hobbes, a liberdade dos cidadãos sub­
criação da lei. sistia no estado civil nos limites fixados pela lei: "Libertas
Objetarão que é da lei que decorre sua limitação. O so­ [...] civiuin in iis tantum rebus consistit, quas in legibus ferendis
berano cria as "propriedades", determina o que nos direitos legislator praetermisit."2U O direito é esse resto de liberdade
será próprio de um ou de outro. Conferir limites ao direito que a lei não cortou. O soberano permite reter uma parte
só pode proceder da lei211, conforme a velha tradição estoi­ desse direito que o súdito já possuía no estado de natureza
ca e agostiniana, e até mesmo aristotélica. e que ele detinha por si mesmo e por sua razão. "[...] esse id
Mas responderemos, primeiro, que em Hobbes o ter­ cuiqite proprium quod sibi retinere potest per leges [,..]."215
mo lei tem um sentido completamente diferente que em Pelo menos, é esta a fórmula que a nosso ver melhor com­
Aristóteles. Para Aristóteles e são Tomás, a lei humana "de­ bina com o conjunto do sistema.
termina" de fato os limites do "meu" e do "teu", mas em- - Nesse mesmo sentido, mesmo no estado civil (e a
penhando-se em exprimir o máximo possível a lei natural e despeito das oscilações freqüentes da linguagem de Hob­
traduzir as exigências da justiça, distributiva e comutativa. bes), o direito propriamente dito não é mais um "suum", uma
Em Hobbes é totalmente diferente. De que maneira, con­ coisa, o cuique suum, uma parte de coisas distribuídas. O di­
forme que critérios, efetua-se a partilha dos bens é algo so­ reito continua sendo esse poder do estado de natureza, atri­
bre o que Hobbes não nos instrui. É um ponto fraco dessa buto do ser humano individual. O direito é um dominium,
doutrina, que se preocupa com nada menos que a justiça palavra que agora é transformada por Hobbes em sinônimo,
social. Remete-nos à "eqüidade" espontânea do príncipe212. de jus, como não era em Roma.
Ou então presume-se que será deixado mais ou menos por - Esse poder, enfim, sendo ''liberdade", continua sen­
conta de cada um "reter" o que ocupava antes do contrato. do, em princípio, infinito - exceto por limitações legais. Sua
própria esfera de aplicação parece estender-se ao infinito,

210. Leviathan, XXIV, Opera latina, p. 185.


211. Elements o f Law, II, 52. Leviathan, XXI, Opera latina, p. 161. 213. De cive, XV, 5.
212. De cive, XIII; Leviathan, XXIV. Mas o que quer dizer precisamente a 214. Leviathan, XXI, Opera latina, III, p. 161.
palavra eqüidade, se, segundo a natureza, não há justiça distributiva? 215. Ex. De cive, VI, 15.

I
714 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO O PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO 715

por todos os lados onde a lei não lhe colocou limites. O di­ niuin: é o controle absoluto do proprietário, agora reconhe­
reito do cidadão inglês implica certamente o poder de ocupar cido como um direito, que se vê zelosamente protegido de
todas as terras incultas que a lei não reservou ainda a ou­ qualquer intrusão alheia - esse controle ao qual o egoísmo
tros súditos. natural dos indivíduos aspirava desde as origens.
Concordo que, sobre esse ponto preciso, o pensamen­ Em segundo lugar, o direito civil pode agora repousar
to de Hobbes é oscilante, porque não consegue se libertar sob a proteção do Estado. Na sua consistência precisa, de­
da linguagem tradicional: fala de direito sobre coisas rigoro­ terminada pela lei (consistência, que se tornou certa e que
samente circunscritas: jura in rem, in personam, rights over os juízes não poderão mais pôr em questão em nome da jus­
persons, over things... Mas o direito, no estado civil, continua tiça), está doravante garantido pela força pública. Ei-lo do­
ilimitado (salvo exceções expressamente impostas pela lei) ravante sancionado (o que será o critério do jurídico no sis­
quanto à quantidade de poder que comporta doravante para tema de pensamento moderno).
No lugar daquele direito inútil que era o jus in omnia
seu titular. Ter o direito de propriedade é fazer tudo o que
do estado de natureza, tem-se agora para o proprietário um
se quer com sua coisa - "[...] [to do] anythingwhich in his own
valor seguro e consistente; no lugar de uma perspectiva ilu­
judgementeand reason, heshallconceive [...]":in etc. (como Hob­
sória, uma realidade. Para continuar a se exprimir na lin­
bes dizia do direito de natureza) -, fazer uso dela como bem
guagem de Hegel, a vantagem do direito civil é que ele é o
imaginar, aliená-la ao preço que se queira. E essa a liber­
direito da natureza que se tornou wirklich, efetivo, ao preço
dade de princípio que o jogo do mercado exige217: Hobbes
de alguns sacrifícios.
já é um dos profetas da economia liberal. E essa onipotência
absoluta do proprietário sobre sua coisa tornou-se ela mes­
Em suma, notamos que a preocupação com os direitos
ma jus. Quero lembrar, contra um erro que muitos ainda subjetivos do indivíduo governou de ponta a ponta toda a
persistem em cometer, que não era esse o caso em Roma. doutrina de Hobbes. Não eram apenas a fonte da filosofia
2) Mas embora seja verdade que para Hobbes os direi­ civil; não sobreviveram apenas à criação de Leviatã; eram o
tos civis ainda são direitos naturais, eles progrediram muito objetivo da política - não só princípios, mas valores e finali­
no que se refere ao estado de natureza. O que perderam em dades do sistema. Leviatã não é apenas instituído pelo indi­
volume (quanto à sua esfera de aplicação), ganharam em víduo, é-o para os indivíduos. Aqueles que lêem Hobbes do
dobro em eficácia. ponto de vista da história das idéias políticas dizem que seu
Ganharam, primeiro, a vantagem de terem se tornado objetivo é a instauração da paz; até concordo, mas, do pon­
exclusivos21S: nos limites a que agora a lei os restringe (não to de vista da história do pensamento jurídico e num senti­
se aplicam mais a "todas as coisas"), são "próprios" de seu do mais positivo, diria antes que esse objetivo é a promo­
titular; a linguagem de Hobbes faz a síntese (no estágio da ção, a realização, a segurança (a paz é apenas um meio para
vida política) dos dois termos, distintos em Roma, de jus e a segurança dos direitos) dos direitos subjetivos de cada um.
de pwprietas (property), e de um terceiro termo ainda, domi- Fora essa a razão do pacto. Fora esse o cálculo racional,
interesseiro, do indivíduo, que o determinara a concluir o
contrato social: fazer valer seu direito natural. Como um
216. Leviathan, XIV.
agente publicitário, Hobbes empenha-se em fazê-lo com­
217. Macpherson, pp. cit.
218. De eive, XIV, 7. preender os benefícios do negócio, em provar-lhe que este,
716 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO O PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO 717

ademais, é isento de riscos: pode-se, com toda tranqüilida- ele não tem existência natural? O sistema jurídico de Hob­
de, contar com que o soberano cumpra sua parte do con­ bes é uma ciência dos direitos subjetivos, direitos dos sobera­
trato, mesmo que este não tenha se comprometido com ele nos e dos súditos, e do que decorre desses direitos: os pac-
e não tenha subscrito a nenhum "pacto"2'1’; com que não tos, o Estado e a lei que incide sobre os direitos, remodela-
deixará de definir e sancionar os direitos de cada um. Tudo o os e lhes confere a força e a segurança ligadas ao estatuto
incitará a isso: o dever moral; sua responsabilidade perante dos direitos civis no corpo político.|É nisso que se transfor­
Deus, perante o tribunal, no outro mundo, em que terá de mou o objeto do "jurídico" para os modernos. Aos outros,
aos juristas técnicos, aos romanistas, aos pandectistas, ca­
prestar contas (mas isso não seria suficiente: um burguês
berá elaborar (nem sempre exatamente na linha de Hobbes
não fecharia um negócio com base em garantias tão pouco
- também na de Grócio, de Locke, mais tarde de Wolff, de
tangíveis); seu próprio interesse sobretudo, racionalmente
Kant etc.) definições pesadas; classificar os diferentes tipos
calculado. Porque as forças de Leviatã são as riquezas de
de direitos privados em gêneros e espécies; descrever seus
todas as suas células ("divitiae singulariutn"210) e o bem -es­
modos de aquisição, seu teor, sua sanção precisa... Mas a
tar, o “well and delightful being" dos próprios súditos221. Para
política de Hobbes, melhor que qualquer outra, conferiu a
Leviatã, não há outro meio de se conservar senão zelar pe­
essa nova ciência jurídica suas bases filosóficas.
los direitos de seus membros. Tudo leva a prever que pro­
porcionará a seus cidadãos riqueza e segurança222. Sim, era
Mais algumas linhas são necessárias para não descon­
esse o objetivo perseguido. Hobbes evidentemente nada siderar por completo o outro lado da medalha (pois toma­
tem de totalitário; mais que na força do todo, do "corpo po­ mos o cuidado de não aderir ao sistema de Hobbes). A
lítico", pensa no que dele resultará, o "bem-estar dos parti­ onipotência do príncipe é o segundo dos pontos fracos da
culares". "God rnade the K ingsfor the People."m doutrina, o primeiro sendo a escamoteação de toda justiça
Portanto, para concluirmos sobre o sistema jurídico de social.
Hobbes, ele não é mais ciência da justiça (como, nas pala­ Eu teria até começado por aí se não fosse algo tão bati-
vras de Ulpiano, o direito romano visava ser), ciência da har­ do: esses direitos tão fortes e tão utilmente protegidos só o
monia social. Não há nada mais ausente da obra de Hob­ são, contudo, ejn relação aos particulares e não no tocante ao
bes que a idéia de justiça social, de justiça distributiva, de Estado. Foi o preço que se teve de pagar para garantir os di­
partes justamente distribuídas entre membros de um grupo reitos civis: manter o príncipe onipotente, mantê-lo titular
social. Como um discípulo de Ockham e de Galileu poderia de seu direito universal do estado de natureza, renunciar, no
se propor como objetivo a harmonia de um todo que para que a ele concerne, a qualquer tipo de resistência. Então, o
direito do cidadão, tão solidamente instituído nas relações
de direito privado, desaparece perante o Estado. O direito
219. Com efeito, o "contrato" é um negócio, uma troca de prestações re­
cíprocas. O soberano participa do "contrato" sem estar obrigado por nenhum
não pode ser utilizado contra o príncipe. O que quer que ele
"pacto", ou seja, compromisso por consentimento (Elements ofLaw , I). Dessa lhe faça, o que quer que ele pegue de seu, o príncipe não
vez, Hobbes exprime-se aqui na melhor linguagem romana. comete injustiça; o príncipe não pode cometer "injúria" con­
220. Leviathnn, prefácio. tra ninguém224, pois não há direito contra ele e porque ele
221. Elements ofLaw , II, 5.
222. Ibid., II, 51; II, IX, 1 ss.; De eive, XIII; Leviathan, XXIV; Dialogue...,
pp. 81, 96 ss.
223. Dialogue..., p. 81. 224. Ex. Elements ofLaw, II, 2, 3.
O PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO 719
718 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO IURJDICO MODERNO

rigosas liberdades públicas, que, então, corriam o risco de ser


mesmo possui todos os direitos. É conhecida a crueldade
excessivas. Certamente, mas em outras circunstâncias os
com que Hobbes desenvolve as conseqüências de sua posi­
abusos dos poderes públicos podem adquirir proporções
ção: afirmar que o príncipe não teria o direito de confiscar
assustadoras e acabar aniquilando os direitos privados sob
bens de um súdito, seja por meio do imposto, seja de outra o estatismo. O sistema de Hobbes subestima esse risco. As
forma, é para fjobbes uma "opinião sediciosa"-'. Temos gerações posteriores, em seu próprio país, irão rejeitá-lo e
aqui em Hobbes facetas curiosamente reacionárias; expõe seguir seu adversário, Coke; mais tarde, darão razão ao re-
com complacência o sistema do direito feudal, todo ele in­ gime parlamentar e ao liberalisrho de Locke.
terpretado em benefício dos direitos eminentes do susera- Mas, do fracasso do sistema de Hobbes, qual é a causa?
no226, assim como em outro lugar descrevia, sem considerai Não encontramos nenhuma ressalva a fazer à sua lógica.
necessária nenhuma ressalva, intensificando-as até, as du­ Ante o fato de que sua construção, que tendia para a plena
rezas da escravidão romana- . O súdito nada pode contia o realização dos direitos privados dos cidadãos, tenha tido de
senhor, que, presume-se, ele aceitou por um pacto. E quan- passar pelo sacrifício dos direitos "públicos" em relação ao
to às liberdades públicas, o cidadão não tem outra senão a Estado, ele, logicamente, nada podia fazer/ partindo dessa
de ter consentido, globalmente, com a existência do Esta­ exigência e dessas premissas. Aliás, o mesmo caminho foi tri­
do. (E foi forçado a isso.) Não há, sobretudo, liberdade de lhado por muitos outros: por Rousseau - talvez por Hegel.
culto ou de professar suas opiniões em matéria de teologia; O drama do individualismo, quando tem de dar conta da
nem de discutir, como pretendem indevidamente os parla­ ordem social, é de ser obrigado a negar a si mesmo e engen­
mentares ou Edward Coke, chefe da casta dos jurisconsul­ drar os regimes mais opressivos para o indivíduo.
tos22”, a lei, que é vontade do príncipe. Temos aí, para os pu­ O mérito da doutrina de Hobbes, de sua nobre e lúcida
blicistas (e na verdade para todo o mundo) um exemplo empreitada, foi forçar-nos a compreender o dilema perante
bastante curioso de "individualismo juiídico . O saldo do o qual nos encontramos, nós, filósofos do direito. É um de­
sistema é um fracasso. satino pretender fundar o direito, sistema das relações en­
Para sermos honestos, teríamos de reconhecer que tre homens, no indivíduo separado - ou seja, pretender fun­
Hobbes, ao expor a onipotência de princípio do soberano, dar o direito na negação do direito; é a quadratura do círculo;
apenas descreve uma situação de direito. De fato, ele nos a partir do indivíduo, a partir de seu "direito subjetivo", ja ­
preveniu que o soberano geralmente não fará uso dessa mais se encontrará outra coisa senão a anarquia e a ausên­
onipotência: não haveria interesse nisso, toda a sua riqueza cia de ordem jurídica; ou então, contradizendo-se, a partir
e todo seu poder dependem do cuidado com que zela pelos dos indivíduos, à imagem deles, fabricarão o indivíduo arti­
direitos dos particulares. Ademais, Hobbes deve ter avalia­ ficial, o monstruoso Leviatã que esmaga os verdadeiros in­
do que as conseqüências da anarquia eram mais temíveis divíduos.
na sua época que os abusos da realeza; e que a segurança Jamais se encontrará o direito a partir do nominalismo.
dos direitos privados constituíam um bem preferível às pe- A filosofia originada em Guilherme de Ockham e em Gali-
leu (ou seja, grosso modo, a filosofia moderna) não pode dar
conta do direito. Só é possível pensar o direito na perspec­
225. Dc civc, VI, 15; XII, 7 etc.
226. Dialogue..., pp. 184 ss. tiva do realismo que considera as sociedades como naturais,
227. Ex. Elements o/Lcnu, II, 3. porque um sistema de relações sociais só encontra sua fon-
228. Dialogue..., pp. 89 ss.
720 A FORMAÇÃO DO PENSANÍENTO JURÍDICO MODERNO O PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO 721

te nas sociedades. É preciso começar por admitir que o ho­ ciência jurídica moderna. Mas há uma segunda noção com­
mem é um animal político, "naturalmente" político. Quan- plementar à de jus, quase tão fundamental, e sem a qual a
to a nós, não vemos outra saída senão retornar, para lá de ordem jurídica não poderia existir.
Hobbes, a seu adversário, à doutrina de Aristóteles, que im­ Depois da teoria das finalidades, consideremos as das
fontes da ordem jurídica. A fonte da ordem jurídica, para
plica uma noção completamente diferente do direito atri­
qualquer doutrina, é a lei. Resta-nos examinar que sentido
buído ao indivídiio. Trata-se, a nosso ver, de uma conversão
tem para Hobbes o termo lei, e que papel atribuiu às diver­
necessária, embora difícil.
sas espécies de leis na construção de seu sistema.

Como fizemos com a palavra direito, temos de recordar


II. A doutrina das fontes do direito brevemente, para apreciar o esforço de Hobbes, a multipli­
(Hobbes e a noção de lei) cidade de sentidos de que a palavra lei pode se revestir. E
mais uma dessas palavras-armadilha (assim como nature­
Aproxima-se o momento em que poderemos pôr um za, razão, Deus, justiça ou direito) que têm os sentidos mais
ponto final nessa história da formação do pensamento jurí­ opostos de uma escola de pensamento para outra. Mas a
dico moderno. O leitor deve pensar que já é tempo. E, de quase totalidade de nossos historiadores do direito recusa-
fato, seguimos hesitantemente um caminho mais longo e se a tomar consciência dessa extrema diversidade. Não se­
tortuoso que o desejado. De Cícero a santo Agostinho, de ria menos necessário escrever a história da noção de lei que
Ockham a Lutero, a Suárez e a Grócio, não nos cansamos da de direito. Ainda estamos à espera de um artigo de di­
de registrar, vezes demais nos mesmos termos, a condena­ cionário sobre a palavra lei2-’.
ção à morte indefinidamente perpetrada do sistema do di­ Portanto, às definições precisas de Hobbes, teórico do
reito natural e sua progressiva substituição pelo sistema do pensamento jurídico moderno, começaremos opondo as da
direito subjetivo. Quantos golpes num único cadáver! Mas, tradição clássica. Se acabo de dizer que o termo lei designa­
como disse M. Batiffol, talvez seja porque o direito natural, va, para qualquer doutrina, a fonte da ordem jurídica - e se
verdadeira descrição da atividade dos juristas, tem o privi­ ocorreu de eu aparentemente afirmar o contrário em outro
légio de ser enterrado por cada geração de juristas e seja lugar, quando se tratava de Aristóteles e de sua escola -, é
precisamente em razão da equivocidade desse termo. Se­
sempre preciso recomeçar. Contudo, Hobbes, contemporâ­
gundo a doutrina clássica, é verdade que a justa partilha,
neo da expansão da filosofia moderna, lançou-o por terra
isto é, a ordem jurídica, corresponde a uma lei, que é sobre­
por alguns séculos. E é por isso que pararemos nosso estu­
tudo uma lei natural: Aristóteles define o justo como o que
do depois deste capítulo.
é conforme à lei e são Tomás escreve que a lei constitui a
Acabamos de dizer qual passou a ser - e continuará
razão do justo. Mas o que é essa lei? Essencialmente uma
sendo para a maioria dos juristas da Europa moderna de­ lei não escrita (ágraphos nónios)230. E um contra-senso sem-
pois de ter estado claramente em evidência na política de
Hobbes - o sentido principal da palavra direito; e qual pas­
229. Encontramos boas indicações em Sten Gagner, Studien zur Ideen-
sa a ser a finalidade da arte jurídica: não mais a justiça, mas
geschickte der Gesetzgebung, op. eit.
servir aos interesses do indivíduo, à cultura de seus direitos 230. Também é preciso distinguir dessa lei não escrita concebida como
subjetivos. O direito subjetivo, que para Hobbes existe des­ ordem do cosmos a lei natural moral localizada no coração do indivíduo, à qual
de o estado de natureza, é a primeira das noções básicas da irá se referir são Paulo e que já se encontra abundantemente na filosofia grega.