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Doctrina del día: medidas de coerción personal PUBLICADO EL <a href=28 MAYO, 2012 POR THOMSON REUTERS Por Varela Soria, Carlos José, publicado en La Ley NOA 2012 (marzo), 119 1. Introducción Dice el destacado procesalista mendocino Dr. Raúl Washington Abalos (1) que la “jurisdicción” exige a veces, durante la tramitación del Proceso Penal ­juicio previo­ y para que se cumplan los fines de este, el ejercicio de medidas para restringir la libertad individual, en los casos y modos que la ley expresamente prevé. La citación, el arresto, la detención, la prisión preventiva, son los modos que las leyes procesales regulan para que los jueces puedan efectivizar las medias coercitivas necesarias, para someter al imputado a los fines del Proceso Penal. Los fines del proceso están determinados por la averiguación de la verdad real de los hechos que se investigan, ello para la correcta aplicación del Derecho Penal Sustantivo. Si el imputado con su conducta entorpece el logro de los fines del Proceso Penal, se legitima entonces la coerción personal, para evitar esta perturbación. Por su parte, otro procesalista de fuste como el Dr. Vázquez Rossi, afirma en su obra (2) referenciando a Carlos Rubianes, que el concepto de coerción implica de modo necesario el uso actual o potencial de la fuerza para alcanzar determinados fines, constituyendo un modo de obligar o sujetar la voluntad y disponibilidad de alguien para que haga o deje de hacer algo. Precisamente, la norma jurídica en general, al estar respaldada por el poder estatal, tiene un individualizante carácter coactivo que, a diferencia de las normas éticas, implica mecanismos de cumplimiento obligatorio. Y dentro del orden jurídico, la estructura coactiva por excelencia es la penal, ya que la pena pública aparece como el grado máximo de sanción dispuesto por el ordenamiento. Se ha sintetizando el tema señalando (3) que el carácter coactivo del sistema sustantivo repercute de modo directo sobre el realizativo, ya que esta materia es propia del proceso penal, toda vez que la actuación de la ley sustantiva, en la gran mayoría de los casos, implica privación de la libertad, repercutiendo tal situación en los mecanismos procedimentales que configuran el enjuiciamiento. A su turno, el eminente jurista cordobés Dr. Clariá Olmedo (4) afirma que la actividad coercitiva se la considera personal, cuando las medidas cautelares (5) autorizadas o impuestas tienen por objeto las personas en cuanto afectan su libertad individual. Se dirigen contra los particulares que intervienen o deben intervenir en el proceso, y tienden a prevenir la normal realización de éste cuando son cautelares, o a efectivizar el cumplimiento de la sanción privativa de la libertad impuesta en la sentencia (reclusión, prisión, internación) cuando son ejecutivas. Estas últimas se aplican solamente al condenado por cuanto, como es lógico, nadie más que él debe sufrir la sanción impuesta. En consecuencia, la aplicación de estas medidas preventivas de naturaleza personal implica una restricción a la libertad física del individuo vinculado al proceso en trámite en cualquier forma o a una imputación penal capaz de provocar un concreto proceso. Tiende principalmente a hacer efectiva la intervención de una concreta persona cuando su presencia física está impuesta por la ley, y subsidiariamente a asegurar la adquisición de la prueba o a evitar que se continúe violando la ley penal. En general, mediante su aplicación, el Tribunal consigue someter a su autoridad a las personas que conforme a la ley deben estar a su disposición (imputado, órgano de prueba, depositarios, fiadores). Esta introducción de sendos juristas, a nuestro juicio, configuran en forma sintética los fines que persiguen las medidas de coerción personal, que se regulan en forma similar en la mayoría de los códigos procesales del país. A continuación, describiremos resolutamente las distintas medidas coercitivas, que recaen sobre la persona en el " id="pdf-obj-0-14" src="pdf-obj-0-14.jpg">

Doctrina del día: medidas de coerción personal

Por Varela Soria, Carlos José, publicado en La Ley NOA 2012 (marzo), 119

1. Introducción

Dice el destacado procesalista mendocino Dr. Raúl Washington Abalos (1) que la “jurisdicción” exige a veces, durante la tramitación del Proceso Penal ­juicio previo­ y para que se cumplan los fines de este, el ejercicio de medidas para restringir la libertad individual, en los casos y modos que la ley expresamente prevé. La citación, el arresto, la detención, la prisión preventiva, son los modos que las leyes procesales regulan para que los jueces puedan efectivizar las medias coercitivas necesarias, para someter al imputado a los fines del Proceso Penal. Los fines del proceso están determinados por la averiguación de la verdad real de los hechos que se investigan, ello para la correcta aplicación del Derecho Penal Sustantivo. Si el imputado con su conducta entorpece el logro de los fines del Proceso Penal, se legitima entonces la coerción personal, para evitar esta perturbación.

Por su parte, otro procesalista de fuste como el Dr. Vázquez Rossi, afirma en su obra (2) referenciando a Carlos Rubianes, que el concepto de coerción implica de modo necesario el uso actual o potencial de la fuerza para alcanzar determinados fines, constituyendo un modo de obligar o sujetar la voluntad y disponibilidad de alguien para que haga o deje de hacer algo. Precisamente, la norma jurídica en general, al estar respaldada por el poder estatal, tiene un individualizante carácter coactivo que, a diferencia de las normas éticas, implica mecanismos de cumplimiento obligatorio. Y dentro del orden jurídico, la estructura coactiva por excelencia es la penal, ya que la pena pública aparece como el grado máximo de sanción dispuesto por el ordenamiento. Se ha sintetizando el tema señalando (3) que el carácter coactivo del sistema sustantivo repercute de modo directo sobre el realizativo, ya que esta materia es propia del proceso penal, toda vez que la actuación de la ley sustantiva, en la gran mayoría de los casos, implica privación de la libertad, repercutiendo tal situación en los mecanismos procedimentales que configuran el enjuiciamiento.

A su turno, el eminente jurista cordobés Dr. Clariá Olmedo (4) afirma que la actividad coercitiva se la considera personal, cuando las medidas cautelares (5) autorizadas o impuestas tienen por objeto las personas en cuanto afectan su libertad individual. Se dirigen contra los particulares que intervienen o deben intervenir en el proceso, y tienden a prevenir la normal realización de éste cuando son cautelares, o a efectivizar el cumplimiento de la sanción privativa de la libertad impuesta en la sentencia (reclusión, prisión, internación) cuando son ejecutivas. Estas últimas se aplican solamente al condenado por cuanto, como es lógico, nadie más que él debe sufrir la sanción impuesta. En consecuencia, la aplicación de estas medidas preventivas de naturaleza personal implica una restricción a la libertad física del individuo vinculado al proceso en trámite en cualquier forma o a una imputación penal capaz de provocar un concreto proceso. Tiende principalmente a hacer efectiva la intervención de una concreta persona cuando su presencia física está impuesta por la ley, y subsidiariamente a asegurar la adquisición de la prueba o a evitar que se continúe violando la ley penal. En general, mediante su aplicación, el Tribunal consigue someter a su autoridad a las personas que conforme a la ley deben estar a su disposición (imputado, órgano de prueba, depositarios, fiadores).

Esta introducción de sendos juristas, a nuestro juicio, configuran en forma sintética los fines que persiguen las medidas de coerción personal, que se regulan en forma similar en la mayoría de los códigos procesales del país.

A continuación, describiremos resolutamente las distintas medidas coercitivas, que recaen sobre la persona en el

devenir de un proceso penal.

  • 2. Citación

Así, el Código Procesal Penal de la Provincia de Tucumán, sistematiza las medidas de coerción personal en su Libro I, Título VII, Capitulo II, comenzando con el Art. 274 respecto de la Citación en el cual prescribe que “La comparecencia del imputado se dispondrá por simple citación, salvo los casos previstos en el artículo siguiente. Si el citado no se presentase en el plazo que se le fije y no justificase un impedimento legítimo, se ordenará su detención”

devenir de un proceso penal. 2. Citación Así, el Código Procesal Penal de la Provincia deLa citación, es la medida de cautela personal de menor intensidad, como lo expresa el maestro Dr. D’Albora al comentar el CPPN (6) , la que consiste en el requerimiento formulado a u na determinada persona, dispuesto por la autoridad del proceso, para que concurra a los fines de ejercer su defens a material cuando existan motivo bastante para sospechar que el citado ha participado en la comisión de un delito. E sto no descarta que pueda efectuarse respecto de los testigos y peritos, aunque con muy diferente finalidad. Só lo restringe la libertad de determinación en cuanto al desplazamiento, pues el día y la hora señalados en la notificaci ón debe acudirse a la audiencia o asumir el riesgo del incumplimiento. Se trata de un medio de coerción personal ind irecta porque sólo implica un estado de libertad vinculada, a los fines del proceso, como consecuencia de una de claración de voluntad judicial, concluye. A su turno el distinguido jurista cordobés Dr. José I. Cafferata Nores junto a la Dra. Aída Tarditti, señalan en su sobresaliente trabajo (7) , que la citación procede como consecuencia de haber reconocido la situación de libertad del imputado, con o sin medidas sustitutivas, se regula “imperativamente” sobre la citación, que consiste precisamente, en la convocatoria que se le dirige para que comparezca a intervenir en el proceso, en una fecha y hora determinadas. Es una medida coercitiva, habida cuenta que se realiza bajo la amenaza de acompañamiento por la fuerza pública e, inclusive, de detención si no es obedecida. La citación si bien es compulsoria porque se integra con el apercibimiento de una restricción más grave que la libertad, no es menos cierto que constituye una garantía individual por la cual esa persona, tiene la oportunidad fáctica de manifestar todo cuanto incumba al hecho que se le atribuye y formular las explicaciones pertinentes a la autoridad judicial (lo que no nos explicamos desde aquí, las numerosas nulidades intentadas por las partes defensoras, como estrategia, sólo para evitar que el imputado concurra a dicha citación y dilatar inexplicablemente el proceso). La notificación debe contener los recaudos mínimos indispensables para que el afectado pueda conocer y cumplir la orden, ya que si este no concurriese a presencia judicial, incurrirá en rebeldía. Los artículos que regulan la citación en similar sentido y alcance, son el Art. 274 del CPP de la Provincia Tucumán; el Art. 271 del CPP de la Provincia de Córdoba; el Art. 316 del CPP de la Provincia de Jujuy; Art. 255 de la Provincia de Tierra del Fuego. 3. Detención Por otro lado, el Art. 275 del código procesal penal tucumano, determina en cuanto a la Detención, que “Cuando haya motivo bastante para sospechar que una persona ha participado de la comisión de un hecho punible, se ordenará su detención por decreto fundado, siempre que concurran las hipótesis previstas en los incisos 1 y 2 del artículo 284 ­ prisión preventiva­. La detención será requerida fundadamente por el fiscal instructor y resuelta por el juez dentro del plazo de seis horas de recibido el requerimiento. El fiscal de Instrucción, en el plazo máximo de veinticuatro horas, resolverá sobre la petición de detención formulada por la Policía. La orden será escrita, contendrá los datos personales del imputado u otros que sirvan para identificarlo y la indicación del hecho que se le atribuya. Deberá ser notificada en el momento de ejecutarse o inmediatamente después”. Siguiendo los comentarios del Código (8) procesal cordobés, indica que la detención es una breve privación de la libertad impuesta al imputado para hacerlo intervenir en el proceso y recibirle declaración, cuando se tema que no obedecerá la orden de citación o que intentará entorpecer la investigación. Presupuesto indispensable para detener es la existencia de un fundamento serio de posibilidad delictual. Por eso, se establece, como condición para la " id="pdf-obj-1-9" src="pdf-obj-1-9.jpg">
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imputado, con o sin medidas sustitutivas, se regula “imperativamente” sobre la citación, que consiste precisamente,

en la convocatoria que se le dirige para que comparezca a intervenir en el proceso, en una fecha y hora

determinadas. Es una medida coercitiva, habida cuenta que se realiza bajo la amenaza de acompañamiento por la fuerza pública e, inclusive, de detención si no es obedecida.

La citación si bien es compulsoria porque se integra con el apercibimiento de una restricción más grave que la libertad, no es menos cierto que constituye una garantía individual por la cual esa persona, tiene la oportunidad fáctica de manifestar todo cuanto incumba al hecho que se le atribuye y formular las explicaciones pertinentes a la autoridad judicial (lo que no nos explicamos desde aquí, las numerosas nulidades intentadas por las partes defensoras, como estrategia, sólo para evitar que el imputado concurra a dicha citación y dilatar inexplicablemente el proceso).

La notificación debe contener los recaudos mínimos indispensables para que el afectado pueda conocer y cumplir la orden, ya que si este no concurriese a presencia judicial, incurrirá en rebeldía.

Los artículos que regulan la citación en similar sentido y alcance, son el Art. 274 del CPP de la Provincia Tucumán; el Art. 271 del CPP de la Provincia de Córdoba; el Art. 316 del CPP de la Provincia de Jujuy; Art. 255 de la Provincia de Tierra del Fuego.

  • 3. Detención

Por otro lado, el Art. 275 del código procesal penal tucumano, determina en cuanto a la Detención, que “Cuando haya motivo bastante para sospechar que una persona ha participado de la comisión de un hecho punible, se ordenará su detención por decreto fundado, siempre que concurran las hipótesis previstas en los incisos 1 y 2 del artículo 284 ­ prisión preventiva­. La detención será requerida fundadamente por el fiscal instructor y resuelta por el juez dentro del plazo de seis horas de recibido el requerimiento. El fiscal de Instrucción, en el plazo máximo de veinticuatro horas, resolverá sobre la petición de detención formulada por la Policía. La orden será escrita, contendrá los datos personales del imputado u otros que sirvan para identificarlo y la indicación del hecho que se le atribuya. Deberá ser notificada en el momento de ejecutarse o inmediatamente después”.

Siguiendo los comentarios del Código (8) procesal cordobés, indica que la detención es una breve privación de la libertad impuesta al imputado para hacerlo intervenir en el proceso y recibirle declaración, cuando se tema que no obedecerá la orden de citación o que intentará entorpecer la investigación. Presupuesto indispensable para detener es la existencia de un fundamento serio de posibilidad delictual. Por eso, se establece, como condición para la

medida, la existencia de motivo bastante para sospechar la participación del imputado en un delito. No basta, entonces que se afirme la comisión de un hecho típico, extremo sí suficiente para iniciar el proceso. Se requieren, además: a) la existencia de elementos de convicción suficientes sobre los aspectos puramente materiales de la atribución delictiva, o sea acerca de que el hecho existió y que el imputado ha participado en él. No los habrá cuando no existan esos motivos, o no sean suficientes los elementos para demostrar la probable participación material del imputado; y b) que concurran motivos bastante para sospechar que esa participación material, es también punible. O sea que, respecto a los requisitos de antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad no es necesaria la existencia de los elementos de convicción suficientes que sí se exigen para dar por acreditados los aspectos materiales de la atribución delictiva: bastará el motivo fundado para sospecharlo. No ocurrirá esto último cuando, por ejemplo, se advierta como posible que concurra alguna causa de justificación, inimputabilidad o inculpabilidad, o una excusa absolutoria.

Como es una medida cautelar, su procedencia concreta debe subordinarse, además de a la existencia de los elementos precedentemente señalados, a que resulte indispensable para el aseguramiento de los fines del proceso, razón por la cual no podrá aplicársela si el delito que se atribuye no está conminado con pena privativa de la libertad o si se admite como probable la ejecución condicional de la futura condena. Salvo que procediendo condena condicional, haya vehementes indicios de que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecerá su investigación.

La orden de detención será escrita y fundada dispuesta por juez competente o requerida por fiscal de instrucción ­ bajo control jurisdiccional­ y contendrá los datos del imputado, o si se los ignorase, otros que sirvan para identificarlo, como así también la indicación del hecho que se le atribuye, con las circunstancias básicas necesarias para su individualización. Se garantiza así la decisión, previa al acto, de detener a esa persona y no a otra, quedando implícitamente proscripta la llamada “orden en blanco”. Sin embargo, de suma urgencia, el juez podrá impartir la orden verbal o telegráficamente ­esta última en desuso­, haciendo constar. El afectado deberá ser notificado de la orden y de su contenido, lo que le permite conocer qué autoridad ordena su detención y la razón de la medida, colocándoselo inicialmente en condiciones de defenderse. Como para la ejecución de la orden puede ser necesario el concurso de la fuerza pública, su cumplimiento se delega a la policía. Pero si el sujeto que se quiere detener se halla fuera de la jurisdicción del tribunal, o en el extranjero, será necesario requerir su extradición por exhorto según las leyes y tratados vigentes sobre la materia. Se le deberá comunicar la razón del procedimiento, los derechos que le asisten y podrá avisar de su situación a quien correspondiere conveniente lo que la autoridad deberá garantizar.

Por su parte, el notable jurista mediterráneo Clariá Olmedo (9) manifiesta que la detención debe entenderse el acto de privar a una persona transitoriamente de su libertad por estimársela sospechosa de haber participado en un hecho delictuoso o por las exigencias de obtención de prueba, para ponerla o retenerla a disposición del instructor en la causa, y cumplida con o sin orden de éste según los casos. Presenta diversas modalidades que se distinguen por la modalidad, procedencia, modo de ejecución, necesidad de la orden y finalidad. Pero en todos los casos, cuando corresponde practicarla, ha de ser previa a la prisión preventiva y de menor intensidad que ella. Representa un estado breve o brevísimo de privación de la libertad, cuyas diversas formas pueden sucederse temporalmente y transformarse o no en prisión preventiva cuando se trata del imputado. Mientras ésta no se dicte, ese estado es meramente transitorio, no pudiendo prolongarse más allá de los términos fijados sin incurrir en ilegalidad. Es común que en los primeros momentos se agrave con la incomunicación.

En igual sentido, la Detención es regulada por los Art. 272 del CPP de Córdoba; Art. 284 del CPP de Catamarca; Art. 284 del CPP de la provincia de Mendoza.

4. Incomunicación

Siguiendo al código tucumano, su art. 276 determina: “Sólo el tribunal podrá decretar la incomunicación del detenido, cuando existan motivos ­que se harán constar­ para temer que entorpecerá la investigación. La incomunicación no podrá durar más de tres días (Constitución Provincial, artículo 34). Se permitirá al incomunicado el uso de libros u otros objetos, siempre que no puedan servir para eludir la incomunicación o atentar contra su vida o la ajena. Asimismo, se le autorizará a realizar actos civiles impostergables, que no disminuyan su solvencia ni perjudiquen los fines de la instrucción. También podrá comunicarse con su defensor inmediatamente antes de cualquier acto que

requiera su intervención personal, rigiendo además el segundo y tercer párrafos del artículo 119 (ex art. 118)”.

Entendemos a la incomunicación no como una medida cautelar en si misma sino que opera como una medida accesoria y agravante de la detención; y sólo puede ser ordenada por el Juez de Instrucción.

En este sentido, Cafferata Nores (10) expresa que esta medida, impide al imputado detenido mantener contacto verbal o escrito con terceros. Procederá cuando existan motivos para temer que, aun estando detenido, intentará valerse de la comunicación con otras personas para ponerse de acuerdo con ellas, o de cualquier otro medio, para obstaculizar la investigación.

La duración de la incomunicación, varía entre dos a tres días, según el Código provincial del cual se trate.

A su turno, el Dr. Caeiro (11) comenta que la incomunicación es una medida complementaria de la detención del imputado orientada a impedir contactos verbales, escritos, telefónicos o por cualquier otro medio con terceros. Es dispuesta en los primeros momentos de la investigación por un órgano jurisdiccional y su finalidad es la de evitar el entorpecimiento en la recepción de la prueba. También puede disponerse la incomunicación de quien haya sido citado o compelido en el carácter de testigo antes de declarar. Los testigos no pueden comunicarse entre sí, ni con otras personas, ni ver, oír o ser informados de lo que ocurre en la sala de audiencias (etapa del juicio, fase del debate). Después de hacerlo, el Presidente puede disponer si continúan incomunicados.

La incomunicación, se encuentra regulada, además, por los Art. 273 del CPP de Córdoba; Art. 285 del CPP de Mendoza; Art. 22 del Nuevo CPP de Chubut.

5. Arresto

El Art. 277 del CPP de Tucumán, determina que: “Cuando en el primer momento de la investigación de un hecho en que hayan intervenido varias personas no sea posible individualizar a los responsables y a los testigos, y no pueda dejarse de proceder sin peligro para la investigación, se podrá disponer que los presentes no se alejen del lugar ni se comuniquen entre sí, antes de prestar declaración, y aun ordenar el arresto si fuese necesario. Ambas medidas no podrán prolongarse por más tiempo que el indispensable para recibir las declaraciones, a lo cual se procederá sin tardanza, y en ningún caso durarán más de veinticuatro horas. Vencido este plazo, podrá ordenarse, si fuese el caso, la detención del presunto culpable”.

Caeiro (12) manifiesta al respecto que, el Arresto es el estado fugaz de privación de la libertad, dispuesto por un órgano judicial cuando en los primeros momentos de la investigación de un hecho delictuoso, en que hubieran intervenido varias personas, no fuera posible individualizar a los responsables y a los testigos y no pueda dejarse de proceder sin peligro para la investigación. Debe aclararse que es subsidiario de la orden de no dispersión, esto es, disponer que los presentes no se alejen del lugar ni se comuniquen entre sí, antes de prestar declaración. El arresto es subsidiario. Puede ser dispuesto por el Fiscal de Instrucción, el Juez de Instrucción (en la investigación jurisdiccional), por la Policía Judicial (en el caso de las provincias que cuenten con este órgano) cuando fuere indispensable sólo en cuanto a la orden de no dispersión (Art. 324 inc 5º del CPP de Córdoba y el Art. 333, inc. 5º del CPP de Tucumán). Continúa Caeiro (13) diciendo que, para que sea procedente, deben concurrir los siguientes extremos: a) que aparezca cometido un hecho penalmente relevante; b) que las personas sobre las cuales recae la medida hayan intervenido en el hecho; c) que en los primeros momentos de la investigación no se pueda discernir entre los supuestos autores materiales y cómplices del hecho y los que fueron testigos; d) que no procediéndose al arresto se ponga en peligro el resultado de la investigación, vale decir, haya motivos para temer colusión (14), ocultamiento, destrucción o adulteración de instrumentos o rastros del delito; e) que debido a las circunstancias del caso (lugar del hecho, número de personas) no haya sido suficiente, o no sea suficiente, disponer que nadie se aleje del lugar (orden de no dispersión). La medida no puede durar más de lo necesario para recibir las declaraciones; pero, en todo caso, y sin excepción, no puede superar las 24 hs. Si hubiese sido declarada luego de la orden de no dispersión, ambas, en conjunto, no pueden superar las 24 hs o, en su caso, el término menor que lleve las recepción de las declaraciones. Vencido este plazo puede ordenarse, si fuera el caso, la detención del presunto culpable. El tiempo de restricción de la libertad por el arresto debe computarse para el de su detención, concluye.

Concordancias: Art. 277 del CPP de Tucumán; Art. 271 del CPP de Salta; Art. 262 del CPP de Río Negro.

  • 6. Aprehensión en flagrancia

Dice el Art. 278 del CPP de Tucumán que la Aprehensión en Flagrancia es procedente en los casos en que “Los oficiales y auxiliares de la Policía tendrán el deber de aprehender a quien sea sorprendido ‘in fraganti’ en la comisión de un delito de acción pública que merezca pena privativa de libertad. Tratándose de un delito cuya acción dependa de instancia privada, será informado inmediatamente quien pueda instar, y si éste no presentase la denuncia en el mismo acto, el aprehendido será puesto en libertad”.

En torno al comentario de este artículo, que por su gran importancia, muchas veces algunos operadores jurídicos, no saben delimitar con exactitud cuándo se da una aprehensión en flagrancia, ya que esto devendrá en tal declaración por parte del Juez de Instrucción a requerimiento del Fiscal de Instrucción, definiendo la suerte del imputado.

Es así, que el maestro Clariá Olmedo (15) expresa en relación a este artículo, que la trascendencia de la medida ­ aprehensión sin orden­ que escapa a la prohibición constitucional de detener sin orden escrita de autoridad competente, impone determinar su concepto y alcance con la mayor precisión posible; máxime cuando no han faltado voces que la consideran atentatoria contra la garantía de la libertad individual. En otro párrafo, expresa el maestro, que se trata de una medida sumamente transitoria, impuesta ante la existencia de una vehemente sospecha de conducta delictuosa, valorada de súbito por quien la practica sin contar aún con antecedentes que le permitan realizar un examen de la situación. Es una actividad apremiada por las circunstancias, que en cierta medida se confunde con las funciones de la Policía de seguridad o, por lo menos, marca una zona intermedia, de convergencia funcional. El límite de la simple aprehensión está dado por el carácter fugaz de su mantenimiento. Debe cesar inmediatamente, de lo contrario, se convertiría en privación ilegal de la libertad. Si no se libera en el acto al aprehendido, debe ser puesto a disposición de juez más próximo (o del Agente Fiscal o Fiscal de Instrucción) para que resuelva sobre su estado de detención conforme a los presupuestos y condiciones requerido para ello.

La finalidad tutelar de la medida ­seguimos a Clariá Olmedo­ se muestra fundamentalmente en la necesidad de evitar que se persista en el delito y que sus consecuencias lleguen a resultados más graves. Al mismo tiempo se tiende a prevenir la fuga del sospechoso y la dispersión de las pruebas, precisamente en los primeros momentos en que la autoridad policial debe actuar por iniciativa propia.

Con respecto a su constitucionalidad, el Dr. Clariá Olmedo afirma acertadamente que nuestra Carta Fundamental nos proporciona elementos suficientes para demostrar que la simple aprehensión (policial o particular) está autorizada no obstante la norma del Art. 18. El art. 61 (CN) expresa que ningún legislador puede ser “arrestado”, excepto el caso en que sea sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen “que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva”; se infiere que si personas con privilegios constitucionales como los legisladores pueden ser aprehendidos en flagrancia, se deduce que también pueden ser aprehendidas personas que carecen de esos privilegios.

Siguiendo a este autor, nos indica que la mayoría de nuestras constituciones provinciales autorizan (también) a cualquier particular en forma expresa a practicar la aprehensión, conduciendo al afectado inmediatamente a la presencia de un juez.

Concordancias: Art. 278 del CPP de Tucumán; Art. 275 CPP de Córdoba; Art. 265 CPP de Río Negro; Art. 274 del CPP de Salta.

  • 7. Flagrancia

El Art. 279 del CPP de Tucumán, prescribe que “Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después; mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o el clamor público; o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar de un delito”.

En este sentido, Caeiro (16) expresa en cuanto al primer párrafo “Se considera que hay flagrancia cuando el autor del

hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después…” que, la Flagrancia alude a la sorpresa en la perpetración del crimen. El título de imputación, lo constituye en estos casos el sorprendimiento del autor en el momento mismo de la comisión del delito (flagrancia propia), es decir con la percepción sensorial directa de la comisión del delito por un tercero se produce. El peligro o necesidad de intervención de la fuerza pública se traduce en impedir que prosiga la lesión del bien jurídico y en aquellas circunstancias que en el caso concreto fundamenten racionalmente la presunción que el imputado tratará de sustraerse a la justicia. La prueba del hecho flagrante no ofrece dificultades y en general se acredita con las constancias receptadas en las actas labradas por la autoridad policial que practica la aprehensión.

Con respecto al segundo párrafo “…mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o el clamor público…”, afirma el autor que la flagrancia se exterioriza inmediatamente después que el autor del hecho se ha alejado de la escena del crimen y en esas circunstancias ha sido sorprendido por la persecución de la fuerza pública, el propio ofendido, o por el clamor público, es decir por las expresiones que a viva voz efectúan aquellas personas que han presenciado la comisión del delito y que le señalan al aprehensor público o al particular al delincuente (flagrancia impropia o cuasi flagrancia). El tiempo indicativo del inmediatamente después, es una cuestión de hecho que en cada caso en particular deberá determinarse. En nuestra ley procesal no existe un tiempo preestablecido, por tanto deberán conjugarse todas las circunstancias de hecho que aseguren que la persona aprehendida por flagrancia, es la misma e idéntica a la perseguida como sindicada en la comisión del hecho delictivo. El lapso transcurrido entre la consumación del delito y el descubrimiento de la comisión mientras más corto sea ­post factum inmediato­, permite con mayor convicción sostener la atribución de los hechos a la persona que se encuentra directamente relacionada con los mismos.

En cuanto al último párrafo en el que determina que “… o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar de un delito”, El Dr. Caeiro explica que la flagrancia sólo es presumida por circunstancias reveladoras de la comisión reciente de un delito, que se exterioriza cuando el delincuente “tiene” objetos (v.gr. el arma, la res furtiva) o “presente rastros” (v.gr. manchas de sangre en sus prendas o en su cuerpo), las cuales permiten inferir que el sospechado, ha participado instantes antes en un delito (flagrancia presunta o ficta), lo que es posible gracias a la percepción a través de los sentidos de la indudable vinculación del autor con el hecho acaecido, Así el delito flagrante en todas sus formas encierra en sí la prueba de su realización. Como afirma la jurisprudencia española “la flagrancia se ve, se observa, no se demuestra, y aparece vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaria” STS 31/01/1995 (2384/1994). La flagrancia autoriza a la aprehensión del delincuente, concluye.

En igual sentido, los Art. 280 CPP de Tucumán; Art. 276 del CPP de Córdoba; Art. 275 del CPP de Salta y Art. 285 CPP de la Nación.

8. Otros casos de aprehensión

Con respecto a otros casos de aprehensión, el Art. 280 del CPP de Tucumán, determina que “Los oficiales y auxiliares de la Policía deberán aprehender, aun sin orden judicial, al que intente un delito, en el momento de disponerse a cometerlo, y al que se fugue estando legalmente preso. Excepcionalmente, podrán también aprehender a la persona que se encuentre en la situación prevista en el artículo 275 (ex art. 272), primer párrafo, siempre que exista peligro inminente de fuga o serio entorpecimiento de la investigación, y al solo efecto de conducirlo de inmediato ante el órgano judicial competente para que decida sobre su detención”.

Expresa el Código Procesal Penal de Córdoba, comentado por el Dr. Cafferata Nores y la Dra. Aída Tarditti (17), que a la par de las hipótesis de flagrancia, se atribuye a la policía la facultad de aprehender en otros casos, tales como el de quien intentare cometer un delito de acción pública reprimido con pena privativa de libertad (se pretende evitar la comisión de un hecho ilícito, que todavía no ha sido tentado, con un propósito de prevención delictiva más propio de la policía de seguridad) o al que fugare estando legalmente detenido, aunque es de suponer que si el sujeto estaba legalmente privado de su libertad, como reacción frente a la fuga la autoridad a cuya disposición se hallaba habrá ordenado su captura. En ambos casos, los particulares están autorizados a practicar la aprehensión sin orden. También se autoriza a aprehender sin orden al sospechoso (sospecha que deberá surgir solamente de una objetiva y

razonable valoración, capaz de generar una fuerte presunción sobre la participación del aprehendido, en un delito grave), en caso de inminente peligro de fuga, respecto de quien seguramente la autoridad judicial ordenaría la detención, cuando la aprehensión sin orden sea el único modo de garantizar que aquélla, cuando se dicte, pueda ejecutarse. A pesar de que esta posibilidad no se encuentra expresamente prevista en la Constitución Provincial ­de Córdoba­, el artículo no la vulnera, pues sólo pretende evitar la arbitrariedad policial, que no siempre se neutralizó con el control judicial posterior. La aprehensión puede también proceder cuando ese peligro inminente sea de serio entorpecimiento de la investigación. La atribución policial se otorga “al sólo efecto” de conducir inmediatamente al aprehendido ante autoridad judicial competente, la que deberá controlar lo actuado y ordenar la libertad o la detención, según corresponda.

Concordancias: Art. 284 del CPP de la Nación; Art. 280 del CPP de Tucumán; Art. 277 del CPP de Córdoba y Art. 289 del CPP de Mendoza.

9. Presentación del aprehendido

El art. 281 del CPP de Tucumán, determina que “El oficial o el auxiliar de la Policía que practique la aprehensión de una persona deberá presentar inmediatamente a ésta ante la autoridad judicial competente. El cumplimiento de tal obligación podrá ser requerido, ante el órgano judicial que corresponda, por las personas enunciadas en el segundo párrafo del artículo 119 (ex art. 118), las que además podrán solicitar, en la misma oportunidad, la libertad del detenido, en caso de violación de lo dispuesto por los artículos 271 (ex art. 268) a 282 (ex art. 279) de este Código por parte de la autoridad policial. En tal caso, el comparendo del detenido no podrá exceder de seis horas de haberse requerido por cualquier medio, aun telefónicamente, a la autoridad policial su presentación. Presentado el detenido, se resolverá de inmediato sobre su libertad (artículo 283 ­ex art. 280­), aun cuando no exista constancia de sus antecedentes, evitando en lo posible su detención, y sin perjuicio de que su posterior agregación determine la aplicación del artículo 275 (ex art. 272)”.

Por su lado, Cafferata Nores (18) comenta que, la normativa supranacional prevé expresamente el control judicial de la privación de libertad (art. 7.6 CADH, art. 9.4 PIDCP), lo que implica que el detenido sea “llevado ante un juez, sin demoras” (art. 7.5 CADH, art. 9.3 PIDCP), obligación que no puede evitarse “con fines de investigación”. La Constitución de Córdoba en su art. 42 (art. 33 de la Constitución de Tucumán) autoriza la aprehensión en flagrancia, pero impone a la policía dar inmediato aviso a la autoridad judicial y poner a su disposición al aprehendido, con constancias de sus antecedentes y los del hecho atribuido. Consecuentemente el código impone a la policía la presentación por iniciativa propia, sin condicionarla a ningún pedido. Sin embargo se autoriza a las personas mencionadas en el art. 118 CCP de Córdoba (art. 119 CCP de Tucumán) que tuvieran relación de parentesco o amistad con el imputado a requerir esa presentación, lo que presupone que el pedido también podrá hacerlo el abogado que ellas hayan designado, y a solicitar su libertad (la que la autoridad judicial deberá decidir, si corresponde hacer, aun sin este pedido). La autoridad deberá disponer el comparendo que le sea solicitado y resolver de inmediato, vale decir, si el aprehendido será detenido o liberado. Si la policía no cumple con su obligación de poner a disposición de autoridad judicial la “constancia” (o sumario decimos nosotros, en forma análoga) de los antecedentes del imputado, ésta resolverá sobre la libertad sin ellos, sin perjuicio que su posterior agregación pueda hacer variar su decisión.

Concuerdan los Art. 281 del CPP de Tucumán; Art. 278 del CPP de Córdoba; Art. 286 del CPP de la Nación y Art. 290 del CPP de Mendoza.

10. Aprehensión privada

El art. 282 del CPP de Tucumán dice que “En los casos que prevén los artículos 278 y 280 (ex arts. 275 y 277), primera parte, los particulares están autorizados a practicar la aprehensión, debiendo entregar inmediatamente el aprehendido a la autoridad policial”.

Al respecto, manifiesta Caeiro (19) en cuanto al primer párrafo que para los particulares la aprehensión es una facultad, mientras que para los Oficiales y Auxiliares de la Policía Judicial (en el caso de Córdoba que cuenta con ese Órgano) es un deber impuesto por la ley cuya observancia les acarrea responsabilidad penal. Sobre el segundo

párrafo, expresa, que los particulares que practiquen una aprehensión deberán poner al aprehendido en forma inmediata por ante la autoridad policial. En la aprehensión pública los Oficiales y Auxiliares de la Policía judicial deberán poner al aprehendido inmediatamente por ante autoridad judicial competente, requisito no exigido a los particulares a los fines de evitar demoras en la asunción de responsabilidad pública sobre la persona que se encuentra restringida en su libertad de locomoción.

Concordancias de los Art. 287 del CPP de la Nación; Art. 291 del CPP de Mendoza y Art. 279 del CPP de Córdoba.

  • 11. La prisión preventiva

En honor a la verdad, remitimos al lector al artículo de nuestra autoría, publicado en RJLL, Tomo A – 2011, pág. 1013.

  • 12. Prisión domiciliaria

El art. 289 de nuestro Código Procesal Penal (tucumano), dispone que “Las mujeres honestas y las personas mayores de sesenta años o valetudinarias podrán cumplir la prisión preventiva en su domicilio, si el juez estimase que, en caso de condena, no se les impondrá una pena mayor de seis meses de prisión”.

Sobre este artículo Caeiro (20) afirma que la honestidad está referida a una mujer sin procesos pendientes o condenas. Que es una facultad judicial que debe ser resuelta en cada caso concreto y no un derecho del imputado, se trata pues de potestad para los magistrados, quienes deben evaluar en cada caso su procedencia sobre la base de la acreditación de la edad del imputado (personas mayores de 60 años) y la estimación o pronóstico de pena no mayor a seis meses de prisión.

En concordancia los Art. 314 del CPP de la Nación; Art. 298 del CPP de Mendoza y Art. 286 del CPP de Córdoba.

  • 13. Internación provisional

El art.290 del CPP de Tucumán, determina que “Si fuese presumible, previo dictamen de dos peritos, que el imputado padecía en el momento del hecho de alguna enfermedad mental que lo hace inimputable, el juez, a requerimiento del fiscal de Instrucción o de oficio, podrá ordenar provisionalmente su internación en un establecimiento especial”.

La internación provisional impone la necesidad de asegurar un reconocimiento pleno a la garantía de un debido proceso con que cuenta toda persona, que en el particular, versará sobre una internación psiquiátrica, oportuna, limitada en el tiempo y adecuada a parámetros constitucionales, puesto que la decisión de internar como la de retener a un paciente en una institución psiquiátrica, son parte de un proceso que debe estar dotado de respeto por todas las garantías procedimentales contra reclusiones o enclaustramientos arbitrarios, concluye Caeiro (21).

Concordancias: Art. 76 del CPP de la Nación; Art. 168 del CPP de Bs. As.; Art. 299 del CPP de Mendoza y Art. 290 del CPP de Tucumán.

(1) Temas de Derecho Procesal Penal – Ediciones Cuyo.

(2) Derecho Procesal Penal, Vazquez Rossi, Tomo II, Rubinzal.

(3) En referencia a Carlos Rubianes, Manual de D. Proc. Penal, T.III, Depalma, Bs.As.

(4) Tratado de Derecho Procesal Penal – Tomo V, Clariá Olmedo, Rubinzal.

(5) Son las que se entienden como actos del órgano jurisdiccional, adoptado en el curso de un proceso de cualquier tipo, o previamente a él, a pedido de los interesados o de oficio para asegurar bienes o que recaiga sobre las personas.

(6) Código Procesal Penal de la Nación, Comentado, Tomo I, Lexis Nexis.

(7) Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Comentado, Cafferata Nores­Tarditti­ Editorial Mediterránea. (8) Ob.
(7) Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Comentado, Cafferata Nores­Tarditti­ Editorial Mediterránea.
(8) Ob. Citada.
(9) Ob. Citada.
(10) Ob. Citada.
(11) Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, Eduardo Caeiro – La Ley.
(12) Ob. Citada.
(13) Ob. Citada.
(14) Convenio, contrato de inteligencia entre dos o más sujetos con el objeto de perjudicar a un tercero. El término
proviene del latín collusio que a su vez deriva del verbo colludere que alude a la combinación realizada con otra
persona para perjudicar a un tercero. Diccionario Jurídico, Garrone, Tomo I, Lexis Nexis.
(15) Ob. Citada.
(16) Ob. Citada.
(17) Ob. Citada.
(18) Ob. Citada.
(19) Ob. Citada.
(20) Ob. Citada.
(21) Ob. Citada.
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