16, 17 y 18 de Agosto de 2017

Córdoba, Argentina

EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
EN LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA

INTRODUCCION

Uno de los pilares fundamentales en los que se apoya el régimen jurídico de los derechos reales de garantía es
el principio de especialidad. Debemos reconocer que los intereses y necesidades sociales, así como la dinámica
de la actividad económica- financiera han generado cambios que repercutieron en nuestro derecho.
También es cierto como señaló nuestro querido y respetado jurista Dr. Luis Moisset de Espanés, que si
la norma – mandato no responde a la realidad social, o está en franca contradicción con las necesidades del
cuerpo social, no será obedecida y caerá en desuso, como sucede con tantas leyes”.
Entre los objetivos de esta Jornada podemos señalar el análisis del derecho positivo, la jurisprudencia
y la doctrina, inferir las ideas fuerzas y consolidar la interpretación legal vigente, y si fuere necesario pro-
poner modificaciones.
Sin tratar de imponer un criterio de exposición sino sólo pautas generales de orientación a los fines de
la organización de los trabajos a presentar, esbozo algunas inquietudes que les pueden resultar útiles para el
estudio del tema:

DESARROLLO: Tratamiento Normativo

Los artículos 3131, 3109, 3153 del Código Civil de Vélez establecían los requisitos necesarios que debían
cumplirse en el acto constitutivo de la hipoteca, los que podemos enumerar de la siguiente manera: a)
determinar el sujeto (deudor y acreedor), b) determinar la fecha y naturaleza del contrato al que accede y
archivo en que se encuentra, c) determinar la situación de la finca, e) la cantidad cierta de la deuda. Para una
importante doctrina, en esas normas se establecía la estructura del principio de especialidad.
Para otros autores en cambio, la individualización de la mayor cantidad de datos posibles de la obligación
que garantiza, hace referencia a la accesoriedad, por lo que el principio de especialidad se cumple sólo con la
fijación de la responsabilidad hipotecaria. Por lo tanto la determinación de la causa (origen), entidad (prestación)
y magnitud de la obligación garantizada (medida de la prestación) corresponden al principio de accesoriedad. 1
Al respecto nuestro maestro cordobés Luis Moisset de Espanés afirmó “… el principio de especialidad
no es exclusivo del Derecho Registral, sino que atiende a la necesidad de determinar los elementos de todas
las relaciones jurídicas, tengan o no publicidad.” 2
El Código Civil y Comercial de la Nación en el Libro Cuarto, Título XII, Capítulo 1 trata las Disposi-

1. Highton, Elena I. Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito. Desalma, Bs. As. 2000.
2. Moisset de Espanés, Luis. Palestra Editores. 4ta. Ed. Lima 2004.pág. 165.
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ciones comunes de los Derechos Reales constituidos en garantía de créditos. A partir del Capítulo 2 y hasta
el 4 inclusive, se refiere a los derechos reales de garantía en particular, tratando en forma independiente la
hipoteca, la prenda y la anticresis. Esta metodología resulta útil a fin de evitar reiteraciones innecesarias.
Si bien el Código Civil y Comercial no establece una definición general de los derechos reales de garan-
tía, sí lo hace de cada uno en particular. Una primera lectura nos obliga a establecer los caracteres esenciales
de los derechos reales de garantía, y fundamentalmente los principios de especialidad y el de accesoriedad.
La jurisprudencia en numerosos fallos, no establece con claridad sus límites; por lo tanto nuestro objetivo
es procurar delimitar el principio de especialidad, su concepto, extensión, autonomía y/o vinculación con el
de accesoriedad, ya que ello nos permitirá realizar una exégesis cuidadosa del tema objeto de esta comisión.
El análisis de los artículos 1889, 2186, 2187, 2189 y concordantes del Código Civil y Comercial, nos
permite introducirnos en una cuestión que se ha debatido durante años, si la determinación del crédito
corresponde al principio de especialidad o accesoriedad de la hipoteca, siendo necesario establecer la tesis
que recepta el actual Código.
El artículo 1889 establece la accesoriedad de los derechos reales de garantía a uno o varios créditos.
Aunque lo común es que la obligación a la que accede la hipoteca provenga de una fuente contractual, cual-
quiera sea el origen de la obligación puede garantizarse con hipoteca, ya sea actos lícitos, ilícitos o los que
surgen de la ley. El artículo 2186 recepta la accesoriedad de los derechos reales de garantía como una regla
general; sin embargo, al establecer seguidamente “excepto en los supuestos legalmente previstos”, podemos
permitirnos pensar que se duda del cumplimiento del mismo. El Proyecto de 1998 no admitía excepciones,
lo que nos lleva a preguntarnos si corresponde realizar un análisis distinto del principio de accesoriedad y
su vinculación con el de especialidad.
El artículo 2187 norma que al constituirse la garantía, el crédito debe individualizarse adecuadamente
a través de los sujetos, objeto y su causa, con las excepciones admitidas por la ley. La última parte expresa
una excepción, debemos preguntarnos si hace referencia implícitamente a lo que establece el artículo 2189
sobre los créditos indeterminados, flexibilizando así el principio de especialidad.
La interpretación del artículo 2189 resulta de vital importancia al ser considerado el eje central de la
estructura del régimen legal de los derechos reales de garantía que norma el principio de especialidad del
crédito conforme reza su título.
Podemos entonces preguntarnos si los dos principios relacionados corresponden a órbitas distintas, si
se mantienen como caracteres esenciales, si se flexibilizan los conceptos, y si nuestra legislación admite los
derechos reales de garantía sin causa, y en éste último caso si el derecho real de garantía puede en nuestra
legislación tener autonomía propia.
En el Derecho Alemán se regula la hipoteca abstracta, la hipoteca del propietario; nos podemos pre-
guntar si existe esta posibilidad en nuestro derecho. Podemos considerar los supuestos de novación y la
creación de la letra hipotecaria. Podríamos analizar el artículo 2189 cuando hacer referencia que la causa
puede no existir al momento de la constitución de la hipoteca.
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Si los derechos reales de créditos determinados y los indeterminados, incluso aquellos que no se determi-
na su causa fuente son accesorios, es necesario analizar la determinación o no - en cuanto al crédito - dentro
de la órbita del principio de especialidad , analizando la forma que lo regula el actual texto del artículo 2189 .
Al sancionarse el Código Civil y Comercial, la redacción original del artículo 2189 se aparta de su an-
tecedente en el Proyecto de 1998 generando una serie de inquietudes e interpretaciones contradictorias por
la falta de claridad en el texto. Como consecuencia, se debaten dos posiciones bien definidas, independien-
temente de los matices propios de cada análisis doctrinario.
Un examen casi literal de la norma nos conducía a un régimen unívoco aplicable para todos los créditos;
sin embargo, con un esfuerzo interpretativo y en armonía con otras disposiciones en la materia, otra posición
planteaba una pluralidad de regímenes.3 Esta última posición en concordancia con el Proyecto de 1998.
Con la sanción de la Ley 27.271 “Sistema para el Fomento de la Inversión en Vivienda” se establece
que las disposiciones de esta ley se encuentran exceptuadas de lo dispuesto en los artículos 7º y 10 de la ley
23.928 y sus modificatorias, y de lo establecido en el artículo 766 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Se modifica el Código Civil y Comercial de la Nación. El artículo 23 reemplaza el texto del artículo 2189 con
el título “Especialidad en cuanto al crédito”. El artículo 24 reemplaza el artículo 2210.
Sin perjuicio de la importancia de todos los derechos reales de garantía, nos interesa destacar el de
Hipoteca, a fin de cotejar la casuística que se puede presentar con un enfoque práctico en el ámbito notarial.
En el Código Civil de Vélez, la jurisprudencia y la doctrina se debatían entre la aceptación y el rechazo
de las denominadas “hipotecas abiertas”, en especial cuando tenía por objeto obligaciones eventuales, de ha-
cer y de no hacer. No podemos pasar en alto los fundamentos expresados por la jurisprudencia que admitió
las hipotecas abiertas sentenciando vgr “… Se cumple con el requisito de especialidad inherente a la hipoteca
– art. 3131, Cód. Civil -, pese a la falta de precisión en la identificación de las obligaciones garantizadas - se
aludió al pago de ciertos productos y mercaderías suministrados y a suministrar, así como toda otra suma
por cualquier concepto-, si por aplicación del principio de buena fe - art 1198, Cód. Civil -, teniendo en
cuenta la vinculación comercial de las partes y demás circunstancias del caso, no puede concluirse que el
deudor ni un tercero pudieran ignorar el género de tales obligaciones.”4 Es conveniente precisar el concepto
de las denominadas hipotecas abiertas o hipotecas de máximo y si es posible una clasificación de las mismas;
y plantearnos si aquella que garantiza créditos indeterminados, cuya causa fuente existe o nace con posterio-
ridad, estableciendo el monto máximo del gravamen y plazo cierto completa el concepto.
La recepción expresa en nuestra legislación de las denominadas “hipotecas abiertas” pretende cerrar
una discusión de años en el plano axiológico, si se debe proteger al deudor en su capacidad de endeudamien-
to o asegurar las operaciones con créditos indeterminados ya sea para atraer inversores, agilizar negocios,
abaratar costos o facilitar actividades financieras.

3. Alterini, Jorge Horacio-Alterini, Ignacio Ezequiel .Pluralidad de regímenes para los derechos reales de garantía de créditos deter-
minados (“cerrados”) e indeterminados (“abiertos”). La ley 05/10/2015-E, 1006.
4. CN Civ. Sala C. 18/04/2002, La Ley, 2002-E, 420.
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Las Primeras Jornadas Sanjuaninas de 1982 expresó entre sus recomendaciones: “la indeterminación
de los créditos garantizados por la hipoteca vulnera los principios estatutarios de los derechos reales (el ran-
go de avance y el númerus clausus), como también aspectos vinculados con la tutela del crédito (limitación
de la posibilidad de endeudamiento, u obstaculización de las acciones reparadoras del fraude y del control
de la realidad y de la licitud de la causa del crédito)”. Es necesario realizar una valoración de la estructura
legal actual en aras de la seguridad jurídica.
No podemos obviar que la jurisprudencia negó en oportunidades la validez de las denominadas hi-
potecas abiertas que garantiza un crédito indeterminado, no sólo por afectar el principio de especialidad
y accesoriedad, sino también por poner en crisis el rango de avance de las hipotecas posteriores, ya que la
posibilidad de ascenso queda totalmente reducida.5
La redacción actual del artículo 2189 resulta más clara a los efectos de su interpretación que la original.
Comienza con el título “Especialidad en cuanto al crédito”. Se debe plantear en consecuencia la existencia
de dos sistemas distintos para cumplir con el principio de especialidad en cuanto al crédito; corresponde
analizar la diferencia entre especialidad en el crédito y especialidad en el gravamen, y como incide en los
créditos determinados, los indeterminados y en los contratos de consumo.
Una de las críticas de la constitución de hipoteca en moneda extranjera es que no se cumple con el prin-
cipio de especialidad en cuanto al crédito al establecer la norma que el monto de la garantía debe estimarse
en dinero. Debemos plantearnos la diferencia con el monto del capital de la obligación, y admitir o no la po-
sibilidad de expresarlos en moneda extranjera. Podemos analizar el principio de especialidad en relación a
las obligaciones de valor. Corresponde analizar el alcance del privilegio especial del derecho real de garantía
en cuanto al monto del gravamen, la estimación del mismo en forma provisional y en forma definitiva, y la
extensión. (Artículos 2190, 387 y 2583 inc. b y conc. CCCN.)
El plazo en los derechos reales de garantía implica una novedad en nuestra legislación, y debemos pre-
guntarnos si se refiere sólo a los créditos indeterminados en materia de prenda y anticresis o para toda clase
de créditos. También se modifica el plazo de caducidad de la inscripción de la Hipoteca, el que se eleva a 35
años. Es viable plantearnos una interpretación armónica, de los plazos establecidos en los derechos reales de
garantía, su conveniencia y si satisface las necesidades económicas – financieras. El plazo establecido en el
artículo 2189 para los créditos indeterminados, es para el nacimiento de los créditos, pero ¿la garantía sub-
siste aún después del plazo acordado, lo que genera una reserva de rango conforme lo establece el artículo
19 de la Ley 17.801? Si es así, ¿implicaría flexibilizar el principio de especialidad?
Otro planteo que podemos hacernos es que sucede cuando la determinación de la obligación principal
se deba hacer por medios extrahipotecarios. Durante la vigencia del Código de Vélez la jurisprudencia,
en distintos fallos, ha expresado que “… No transgrede el principio de especialidad –art.3153 Cód. Civ- la
hipoteca en la que se hizo constar el monto y la extensión de la garantía –art.3131 inc. 4º, ordenamiento

5. Mariano de Vidal, Marina Colección de Análisis jurisprudencial Derechos Reales. Ed. La ley Año 2002.
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citado-, aun cuando la determinación de la obligación principal se deba hacer por medios extrahipotecarios,
sin que tal circunstancia afecte la fuerza ejecutiva del título.” 6 En igual sentido se estableció que no procede
la nulidad por violación del principio de especialidad en cuanto al crédito que rige en materia hipotecaria,
si de las restantes constancias del acto surgen elementos que permiten tomar conocimiento positivo de
la designación que falta. Así la omisión se puede subsanar con la transcripción en la escritura de mutuo
hipotecario de la resolución de la entidad mutuante que autorizó el crédito, resolución que contiene las
condiciones del préstamo.7
El artículo 2190 del Código Civil y Comercial se refiere a los defectos de la especialidad y la manera de
su integración. Al respecto podemos plantear el ámbito de aplicación del mismo, la posibilidad de sanea-
miento y convalidación y la sanción que acarrea la inobservancia de las especificaciones del sujeto, objeto y
del crédito; o si las enunciaciones del acto constitutivo nos puede reenviar a documentos que se encuentran
fuera del mismo. Ello nos permitirá realizar una interpretación integral de la norma tanto para las hipotecas
abiertas como cerradas.
Sin perjuicio de la importancia de todos los derechos reales de garantía, nos interesa destacar el De-
recho Real de Hipoteca, a fin de cotejar la casuística que se puede presentar con un enfoque práctico en el
ámbito notarial.
Es esta una oportunidad para abrir un espacio para el estudio, la crítica racional y el debate. Confia-
mos en la participación de toda la comunidad notarial, incentivada por las novedades en el Código Civil y
Comercial que recepta los derechos reales de garantía, en la necesidad de realizar un análisis crítico que nos
asegure el enriquecimiento de la doctrina y de nuestro actuar profesional.

PAUTAS GENERALES

I.- Análisis de las disposiciones comunes de los derechos reales de garantía. Precisión terminológica.
Disposiciones especiales. El orden público.
II.- Determinación de los principios de especialidad y accesoriedad a fin de establecer las diferencias
entre ellos. Justificación como conceptos autónomos o si los mismos se encuentran estrechamente vincu-
lados, o unidos en forma inescindibles. Posible flexibilización de los principios en el nuevo régimen legal.
III.- Diferencias evidentes con el Código de Vélez en materia de hipoteca: la convalidación, el artículo
2186 actual y la posibilidad de hipotecar y ejecutar una parte indivisa del inmueble sin esperar el resultado
de la partición. Planteo de otras diferencias sustanciales con el régimen veleziano. Comparación crítica
de los artículos 3109, 3131, 3146 y concordantes del Código Civil y los artículos 2187, 2189 y conc. del
Código Civil y Comercial. Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998.

6. CNCiv., Sala A, 26/08/2002, La ley, 2003-A, 352; CN Civ., Sala B , 05/03/2002, DJ,2002-2,543.La ley, 2002-E,621.
7. CNCiv , Sala F, 30/06/1995, La Ley, 1996- A, 35-DJ, 1996-1-520.
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IV.- La existencia de un régimen dualista con características propias y diferenciadas en el Código Civil
y Comercial. Pluralidad de regímenes: hipotecas con créditos determinados e indeterminados. Determina-
ción del crédito y de la causa fuente. Regla General y excepción.
V.- Análisis de los denominados créditos indeterminados como Hipotecas abiertas - Hipotecas de
máximo. Precisión terminológica. Recepción en forma expresa. Diferencias y semejanzas con la doctrina
que admite las obligaciones eventuales en el Código de Vélez. Problemática con el rango de avance. Monto
de garantía y monto del capital del crédito. Plazo. Extensión.
VI.- Obligaciones que garantiza la hipoteca. Posible admisión de la hipoteca no accesoria o la hipoteca
abstracta o aquella hipoteca autónoma y sin dependencia a crédito alguno. Hipoteca sin causa. Derecho
comparado: derecho alemán. Hipoteca del propietario. Análisis del artículo 2189 y el artículo 19 de la Ley
17.801.
VII.- Principio de especialidad en cuanto a los elementos esenciales de los derechos reales de garan-
tía. Especialidad en cuanto al crédito. Especialidad en cuanto al objeto. Extensión. Posibilidad de gravar el
derecho real de superficie. Especialidad en cuanto al sujeto. Legitimación para constituir el Derecho real.
Análisis de los artículos 1883, 2120, 2188, 2206, 2113, 2125, 2187, 2189, 2190, 2192 y 2193 y cc. del Código
Civil y Comercial. Leyes especiales.
VIII.- Valor estimativo del gravamen. Posibilidad de estimar el monto del gravamen en dólares o mo-
neda extranjera. Obligaciones dinerarias y obligaciones de valor. Análisis de las Leyes 23.928 y 27271. La
especialidad en las obligaciones de valor.
IX.- Plazos en los derechos reales de garantía. Comparación con el Régimen velezano. Consecuencias
jurídicas. Conveniencia en el ámbito financiero.
X.- Violación del principio de especialidad. Sanción. Integración de los elementos esenciales. Sanea-
miento. Posibilidad de completarlos con elementos fuera del acto constitutivo de la Hipoteca.
XI.- Publicidad del principio de especialidad. Ley Registral 17801 y 5771.Ley de Catastro. Ley 27271.
XII.- Régimen normativo actual. Seguridad jurídica.

Todos los aspectos expresados tienen sin lugar a dudas sus puntos de coincidencia, como si fueran dos caras
de una misma moneda. Los temas no son limitativos de la casuística que es posible desarrollar, sólo intenta
ser un punto de partida para crear con libertad los planteos posibles con especial repercusión práctica, en-
focándonos fundamentalmente en el Derecho Real de Hipoteca.
Muchísimas gracias a todos por su colaboración y confío plenamente que el trabajo conjunto enno-
blece nuestra profesión y genera un vínculo fundamental en nuestras relaciones. Los invito en este año tan
especial para nuestro Colegio de Escribanos, a renovar el desafío de contribuir al desarrollo de nuestro
derecho, en esta XIX Jornada Notarial Cordobesa.
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BIBLIOGRAFIA

I) Jurisprudencia:
1.- C2a Civ. y Com., Córdoba, 1984/03/29.-Banco Roela S.A. en: Martinez, Constantino y otra. Publi-
cado en LLC, 1984-1059.
2.- CN Civ., sala J., 1993/05/07.Banco Sidesa S.A. ( en liq.) c. Bahía del Sol S.A. Publicado en La Ley,
1995-A,40, con nota de Ricardo José Papaño.
3.- CNCiv., Sala B, 25/08/2004. Castilla , Mario C. Tarrab, Aída Inés s/ ampliación de contrato y Tarrab,
Aída Inés C.Castilla , Mario s/ consignación.. El Derecho.26/11/2004, P.4-6.

II) Jornadas Provinciales y Nacionales:

1.-VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 19792.-Primeras Jornadas Sanjuaninas de 1982.
3.- XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2007.
4.-XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil año 2015.-Bahía Blanca.
5.-XXXII Jornada Notarial Argentina, Tema IV, Hipoteca abierta.

III) Leyes:
1.- Proyecto legislativo de 1993 y 1998.
2.- La ley 17.801 –Ley 5771.- Leyes Catastrales.
3.-Ley 23928.
4.-Ley 27271.

IV) Doctrina Sugerida:

1) Alterini, Jorge H. y Alterini, Ignacio E., “Código Civil y Comercial Comentado”.Tratado exegético
cit. Tº IX .pp. 43/44.
Alterini, Jorge Horacio. Alterini, Ignacio Ezequiel .”Pluralidad de regímenes para los derechos reales de
garantía de créditos determinados (“cerrados”) e indeterminados (“abiertos”). La Ley 05-10-2015, E, 1006.
2) Highton, Elena .op. Cit. p. 81.Conf. Puerta de Chacón, Alicia, en Código Civil y leyes complementa-
rias dirigido por Zannoni, Eduardo A. y coordinado por Kemelmajer de Carlucci, Aída, Ed. Astrea. Buenos
Aires, 2009, Tº 12.pp. 224.
3) Ventura, Gabriel B. “Hacia una doble categoría de Hipotecas. Academia de Derecho.
Ventura, Gabriel B. “La especialidad del crédito en los derechos reales de garantía”. En LL., 1991-B-151.
4) Mariani de Vidal, Marina. “Colección de Análisis Jurisprudencial” Ed. La ley.Año 2002. Cap. IX.
Derechos Reales de Garantía. Pág. 363 a 386.
5) Boretto, Mauricio. Reformas al derecho privado patrimonial en el nuevo Código Civil: las garantías
patrimoniales. J.A. 2012.III. pág.1435ª 1439.-7.
6) Mazzuco Barthe, Edith. “Hipoteca destinada a garantizar obligaciones condicionales. “Estudios de
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Córdoba, Argentina

Derecho civil. Pág.113 a 127.Ed. Universidad. Bs. As. 1980.

7) Código Civil y Comercial Comentado, anotado y Concordado. Eduardo Gabriel Clusellas. Coordi-
nador. Editora Notarial FEN: Ed.Astrea. Bs.As. –Bogotá. 2015.
8) Moisset de Espanés, Luis .El principio de especialidad y la determinación de los elementos de la
relación jurídica. Revista Notarial Nº 849, pág. 379.
9) Papaño, Ricardo J. y otros. Derechos Reales, tomo II. Segunda Ed. Act. y Ampl.. Astrea. Bs. As. 2004.
10) Gattari, Carlos Nicolás. Práctica Notarial, Bs. As. Ed.Depalma. Tomo III.Año 1993.
11) Bono, Gustavo A. Puerta de Chacón, Alicia. “La garantía real de máximo frente al principio de
especialidad en el Proyecto de Código. La Ley 04/10/2012,1.La ley 2012-E, 1233.
12) Código Civil Comentado. Dirección Alberto J. Bueres. Coordinación Elena I. Highton. Derechos
Reales. Ed. Hammurabi. 2º Edic. Año 2005.-Análisis art. 3135 CC.
13) Boretto, Mauricio. “Hipotecas Abiertas”, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, año 2004.
14) Highton, Elena I, “Hipoteca: La especialidad en cuanto al crédito: 2da Ed. Depalma Buenos Aires,
año 2000.
15) Musto, Jorge Néstor “Derechos Reales”, Tomo II, Ed. Astrea, Buenos Aires, año 2000.

Muchas gracias.

Esc. Patricia Ricci de Iturres

Coordinadora Tema: Principio de Especialidad en los Derechos Reales de Garantía.
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