Octubre / 2014

Año 1 Volumen 4

DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
 Actualidad
Área
Penal Derecho
Derecho penalpenal
- Parte -general
Parte general
Contenido
HUGO FAVIÁN APAZA MAMANI: Aproximación a la discusión sobre la
DOCTRINA PRÁCTICA 100
responsabilidad penal por omisión del empresario
DOCTRINA PRÁCTICA LAURENCE CHUNGA HIDALGO: Las consecuencias accesorias y el decomiso 120
MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ MERCADO: La prescripción: Naturaleza procesal,
DOCTRINA PRÁCTICA 144
aplicación en el tiempo y la lucha contra la corrupción
CONSULTA N° 1: ¿Cuál es la diferencia entre la complicidad primaria y la coautoría? 155
NOS PREGUNTAN Y
CONSULTA N° 2: La esquizofrenia que afecta el concepto de la realidad, ¿exime
CONTESTAMOS 156
de responsabilidad penal?
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
Determinación judicial de la pena (R. N. N.° 3100-2012 Ayacucho) 157
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
Refundición de penas (R. N. N.° 3199-2012 Lima) 162
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
Conductas neutrales (R. N. 529-2014 Lima) 164

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Aproximación a la discusión sobre la

responsabilidad penal por omisión del empresario
Hugo Favián Apaza Mamani*
Magíster en Derecho Penal por la Universidad Pompeu Fabra y la Universidad de Barcelona

1. Introducción: La criminalidad en la empresa

2. Fundamentos de la pena: La responsabilidad penal del empresario por los hechos cometidos por sus subor-
dinados
2.1. El empleo de la teoría de la infracción del deber y la responsabilidad del directivo omitente como autor
2.2. El empleo de una teoría unitaria de participación delictiva y la responsabilidad del directivo omitente
como autor
2.3. La responsabilidad del directivo omitente como coautor a partir de un dominio funcional
SUMARIO

2.4. La responsabilidad del directivo por la vía de la comisión por omisión

2.4.1. La identificación del deber de garante del directivo con un deber de garante de protección y su
responsabilidad como autor del delito
2.4.2. La identificación del deber de garante del directivo con un deber de garante de vigilancia y la
responsabilidad como cómplice del delito
3. Crítica al fundamento de la intervención omisiva de la doctrina dominante
3.1. Critica a la distinción entre comportamientos omisivos y comisivos: La equivalencia entre el actuar y el
omitir
3.2. Crítica a la insuficiencia de la idea de dominio del hecho para explicar la responsabilidad del empresario
4. La propuesta normativista en la participación delictiva: La competencia por organización y la competencia
institucional en la intervención omisiva
5. Construcción de la responsabilidad penal del directivo
5.1. Fundamento de la responsabilidad penal del empresario como competencia por organización
6. Conclusiones
7. Bibliografía

* Ha cursado y aprobado la 2.ª Escuela de Verano en Ciencias Criminales y Dogmática Penal Alemana realizado
en la Universidad de Göttingen, Alemania y es Especialista en Derecho Penal Económico y Empresario por la
Universidad de Castilla la Mancha de Toledo, España.

100 Instituto Pacífico Volumen 4 | Octubre 2014

 Doctrina práctica
1. Introducción: La criminalidad en
la empresa RESUMEN
Evitar la producción de hechos delictivos que
deriven de la existencia de una empresa es un La responsabilidad penal por omisión del
empresario en virtud al no cumplimiento de
desafío que se hace frente en el derecho penal sus deberes de dirección en la empresa frente
económico, ello debido a que la estructura a los delitos cometidos por sus subordina-
de funcionamiento empresarial produce la dos, es una controversia que gira en torno
divergencia entre acción ejecutiva y la acción al fundamento de la posición de garante,
dirección del director de una empresa; en así como el título de imputación, pero este
debate considera el autor, se origina en dar
otras palabras, se busca evitar que “la orga- un tratamiento distinto para la intervención
nización de la responsabilidad”[Organisierung comisiva de la omisiva, lo que a su vez acarrea
der Verantwortlichkeit], se convierta en “or- un trato desigual a conductas de igual orga-
ganizada irresponsabilidad” [organisierte nización. Por lo que rescatando los beneficios
Unverantwortlichkeit] 1. La razón de esta de una propuesta que sienta sus bases en un
fundamento normativo, referido al concepto
especificidad problemática se encuentra en de competencia del directivo en sus deberes
que las formas tradicionales de delincuencia de vigilancia sobre los subordinados, así
giran en torno a la figura del autor principal como un fundamento material, conformado
quien ejecuta el delito, pero en la delincuen- por el concepto de configuración del hecho
cia empresarial, tal paradigma no puede ser delictivo, el autor postula un fundamento
material-normativo de la responsabilidad
trasladado debido a que la responsabilidad penal del empresario.
principal se concentra en los niveles más altos
de la jerarquía empresarial; por lo que hacer
frente a la delincuencia empresarial significa PALABRAS CLAVE
que la identificación de la autoría con los
Criminalidad de empresa / Empresario /
actos ejecutivos potencialmente delictivos ya Subordinado / Responsabilidad / Infracción
no sirve . Considero igualmente que, en esta
2
de deber/ Acción/ Omisión
problemática, se muestra el reflejo más claro
del necesario tránsito de la utilización de cri-
terios materiales de imputación a la plenitud Dentro de las formas en que se manifiesta
de criterios normativos3. tal actuar delictivo en una empresa, puede
distinguirse entre “criminalidad de empresa”
1 SCHÜNEMANN, Bernd, Unternehmenskriminalitat und [Unternehmenskriminalität] y “criminalidad en
Strafrecht, Köln-Berlin-Bonn-München, Heymann, la empresa” [Betriebskriminalität], señalando el
1979, p. 34; en igual sentido: SCHÜNEMANN, Bernd,
“Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de
primero al grupo de delitos económicos que
política criminal acerca de la criminalidad de empresa”, se cometen a partir de una empresa, como
en ADPyCP, Tomo XLI, Fascículo II, 1988, p. 533. sujeto que actúa; y el segundo grupo alude a
2 Así, BOLEA BARDON, Carolina, “Tendencias sobre los delitos dentro de la empresa causados por
autoría y participación en el ámbito de la criminalidad colaboradores de la empresa a la misma o a
empresarial (Especial referencia al concepto de autor
en los delitos relativos al mercado y los consumido- otros colaboradores . Es, este último grupo, el
4

res)”, en Luzón-Peña (dir.), Derecho penal del estado
social democrático del derecho L-H a Santiago Mir Puig, merecen los directivos de una empresa refe-
Madrid, La Ley, 2010, p. 758. Atribuyendo esa fa-
lencia al concepto de acción penal individualista que
prescinde de la realidad empresarial, en: SCHÜNEMA-
NN, Bernd, “Los fundamentos de la responsabilidad
penal de los órganos de dirección de las empresas”,
en: Id, Temas actuales y permanentes del derecho penal
después del milenio, Madrid, Tecnos, 2002, p. 130.
3 Resaltando la relevancia de la infracción de deber
frente a las ideas físicas de causalidad y dominio, se
que trae como problema el tratamiento que
rido a: “cómo hacerlos responsables cuando
tiene una gran exposición en: SILVA SÁNCHEZ, Jesús
María, Fundamentos del Derecho Penal de la Empresa,
Madrid, Edisofer y B de F, 2013, p. 12.
4 SCHÜNEMANN, Bernd, ADPyCP, 1998, p. 530; igual-
mente: DEMETRIO CRESPO, Eduardo, Responsabilidad
penal del empresario, Madrid, Iustel, 2009, p. 29.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Penal 101

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

no intervienen directamente en la ejecución este último es el problema conocido como
de los delitos concretos que llevan a cabo la responsabilidad penal por omisión del
otros, sino que simplemente los diseñan, los empresario8, que conformará en específico
planifican o asumen el control o dirección de la materia de este ensayo: el análisis de la
su realización”5. responsabilidad penal del empresario que,
por un lado, tiene el poder de dirección con
autonomía funcional, pero no cumple con su
IMPORTANTE deber de supervisión de su subordinado, y
este a su vez ejecuta un hecho delictivo con
Por qué el directivo de una empre- un actuar responsable9; ante esto, la pregunta
sa tiene que responder por los de- a responder es si el directivo omitente debe
litos cometidos por sus empleados, responder por el hecho delictivo cometido
es una pregunta cuya respuesta no por su subordinado, problema que considero
se puede ensayar a partir de atri- podría también englobar el análisis de la
buir un papel definitorio a la exis- responsabilidad del compliance officer, tal
tencia de una norma extrapenal, como se detallará en el texto.
posición que no puede ser sosteni-
da a la par que se dejó de lado en El supuesto problemático que se ha anunciado
el Código Penal peruano la teoría puede ser graficado con el siguiente caso
formal del deber jurídico para afir- resuelto por el Bundesgerichtshof (BGH) el
mar la presencia de una posición 17 julio de 2009: “el acusado A era miembro
de garante. de la comisión de tarifas de una empresa
cuando se produjo un error de cálculo
Así, desde el punto antes señalado, se define en las tasas a pagar por los ciudadanos.
el área del problema a tratar en este ensayo: Posteriormente se detectó el error por parte
una empresa cuya principal actividad es su de una nueva comisión de tarifas, ostentando
participación en la vida económica6 y de este entonces el acusado el cargo de director del
contexto se pueden obtener dos raíces: la departamento de revisión interna y director
responsabilidad del directivo por la emisión del departamento jurídico. El acusado B,
de una orden ilícita para su ejecución por que era miembro de la junta directiva, dio la
su subordinado y la responsabilidad del orden de no corregir el error y el acusado A
directivo al omitir su deber de vigilancia
al no evitar delitos cometidos por sus
la conducta del directivo se limita a ordenar el
subordinados plenamente responsables 7; cumplimiento de una orden y la del subordinado a
ejecutar tal mandato” p. 108, y por otro lado: “las
hipótesis de responsabilidad penal del empresario
5 MUÑOZ CONDE, Francisco, RP N.º 2 (2002); p. 59. por comportamientos omisivos por hechos realizados
6 Se trata de un caso distinto al que se tratará en el texto materialmente por sus subordinados” p. 361, en
principal, el supuesto de la existencia de empresas MEINI, Ivan, Responsabilidad penal del empresario por
cuya finalidad sea participar en la vida económica los hechos cometidos por sus subordinados, Valencia,
de la sociedad pero a la vez tengan como finalidad Tirant lo Blanch, 2003.
exclusiva la comisión de hechos delictivos, en doctrina 8 Esta es el terminología empleada por: DEMETRIO
se pueden encontrar soluciones a estos casos, en los CRESPO, Eduardo, “Fundamento de la responsabilidad
que se atribuye al directivo la calidad de autor em- en comisión por omisión de los directivos de las em-
pleando la teoría del aparato organizado de poder, presas”, en Caballero Castillo (coord.), Cuestiones de
en tal sentido se tiene a: FARALDO CABANA, Patricia, derecho penal, procesal penal y política criminal, Lima,
“Posibilidades de aplicación de la autoría mediata Ara, 2010, p. 261.
con aparatos organizados de poder en la empresa”, 9 Cabe mencionar que se trata de este ámbito pero de
en Arroyo/Lascano/Nieto (Dir.), Derecho penal de la distinto campo los supuestos de responsabilidad penal
empresa, 2012, p. 252. del subordinado y de los mandos intermedios, véase:
7 Esta distinción la aclara Meini Mendez, indicando DEMETRIO CRESPO, Eduardo, Responsabilidad penal
que por una lado se trata de: “hipótesis en las que del empresario, p. 32.

102 Instituto Pacífico Volumen 4 | Octubre 2014

 Doctrina práctica
no hizo nada para impedirlo. El BGH confirmó garante y el fundamento de la pena del título
la sentencia que condenó a B como autor de imputación así es concebible diferenciar
(mediato) de estafa y al acusado A como entre el fundamento del deber que conlleva
cómplice en comisión por omisión del mismo a la responsabilidad del empresario por la
delito, observase que la condena del sujeto A evitación de un hecho delictivo, distinto del
se basó en afirmar que tenía una posición de fundamento del título de imputación que
garante de protección del patrimonio de los determinará el título de imputación: respon-
potenciales afectados por las tarifas10. sabilidad por autoría o complicidad. Enton-
ces, en este ensayo, primero se presentará
Deseo señalar que desde la perspectiva de la
las propuestas que desarrolla la doctrina, po-
que aquí se parte, el curso de las teorías de
niendo de relieve las características comunes
la acción se corresponde a su vez con el curso
del conjunto de propuestas, lo que llevará a
de la teoría de la autoría y participación, lo
sustentar una crítica a tal análisis. Luego se
que significa que las disquisiciones metodo-
expondrá el fundamento de la responsabi-
lógicas sobre el concepto de acción penal,
lidad del empresario tal como lo sustentan
tienen un reflejo directo y práctico en materia
en doctrina, entonces rescatando un distinto
de participación. Como lo indica Frisch, el
punto metodológico y una base material
problema de la responsabilidad penal de los
de las propuestas estudiadas, se concluirá
órganos de dirección de la empresa tiene una
abordando el problema proponiendo un
conexión con problemas fundamentales del
fundamento de la responsabilidad del em-
derecho penal que no han sido clarificados o
presario y las consecuencias para la pena de
solo en parte , así entonces puedo señalar
11
tal autor. Tal como lo indica el título de esta
que el problema de la responsabilidad del
ensayo, el objetivo es lograr una construcción
empresario frente a los delitos cometidos por
intermedia aplicando los principios norma-
su subordinado está ligado al tratamiento de
tivos de imputación, pero desarrollándolos
la complicidad omisiva, que a su vez se origina
de tal forma que se respeten dos principios
en la distinción que se hace entre comisión y
inalterables: el derecho penal del hecho y
omisión, reflejando cada propuesta de solu-
el derecho penal de culpabilidad13, lo que
ción un concepto de sistema de delito.
exige la existencia de una acción u omisión
Para abordar este problema, la estrategia di- del directivo que infrinja una norma y que
señada en este ensayo, se toma a partir de la se haya cometido culpablemente (es decir,
diferencia, de la que parte también Wilfried de un modo individualmente evitable).
Bottke12, entre el fundamento del deber de
Según Silva Sánchez: “si hay algo sobre lo
que no parece existir discusión alguna, esto es
10 El extracto lo expone: ROBLES PLANAS, Ricardo, “El
responsable de cumplimiento (Compliance Officer) que la elaboración categorial y la integración
ante el Derecho Penal”, en Silva Sánchez (dir.), Crimi- de los diversos conceptos jurídico-penales
nalidad de empresa y Compliance, Barcelona, Atelier, en un sistema, características de los estudios
2013, p. 1. dogmáticos, proporcionan –sea cuál sea el
11 FRISCH, Wolfgang; en: Mir Puig/Luzón Peña (coord.),
Responsabilidad penal, p. 100.
método o la concepción dogmática de la que
12 Tal diferencia de Bottke la gráfica indicando: “provoca se parta– una seguridad jurídica de otro modo
oscuridad la extendida confusión que tiene lugar en
la práctica entre el fundamento del deber de garante
y el fundamento de la pena del autor, así como la
incertidumbre sobre cuál es el fundamento de la (coord.), Responsabilidad penal de las empresas y sus
pena del autor por omisión y bajo que presupues- órganos y responsabilidad por el producto, Barcelona,
tos del legítimo fundamento de la sanción puede Bosch, 1996, p. 135.
imponerse esa consecuencia de la responsabilidad”, 13 Esta finalidad es extraída de: BACIGALUPO, Enrique,
en: BOTTKE, Wilfried, “Responsabilidad por la no Compliance y Derecho penal, Navarra, Aranzadi-
evitación de hechos punibles de subordinados en Thomson Reuters, 2011, p. 40; e igualmente de:
la empresa económica”, en Mir Puig/Luzón Peña SCHÜNEMANN, Bernd, ADPyCP, 2002, p. 13.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Penal 103

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

inexistente”14; por lo que el intento de unir aporte que realice, así expresamente señala:
un punto de vista normativista con una base “en las omisiones todas las lesiones de bienes
material, para desarrollar una respuesta a la jurídicos, que en los supuestos comisivos eran
responsabilidad penal del directivo, lejos de ser delitos de dominio, se transforman en delitos
una elaboración simplemente categorial, podría de infracción de deber (…) y por eso, si se
brindar una seguridad jurídica para afrontar trata de un hacer o de un omitir, están sujetos
tal problema del derecho penal económico. a una delimitación completamente distinta,
de las formas de participación”16. También en
2. Fundamentos de la pena: La res- su manual Roxin, señala que el omitente es
ponsabilidad penal del empresa- siempre autor, al escribir: “según la opinión
rio por los hechos cometidos por aquí sostenida los delitos de omisión son
sus subordinados delitos de infracción de deber, eso significa
que el criterio de la autoría no es el dominio
2.1. El empleo de la teoría de la infracción del hecho, sino la lesión del deber de evitar el
del deber y la responsabilidad del resultado típico y el cumplimiento de los otros
directivo omitente como autor requisitos del tipo”17. Esto le lleva a afirmar
Esta primera posición considera el actuar del que la posición de garante del empresario, sin
empresario como un comportamiento omisi- importar si su contribución al hecho consistió
vo; por lo que aplica la teoría de la infracción en un hacer o en un omitir, él responde por
del deber que solo atiende a tal infracción una autoría omisiva, que puede denominarse
para identificar al autor, su principal represen- como “autoría mediata en virtud de una po-
tante es Claus Roxin, quien frente al problema sición de deber” [mittelbaren Täterschaft kraft
político criminal de castigar como autores a Pflichtenstellung]18. En igual sentido, se cuenta
cargos directivos que proponen, promueven también a Armin Kaufmann, quien si bien se
o incluso solo permiten acciones criminales en refiere de forma más genérica a los delitos de
sus empresas, indica que es adecuado recurrir omisión impropia, señala que es autor quien
a la figura de los delitos de infracción de de- infringe su deber de garante19.
ber [Pflichtdelikte], y así: “fundamentar una
autoría de los cargos directivos, en tanto se les 16 ROXIN, Claus escribe: “Die grundlegende Abweichung
atribuya una posición de garante para la salva besteht vielmehr darin, dass bei den Unterlassungen alle
guarda de la legalidad [Garantenstellung zur Rechtsgüterverletzungen, die im Begehungsfalle Herrs-
chaftsstraftaten wären, sich in Pflichtdelikte verwandeln (...)
Wahrung der Legalität] de las acciones de la und erfahren deshalb je nachdem, ob es sich um ein Tun
empresa” . Un desarrollo de esta postura se
15
oder Unterlassen handelt, eine durchaus verschiedenartige
tiene en su libro: Autoría y dominio del hecho en Abgrenzung der Beteiligungsformen“, en: ROXIN, Claus,
Derecho penal, estudio en el que Roxin califica Tatërschaft und Tatherrschaft, 8.ª auflage, Berlín, Walter
de Gruyter, 2006, P. 460.
a los delitos de omisión como delitos de in-
17 ROXIN, Claus escribe en su manual: “Nach der hier
fracción de deber [die Unterlassungsverbrechen vertretenen Auffssung sind die Unterlassungsdelikte
als Pflichtdelickte]; por lo que autor lo será no Pflichtdelikte, d.h. ihr Täterschaftskriterium ist nicht die
todo aquel que omite sino exclusivamente Tatherrschaft, sondern die Verletzung der tatbestandsbe-
gründenden Erfolgsadwendungspflicht und die Erfüllung
aquel al que incumbe el concreto deber de
der sonstigen Tatbestandsvoraussetzungen”, en: ROXIN,
evitar el resultado sin importar el tipo de Claus, Strafrecht Allgemeiner Teil Band II, München,
C.H. Beck, 2003, § 31 n.m. 140.
18 ROXIN, Claus, Strafrecht Allgemeiner Teil Band II, 2003,
14 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al derecho § 25 n. m. 137.
penal contemporáneo, 2.ª edición, Bueno Aires, B de 19 Armin Kaufmann señaló: “los delitos de omisión no
F, 2010, p. 64. presentan distinción entre autoría y participación (…) en
15 ROXIN, Claus, RP N.º 18, p. 248. Vale añadir que el los delitos omisivos ha de partirse del concepto indiferen-
propio Roxin, en este artículo, descarta la aplicación ciado del omitente, algo análogo al concepto unitario de
de la teoría de la autoría mediata por dominio de la autor”, en: KAUFMANN, Armin, Dogmática de los delitos
organización, véase p. 247. de omisión, Madrid, Marcial Pons, 2006, p. 306.

104 Instituto Pacífico Volumen 4 | Octubre 2014


Entonces si un directivo incumple su deber
de salva guarda de la legalidad omitiendo su
deber de evitar el plan delictivo de otro, este
directivo por mantener un deber de garante,
su intervención será definida como autoría, lleva a cabo actos de ejecución, se presenta
sin importar la magnitud del tipo de aporte
que realice.
CLAUS ROXIN dice:
Según la opinión
“ sable no está presente en la ejecución, pero,
aquí sostenida los
delitos de omisión
son delitos de in-
fracción de deber,
eso significa que el
criterio de la auto-
ría no es el domi-
nio del hecho, sino la lesión del de-
ber de evitar el resultado típico y el
cumplimiento de los otros requisitos
del tipo . ”
2.2. El empleo de una teoría unitaria de
participación delictiva y la responsa-
bilidad del directivo omitente como
autor
Esta solución también la propugna Günther
Stratenwerth, para lo casos de participación
omisiva, al escribir: “Solo podría quedar la
solución de aceptar siempre, en principio,
autoría por omisión, cuando un garante no
impide un resultado típico producido por otro
en calidad de autor”20; igualmente concibien-
do que el deber de garante es un deber de
garante de autor se tiene a Quintero Olivares21.
20 STRATENWERTH, Günther, Derecho Penal. Parte Gene-
ral I. El Hecho Punible, trad. de la 4.ª ed. a cargo de
Manuel Cancio Meliá y Marcelo Sancinetti, Madrid;
Thomson-Civitas, 2005, n. m. 11
21 Quintero Olivares, expresa: “Los delitos de omisión y participación en el derecho penal económico, o
(…) ofrecen una estructura propia que los diferencian
de los delitos dolosos de acción. Característica común
a la omisión es su naturaleza personalísima. En virtud
de ello no ha de extrañar que respecto a esas clases mica empresarial?”, en RP N.º 9, 2002, p. 113.
de infracciones se sostenga generalmente que sólo
hacen concebible la autoría, siendo imposible la parti-
cipación. (…)[en los delitos de omisión impropia]. En
Volumen 4 | Octubre 2014
Doctrina práctica
2.3. La responsabilidad del directivo omi-
tente como coautor a partir de un
dominio funcional
Para Muñoz Conde si bien el directivo no
en él un dominio funcional del hecho, que
puede darse en la fase preparatoria cuando
configura la ejecución; por lo que califica al
directivo como coautor22, categoría que se
adapta mejor a la forma de realización del
delito en la que el cerebro o principal respon-
en inmediata conexión con ella, la controla y
decide su realización, y para esta decisión opta
por prescindir del requisito de la coejecución
por cuanto: “estrictamente considerado, no
es más que la consecuencia de una teoría
objetivo-formal que ya se ha mostrado de
un modo general insuficiente incluso para
explicar el concepto mismo de autoría, y lo
que es más aún, para explicar el concepto de
coautoría, por lo menos en algunos ámbitos
de la criminalidad en los que tan importante
o más que la ejecución misma son otras con-
ductas de decisión u organización relacionadas
con ella”23.
estos delitos aparece como característica determinante
la necesidad de que concurran los requisitos exigidos
en el artículo 11 CP. Si el supuesto partícipe también
ocupa una posición de deber jurídico será igualmente
autor”, en: QUINTERO, María Eloísa, “Omisión vs.
acción responsabilidad por la conducta omisiva”,
en Parma, Carlos, El pensamiento de Günther Jakobs.
El derecho penal del siglo XXI, Mendoza, Ediciones
Jurídicas Cuyo, 2002, p. 632.
22 Muñoz Conde escribe: “la conclusión final de que en
el marco de un aparato de poder no estatal y no al
margen del derecho, como son sobre todo las empre-
sas, no puede admitirse un dominio de la voluntad en
virtud del aparato organizado. En su lugar viene en
consideración una (co)autoría mediata en virtud de
error, cuando se trata de un ejecutor irresponsable, o
la coautoría, cuando el ejecutor es responsable”, en:
MUÑOZ CONDE, Francisco, “Problemas de autoría
¿cómo imputar a título de autores a las personas que
sin realizar acciones ejecutivas deciden la realización
de un delito en el ámbito de la delincuencia econó-
23 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Problemas de autoría
y participación en el derecho penal económico, o
¿cómo imputar a título de autores a las personas que
Actualidad Penal 105
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte general
GÜNTHER JAKOBS dice:
(…)
hay que
“partir
de los co-
rrespondientes
conceptos socia-
les; de los concep-
tos de sujeto me-
diado por lo
social, es decir, de
la persona, del ámbito de cometi-
dos adscrito, es decir, de la compe-
tencia y de la norma en cuanto ex-
pectativa social institucionalizada . ” por omisión y atribuirle una competencia
2.4. La responsabilidad del directivo por
la vía de la comisión por omisión
2.4.1. La identificación del deber de ga-
rante del directivo con un deber
de garante de protección y su 25 CUELLO CONTRERAS, Joaquín, el derecho penal español,
responsabilidad como autor del
delito
En este sentido, se tiene a Cuello Contre-
ras24, quien señala que la infracción del
deber de garante convierte en autor a todo
aquel que, siendo titular del mismo, no
impide la causación del resultado, pero
además y en específico en la actividad
empresarial, él enmarca este actuar como
un comportamiento de comisión por omi-
sión, así el fundamento de la imputación al
empresario se basa en que este al ejercer
una fuente de riesgo, abre una situación de
riesgo, y este fundamento de imputación pre-
vio o fundamento sobre el resultado junto
a la propia conducta omisiva, es la forma
cómo se sustenta la imputación al empre-
sario, ubicando él este problema como un
supuesto de deber de garante por incumplir
sin realizar acciones ejecutivas deciden la realización
de un delito en el ámbito de la delincuencia econó-
mica empresarial?”, cit., p. 66.
24 CUELLO CONTRERAS, Joaquín, El derecho penal es-
pañol, Parte General, Volumen II, Teoría del delito (2),
Madrid, Dykinson, 2009, Cap. XVI n.m. 167.
106 Instituto Pacífico
un deber de control referido al deber de
evitar el comportamiento delito de otro25.
2.4.2. La identificación del deber de ga-
rante del directivo con un deber de
garante de vigilancia y la responsa-
bilidad como cómplice del delito
En tal sentido, se puede encontrar al profesor
Bacigalupo26, Ivan Meini27, García Cavero28,
Bernd Schünemann29 e igualmente el profesor
Demetrio Crespo, quien presenta su teoría de
esferas de responsabilidad y sujetos responsa-
bles30, cuyo lineamiento es identificar el actuar
del directivo como un supuesto de comisión
por vigilancia.
Se recurre a la comisión por omisión según
la postura del profesor Demetrio Crespo, de-
bido a que los resultados lesivos no son obra
Parte General, Volumen II, Cap. XVI n. m. 41 y n. m.
133.
26 BACIGALUPO, Enrique, Compliance y Derecho penal,
cit., p. 117.
27 Tal autor indica: “En líneas generales, se puede afir-
mar que lo normal –por frecuente- será que al estar
organizada la empresa bajo el principio de jerarquía
y la división del trabajo, el empresario tenga un
deber de vigilancia sobre sus subordinados, mientras
que el deber de protección del bien jurídico recaiga
siempre en líneas generales, en quien ejecuta acti-
vamente el hecho antijurídico (…). Así en la medida
en que el empresario detente únicamente un deber
de vigilancia cabrá calificarlo como partícipe en
comisión por omisión”, cabe añadir que Ivan Meini
reconoce también la posibilidad de que se configure
un supuesto en que el empresario tenga el deber de
protección, y en tal caso responderá como autor en
comisión por omisión el empresario, en: MEINI, Ivan,
Responsabilidad penal del empresario por los hechos
cometidos por sus subordinados, cit., p. 362.
28 Igualmente, pero empleando términos de compe-
tencia, tal postura se puede encontrar en: GARCÍA
CAVERO, Percy, “La posición de garantía del empre-
sario: A propósito del caso Utopía”, en Alonso Álamo
(Coord.), Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez
Mourullo, Navarra, Thomson-Civitas, 2005, p. 385.
29 SCHÜNEMANN, Bernd, “La punibilidad de las perso-
nas jurídicas desde la perspectiva europea”, en Hacia
un derecho penal económico europeo, Madrid, Boletín
Oficial del Estado, 1995, p. 577.
30 DEMETRIO CRESPO, Eduardo, Responsabilidad penal
del empresario, cit. p. 50.
Volumen 4 | Octubre 2014

directa del empresario sino del subordinado,
entonces la pregunta es en qué condiciones
la omisión de quien no impide la producción
de los resultados es equivalente a la conducta
activa del subordinado31. Esta conexión del Punto de partida de la doctrina dominante en
empresario con el delito de su subordinado se
encuentra en el dominio sobre el fundamento
del resultado32.
Es importante aclarar que la concepción de
dominio sobre el fundamento del resultado,
es originaria de Schünemann quien indica que
el dominio sobre la causa del resultado o dominio
sobre el fundamento del resultado, que tienen
los administradores, se materializa: “concreta-
mente por el dominio de la vigilancia ejercida
con los medios de poder de la agrupación
(dirección e información) sobre los miembros
subordinados de la misma y/o en virtud de
la custodia sobre los objetos peligrosos del
patrimonio empresarial que son de propiedad
de la agrupación”33.
3. Crítica al fundamento de la in-
tervención omisiva de la doctrina
dominante
La estrategia para desarrollar una propuesta
de solución en este ensayo, va a partir por
analizar la vigencia de aquella distinción entre
un comportamiento omisivo y uno comisivo34,
luego analizar la fundamentabilidad de la
teoría del dominio del hecho.
31 DEMETRIO CRESPO, Eduardo, Responsabilidad penal
del empresario, cit. p. 147.
32 DEMETRIO CRESPO, Eduardo, Responsabilidad penal
del empresario, cit. p. 157.
33 SCHÜNEMANN, Bernd, ADPCP, Vol LV, 2002, p. 30.
34 Esta afirmación tiene vigencia incluso para la posición ble, como algo que expresa sentido, y
de Jescheck, por cuanto señala que en los casos en no como algo meramente explicable tal
que se ante un autor por comisión junto a un autor
por omisión, si bien en principio se pensaría en un
tipo de coautoría, mejor responde a la teoría del
dominio del hecho considerar entonces al omitente
como cómplice, ver: JESCHECK, Hans-Heinrich, Tra-
tado de derecho penal. Parte general, 4.ª ed., trad. de
José Luis Manzanares Samaniego, Editorial Comares,
Granada, 1993, § 60, III, 1; p. 582. Conclusión que
permite afirmar el distinto tratamiento que da a la 35 DEMETRIO CRESPO, Eduardo, Responsabilidad penal
participación omisiva.
Volumen 4 | Octubre 2014
Doctrina práctica
3.1. Crítica a la distinción entre com-
portamientos omisivos y comisivos:
La equivalencia entre el actuar y el
omitir
la responsabilidad por omisión se encuentra
en afirmar que la causalidad es un elemento
lógico, imputándose el resultado cuando la
acción omitida hubiera evitado la producción
del resultado y este criterio permite a su vez
determinar la equivalencia entre comisión y
omisión35.
Entonces la distinción entre un comporta-
miento comisivo y uno omisivo, obedece
a determinada perspectiva del sistema del
delito, por cuanto con independencia de las
distintas concepciones que se encuentran en
doctrina sobre la idea de omisión, siempre
un comportamiento es omisivo cuando su
visión del actuar del agente se toma tal como es
manifestada en la realidad, así se señala que un
directivo omite al no realizar ninguna acción
frente a los informes que den cuenta de actos
de contaminación realizados por sus emplea-
dos; por lo que el distinguir entre una omisión
de una comisión, obedece a un sistema que
toma la idea de acción penal desde fuera del
sistema jurídico, ello es un sistema naturalista.
(1) A esta comprensión, se le critica pri-
mero, de acuerdo a Silva Sánchez, que
la comprensión naturalista de la acción
penal implica negar que la acción penal es
un proceso interpretable definiéndolo en
cambio solo como un proceso explicable
en términos físico-naturales. Esta crítica se
verifica cuando la sanción penal tiene como
presupuesto a una acción penal, entonces
aquella debe ser un proceso interpreta-
como lo es afirmar que la manifestación
del actuar de una persona se da con una
omisión, sobre esta idea Silva Sánchez
escribe: “Pues esta decisión, que vincula
la sanción jurídico-penal al presupuesto
del empresario, cit. p. 66 y 71.
Actualidad Penal 107
 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

primero de que la afectación de uno de también tiene un fundamento normativo:
sus objetos de protección se deba a un “era necesario concebir ampliamente el
fenómeno no meramente explicable en concepto de causalidad”37.
términos físico-naturales, sino precisa- (2) Asimismo, en segundo lugar, la distinción
mente interpretable, se halla estrechamen- entre actuar y omitir habitualmente se
te vinculada al concepto de Derecho y, corresponde a la distinción entre normas
en particular de Derecho Penal, del que prohibitivas y mandatos. La primera de
se parta. En efecto, existe en este punto ellas hace referencia al deber de impedir
una relación directa entre requerir que el la formación de un motivo que conduzca
delito sea acción y no un mero proceso a determinada actividad; mientras que
causante de daño, y concebir la pena con los mandatos se hace referencia al
como algo que, a su vez, expresa sentido deber de motivar precisamente a deter-
y no se limita a causar a su vez un efecto minada conducta, por lo que a su vez se
(dañoso o terapéutico) en el sujeto que define como contenido de los mandatos
causó el daño inicial”36. la exigencia de un deber de solidaridad,
Este tipo de verificación normativa, igual- como fundamento especial.
mente se encuentra en el planteamiento Sin embargo esta distinción no mantiene
de Wolgang Frisch, quien examinando el vigencia actualmente por cuanto con la
carácter normativo de la conditio sine qua aparición de fuerzas automotrices o instru-
non, indica que el hecho que se exija para mentos robotizados que apoyan la labor de
la aplicación de los delitos de resultado una persona aquella distinción se desvanece,
una relación entre acción y resultado es una por cuanto quien antes cumplía su deber
declaración normativa; en otras palabras, el al abstenerse de realizar la conducta pro-
concepto causal de la teoría de la equiva- hibida, ahora cumple su deber al realizar
lencia contiene decisiones normativas, no la conducta que le exige el contexto38, y
manifestaciones naturales y estrictamente en palabras de María Eloisa Quintero:
se trata de varias relaciones, la primera “Como es sabido, antes era el trabaja-
decisión normativa del concepto causal dor quien realizaba personalmente la
jurídico penal exige que se hable de con- mayoría de los pasos de un proceso de
ducta, excluyéndose aquellas situaciones producción; y si el producto resultaba
que no cumplieran al menos una relación defectuoso, dicha falla se imputaba a
razonable. La segunda decisión normativa es su mala acción. Nadie niega que un
el “rechazo a otras exigencias cualitativas, gran porcentaje del trabajo humano
que vayan más allá del carácter de con- ha sido reemplazado por instrumentos
dición”, es decir se exige solo la cualidad robotizados (…). En estos supuestos, si
de condición a la conducta, decisión que el producto es defectuoso, será debido a
que el trabajador omitía corregir el mal
36 En cambio en un sistema que se tome solo a la acción funcionamiento del robot”39.
como fenómeno explicativo, Silva Sanchez añade:
“Un sistema de control basado estrictamente en
reacciones empíricas no requeriría, en cambio, como
presupuesto un proceso perteneciente al mundo del 37 FRISCH, Wolfgang (2002), en: Sancinetti, Marcelo
sentido: el presupuesto de la reacción podría ser, en A. (compilador); Causalidad, riesgo e imputación 100
este caso, sencillamente la constatación de un daño años de contribuciones críticas sobre imputación objetiva
ya producido o de producción predecible en términos y subjetiva; Buenos Aires; Hammurabi, 2009, en: 413,
asimismo empíricos. Como puede advertirse, este y 414 y 415.
no otro era el núcleo del modelo positivista que en- 38 Claramente expone esta idea: SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-
tendía el delito como una patología y la pena como TRELLES, Javier, Intervención omisiva, Bogotá, Universi-
intervención terapéutica o asegurativa”, en: SILVA dad Externado de Colombia, 1997, p. 22 y 49.
SÁNCHEZ, Jesús María; ¿Qué queda de la discusión 39 QUINTERO, María Eloísa, “Omisión vs. acción respon-
tradicional sobre el concepto de acción?... p. 372. sabilidad por la conducta omisiva”, cit., 299.

108 Instituto Pacífico Volumen 4 | Octubre 2014

 Doctrina práctica
3.2. Crítica a la insuficiencia de la idea de nio sobre la situación de desamparo del bien
dominio del hecho para explicar la jurídico43; así en los casos de injerencia hay
responsabilidad del empresario una forma de dominio sobre una fuente de
El tema en este ensayo solo puede tratarse peligro44, afirmando que el dominio sobre el
como una breve aproximación crítica. Como fundamento del resultado consiste: “no en
primera idea genérica, la teoría del dominio el propio movimiento corporal, sino en una
del hecho tiene su origen en el finalismo con fuente de peligro dominada por el autor,
Hans Welzel en el año 1939 con la publica- o bien la situación de desamparo del bien
ción de su artículo: “Studien zum System des jurídico dominada por el autor”45.
Strafrechts”40; en él, Welzel fijó las bases del
finalismo y redefine con su metodología la
teoría del delito, por lo que para él el requisito BERNARDO FEIJOO dice:
típico determinante de la autoría es el domi-
nio final del curso causal y señala que: “El “res(…) los superio-
autor es dueño y señor del hecho, en cuanto él tienen el deber
realiza su decisión de voluntad con sentido”41, de que la empresa
en el ámbito empresarial ello significará que esté organizada
se ligaría la autoría a la fijación tradicional cuidadosamente
del sujeto inmediato y más próximo al hecho para que no haya
en sentido naturalístico, que vendría a ser el lagunas de infor-
trabajador que contribuye a la fabricación del mación o de co-
producto en la cadena de montaje. Pero esta municación . ”
visión pierde lo específico de la criminalidad
empresarial, dado que a partir de la descrita En contra de tal idea de dominio aplicable al
versión inicial de la teoría del dominio del ámbito empresarial, tanto Feijoo Sánchez46
hecho se han desarrollado posturas que re- como Sánchez Lázaro, indican que continuar
definen el dominio del hecho y le atribuyen elaborando una respuesta a partir de un
una definición más específica, así el profesor modelo fenomenológico de determinación
Demetrio Crespo, concretizando un concepto objetivo causal, no logra su cometido porque
de Schünemann, delimita la responsabilidad la particularidad de separación vertical del
penal del empresario señalando que se debe directivo y el empleado también conlleva
descartar un elevado grado de normativiza- un distanciamiento temporal, que no explica
ción de los conceptos y en su lugar se debe la responsabilidad del directivo a partir de
concentrar en el elemento fáctico subyacente: un dominio sino a partir de su competencia,
el criterio del dominio del hecho, entendido Sánchez Lázaro indica: “la distancia existen-
como dominio sobre el fundamento del te entre el momento de manifestación del
resultado42, acentuando el control de dominio
del directivo, entonces el deber de garante
de este se encuentra en el dominio personal 43 SCHÜNEMANN, Bernd, Fundamento y límites de los
delitos de omisión impropia, Madrid, Marcial Pons,
sobre el subordinado, y como se señaló esta 2009, p. 275.
posición parte de extraer sus postulados de 44 SCHÜNEMANN, Bernd, Fundamento y límites de los
los casos de las niñeras donde hay un domi- delitos de omisión impropia, cit., p. 383.
45 SCHÜNEMANN, Bernd, “El dominio sobre el funda-
mento del resultado”, en Cuestiones básicas del derecho
40 Existe traducción de este artículo: WELZEL, Hans, penal en los umbrales del tercer milenio, Lima, Idemsa,
Estudios de Derecho Penal, trad. de Gustavo Eduardo 2006, p. 290. También véase esta referencia en:
Aboso, B de F, Buenos Aires, 2003, p. 15 y s. DEMETRIO CRESPO, Eduardo, Responsabilidad penal
41 WELZEL, Hans, Estudios de Derecho Penal, cit., p. 88 del empresario, cit. p. 149.
42 DEMETRIO CRESPO, Eduardo, Responsabilidad penal 46 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, Cuestiones de derecho
del empresario, cit. p. 50 penal económico, Buenos Aires, B de F, 2009, p. 38.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Penal 109

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

delito y su responsabilidad impide atribuir un actuar comisivo y uno omisivo así como
un dominio, control fáctico o cualquier otra a lo controvertido que resultaría continuar
circunstancia de corte fenomenológico al trabajando solo con una concepción del
hombre de detrás. En tales casos, solo existen dominio del hecho, conviene determinar el
competencias”47. fundamento de la responsabilidad, por una
vía distinta tal como lo realizada Jakobs para
De semejante forma, Gómez-Jara Díez ponien-
quien el núcleo de la imputación parte por
do atención en que dentro de la estructura
determinar si el sujeto era competente para
empresarial se denotan los fenómenos de
luego contestar si el suceso era evitable y
descentralización y funcionalización que con-
cognoscible50.
llevan a la flexibilización de la jerarquía, ello a
su vez conduce a una ausencia de poder fáctico Partir del concepto de competencia a Jakobs
mientras las organizaciones sean más comple- le lleva a presentar la acción delictuosa como
jas: “en definitiva, en las grandes empresas se el quebrantamiento del rol social de una per-
carece de una relación suficiente con el hombre sona, expresamente esta disyunción la grafica
de adelante, esto es, con el hecho penal, en el Jakobs con el binomio sujeto versus persona:
sentido de un poder de mando actual (…). Por “El Derecho Penal reacciona frente a una per-
lo tanto, y en definitiva, podría existir un poder turbación social; ésta no puede (…) disolverse
social sobre la organización pero no suficiente de modo adecuado en los conceptos de un
dominio sobre el hecho concreto”48. sujeto aislado, de sus facultades y de una
norma imaginada en términos imperativistas
Finalmente, podemos anotar que el dominio
(…). Por el contrario, hay que partir de los
del hecho obedece a una visión individual de la
correspondientes conceptos sociales; de los
organización empresarial porque se centra en
conceptos de sujeto mediado por lo social,
el sujeto que tiene el dominio sobre la causa
es decir, de la persona, del ámbito de come-
del resultado y así determina su carácter pro-
tidos adscrito, es decir, de la competencia,
tagónico en el hecho delictivo, pero esta visión
y de la norma en cuanto expectativa social
según Feijoo Sánchez: “es un error dogmático,
institucionalizada”51. Encontramos entonces
que representa frente a la realidad, querer
que un sujeto realiza una acción penal solo
entender normativamente las conductas de
si infringe su rol social, es decir, si realiza una
los que trabajan en una empresa en clave
acción que le era exigible que impida a partir
individual”49.
del ámbito de su competencia y, por ello, toda
acción delictuosa significa el quebrantamiento
4. La propuesta normativista en la de un deber de garante en general que se sus-
participación delictiva: La com- tenta en la libertad normativa de Hegel52; los
petencia por organización y la
competencia institucional en la 50 MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo y PERDOMO
intervención omisiva TORRES, Jorge Fernando, “Funcionalismo y normati-
vismo penal: Una introducción a la obra de Günther
Como ha quedado, al menos a grandes rasgos, Jakobs”, cit., p. 63.
aclarada la insuficiencia en distinguir entre 51 JAKOBS, Günther, “Sociedad, norma y persona en una
teoría de un derecho penal funcional”, en Bases para
una teoría funcional del derecho penal, Lima, Palestra,
47 SÁNCHEZ LÁZARO, Fernando Guanarteme, Intervención 2000. p. 38.
delictiva e imprudencia, Granada, Comares, 2004, p. 473 52 De acuerdo a Montealegre Lynett, las bases del con-
48 GÓMEZ JARA DIEZ, Carlos, “¿Responsabilidad penal cepto normativo de libertad se deben a Kant, para
de los directivos de empresa en virtud de su dominio quien la libertad no va a ser concebida de forma
de la organización? Algunas consideraciones críticas”, instrumental, sino como la realización de la razón
en: CPC, N.º 88, 2006, p. 147. del propio sujeto que puede proferir normas de
49 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, Derecho penal de la comportamiento con validez general (p. 46), pero lo
empresa e imputación objetiva, Madrid, Reus, 2007, conveniente fue conectar este concepto a la idea de
p. 177. historicidad, y este fue el aporte de Hegel, y entonces:

110 Instituto Pacífico Volumen 4 | Octubre 2014


mencionados ámbitos de competencia Jakobs (B) La competencia institucional, que da susten-
los divide en dos, que constituyen a su vez los
dos grandes fundamentos de responsabilidad
penal53, 54:
(A) La competencia en virtud de organización,
que da sustento al rol de ciudadano: parte
por reconocer al ciudadano una libertad
de configurar el mundo y crear riesgos,
pero como contrapartida establece debe-
res negativos, con un contenido esencial
de no perturbar o inmiscuirse en ámbi-
tos ajenos; Jakobs, explicando que en
la sociedad son necesarias dos tipos de
expectativas, escribe sobre las primeras:
“por una parte es necesaria una expec-
tativa de que todos mantengan en orden
su círculo de organización, para que no se
produzcan efectos exteriores mediante los
que podrían resultar dañados otros”55.
“la historia, el devenir social, son las condiciones ver- señalado aquí, así se tiene: si lo relevante
daderas para que éste [una persona] pueda construir
su existencia (…) la libertad, es algo que deviene y tamiento humano, sino el determinar si
se debe al origen histórico. La libertad de que gozan
los sujetos es la que lleva implícita el reconocimiento
de los demás miembros del grupo, de manera que
libertad en sentido normativo (…) es la posibilidad
que tiene el sujeto de configurar sus intereses siempre fundamentación unitaria del tipo requiere
tomando en consideración la existencia libre del otro”,
en: MONTELEAGRE LYNETT, Eduardo y PERDOMO
TORRES, Jorge Fernando, “Funcionalismo y normati-
vismo penal: Una introducción a la obra de Günther
Jakobs”, en Los Desafíos del derecho penal en el siglo
XXI, Libro Homenaje al Profesor Dr. Günther Jakobs, Ara,
Lima, 2005, p. 48 y 69.
53 MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo y PERDOMO
TORRES, Jorge Fernando, “Funcionalismo y normati-
vismo penal: Una introducción a la obra de Günther
Jakobs”, cit., p. 74.
54 El pensamiento de Jakobs es también expuesto por
Eduardo Montealegre Lynett y Jorge Fernando Per-
domo Torres: “el juicio de imputación se fundamenta
en la delimitación de ámbitos de competencia: solo se
responde por las conductas o resultados que debo
desarrollar o evitar en virtud de los deberes que
surgen de mi ámbito de responsabilidad y que se
desprende de los alcances de la posición de garante”,
en: MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo y PERDOMO
TORRES, Jorge Fernando, “Funcionalismo y normati-
vismo Penal: Una introducción a la obra de Günther
Jakobs”, cit., p. 62 y 63.
55 JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte General: Fun-
damentos y teoría de la imputación, 2.ª ed., trad., de
Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano Gonzáles tivismo Penal: Una introducción a la obra de Günther
de Murillo, Madrid, Marcial Pons, 1997, apdo. 1/7.
Volumen 4 | Octubre 2014
Doctrina práctica
to a los roles especiales: Estos roles tienen
su origen en la necesidad de la existencia
de instituciones sociales elementales56 y
es, por ello, que las personas que perte-
necen a tales instituciones básicas tienen
deberes positivos consistentes en proteger
los ámbitos de organización ajenos de
ciertos riesgos. En palabras de Jakobs:
“es necesaria una expectativa de que
las instituciones elementales funcionen
ordenadamente. Esta expectativa tiene
un contenido positivo, es decir que las
instituciones estén en armonía con las
esferas de organización de los individuos
singulares. La decepción de esta expecta-
tiva conduce a delitos que se denominan
delitos de infracción de deber”57.
Ahora es momento de unir la conclusión
alcanzada en el anterior apartado, con lo
no es la configuración fáctica del compor-
una persona ha cumplido con los debe-
res que le incumben de acuerdo con su
posición de garante, la vigencia de esta
que se ubique la conducta del agente en
el campo de la competencia institucional
o en la competencia por organización,
por cuanto las formas de participación
delictiva ahora dependen de si se trate
de la infracción de deberes positivos o
negativos58.
56 Jakobs, en su obra, expresa que: “se entiende por
institución, en el sentido de las Ciencias Sociales,
la forma de relación permanente y jurídicamente
reconocida, de una sociedad, que está sustraída a la
disposición de la persona individual, y que más bien
contribuye a constituir a este”, en JAKOBS, Günther,
Derecho penal. Parte General: Fundamentos y teoría de
la imputación, cit. apdo. 29/58, p. 114.
57 JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte General: Funda-
mentos y teoría de la imputación, cit. apdo. 1/7.
58 MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo y PERDOMO
TORRES, Jorge Fernando, “Funcionalismo y Norma-
Jakobs”, cit., p. 71.
Actualidad Penal 111
 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

5. Construcción de la responsabili- de peligro de cuyo control es responsable y
dad penal del directivo en los que no se puede considerar al sujeto
que actúa como una fuente de peligro63.
5.1. Fundamento de la responsabilidad Aquí una crítica se deriva de la cuestionable
penal del empresario como compe- imposibilidad de una equiparación al mismo
tencia por organización
nivel de cualquier peligro en el interior de la
Por qué el directivo de una empresa tiene que empresa, Roxin ha señalado que en la práctica
responder por los delitos cometidos por sus difícilmente se puede distinguir la proceden-
empleados, es una pregunta cuya respuesta cia personal o no de los peligros dentro del
no se puede ensayar a partir de atribuir un potencial de la empresa64.
papel definitorio a la existencia de una nor-
ma extrapenal, posición que no puede ser Günther Heine toma el camino de buscar un
sostenida a la par que se dejó de lado en el deber de vigilancia sobre singulares fuentes de
Código Penal peruano la teoría formal del peligro, descartando el dominio sobre perso-
deber jurídico59 para afirmar la presencia de nas por cuanto sostener la responsabilidad por
una posición de garante. el derecho de dirección del empresario haría
temer un regreso a la teoría formal del deber
Se ha ensayado señalar que el empresario si jurídico, con la pérdida de una orientación
bien ha realizado un comportamiento per- material, además por la verificación de un
mitido, pero también con su actuar ha reali- poder organizativo despersonalizado. Lo que
zado un incremento del riesgo; frente a ello, le conduce a Heine a señalar una posición de
Roxin ha señalado que distinguir entre riesgo garante del empresario del deber de mantener
permitido normal e incremento de riesgo es bajo control determinadas fuentes de peligro
inútil debido a su indeterminación: “todo típicamente empresariales que resultan particu-
incremento de riesgo se mueve en una escala larmente de determinadas empresas y procesos
continuada sin cesura alguna en la que poder productivos65, deber cuyo contenido se basa
determinar un incremento relevante desde la en organizar el manejo de tales instalaciones
perspectiva de las consecuencias jurídicas”60, y procesos productivos, de tal modo que no
además la posición de garante de quien ha surjan lesiones de bienes jurídicos. Se critica
ingresado en la empresa posteriormente no esta postura, por cuanto: “para la afirmación
se podría deducir de su comportamiento an- de un deber de garante dirigido al encauza-
terior61, un aporte a rescatar aquí se cifra en miento de una fuente de peligro se precisa el
señalar la necesidad de que el riesgo generado domino fáctico del que omite, que justamente
por la empresa encuentre una vinculación con no se da en el caso de las grandes empresas”66,
el directivo. a lo que se agrega que no se explica cómo
Gimbernat sostiene que el directivo o dueño los órganos de dirección alejados del hecho
del negocio debe vigilar los eventuales focos pueden dominar los riesgos en el contexto de
de peligro explotados por su empresa62, lo empresas de complejidad creciente . Los pun-
67

que le lleva a rechazar la responsabilidad en tos a rescatar de Heine, los cifró en orientarse
los casos donde los hechos punibles no tienen a un deber de vigilancia sobre la empresa.
que ver directamente con los auténticos focos
63 GIMBERNAT ORDEIG, ADPCP, Vol LIV, 2001, p. 19.
64 ROXIN, AT, 32/139.
59 En tal sentido se tiene a: MEINI, Ivan, Imputación y 65 HEINE, Günther, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit
responsabilidad penal, Lima, Ara, 2009, p. 45. von Unternehmen, Baden-Baden, Nomos, 1994,
60 ROXIN, AT, 32/202; e igualmente: DEMETRIO CRES- p. 119.
PO, Eduardo, Responsabilidad penal del empresario, cit. 66 DEMETRIO CRESPO, Eduardo, Responsabilidad penal
p. 132 del empresario, cit. p. 140
61 ROXIN, AT, 32/203-204 67 DEMETRIO CRESPO, Eduardo, Responsabilidad penal
62 GIMBERNAT ORDEIG, ADPCP Vol LIV, 2001, p. 12 del empresario, cit. p. 141.

112 Instituto Pacífico Volumen 4 | Octubre 2014


Otro camino a destacar es acentuar el control
de dominio del directivo, entonces el deber de
garante de este se encuentra en el dominio
personal sobre el subordinado. Esta posición
es originaria de Schünemann y seguida por
Meini Mendez y Demetrio Crespo68; en pa-
labras de Schünemann, se trata del dominio
sobre la causa del resultado o dominio sobre el
fundamento del resultado, que tienen los ad-
ministradores: “concretamente por el dominio
de la vigilancia ejercida con los medios de po-
der de la agrupación (dirección e información)
sobre los miembros subordinados de la misma
y/o en virtud de la custodia sobre los objetos
peligrosos del patrimonio empresarial que son
de propiedad de la agrupación”69, y extrayen-
do sus postulados de los casos de las niñeras
donde hay un dominio sobre la situación de
desamparo del bien jurídico70, así en los casos
de injerencia hay una forma de dominio sobre
una fuente de peligro71, señala que en los
delitos impropios de omisión también hay un
dominio sobre el fundamento del resultado:
“consistiendo el fundamento del resultado,
no en el propio movimiento corporal, sino en
una fuente de peligro dominada por el autor,
o bien la situación de desamparo del bien
jurídico dominada por el autor”72.
Críticamente se puede señalar que, en esta
postura, se confunden la posibilidad de actuar
con el deber de actuar73; en otras palabras,
el dominio sobre el fundamento del resultado
señala a su vez la posición de garante. Esta
posición tiene un perfil de rescatar la parte
subjetiva del hecho, al tomar en considera-
ción la asunción de la canalización del poder
68 DEMETRIO CRESPO, Eduardo, Responsabilidad penal
del empresario, cit. p. 146 y ss.
69 SCHÜNEMANN, Bernd, ADPCP Vol LV, 2002, p. 30.
70 SCHÜNEMANN, Bernd, Fundamento y límites de los
delitos de omisión impropia, cit., p. 275.
71 SCHÜNEMANN, Bernd, Fundamento y límites de los
delitos de omisión impropia, cit., p. 383.
72 SCHÜNEMANN, Bernd, “El dominio sobre el fun-
damento del resultado”, cit., p. 290. También véase
esta referencia en: DEMETRIO CRESPO, Eduardo,
Responsabilidad penal del empresario, cit. p. 149.
73 DEMETRIO CRESPO, Eduardo, Responsabilidad penal
del empresario, cit. p. 151.
Volumen 4 | Octubre 2014
Doctrina práctica
objetivo sobre el hecho y el conocimiento
subjetivo del mismo a las esferas superiores de
dirección74, y como lo resalta Demetrio Cres-
po, esta propuesta resalta por su perspectiva
metodológica que hace predominar la realidad
para cuya elaboración jurídica se hace uso de
un criterio normativo determinado, sobre el
criterio normativo mismo75. Pero, considero
que lo rescatable de esta postura es resaltar
la facultad de dirección, pero no el dominio
sobre su configuración, porque como se indicó
resulta cuestionable predicar un dominio en
este tipo de casos.
Por su parte, Feijoo señala que el deber que
tienen los directivos y administradores versa
en que: “los superiores tienen el deber de que
la empresa esté organizada cuidadosamente
para que no haya lagunas de información o
de comunicación”76; por lo que los directivos
deben paliar los problemas de comunica-
ción y coordinación que permitan detectar
las situaciones excepcionales de peligro. De
este modo, partiendo del concepto clave de
competencia desarrolla un esquema para
determinar la imputación de un hecho de-
lictivo vinculado a la actividad empresarial:
determinar la presencia de una imputación a
la organización o empresa, la delimitación de
los ámbitos de competencia de los miembros
de la empresa y verificar la infracción de un
deber de forma individual77.
Por ejemplo: “si un peón albañil solo tiene
como competencia echar cemento y le encar-
gan echarlo sobre una estructura construida
defectuosamente, [según Feijoo] ese es un
riesgo que no forma parte de su ámbito de
competencia aunque sea consciente de los
defectos de la estructura”, entonces se podría
entender que tal peón no tendría respon-
74 DEMETRIO CRESPO, Eduardo, Responsabilidad penal
del empresario, cit. p. 150
75 DEMETRIO CRESPO, Eduardo, Responsabilidad penal
del empresario, cit. p. 152.
76 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, Derecho penal de la
empresa e imputación objetiva, cit., p. 200.
77 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, Derecho penal de la
empresa e imputación objetiva, cit., p. 180.
Actualidad Penal 113
 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

sabilidad alguna sino solo los encargados respecto a su actividad relacionada con el
de la construcción, pero Feijoo postula en establecimiento, el titular de este no tienen
estos casos una coautoría vertical en los que el ningún derecho de configuración”80. Además
directivo emite una orden a su empleado de esta conclusión no resulta compatible con la
contenido delictivo: “supuestos en los que al afirmación de que se trata de un dominio de
hombre de delante que, por ejemplo, configu- la organización, sino el resultado alcanzado
ra la ejecución y al hombre de atrás que, por tiene plena correspondencia con hacer uso de la
ejemplo configura la decisión se les imputada teoría de la infracción de deber y, a su vez, si la
el mismo hecho, pero ello es debido a que infracción del directivo le lleva al título de au-
cada uno desempeña papeles o competencias tor, no se entiende porque se llega a la misma
distintos dentro de la organización [aquí] no conclusión al analizar el comportamiento del
veo grandes inconvenientes dogmáticos para subordinado, a quien también se le atribuye
poder afirmar la existencia de una coautoría el título de autor.
que consista en un autor detrás del autor”78.
Como punto inicial de una propuesta norma-
Mientras que en el caso específico de que el
tivo-material, son correctos dos alcances de
directivo infrinja su deber de vigilancia no
Feijoo Sánchez: “la organización modifica los
procurando evitar que su empleado delinque,
criterios de imputación de injustos penales” y
ello es en: “los casos de infracción del deber
como idea derivada: “es un error interpretar
de vigilancia del superior (…) si se entiende
en clave estrictamente individual el sentido
que el superior tiene la competencia y el de-
objetivo de algunos comportamientos que tie-
ber de vigilar la correcta marcha de la organi-
nen que ver con organizaciones complejas”81.
zación empresarial (como conjunto de medios
Así, igualmente, la postura de Feijoo, derivada
materiales y personales) (…) el superior que
de Jakobs, fijada en el concepto normativo
infringe sus deberes de vigilancia será autor,
de “competencia” es la base de la responsa-
en la medida que se le imputa directamente
bilidad del empresario; pero como el propio
la organización empresarial defectuosa (por
Jakobs lo reconoce propio titular de una
ejemplo, en un caso de responsabilidad por
empresa no tiene el derecho de configurar el
el producto o de puesta en peligro del medio
comportamiento de sus empleados, al actuar
ambiente tendremos dos coautores: uno por
ellos responsablemente, entonces el concepto
acción y otro por omisión)”79.
de competencia es limitado, requiriéndose
Como creo que el propio Feijoo Sánchez lo para que el propio ámbito de organización se
señala, es un esquema de imputación seme- encuentre vinculado con el comportamiento
jante a la de toda modalidad delictiva; por de otra persona, la presencia de una colusión
ello, resulta ser genérico para desarrollar un o a través de cosas peligrosas de la empresa o
fundamento para afirmar la responsabilidad actividad82. Mientras a la postura de Demetrio
del directivo por los delitos cometidos por sus Crespo, rescatando el deber de vigilancia,
subordinados. A su vez, se echa de menos un añade un punto material, que debe hacer
criterio material en su lineamiento porque al alusión a la “configuración” del hecho delic-
carecer de un dominio los directivos sobre los tivo basado en la mayor información83 y el rol
empleados la realización de un hecho delictivo
siempre a decisión propio de los empleados,
80 BOTTKE, Wilfried, “Responsabilidad por la no evi-
Bottke señala: “debido a la casi básica auto- tación de hechos punibles de subordinados en la
nomía de organización de estos [empleados] empresa económica”, cit., p. 136
81 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, Derecho penal de la
empresa e imputación objetiva, cit., p. 122 y 124.
78 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, Derecho penal de la 82 JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte General: Funda-
empresa e imputación objetiva, cit., p. 222. mentos y teoría de la imputación, cit. apdo. 29/36.
79 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, Derecho penal de la 83 Reconociendo igualmente en el comportamiento del
empresa e imputación objetiva, cit., pp. 223-225. empresario no se tiene un problema de obtención y

114 Instituto Pacífico Volumen 4 | Octubre 2014

 Doctrina práctica
de dirección, aunque el nombrado autor, lo en todos los casos el directivo responderá
postule como una forma de dominio. Son estos como autor ni todos los hechos delictivos le
dos elementos que pueden servir para definir el serán imputados solo al ejecutor.
sustento de la imputación así como el título que
le corresponde en cada caso al directivo. Así,
si el directivo emite una orden antijurídica CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
que su empleado la ejecuta; en este caso,
debe prevalecer el concepto de competencia, (…) si el directivo incumple su de-
entonces el directivo habrá tenido la compe- ber de vigilancia sobre el correcto
tencia del hecho delictivo y una configuración funcionamiento de la empresa lo
preferentemente, mientras que el empleado que acarrea que su empleado rea-
tendrá también una facultad de configuración lice un hecho delictivo, aquí tiene
en la medida en que ejecuta el hecho delic- preferencia el concepto de confi-
tivo, por lo que corresponde imputar autoría guración, entonces el directivo de-
al directivo y participación al empleado. Por berá responder como cómplice del
otra parte, si el directivo incumple su deber de
hecho delictivo porque el directivo
mantiene una competencia en el
vigilancia sobre el correcto funcionamiento de
hecho delictivo pero no lo habrá
la empresa lo que acarrea que su empleado
configurado y, por su parte, el em-
realice un hecho delictivo, aquí tiene prefe-
pleado por haber configurado su
rencia el concepto de configuración; entonces ejecución con sentido delictivo de-
el directivo deberá responder como cómplice berá responder como autor.
del hecho delictivo porque el directivo man-
tiene una competencia en el hecho delictivo
pero no lo habrá configurado, y por su parte Finalmente, cabe mencionar que el presente
el empleado por haber configurado su eje- ensayo conforma solo una forma de aproxi-
cución deberá responder como autor, siendo marse al problema delineado; ello debido
esta la solución que se postula para los casos a que el número de publicaciones que se
compliance. realizan sobre derecho penal económico en
distintas latitudes, siempre influirá de manera
Si bien en contra de la identificación de la res- positiva para poder desarrollar una teoría de
ponsabilidad del directivo con una competencia participación delictiva así como una teoría
por organización, el profesor Demetrio Crespo de la posición de garante del empresario,
señala: “el criterio de los ámbitos de compe- y desde luego permitirá analizar con mayor
tencia no demuestra por sí solo, como pará- detenimiento la existencia de una posición de
metro formal que es, ni lo uno ni lo otro, es garante de vigilancia en el empresario.
decir, ni puede fundamentar una posición de
garante, ni tampoco determinar en todo caso
la imputación a título de autor. El riesgo nunca
6. Conclusiones
deseable de objetivación niveladora (…) salta - El problema de la participación delictiva
a la vista”84. Creo que con la valoración tanto del directivo al no cumplir con su deber
de los conceptos de competencia como de de supervisión frente a los hechos delic-
configuración material, se evade el criticado tivos de sus subordinados, suele ser tra-
riesgo de objetivación niveladora porque no tado como un supuesto de participación
omisiva, por la doctrina dominante, que
se construye en base a dos pilares: la
registro de datos sino está mejor documentado: VO- distinción entre omisión y comisión con
GEL, Joachim, en: Mir Puig/Corcoy Bidasolo (Direct.), el consecuente empleo de la comisión por
2004, p. 131. omisión y el uso de la teoría del dominio
84 DEMETRIO CRESPO, Eduardo, Responsabilidad penal
del empresario, cit. p. 172.
del hecho.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Penal 115

 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte general
- Pero si se parte de una postura normati-
vista, se considerará que la participación
omisiva no debe ser distinguida de la
participación comisiva, sino en la in-
tervención delictiva del directivo debe
analizarse si se está frente a un delito de
competencia por organización o un delito
de competencia por institución, cobrando
especial protagonismo el concepto de
competencia para la delincuencia em-
presarial.
- Pero, además, a efecto de evitar el ries-
go nunca deseable de una objetivación
niveladora, el criterio normativo de com-
petencia debe ser complementado con
el concepto de dominio organizacional
o configuración del hecho delictivo.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
(…) si el directivo emite una orden
antijurídica que su empleado la
ejecuta, en este caso, debe preva-
lecer el concepto de competencia,
entonces el directivo habrá tenido
la competencia del hecho delictivo
y una configuración preferente-
mente; mientras que el empleado
tendrá también una facultad de
configuración en la medida en que
ejecuta el hecho delictivo, por lo
que corresponde imputar autoría
al directivo y participación al em-
pleado.
- Por lo tanto, si el directivo emite una
orden antijurídica que su empleado la
ejecuta, en este caso, debe prevalecer el
concepto de competencia; entonces el
directivo habrá tenido la competencia
del hecho delictivo y una configura-
ción preferentemente, mientras que el
empleado tendrá también una facultad
de configuración en la medida en que DEMETRIO CRESPO, Eduardo, “Fundamento
ejecuta el hecho delictivo, por lo que
corresponde imputar autoría al directivo
y participación al empleado.
116 Instituto Pacífico
- Por otra parte, si el directivo incumple
su deber de vigilancia sobre el correcto
funcionamiento de la empresa lo que
acarrea que su empleado realice un he-
cho delictivo, aquí tiene preferencia el
concepto de configuración, entonces el
directivo deberá responder como cómpli-
ce del hecho delictivo porque el directivo
mantiene una competencia en el hecho
delictivo, pero no lo habrá configurado
y, por su parte, el empleado por haber
configurado su ejecución con sentido
delictivo deberá responder como autor.
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Actualidad Penal 117
 Actualidad

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München, Heymann, 1979. 2004.

118 Instituto Pacífico Volumen 4 | Octubre 2014

 I N S T I T U T O P A C Í F I C O

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Penal
PENAL • PROCESAL PENAL • PENITENCIARIO • CRIMINOLOGÍA

William F. Quiroz Salazar

EL SISTEMA
DE AUDIENCIAS
EN EL PROCESO PENAL
ACUSATORIO

SOBRE LA OBRA
El Código Procesal Penal del 2004 regula
en total 97 audiencias, que de acuerdo a
las normas procesales, así como al Regla-
mento General de Audiencias aprobado
por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial,
se rigen bajo los principios de imparciali-
dad, publicidad, igualdad de armas,
inmediación, contradicción y concentra-
ción. Ello demanda que los Jueces,
Fiscales y Abogados, que constituyen el
triángulo necesario para que se realice una
audiencia, conozcan la naturaleza de cada
una de ellas, el momento procesal de su
realización y los puntos materia de debate.
Siendo así, esta obra representa una
herramienta importante para todos los
operadores jurídicos que desean conocer
el universo de audiencias que regula el
Código Procesal Penal del 2004, pudiendo
aprender de su lectura el accionar adecua-
do de su papel como sujeto del proceso
penal moderno, a través de las herramien-
tas argumentativas y de ejecución oral que
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el autor desarrolla.
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 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Las consecuencias accesorias y el decomiso

Laurence Chunga Hidalgo
Juez Penal Unipersonal de Chulucanas, Piura

1. Introducción
2. Las consecuencias accesorias del delito
SUMARIO

3. El decomiso como consecuencia accesoria del delito

4. El art. 102° del Código Penal: Efectos, instrumentos y objetos del delito
5. Los objetos del delito y el fundamento de su decomiso
6. El destino de los bienes decomisados
7. Conclusiones
8. Bibliografía

1. Introducción en casos particulares permite que los bienes

Las consecuencias accesorias del delito son re- decomisados terminen en manos de particula-
guladas en la parte general de nuestro Código res. El art. 221 del Código Penal, por ejemplo,
Penal en el mismo libro en el que se establecen establece que para el caso de los delitos contra
las reglas aplicables a la reparación civil. Dice derechos de autor y conexos, la incautación de
Prado Saldarriaga, que tal ubicación sistemática ejemplares y materiales (además de los apara-
resulta incompatible en razón de la naturaleza tos y medios utilizados) supone la destrucción
jurídica y función que se le asigna a cada una de los mismos; aunque en la versión original
de ellas, precisando de modo tajante que las del artículo se precisaba “el decomiso a favor
consecuencias accesorias “no tiene un carácter del titular del derecho vulnerado”, expresión
indemnizatorio o reparador de los perjuicios que fuera modificada por el D. Leg. N.° 822
ocasionados a la víctima por el delito”1, y en la que se precisaba que tal entrega “no ten-
similar conclusión podría derivarse de las ex- drá carácter indemnizatorio”. En la actualidad,
presiones de García Cavero, cuando expone que la modificatoria señalada por la Ley 29263,
cuando se habla de “consecuencias accesorias” dispone como regla general el decomiso y
lo único que es cierto es que se trata de reaccio- destrucción de dichos bienes, posibilitando,
nes jurídicas que no son formalmente penas ni en vía de excepción, un tratamiento distinto
medidas de seguridad, del mismo modo que previa calificación por la autoridad judicial.
tampoco se podría decir que sean “aspectos A diferencia de lo señalado para los casos de
de la reparación civil por el daño producido”2. delitos contra los derechos de autor, en las
infracciones penales que afectan bienes cultu-
No obstante, la distinta naturaleza de las
rales, el decomiso supone la asignación de los
consecuencias accesorias, nuestro legislador
bienes a favor del Estado, “sin perjuicio de la
reparación civil a que hubiere lugar”; mientras
1 Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Las consecuencias que, en los delitos contra la Administración
jurídicas del delito en el Perú, Gaceta Jurídica, Lima,
Pública efectuados por funcionarios públicos
2000, p. 170.
2 Véase: GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones de derecho o por particulares, por mandato del art. 401-B
penal. Parte general, Grijley, Lima, 2008, p. 745. del Código Penal, los bienes decomisados –en-

120 Instituto Pacífico Volumen 4 | Octubre 2014


tendidos como los efectos del delito– son ad-
judicados al Estado y afectados en uso a algún
órgano estatal o, de ser el caso, se subastan para
que el dinero conseguido se asigne al Tesoro
Público. Atendidas estas premisas, ¿será posible
la reparación civil con bienes decomisados?
Mientras tanto, solo plantearemos las defini-
ciones para una futura reflexión sobre el tema.
2. Las consecuencias accesorias del
delito
Acerca de las “consecuencias accesorias del
delito” la doctrina no se pone de acuerdo
respecto de su definición esencial y, menos distintos; y analiza, con cierto detalle, los que
todavía, sobre su naturaleza jurídica. La tra-
dición jurídica española y latinoamericana
nos remite a la idea de que solo pueden
ser sujetos de acción las personas dotadas
de inteligencia y voluntad; mientras que las
personas jurídicas son meras ficciones sin 224°, 252°-261°, 401°-B
capacidad de acción, de culpabilidad y de
punición dado que no tiene facultad volitiva,
aun cuando para otras ramas de derecho sí
pueda aplicarse o reconocérseles responsa-
bilidad. No obstante, se advierte que en el
ámbito económico se pueden cometer delitos
a través de la persona jurídica, sobre todo si
se trata de grandes corporaciones en la for-
ma de sociedades mercantiles de naturaleza
anónima; por lo que los doctrinarios –aun
aquellos que sostienen la irresponsabilidad
penal de los colectivos– precisan que se hace
necesario no solo sancionar a las personas
físicas individuales que cometen las acciones
prohibidas, sino que además “es necesario
aplicar medidas civiles o administrativas” a
la persona jurídica3. Empero, ¿se trata de
sanciones no-penales las padecidas por la
persona jurídica? ¿No es que acaso de los ac-
tos individuales de las personas naturales que
conforman a la persona jurídica trascienden
3 Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco: “Cuestiones dogmá-
ticas básicas en los delitos económicos”, en Revista
Penal, N.° 01, 1998, p. 71 en www.cienciaspenales.
net/portal/page/portal/IDP/REVISTA_PENAL_DOCS/Nu-
mero_1/67-77.pdf (revisado en 06 de julio de 2013).
Volumen 4 | Octubre 2014
Doctrina práctica
RESUMEN
El artículo aborda el tema de las consecuen-
cias accesorias del delito, exponiendo una
visión panorámica de las distintas posturas
doctrinarias que la estudian; en particular,
respecto de la naturaleza jurídica de la mis-
ma. Las que aparecen reconocidas en nuestra
legislación suponen figuras jurídicas que, por
un lado, son aplicables a los objetos, efectos
e instrumentos del delito; y, de otro, aquellas
que solo pueden imponerse a las personas
jurídicas que se involucran en la comisión
de ilícito penal. Para el autor, cada una de
ellas supone unos requisitos y presupuestos
corresponden al decomiso.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código Penal: Artículos 102°-105°, 221°,
• Código Procesal Penal: Artículos 316°,
320°, 322°.1
• Código Civil: Artículo 923°
PALABRAS CLAVE
Consecuencias accesorias / Decomiso
de ellos mismos para “informar” la actuación
de la persona moral?4. Esa es la discusión.
La primera posibilidad es aquella que reco-
noce que bajo el eufemismo “consecuencias
accesorias” se aplican efectivas penas que
4 El Tribunal Constitucional en la sentencia expedida en
el Exp. 905-2001 AA/TC señala que si bien los titulares
por antonomasia de los derechos son las personas
naturales; no obstante, reconoce que las personas
jurídicas, también pueden serlo, por extensión. El art.
2 inc. 17 de la Constitución le faculta a indicar que
la participación colectiva reconocida como derecho
fundamental asegura que la institucionalidad de la
persona jurídica en tanto pluralidad de personas
posibilita que aquella goce de determinados derechos
por traslación de los mismos, lo que a sus vez asegura
“también poseen algunas obligaciones”. ¿Podría ser
el fundamento para que sean responsables de modo
penal?
Actualidad Penal 121
 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

tienen como objeto sancionar la actividad Penal, son impuestas por un juez penal y se
delictiva y los efectos de la misma. Desde esta imponen en mérito de una infracción penal,
particular perspectiva, se trataría de sanciones en un proceso penal y se orientan en el mis-
particulares que obedecen a los fines de la mo sentido que los fines de la pena7 y, en tal
prevención especial, pues su intencionalidad sentido, se someten a las mismas garantías
es la de castigar e intimidar por las actividades constitucionales exigidas para el derecho
ilícitas penales5, exigiendo la acción propia de sancionador más grave estatal.
la persona jurídica, la que tiene capacidad
infractora de normas y en tal sentido califica
como “sujeto de culpabilidad”. Esta posición ¿SABÍA USTED QUE?
se decanta por reconocer punitiva naturaleza
jurídica a la institución, pues se trataría de Si el comiso recae sobre instru-
sanciones previamente descritas por la ley mentos, bienes o medios para la
que implican pronunciamiento jurisdiccional preparación o ejecución del delito,
y que supone privación de derechos de con- entonces su finalidad fundamental
siderable entidad6. En este sentido, Zugaldía es conjurar “el peligro de que vuel-
Espinar sostiene –contraponiéndose a quienes va a ser utilizados para la comisión
las consideran sanciones administrativas– que
de nuevos delitos” (…) o el riesgo
que representan por sí mismos (…)
de ser ciertas tales expresiones se trataría de
y finalmente, una tercera finalidad
“extrañas” sanciones administrativas en tanto
atribuible es la de evitar el incre-
que se encuentran previstas en un Código
mento patrimonial del sentenciado
a causa de actuación ilícita, es decir,
5 Frederic Desportes y Francis Le Gunehec sostienen evitar el enriquecimiento injusto.
que es posible la aplicación de penas a las personas
jurídicas en tanto que, la función de aquellas no
solo es retributiva o de enmienda sino que también Evaluada la posición del profesor Zugaldía se
es posible atribuir la función de intimidación o de
exclusión. Si bien el mayor cuestionamiento es el advierte que llega a tal conclusión de modo
carácter personal de las penas -en tanto que nadie negativo o excluyente, en el sentido de que
puede padecer penas que corresponde a otros-, no para poder definir la naturaleza jurídica de
es menos cierto que tal hecho no impide que tenga la institución, previamente, expone las razo-
efectos sobre los colaboradores y familiares; de modo
tal que cuando el gerente de una empresa sufre una nes por las que las otras propuestas deben
pena, la pérdida de su libertad influye en sus traba- ser descartadas; quedándose al final, con la
jadores, en tanto que la ausencia de gestión pudiera elección de que se trata de sanciones penales
poner en riesgo sus salarios. Tales fundamentos le son
que responde a la culpabilidad de la persona
aplicables a la misma persona jurídica: es posible que
el padecimiento de una pena por parte de ésta afecte jurídica, de la que, Muñoz Conde reconoce
a quienes la conforman, pero ese hecho no confunde efectiva capacidad de actuación en tanto es
la aplicación del principio de personalidad de las pe- un efectivo sujeto de derechos a quien, a su
nas. Cfr. DESPORTES, Frederic y LE GUNEHEC, Francis,
“Las penas aplicables a las personas jurídicas”, trad.
de José Hurtado Pozo y Aldo Figueroa Navarro, en 7 ZUGALDÍA ESPINAR, José, “Las consecuencias acce-
HURTADO POZO, José (dir.), Anuario Derecho Penal. El sorias aplicables como penas a las personas jurídicas
sistema de penas del nuevo Código Penal, Grijley, Lima, en el Código Penal español”, en HURTADO POZO,
1999, p. 308. José, Anuario de Derecho Penal. El sistema de penas del
6 Cfr. ARIAS MADRIGAL, Doris María, Sustitutivos penales nuevo Código Penal, 1999, p. 325 y ss. Muñoz Conde
con especial referencia a la reparación del daño, Tesis indica, de modo referencial, que la denominación
doctoral. Facultad de Derecho, Universidad de Alcalá, de “consecuencias accesorias” pretende evitar la
2004, p. 47. En el mismo sentido BUSTOS RAMÍREZ, discusión de si se trata de penas o de medidas de
Juan, Obras completas, Tomo I, Ara Editores, Lima, seguridad, sin embargo la presencia de aquellas en
2004, p. 763. También defiende la tesis punitivas de un código penal y relacionado con el delito remite
las consecuencias accesorias: BACIGALUPO, SAGASSE, a la idea de admitir la responsabilidad penal de las
Silvina, La responsabilidad penal de las personas jurídi- personas jurídicas. MUÑOZ CONDE, “Cuestiones
cas, Bosch, Barcelona, 1998, p. 286. dogmáticas básicas…” p. 71.

122 Instituto Pacífico Volumen 4 | Octubre 2014

 Doctrina práctica
vez, se le puede reconocer la condición de trata de sanciones de carácter especial que se
sujeto de delitos8. En esta línea se decanta, imponen “independientemente de la sanción
aunque sin decirlo, la posición de la Corte penal de las personas naturales”, pero tal
Suprema de Justicia conforme a lo expuesto hecho no le sustrae de su naturaleza punitiva.
en el Acuerdo Plenario 7-2009/CJ-116 en el Otros especialistas en la materia sostienen, sin
que se afirma que las consecuencias acceso- escapar del ámbito penal, que las consecuen-
rias tienen el carácter de sanciones penales cias accesorias asimilan la naturaleza de las
especiales9. Desde esta posición, no se trata medidas de seguridad; puesto que su finalidad
de penas ni de medidas de seguridad en el es poner fin a una fuente potencial de peligro,
sentido clásico de las definiciones, sino que se volverla inocua a través de la prevención espe-
cial. Como se sabe, las medidas de seguridad
8 Dice el autor que las consecuencias accesorias “cons- se fundamentan en la peligrosidad del sujeto
tituyen auténticas penas ya que la sanción a una persona
jurídica exige su propia acción (ya que las personas activo y este juicio de valoración se efectúa a
jurídicas tiene capacidad infractora de las normas) y su partir de una proyección de la conducta futura
propia imputabilidad, reprochabilidad o culpabilidad. del sujeto derivada de sus datos del género
Dicho de otra forma, si la aplicación de las consecuencias de vida, constitución psíquica, ambiente
accesorias exige como presupuesto la propia culpabilidad
de la persona jurídica es que esas consecuencias accesorias en el que vive con la probabilidad de que
son penas”. ZUGALDÍA ESPINAR, José, “Las consecuen- cometa en el futuro un ilícito. Así, la esencia
cias accesorias aplicables como penas a las personas de la medida de seguridad es de naturaleza
jurídicas en el Código Penal español”, cit., p. 329. Por
su parte Muñoz Conde sostiene que, para evitar im-
preventivo-especial10. No obstante, en el caso
punidad, “se ha arbitrado sanciones de carácter penal de las consecuencias accesorias, los autores
(…) que recaen sobre la persona jurídica misma, bien se alejan de las exigencias que demanda la
suspendiendo sus actividades, bien prohibiéndole culpabilidad para dar cabida a una forma de
durante un cierto tiempo el ejercicio de las mismas
(…)” e indica que “no se trata de prolongar o mante- peligrosidad objetiva fundada –no en la de
ner la ficción que la persona jurídica representa, sino peligrosidad subjetiva del autor– sino a las
de considerarla como verdadero sujeto de derecho características del medio en que se mueve11.
y, por tanto, también de delito, sancionándola con Según Silva Sánchez, las consecuencias acceso-
la pena adecuada a su carácter”. MUÑOZ CONDE,
“Cuestiones dogmáticas básicas…”, cit., p. 71. rias –refiriéndose a las aplicadas a las personas
En el país, Prado Saldarriaga sostiene que se trata jurídicas– son medidas de seguridad aplicadas
de “auténticas sanciones punitivas” y aun cuando no a los entes colectivos en tanto centros de
responde a las exigencias de la teoría de la culpabi-
lidad clásica o a las funciones preventivas especiales,
imputación de lesión de una norma jurídico-
tales consecuencias no pierden su condición punitiva, penal de valoración en la previsibilidad de que
por lo que ha de sujetarse a las mismas exigencias sigan produciendo tal lesión en el futuro12. Se
y garantías que regulan el código procesal como al
código procesal penales. PRADO SALDARRIAGA,
Víctor, Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, 10 SOTA SANCHEZ, Percy, “Reflexiones en torno a la
cit., p. 179. naturaleza de las consecuencias accesorias aplicables
9 En evaluación del citado acuerdo, Sota Sánchez a las personas jurídicas”, cit., p. 56
sostiene que el mismo mantiene implícita la idea de 11 DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis, “Personas
que la persona jurídica puede ser autor de delitos, en jurídicas, consecuencias accesorias y responsabilidad
tal sentido se le reconoce capacidad de culpabilidad. penal”, en ARROYO ZAPATERO, Luis y BERDUGO
SOTA SANCHEZ, Percy, “Reflexiones en torno a la GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio (dir), Homenaje al
naturaleza de las consecuencias accesorias aplicables Dr. Marino Barbero Santos in memoriam, Ediciones
a las personas jurídicas”, en Gaceta Penal y Procesal de la Universidad de Castilla–La Mancha, Ediciones
Penal, Tomo 34, 2012, p. 55. De similar posición: Universidad Salamanca, Cuenca, 2001, p. 977.
NÚÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente, “Las consecuencias 12 SILVA SANCHEZ, Jesús-María, “La responsabilidad de
accesorias como una modalidad de sanción penal las personas jurídicas y las consecuencias accesorias
especial y el proceso penal a las personas jurídicas. del artículo 129 del Código Penal español”, en La
Análisis del acuerdo plenario 7-2009 referido a las responsabilidad penal de las personas jurídicas, órganos
personas jurídicas y al societas delinquere potest”, en y representantes, Ara Editores, Lima, 2002, p. 1991-
Gaceta Penal y Procesal Penal, Tomo 28, Lima, 2011, 192. Véase también: SILVA SANCHEZ, Jesús-María,
p. 112. “La aplicación judicial de las consecuencias accesorias

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Penal 123

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

parte del aseguramiento del principio “societas en razón a su relación o contacto con determi-
delinquiere non potest” que imposibilita el nadas cosas, objetos y situaciones objetivas o
reconocimiento de la capacidad de culpabi- en mérito a su implicación en las prácticas de
lidad de las personas jurídicas; sin embargo, determinadas actividades14. Se advierte que
permite el reconocimiento de su peligrosidad. las consecuencias accesorias no responden
Las consecuencias accesorias y las medidas de ni a la culpabilidad ni a la peligrosidad del
seguridad tienen un mismo fundamento y una sujeto, pero además se advierte que pueden
misma finalidad: la peligrosidad y el afán de aplicarse incluso a terceros no responsables
prevención; con una diferencia específica una con el ánimo de prevenir la continuidad
se aplica a las personas jurídicas y las otras a delictiva y los efectos que pueda producir.
las personas naturales13. Gracia Martín sostiene que se trata de conse-
cuencias jurídicas no punitivas en tanto que
Un tercer grupo es el de aquellos estudiosos
“no son presupuestos ni de la culpabilidad ni
que sostienen que las consecuencias accesorias
de la peligrosidad criminal”, catalogándolas
son medidas de seguridad, con la explicitación
por el contrario como medidas de seguridad
de que su naturaleza jurídica es administrati-
de carácter administrativo cuyo presupuesto
va. El fundamento de dicho posicionamiento,
“es la peligrosidad objetiva de determinadas
al igual que en el anterior, es la peligrosidad;
cosas materiales y, que se orientan a prevenir
en tanto, probabilidad de comisión futura de
la utilización de los mismos en el futuro para
hechos delictivos por determinadas personas
la comisión de nuevos delitos”15. La persona
jurídica no es un centro de imputación como
para las empresas”, InDret, 2/2006, www.indret.com/
pdf/342_es2.pdf [visitado el 22.03.2010]. dice Silva Sánchez, sino una “cosa peligrosa”.
13 Si el fundamento de las consecuencias accesorias Si, como dice Muñoz Conde, la norma jurídica
aplicables a la persona jurídica es la peligrosidad, penal pretende la regulación de conductas
entonces deberá reconocerse que las personas jurí- humanas y esta se fundamenta en la conducta
dicas a las que se aplican son sujetos potencialmente
peligrosos. Dice Sota Sánchez que a partir de dicho
que se pretende regular16, no parece tener
concepto se construye el de “peligrosidad objetiva relación alguna la ontología de la culpabi-
de la cosa” con el que Bajo Fernández sostiene que lidad y/o la peligrosidad del agente con la
las medidas accesorias son medidas de seguridad en naturaleza misma de los bienes sobre los que
función de la peligrosidad objetiva de la cosa”, para
dicho efecto cita a BAJO FERNANDEZ, Miguel y BACI- recae la acción delictiva, aquellos otros que
GALUPO SAGESSE, Silvina: Derecho penal económico, se utilizan para cometerla o de aquel tercer
Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2001, grupo definidos por su origen delictivo y, en
p. 152. Disentimos de dicha posición, pues si bien tal sentido, el mismo autor junto con García
podría reconocer que el concepto de peligrosidad es
el fundamento común de las medidas de seguridad y Arán sostienen que las consecuencias jurídicas
las consecuencias accesorias, la misma se predica no no guardan proporción ni con la gravedad
respecto de la cosa, sino de la persona, en el primer del hecho ni con la culpabilidad del autor,
caso, de la humana, en el segundo, de la jurídica.
menos aún pueden calificarse como medidas
Planteadas así las cosas, tendríamos que decir que, la
posición de Bajo Fernández y la de Gracia Martín son de seguridad en tanto que no se fundan en la
coincidentes, aunque el primero incide como mayor peligrosidad personal del autor17. Desde esta
gravedad en el concepto de “peligrosidad” mientras
el segundo insiste más en la “prevención”.
La crítica más ácida a esta postura plantea que “que
14 MUÑOZ CONDE, Francisco: Introducción al derecho
quien legalmente no puede cometer delitos tampoco
penal. 2.ª edición, Buenos Aires, 2001, p. 77
puede ser considerado peligroso criminalmente” Cfr.
DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis, “Personas jurí- 15 Cfr. GRACIA MARTÍN, Luis, Las consecuencias jurídicas
dicas, consecuencias accesorias y responsabilidad pe- del delito en el nuevo código penal español, Tirant lo
nal”, cit., p. 976. No obstante, el autor sostiene que, Blanch, Valencia, 1996, p. 447.
la peligrosidad de la persona jurídica se fundamenta 16 MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría general del delito,
“en el conjunto de personas y medios debidamente 2ª edición, Temis, Bogotá, 1999, p. 07.
organizados que pueden acabar siendo usados de 17 Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco, GARCÍA ARAN, Mer-
manera torcida por parte de las personas físicas”. cedes, Derecho penal. Parte general, Tirant lo Blanch,

124 Instituto Pacífico Volumen 4 | Octubre 2014


perspectiva, la naturaleza jurídica de dichas
consecuencias es exclusivamente adminis-
trativa18. El presupuesto para su aplicación,
según los que defienden esta posición, no es la pena o la medida de seguridad, 2, derecho
la culpabilidad sino más bien la necesidad de
evitar situaciones de riesgo delictivo (preven-
ción), en el sentido de prevenir que la persona
tenga acceso a una fuente de riesgos con lo
que la medida tiene como objeto asegurar la
Doctrina práctica
imposibilidad del uso de la cosa peligrosa19.
Así un ilícito penal conlleva como consecuen-
cias sancionatorias: 1, desde el derecho penal:
administrativo: la consecuencia accesoria y 3,
derecho civil: reparación civil.
IMPORTANTE

(...) desde nuestra perspectiva, (…)

Valencia, 1993, p. 631. (Si bien en el libro citado
Muñoz Conde expresa una posición que ubica a las la intencionalidad del legislador es
consecuencias accesorias como sanción administrati- señalar, por un lado, que tanto la
va de carácter preventivo, cinco años después en el reparación civil y las consecuencias
artículo “Cuestiones dogmáticas básicas en los delitos accesorias no son los efectos princi-
económicos” impulsa la idea de la responsabilidad
penal de la persona jurídica, con lo que reconoce que
pales del delito.
se trata de reacciones de naturaleza penal, similares
a las que se le imponen a la persona física).
La más grave crítica que se puede ofrecer a
18 Véase: GRACIA MARTIN, Luis, PASAMAR BOLDOVA,
Miguel Ángel, ALASTUEY DOBON, María Carmen, esta posición parte de la respuesta a la siguien-
Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código te pregunta: el solo hecho de haber excluido
Penal español. El sistema de penas, medidas de seguridad, su ontología penal y civil ¿es suficiente para
consecuencias accesorias y responsabilidad civil derivada establecer que su naturaleza jurídica es admi-
del delito, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 35.
En nuestros predios, Felipe Villavicencio sostiene que nistrativa? Como bien dice Pinedo Hidalgo, no
no se trata de penas en tanto que no responden a la se puede negar que las sanciones administra-
gravedad del hecho y no necesariamente se aplican al tivas tienen carácter preventivo y es posible le
autor del mismo (hace referencia a la posibilidad de
sean aplicadas a las personas jurídicas, pero
aplicarlas a las personas jurídicas) sin embargo “son
accesorias a la pena principal, lo que hace que, en la ello no es suficiente; puesto que uno de los
práctica funcionen como penas accesorias” pero su principios de la potestad sancionadora es el
naturaleza no es punitiva sino más bien preventiva de la causalidad: solo puede ser responsable
aplicable a las cosas o a las organizaciones incapaces
de delinquir. Desde esa perspectiva, atendida su
administrativo aquel que con su conducta ha
accesoriedad, se exige que la imposición de tales cometido un ilícito de naturaleza administrati-
consecuencias obligue como requisitos fundamental va. Las personas jurídicas tienen tal capacidad
el hecho de que se haya cometido un delito; no en la medida en que se les aplica el principio
obstante, advertida su intencionalidad preventiva, se
calificarían como medidas administrativas. Insiste en de causalidad. Así, en el ámbito administra-
que las mismas también recaen sobre objetos (objetos tivo tributario, se les aplica sanciones a las
peligrosos) y sobre personas jurídicas (que pueden
instrumentalizarse para la comisión de delitos) por
lo que su finalidad es la prevención y su naturaleza 19 Cfr. CASTILLO ALVA, José Luís, Las consecuencias
es naturaleza administrativa, dada la exclusión de jurídico-económicas del delito, Idemsa, Lima, 2001,
cualquier otra posibilidad, más todavía si se trata p. 264 y 265. Véase también: SOTA SANCHEZ,
de restricción de derechos. Véase: VILLAVICENCIO Percy, “Reflexiones en torno a la naturaleza de las
TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte general, 3.ª consecuencias accesorias aplicables a las personas
reimp., Grijley, Lima, 2010, p. 271. Este autor siguen jurídicas”, cit., p. 62. Éste autor señala que éste posi-
en dicha tesis, según sus citas a MAPELLI CAFFARENA, cionamiento expone que las consecuencias accesorias
Borja y TERRADILLOS BASOCO, Juan: Las consecuen- son un nuevo y tercer tipo de sanción penal; mientras
cias jurídicas del delito. 3.ª edición, Civitas, Madrid, que Martínez Ruiz indica, que se trata de una tercera
1996, p. 219. También puede verse: Cfr. PINEDO línea interpretativa pero que define a este tipo de
HIDALGO, Patrick, “La vulneración del non bis in idem medidas como de carácter administrativo de inten-
mediante la aplicación de las consecuencias accesorias cionalidad preventiva fundada, sea en la peligrosidad
a las personas jurídicas” en Gaceta Penal y Procesal objetiva del bien o en la prevención de la continuidad
Penal, Gaceta Jurídica, Tomo 27, septiembre, 2011, de la actuación delictiva. Véase: MARTINEZ RUIZ,
Lima, 2011, p. 94. “Naturaleza jurídica y criterios…”, cit., p. 07.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Penal 125

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

personas jurídicas en la medida en que tienen ficiarle patrimonialmente a quien es “usada”
las calidades de contribuyentes y como tal, para esconder o dificultar el hallazgo de actos
obligadas a la prestación tributaria20. delictivos. De este modo, las privaciones o
restricciones de bienes jurídicos, previstos por
la ley penal, impuestos por un juez a razón
VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA dice: de la existencia de un hecho delictivo con el
ánimo de evitar la continuidad delictiva o
[La consecuencia evitar sus efectos, calificarían como reaccio-
“ nes jurídicas que responden –antes que a la
accesoria] No tie-
ne un carácter in- culpabilidad o a la peligrosidad– al principio
demnizatorio o re- de necesidad preventiva22. Dice con mucha
parador de los claridad Mir Puig que, en los orígenes del
perjuicios ocasio- texto legislativo, la intención era la de dis-
nados a la víctima tinguir a estas reacciones tanto de las penas
por el delito . ” como de las medidas de seguridad, aunque
se le incluía entre las medidas de seguridad,
Un cuarto grupo se perfila con el recono- precisándose que “la peligrosidad de la em-
cimiento autónomo de la nomenclatura presa o la persona jurídica no podía basarse
“consecuencias accesorias” e indican que la (…) en la peligrosidad manifestada en la
decisión del legislador es la de asegurar una comisión de algún delito previo por parte
“tercera categoría de consecuencias derivadas de ellas mismas y en el peligro de que ellas
del delito”, tal como lo sostienen Berdugo volviera a cometer delitos”, pues se reconocía
Gómez de la Torre, Arroyo Zapatero, Serrano su imposibilidad de delinquir, pero se distin-
guía la posibilidad de que puedan ser usadas
Piedecasas, entre otros21. Afirman que tales re-
por las personas físicas para la realización
acciones no son penas ni tampoco medidas de
de delitos con la posibilidad de que puedan
seguridad –por los argumentos ya señalados
seguir siendo utilizadas para delitos futuros.
líneas arriba–. Niegan que la persona jurídi-
Sin embargo, alcanza un detalle importante,
ca tenga capacidad de acción en el sentido
pues señala que se le aplica dichas medidas
jurídico penal, situación que imposibilita sea
de seguridad “a causa de los delitos que sus
pasible de penas o de medidas de seguridad y
a la vez desconocen que se trate de una “cosa
peligrosa”; no obstante, prefieren decir que 22 Cfr. DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis, “Personas
aquella queda “instrumentalizada” de modo jurídicas, consecuencias accesorias y responsabilidad
riesgoso para una conducta que puede bene- penal”, cit., p. 981. Abanto Vásquez indica que, si
bien en el país –al igual que en España- las conse-
cuencias accesorias aplicables a la persona jurídica
se atendían como una responsabilidad “subsidiaria”
20 PINELO HIDALGO, “La vulneración del…”, cit., p. 94. exigida por una necesidad de política criminal, a éste
21 Citados por MARTINEZ RUIZ, “Naturaleza jurídica y tiempo la discusión sobre su naturaleza y aplicabilidad
criterios…”, cit., p. 04. En el mismo sentido Teresa práctica conlleva a la necesidad de ofrecerle un mejor
Aguado, quien sostiene que las consecuencias acceso- estudio. Señala que, debe atenderse al hecho de que
rias tienen carácter de sanción penal ya que son im- se encuentran previstas en un código penal, dependen
puestas por un órgano penal, se encuentran previstas de la verificación de la responsabilidad individual pero
en una ley penal, tienen función preventiva e incluso a la vez son facultativas, no obstante que constituyen
represiva e implican la restricción de derechos funda- “recortes de libertad tan fuertes como las verdaderas
mentales como la propiedad o el derecho al trabajo. penas”, pero en su conjunto, estas características
Sin embargo se trata de “una nueva categoría de las contribuyen a considerarlas como “medidas sui
consecuencias jurídicas de naturaleza penal derivadas géneris”. Cfr. ABANTO VASQUEZ, Manuel, “Hacia
del delito: a las tradicionales consecuencias pena un nuevo Derecho penal de las empresas. Más allá
y medida de seguridad, se unen las consecuencias de la solución penal y meramente administrativa del
accesorias”. Cfr. AGUADO CORREA, Teresa, El comiso, ‘delito económico’”, en Revista Penal, N.° 21, 2008,
Edersa, Madrid, 2000, p. 36-37. p. 11.

126 Instituto Pacífico Volumen 4 | Octubre 2014


directivos, mandatarios o miembros cometie-
ron en el ejercicio de las actividades sociales o
aprovechando la organización de tales entes,
cuando pueda presumirse fundadamente que
seguirán siendo utilizadas para la comisión de
delitos”23. La distinción en un rubro distinto
es para distinguir a las medidas de seguridad
aplicables a las personas naturales en función
de su peligrosidad subjetiva y aquellas otras
reacciones imposibles a las empresas en mé-
rito la peligrosidad que supone su instrumen-
talización por las personas naturales. De este
modo, quedan en un mismo rubro, bajo la
denominación de “consecuencias accesorias”
las medidas distintas que pueden padecer la
persona jurídica y el comiso24. Señala que,
este aun cuando se le califica como una pena, desde nuestra perspectiva, allí donde el men-
en realidad no pretender hacer eco ni de la
retribución, ni de la prevención especial ni
de la general, pues la intencionalidad de
este es la de “privar al delincuente de los
medios con los que cometió el delito o de los
efectos económicos del delito”. En uno y otro
caso, tanto en las consecuencias accesorias
de la persona moral como en el comiso, se
responde al principio de que “nadie ha de
poder beneficiarse con su propio delito”, de
modo tal que así como se le priva del arma
al asaltante, de mismo modo conviene privar
de los beneficios obtenidos ilícitamente a la
persona jurídica25.
Un quinto grupo de doctrinarios prefieren las personas jurídicas que hubieran sido uti-
no definir la naturaleza jurídica de esta ins- lizadas para la comisión u ocultamiento del
23 Cfr. MIR PUIG, Santiago, “Una tercera vía en materia
de responsabilidad penal de las personas jurídicas”,
en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminológica,
N.° 06-01, 2004, p. 01:3.
24 En la doctrina española se reconoce que, bajo el título
de “consecuencias accesorias” se reunió a una serie
de medidas de carácter represivo pero que no tienen
fácil acomodo entre las penas ni entre las medidas de
seguridad, pues a veces se aplican complementaria-
mente a una pena o a una medida de seguridad y,
en otras a personas jurídicas incapaces de soportar o
penas o medidas de seguridad. Proyecto de Código
Penal (español) de 1992, exposición de motivos.
25 MIR PUIG, Santiago, “Una tercera vía en materia de
responsabilidad penal de las personas jurídicas”, cit.,
p. 01:3.
Volumen 4 | Octubre 2014
Doctrina práctica
titución, señalando que en ella se acumulan
disímiles reacciones jurídicas de distinta índole
que no es posible encontrarles un criterio úni-
co, con la precisión de que no se trata ni de
penas ni de medidas de seguridad y tampoco
se relacionan con la reparación civil26.
En nuestra legislación, las consecuencias ac-
cesorias se encuentran reguladas en la Parte
General del Código Penal, en el Título VI, en
el que se regulan dos tipos de consecuencias
jurídicas del delito: las propiamente conse-
cuencias accesorias y la reparación civil. Tal
ubicación sistemática, en el entendimiento
de Prado Saldarriaga, supone una incompa-
tibilidad en mérito a que ambas instituciones
tiene naturaleza y funciones distintas; empero
cionado vislumbra contrariedad, nosotros des-
cubrimos la intencionalidad del legislador es
señalar, por un lado, que tanto la reparación
civil y las consecuencias accesorias no son
los efectos principales del delito27; y de otro,
distinguir a una de la otra, la reparación civil
de las consecuencias accesorias; aun cuando
no se señale el fundamento de esa distinción.
Si se revisa la exposición de motivos puede
advertirse que estas no se pensaron para que
sean aplicadas al autor del delito y menos aún
a los objetos o instrumentos del delito, sino
que la voluntad de los padres de la legislación
penal pensaban más bien en su aplicación a
delito. Sin perjuicio de ello, los cuatro artículos
que las contienen (desde el art. 102° hasta
el art. 105°) establecen consecuencias jurí-
dicas de distinta índole –como señala García
Cavero– aplicables por un lado a los objetos,
26 GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones de derecho penal.
Parte general, cit., p. 745. En similar situación:
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel, Manual de
derecho penal. Parte general, 4.ª ed., Eddili, Lima,
2008, p. 507.
27 Ha de atenderse en este extremo que el legislador
no ha querido incluir a las consecuencias accesorias
ni en el catálogo de penas contenido en el art. 28
del Código Penal ni en la relación de medidas de
seguridad que aparecen en el art. 71 de la misma
norma substantiva.
Actualidad Penal 127
 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

efectos e instrumentos del delito y, de otro,
a las personas jurídicas que se involucran
en la comisión de ilícito penal. Cada una de
ellas, supone unos requisitos y presupuestos
distintos.
De una atenta lectura de los citados artículos
se tiene que las consecuencias accesorias
referidas a la pérdida de los bienes relacio- lidad civil . No obstante, la descripción es
consecuencias accesorias son una serie de
medidas –definitivas o provisionales– que se
aplican como efecto de la realización de un
injusto penal con la intención de evitar su
repetición, impedir el ilícito enriquecimiento
de quien lo realiza o de terceros favorecidos
o asegurar –en algunos casos– la responsabi-
31

nados al delito (artículos 102° a 104° del necesario decantar nuestra posición respecto
Código Penal) exige la simple realización de la naturaleza jurídica de las mismas; pese
de una infracción penal, entendida como a ello, hemos de ser conscientes de que, para
nuestro caso, las citadas consecuencias acce-
injusto penal28; puesto que no se requiere la
sorias se aplican a dos entidades distintas: por
determinación de la culpabilidad: bastaría
un lado, a objetos físicos y, de otro, a personas
establecer “la peligrosidad del objeto” o
jurídicas; aunque, cualquiera fuera el caso,
su “ilícita proveniencia” para que se pueda
siempre hay personas físicas que padecen
aplicar el decomiso; sin embargo, es distinta
dichas consecuencias. En el primero, existirá
la situación para el establecimiento de con-
una persona que ha de perder la propiedad de
secuencias accesorias aplicables a la persona
un bien relacionado al delito; y, en el segundo,
jurídica (art. 105° del Código Penal) en que se
personas naturales que por ser constituyen-
exige la comisión de un delito29; de lo que se
tes de una persona jurídica; ven afectada su
deriva la posibilidad de aplicar consecuencias
reputación e inversiones, en la mejor de las
accesorias sin que necesariamente exista una
circunstancias. Así, en uno y otro caso, se ad-
sentencia condenatoria.
vierte que se trata de consecuencias aflictivas
Si atendemos a los fundamentos que justifican que limitan derechos de personas naturales o
su aplicación, habría que señalarse que estas jurídicas, lo que obliga a su sometimiento a los
son de distinta naturaleza, distinguiéndose: la principios que inspiran ius puniendi estatal32.
peligrosidad del objeto para el decomiso de
objetos e instrumentos, la ilícita proveniencia
en el caso de los efectos y ganancias del deli- 31 Dice Quispe Mejía que las “consecuencias jurídicas son
aquellas medidas que, mediante resolución motivada y
to . Desde tales diferencias ¿es posible ofrecer
30
con carácter discrecional pueden adoptar los órganos
una definición de consecuencias accesorias a jurisdiccionales, de manera temporal y provisional;
partir de esta multiplicidad de diferencias? dirigidas a prevenir la continuidad delictiva o sus efec-
tos en el seno de una persona jurídica, imponiéndose
Podríamos –como salida– ofrecer una defi- en su caso de manera autónoma y sin perjuicio de la
nición descriptiva, en la que –además– se decisión última que en su día se adopte”, sin embargo
atenderá la normatividad que la regula: las precisa, que tal definición permite “aclarar la naturaleza
y características de lo que debe entenderse como con-
secuencia accesoria”. El autor sigue a ECHARRI CASI,
Fermín Javier: Sanciones a personas jurídicas en el
28 Es decir que basta con que nos encontremos con he- proceso penal: las consecuencias accesorias, Aranzadi,
cho típico y antijurídico, Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, Navarra, 2003, p. 70.
Lecciones de derecho penal. Parte general, cit., p. 749. Gálvez Villegas indica que, las consecuencias jurídicas
29 Véase: Corte Suprema de Justicia de la República: del delito son de tres tipos: las personales que se apli-
Acuerdo Plenario 7-2009, fundamento jurídico 14. can al agente del delito (pena y medida de seguridad),
30 En el mismo sentido, MIR PUIG, Santiago, “Una las patrimoniales (que se aplican sobre los instrumen-
tercera vía en materia de responsabilidad penal de tos, efectos y ganancias originadas por el delito y
las personas jurídicas”, cit., p. 01:4. El autor sostiene sobre el patrimonio del agente o de terceros) y las de
que las medidas aplicables a las personas jurídicas naturaleza administrativa (medidas accesorias aplica-
son distintas al comiso de los efectos e instrumentos bles a la persona jurídica) y siguiendo esta distinción,
del delito, así como de las ganancias obtenidas con el decomiso sería en una consecuencia patrimonial.
el mismo; por lo que en la legislación española se 32 Cfr. RODRIGUEZ RAMOS, Luis, “Societas delinquiere
regulan en artículos diferentes. potest. Nuevos aspectos dogmáticos y procesales de la

128 Instituto Pacífico Volumen 4 | Octubre 2014

 Doctrina práctica
Su aplicación no responde al daño causado o instrumentalizadas para la realización de
al perjuicio producido, sino a la eventualidad delitos.
de la producción de infracciones de naturaleza
Sin perjuicio de lo expresado, debe indicarse
penal o la intencionalidad de cometerlas33. que dicha discusión no está cerrada. Si bien es
verdad, no puede aplicarse del mismo modo
LUIS GRACIA dice: el principio de culpabilidad a las personas
naturales como a las jurídicas, en tanto que
estas son incapaces de entender por sí mismas
[El presupuesta
“ la naturaleza de lo ilícito y la compresión de
de consecuencia conducirse de otro modo, sí que a través
accesoria] es la pe- de la teoría de la responsabilidad indirecta
ligrosidad objetiva deberá atribuírsele la responsabilidad de sus
de determinadas directivos y hasta la de sus empleados siempre
cosas materiales y que se cumplan determinadas circunstancias:
que se orientan a por ejemplo, la expresión de intención de
prevenir la utiliza- las distintas personas que la dirigen: la pro-
ción de los mismos en el futuro para yección de dicha responsabilidad se origina
la comisión de nuevos delitos . ” en el hecho de que la empresa realiza indi-
rectamente los actos de sus representados
Advertidas, dichas condiciones y expuestos y, por tanto, es una actuación “querida”
los distintos planteamientos teóricos acerca por quien la realiza34. El mejor argumento
de la naturaleza jurídica de la institución, nos –desde nuestra perspectiva para entender
apegamos a la de quienes sostiene que se trata la posibilidad de la responsabilidad penal
de una tercera vía, en la que las consecuencias empresarial– es aquel que reconociendo la
accesorias, en genérico y con independencia capacidad de acción civil, para contratar líci-
de lo que se pueda decir respecto de cada tamente o incumplir contratos, se le aplica a
una de ellas, tienen una función específica: la capacidad de delinquir: si puede cumplir o
prevenir la realización de delitos y evitar desatender normas civiles. ¿Qué impide que
sus efectos. Su imposición recaerá, en pueda cometer o dejar de cometer delitos?35.
consecuencia, no en el sujeto activo del hecho, En España, la discusión está superada: la Ley
sino en los instrumentos de los que se ha
valido para realizarlo (instrumentos), sobre
los bienes que recae la acción (objetos del 34 ARBULÚ MARTINEZ, Víctor Jimmy, “Las consecuencias
delito) o sobre las ganancias generadas con accesorias. Sanciones civiles y penales a las personas
el ilícito (efectos) así como sobre colectivos jurídicas”, en Gaceta Penal y Procesal Penal, Tomo 17,
Lima, noviembre de 2010, p. 103.
incapaces de delinquir, pero que, por su 35 ZUGALDÍA ESPINAR, José, “Las consecuencias acceso-
organización y funcionamiento, pueden ser rias aplicables como penas a las personas jurídicas en
el Código Penal español”, cit., pp. 23-54. En sentido
opuesto, quienes reconocen la irresponsabilidad
cuestión”, p. 2, en www.perso.unifr.ch/derechopenal/ empresarial sostienen que el reconocimiento de la
assets/files/anuario/an_1996_08.pdf, revisado en 27 misma acarrearía la sanción “para todos los asociados
de junio de 2013. y/o accionistas que la conforman, incluyendo a las
33 Antonio García Pablos de Molina sostiene que la na- personas que se opusieron con alguna decisión con
turaleza de las medidas es sui generis y al amparo de relevancia penal, agregándose en sus efectos a los
dicho argumento Quispe Mejia indica que, tienen un trabajadores y a sus propias familias”. Citado por
propio fundamento político criminal, con un régimen NÚÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente, “Las consecuencias
distinto al de la pena y al de las medidas de seguridad. accesorias como una modalidad de sanción penal
GARCIA PABLOS DE MOLINA, Antonio: Introducción especial y el proceso penal a las personas jurídicas.
al derecho penal, 4ª edición, Editorial Universitaria, Análisis del acuerdo plenario 7-2009 referido a las
Madrid, 2006, p. 146, citado por QUISPE MEJIA, “Las personas jurídicas y al societas delinquere potest”, cit.,
consecuencias accesorias…”, cit., p. 311. p. 112.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Penal 129

 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte general
Orgánica 5/2010 reconoce la posibilidad de
que la empresa pueda ser acreedora de ver-
daderas penas por la comisión de un hecho
delictivo. En el Perú, la situación es distinta:
las consecuencias jurídicas no son sanciones
penales (penas propiamente dichas) en razón
a que las personas jurídicas no pueden ser
sujetos activos del delito, lo que se justifica ción de determinados flujos y movimientos
en el hecho de que la culpabilidad solo le es
reconocida a las personas físicas; no obstante,
ha de reconocerse que, a partir del Acuerdo
Plenario 7-2009, los postulados clásicos de la
teoría de la responsabilidad penal se trastocan
posibilitando la admisión de una determinada
culpabilidad de la persona jurídica desde
una óptica particular: la ficción jurídica de su para hacer frente a diversas manifestaciones
existencia, lo que ha de suponer un distinto delictivas36.
nivel de culpabilidad enmarcada en la propia
autonomía institucional del ente colectivo.
Se trataría, por tanto, de un nuevo sujeto de
imputación penal con características especia-
les, lo que motivará en consecuencia unas
distintas y especiales reacciones jurídicas y que
si bien califican de “sanciones” pues afectan la consecuencia accesoria consistente en la
coactivamente derechos, no responden a los
parámetros propios de la culpabilidad en el
sentido clásico.
JURISPRUDENCIA ANTERIOR
RELEVANTE
“Es pertinente distinguir que este
tipo de sanciones penales no son
penas accesorias como la de inha-
bilitación que define el artículo 39º
CP. No son, pues, un complemento
dependiente o accesorio a una pena
principal que se imponga al autor
del delito.”
[Acuerdo Plenario N.° 7-2009/CJ-116, f. j.
N.° 12]
3. El decomiso como consecuencia
accesoria del delito
La evaluación jurídica de las cosas relaciona-
das con el delito tiene relevancia en Derecho
130 Instituto Pacífico
penal por tres razones fundamentales: sirven
para asegurar el pago de las genéricamente
denominadas responsabilidades pecuniarias,
que incluyen la responsabilidad civil –ex
delicto– derivada de la infracción penal, las
costas procesales y la multa; también son
importantes porque a través de la concre-
patrimoniales se pueden obtener medios de
prueba que posibiliten el descubrimiento
de delitos de naturaleza patrimonial; y, fi-
nalmente, porque es necesario localizar los
bienes relacionados con la actividad delictiva
con la intención de decomisarlos en tanto
constituyen un instrumento de primer orden
Es de nuestro interés estudiar la figura jurídica
del decomiso, por lo que hemos de centrar
nuestra atención en los bienes relacionados
con el hecho delictivo; en particular, los de-
nominados “objetos del delito”. El decomiso,
dice la doctrina jurídica, puede definirse como
privación definitiva de un bien padecida por
su titular y derivada por su vinculación con un
hecho antijurídico penal37. Los bienes sobre
los que recae la medida, se tipifican, según
su relacionamiento con el ilícito en objetos,
instrumentos y efectos del delito. Siguiendo el
Acuerdo Plenario 5-2010-CJ/116, se entiende
como efectos del delito (producta scaeleris) a
los objetos producidos mediante la acción
delictiva, como el documento o la moneda
falsa, incluyendo las ventajas patrimoniales
derivadas del hecho punible, como el precio
36 Cfr. JIMENEZ-VILLAREJO FERNANDEZ, Francisco,
“Novedades legislativas en materia de decomiso y
recuperación de activos” en www.reformapenal.es/
wp-content/uploads/2012/01/Penal34_NovLegislativas.
pdf, p. 94. El autor sostiene que, la primera finalidad
anotada se remite a la búsqueda de patrimonio lícito,
las dos siguientes a patrimonio relacionado con la
actividad criminal.
37 Cfr. CONGIL DIEZ, Almudena, “El comiso como con-
secuencia accesoria de la infracción penal”, en www.
elderecho.com/penal/comiso-consecuencia-accesoria-
infraccion-penal_11_312805005.html (revisado en 07
de agosto de 2013).
Volumen 4 | Octubre 2014
 Doctrina práctica
del cohecho, el del delincuente a sueldo o la o la de hacer desaparecer las consecuencias
contraprestación recibida por el transporte de perjudiciales del delito, sea porque se justifica
droga. Los instrumentos del delito (intrumenta en la peligrosidad objetiva de la cosa, sea
scaeleris) son los objetos que, puestos en re- porque pretende evitar el enriquecimiento
lación de medio a fin con la infracción, han ilícito del delincuente o de sus beneficiarios.
servido para su ejecución y se tiene como tales,
El Código Penal peruano recoge el decomiso
por ejemplo, el vehículo en el que se realiza el
en el art. 102° y su virtud –en su texto origi-
transporte de la mercadería ilícita, el arma con
nal– permitía el decomiso de los efectos y/o
la que se cometió el asalto. Los objetos del delito
instrumentos del delito, excepto que estos
son las cosas materiales sobre los que recae la
pertenecieran a terceros; sin embargo, con la
acción delictiva; dígase, por ejemplo, las cosas
dación del D. Leg. N.° 982 se introdujo mo-
robadas, las armas en el caso de tenencia ilegal
dificación en el citado artículo posibilitando la
de las mismas, los bienes de contrabando en
realización del decomiso en los distintos tipos
el delito del mismo nombre38. de bienes: objetos, instrumentos y efectos del
El comiso, dice Manzanares Samaniego, es delito, sin importar su naturaleza de bienes,
la consecuencia jurídica que tiene como dinero, ganancias o cualquier producto, e
contenido “La pérdida del dominio de una incluso, posibilita el decomiso de bienes a ter-
cosa como efecto sustantivo penal, inme- ceros ajenos al ilícito penal41. El asunto que nos
diato y definitivo”. El cambio de titularidad acomete es en este acápite ¿el decomiso califica
tiene lugar ipso iure39. Mir Puig sostiene que como consecuencia jurídica o como pena?
el decomiso es un instrumento de política Si nos preguntamos por su naturaleza jurídica,
criminal que tiene como objeto privar a los las posiciones son –al igual que en el caso de
delincuentes de su ganancia (objeto y efectos) las consecuencias accesorias– disímiles. Quispe
del delito o de los medios para cometerlo; y Mejía indica con precisión que la discusión se
considera que no debe calificarse como cas- decanta según la ubicación que se le ofrece
tigo por el hecho realizado o como amenaza en la legislación específica de cada país. Así,
disuasoria, pues su afán no es ni retributivo ni
señala que en el caso de España42 y Argentina
preventivo. Lo califica como una consecuencia
de naturaleza peculiar40. No obstante, desde
nuestra posición referida a las consecuencias 41 Debe precisarse que si bien el decomiso como institu-
ción penal se introduce con el Código Penal de 1991,
accesorias, la pérdida de los efectos, objetos por influencia de los anteproyectos penales españoles
e instrumentos de la infracción penal debe de 1982 y 1983 y en atención a la Convención de
suponer ya una razón de desmotivación para Viena de 1988, si que existían leyes previas especiales
quienes ya delinquieron o respecto de aque- en las que se disponía que para el caso de tráfico
ilícito de drogas cuando se trataba de reincidentes
llos que pretenden delinquir, pues su objeto en el uso, fabricación, importación o exportación de
es siempre la de evitar la continuidad delictiva opio, morfina, cocaína, heroína y sus sales y derivados
“los productos encontrados serían decomisados por
empleados de las instituciones oficiales”, siendo éste
38 Véase, para las definiciones el Acuerdo Plenario el antecedente nacional más remoto: Ley 4428 de 26
5-2010-CJ/116. de noviembre de 1921. Es interesante la ley 11005 de
39 Citado por Teresa Aguado. Indica la referente que, 28 de marzo de 1949, porque en ella, al regularse, el
el autor precisa que la pena de multa es lo más delito de tráfico ilícito de estupefacientes se señala que
próximo al comiso debido al contenido patrimonial serán sancionados con las siguientes penas y, entre otras
de ambas, sin embargo se reconoce como diferencias se menciona al comiso, lo cual introduce una pregunta
específica de una con otra de que el comiso se mueve interesante: ¿es una pena o una consecuencia acce-
en el ámbito de los derechos reales, mientras que la soria? Cfr. QUISPE MEJIA, Federico: “Consecuencias
multa se mueve en la esfera pecuniaria. Asimismo, se accesorias del delito” en URQUIZO VIDELA, Gustavo
distingue del secuestro dado que aquel es definitivo (coord.), Estudios críticos de derecho penal peruano,
y éste último provisional como medida cautelar real. Gaceta Penal, Lima, 2011, p. 307.
40 MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 42 En el caso español, si bien en los tiempos iniciales se
Tecfoto, Barcelona, 1996, p. 788. reconocía como una pena accesoria, en la actualidad

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Penal 131

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

el comiso penal se concibe como una sanción ley no previera otra cosa”; aunque siempre ha
penal, aunque en la calidad de pena acceso- de exigirse en primer término que los daños
ria; en Alemania, se prefiere decir que es una causados sean satisfechos con cargo otros
auténtica medida de seguridad, mientras que bienes no decomisados del penado44.
en Colombia se califica como consecuencia
indemnizatoria; existiendo especialistas que
prefieren indicar que la naturaleza jurídica de JURISPRUDENCIA ANTERIOR
la institución es compleja en tanto que reúne RELEVANTE
notas esenciales propias de la sanción penal,
de las medidas de seguridad y de hasta la “Los efectos del delito o producta
indemnización de daños. En nuestro país, si scaeleris son los objetos producidos
bien se reconoce como genérico y de modo mediante la acción delictiva, como
negativo que el decomiso no es una sanción el documento o la moneda falsa,
penal, en tanto que no solo no aparece en el así como las ventajas patrimoniales
catálogo de penas, sino que se le califica como derivadas del hecho punible, como
una consecuencia accesoria, sí que por la dis- el precio del cohecho, el del delin-
tinción de los distintos tipos de objetos sobre cuente a sueldo, o la contrapresta-
los que recae, dependiendo de cada uno de
ción recibida por el transporte de
droga, etcétera”.
ellos se explica y fundamenta la justificación
que se requiere, precisándose que bastará con [Acuerdo Plenario N.° 5–2010/CJ–116, f. j.
N° 9 A]
una actuación típica y antijurídica para que
pueda imponerse el decomiso, lo que permite
afirmar que su naturaleza jurídica es sui géne- Si el comiso recae sobre instrumentos, bienes
ris43. Como bien dice Congil Díez, el comiso o medios para la preparación o ejecución del
participa en cierta medida de la naturaleza delito, entonces su finalidad fundamental es
de distintas instituciones, tanto de las penas conjurar “el peligro de que vuelva a ser utili-
como de las medidas de seguridad y del mis- zados para la comisión de nuevos delitos” (el
mo modo del instituto de la responsabilidad arma utilizada para el robo) o el riesgo que
civil, pues con cada uno de ellos tiene ele- representan por sí mismos (drogas o explosi-
mentos de contacto del mismo modo que con vos). Finalmente, una tercera finalidad atribui-
ellos mantiene puntos de discrepancia. En ese ble es la de evitar el incremento patrimonial
sentido, se indica que tiene fines preventivos del sentenciado a causa de actuación ilícita,
y reparatorios. El decomiso –o comiso, según es decir, evitar el enriquecimiento injusto.
los ibéricos– tiene en común con las medidas Atendidas dichas consideraciones, siguiendo
de seguridad la nota de la “peligrosidad” la exposición de Teresa Aguado, convenimos
aunque atribuida a las cosas; pero, a la vez, en decir que el comiso tiene la naturaleza
es posible alcance connotación reparatoria, propia de las consecuencias accesorias: es una
pues los bienes decomisados “si son de licito consecuencia accesoria.
comercio” se expondrán a la venta para cubrir
las responsabilidades civiles del penado “si la 4. El art. 102° del Código Penal:
Efectos, instrumentos y objetos
el Titulo VI del Libro I del Código Penal señala que del delito
el comiso penal es una consecuencia accesoria. Cfr.
AYO FERNANDEZ, Manuel, “Las penas, medidas de Hemos señalado anteriormente que el art.
seguridad y consecuencias accesorias”, en Manual de 102° del Código Penal ha sufrido modifica-
determinación de las penas y de las demás consecuen- ción, pues su versión original aseguraba al
cias jurídico penales del delito, Aranzadi, Pamplona,
1997, p. 271.
43 Cfr. QUISPE MEJIA, “Consecuencias accesorias…”, cit., 44 CONGIL DIEZ, Almudena, “El comiso como conse-
p. 313. cuencia accesoria de la infracción penal”, cit., p. 3

132 Instituto Pacífico Volumen 4 | Octubre 2014

 Doctrina práctica
juez la posibilidad de resolver el decomiso una obra literaria falsificada, ¿el documento
de los efectos e instrumentos del delito sustrato de la obra literaria es de propiedad
siempre que estos no sean de propiedad de del autor de la misma?) o si el agraviado es
terceros. No obstante, el D. Leg. N.° 982 un colectivo social (delitos contra la ecología)
modifica este artículo y señala que para ¿deberá dividirse el objeto sobre el que re-
la pérdida de la propiedad de los bienes cae la acción delictiva en tantas partes sean
relacionados con el delito: objetos, instru- necesarias para que se entregue a cada uno
mentos y efectos basta la sola acreditación de los miembros del colectivo? Es atendible
de la infracción penal. Se hace una precisión decir que conviene mirar panorámicamente
respecto de lo que ha de entenderse como las expresiones del citado artículo a fin de no
efectos: bienes, dinero, ganancias y cual- generar contradicciones en la aplicación de
quier producto proveniente de la infracción los conceptos.
y ya no hay exclusión de propiedades de
Por lo pronto, hemos de decir que de la redac-
terceros ajenos al delito45. ción del art. 102° del Código Penal, podemos
La primera crítica a la actual redacción viene distinguir la tipología legislativa de decomiso,
del lado de nuestra preocupación: ¿cómo es precisándose la existencia de hasta tres tipos
posible decomisar los objetos del delito si se diferentes: el decomiso de los objetos del
sabe que –de ordinario– estos le pertenecen delito, el decomiso de los instrumentos y el
al agraviado? Incluir los objetos del delito decomiso de los efectos del delito. Cada cual
como destinatarios de sacarlos de la esfera con su propio fundamento. Dejaremos, el
de su verdadero propietario para insertarlas primer tipo para un acápite particular, por ser
en la del Estado parece ser una distorsión de medular de este breve artículo e indicamos
la institución, pues finalmente quien se per- que el decomiso de los instrumentos del delito,
judica es al propio agraviado del delito. No según la doctrina tiene su fundamento en la
parece justo que la cartera hurtada –objeto peligrosidad objetiva de los bienes utilizados,
del delito– deba ser decomisada; sin embargo, siendo que la finalidad de su imposición
existen otras circunstancias en donde sí se hace es el impedimento de que tales objetos se
posible su aplicación, dígase en la falsificación empleen en la comisión de futuros delitos46.
de libros, el tráfico ilícito de drogas, la tala de Según la Corte Suprema47, se entiende como
bosques, etc. En estos casos, no se tiene claro “instrumentos” los objetos que aparece en
–dependiendo del tipo penal– si dichos bienes relación de medio a fin con la infracción y,
tienen un propietario distinto del que comete por tanto, han servido para su ejecución. La
el delito (tráfico ilícito de drogas), si puede doctrina precisa que también comprende a
identificarse plenamente al agraviado (en los instrumentos utilizados en los delitos en
grado de tentativa y solo aquellos que de
45 ALCOCER POVIS, Eduardo, “Comentarios a las re- forma directa, cierta y próxima suponen el
cientes modificaciones del Código Penal en su parte medio necesario para la comisión de la in-
general. Apuntes a propósito del D.Leg. 982”, en: fracción48. Se requiere que los mismos sean
www.oreguardia.com.pe/modulos/documentos/descar-
gar.php?id=16 (revisado en 07 de agosto de 2014).
esenciales para la consecución del supuesto
El autor sostiene que el decomiso –como figura pro-
cesal- es una de naturaleza subsidiaria, pues señala
que la redacción actual del artículo penal establece
que los bienes de procedencia ilícita se adjudican al 46 Cfr. MAPELLI CAFFARENA, “Las consecuencias acce-
Estado a través del proceso de pérdida de dominio. sorias en el nuevo Código Penal”, en Revista Penal N.°
En el mismo sentido: GARCIA NAVARRO, Edward, “De 1, 1998, p. 50, AGUADO CORREA, Teresa, El comiso,
nuevo con las consecuencias accesorias en el Código cit. p. 49.
Penal: El principio de proporcionalidad y el comiso 47 Acuerdo Plenario 5-2010-CJ/116. Fundamento 09
facultativo”, en www.oreguardia.com.pe/modulos/ 48 Cfr. Audiencia Provincial de Asturias, sentencia de 19
documentos/descargar.php?id=18 (revisado en 11 de de octubre de 1998, citada por AGUADO CORREA,
agosto de 2013). Teresa, El comiso, cit. p. 44.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Penal 133

 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte general
fáctico, independientemente de su ubicación
geográfica49.
JURISPRUDENCIA ANTERIOR
RELEVANTE
“Los instrumentos del delito o ins-
trumenta scaeleris son los objetos
que, puestos en relación de medio
a fin con la infracción, han servido
para su ejecución, tales como el ve-
hículo utilizado para el transporte
de la mercancía, los útiles para el
robo, el arma empleada, maqui-
narias del falsificador, etcétera”.
[Acuerdo Plenario N.° 5–2010/CJ–116, f.j.
N° 9 B]
Debe entenderse que cuando el delito queda
en grado de tentativa no se trata de un hecho
inexistente, sino que más bien nos encontra-
mos ante un delito no consumado; pero, de
igual modo es punible en menor grado, pero
que, posibilitada la pena reducida para el
mismo, permite el decomiso de dichos instru-
mentos. Sin perjuicio de lo expresado, argu-
mentando con los fundamentos que motivan
este tipo de decomiso, podría decirse que si
“la peligrosidad del instrumento” es la causa
de su decomiso, entonces ha de importar poco
el nivel de ejecución, posibilitando inclusive
el decomiso de aquellos que se utilicen en
los actos preparatorios, siempre que estos
sean punibles50. Más allá de la discusión, en
la legislación española, desde la modificación “1. Toda pena que se imponga por un delito o falta
del año 2003, los instrumentos utilizados para
49 Véase: GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, La acción
de pérdida de dominio y otras pretensiones en el proceso
penal, DJUS y Jurista Editores, Lima, 2009, p. 865. serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un
Véase también: GRACIA MARTIN, Luis (coord.),
Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, Tirant
Lo Blanch, Valencia, 2000, p. 397-398; PUENTE
ABA, Luz María, “La regulación del comiso en el
Código Penal español”, en www.ciidpe.com.ar/area1/
regulacion%20del%20comiso.%20puente%20aba.pdf
(revisado en 02 de julio de 2013), p. 15.
50 GRACIA MARTÍN, Luis, Las consecuencias jurídicas del
delito en el nuevo código penal español, cit., p. 450.
134 Instituto Pacífico
la preparación de un delito son pasibles de
decomiso51.
El decomiso de bienes instrumentales de
propiedad de terceros queda legitimada por
la actual redacción del art. 102° del Código
Penal: basta con que se haya utilizado para
la realización del delito. El propietario de un
bien puede perderlo en la medida que sea
descuidado con el mismo y hasta negligente
en el modo como permite que otras personas
lo utilicen. La titularidad del derecho de pro-
piedad se ejercita “en armonía con el interés
social y dentro de los límites de la ley”, tal
como señala el art. 923° del Código Civil.
La peligrosidad del bien que se pretende
decomisar se materializa por el mal uso que
se hace del mismo52.
En el decomiso de los efectos del delito, nos
apartamos de la peligrosidad de los objetos
y más bien se incide en la imposibilidad de
consentir la adquisición y conservación de
bienes adquiridos ilícitamente a través de la
realización de un delito. Esta consideración
posibilita que algunos estudiosos señalen que
este tipo de decomiso no sea propiamente
una medida del derecho penal, sino que más
bien es la aplicación de otra de carácter civil
51 AGUADO CORREA, Teresa, “La regulación del comiso
en el proyecto de modificación del Código Penal”, en:
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-04
(2003), en www.criminet.ugr.es/recpc/05/recpc05-04.
pdf (revisado en 10 de agosto de 2013). El texto del
art. 127, inc. 1 del Código penal español, declara:
dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que
de ellos provengan y de los bienes, medios o instru-
mentos con que se haya preparado o ejecutado, así
como las ganancias provenientes del delito o falta,
cualesquiera que sean las transformaciones que
hubieren podido experimentar. Los unos y las otras
tercero de buena fe no responsable del delito que los
haya adquirido legalmente (…)”.
52 CHINCHAY CASTILLO, Alcides, “La incautación en el
acuerdo plenario 5-2010/C116”, en Gaceta Penal y
Procesal Penal, Tomo18, Lima, 2010, p. 15. El autor
sostiene que el tercero no participe pero propietario
del bien instrumental no debe padecer las conse-
cuencias del decomiso al no haber cooperado con el
hecho delictivo.
Volumen 4 | Octubre 2014
 Doctrina práctica
destinada a evitar el enriquecimiento ilícito53. una pena pero en la legislación española apa-
Nosotros preferimos decir que su funciona- rece como consecuencia accesoria. Además
lidad es más preventiva, lo que la sitúa en siendo mayoritaria la posición de doctrinarios
el mismo nivel de las otras consecuencias que reconocen se trata de una medida de no
penales: la pena y la medida de seguridad. tolerancia al enriquecimiento ilícito, se prefie-
Ha de considerarse efectos del delito a todos re decir que es una consecuencia accesoria,
los objetos producidos o derivados de la pues su efecto es la de prevenir el ingreso de
infracción y pueden ser todos los bienes que ganancias ilícitas a la esfera patrimonial pero
se encuentren mediata o inmediatamente en a la vez es una sanción con la que se pretende
poder del delincuente como consecuencia favorecer a todos, en tanto que lo decomisa-
de la infracción penal. El acuerdo plenario do ingresa al patrimonio estatal. Su función
indica que son objetos producidos mediante preventiva es de alcance especial, pues afecta
la acción delictiva, que según la propia norma de modo directo al sentenciado55.
penal pueden ser bienes, dinero, ganancias y
cualquier otro producto. Siendo así, es posible 5. Los objetos del delito y el funda-
concluir que los efectos del delito son toda mento de su decomiso
ganancia o resultado que se traduce en un
Los objetos del delito, dice la Corte Suprema
beneficio pecuniario (cuentas corrientes, de-
en el Acuerdo Plenario 5-2010/CJ-116, son
pósitos, cheques, dinero en efectivo, bienes
las cosas materiales sobre las que recae la
materiales y otros) originado como resultado
acción delictiva; dígase, por ejemplo, las cosas
de la actividad delictiva54.
hurtadas o robadas, las armas en el caso de
En la discusión sobre su naturaleza jurídica, se tenencia ilegal de las mismas, los bienes de
discute en el viejo continente sobre si se trata contrabando en el delito del mismo nombre,
de una pena o una consecuencia accesoria. En etc. La denominación, en la doctrina, no es
el Corpus Iuris de disposiciones penales para la clara. Así, por ejemplo, en España, se prefiere
protección de los intereses financieros de la Unión el término “efectos del delito” comprendien-
Europea, el comiso de ganancias (o de efectos, do en este “los objetos que forman el delito y
según nuestra denominación) se califica como los producidos por el mismo”, distinguiéndose
estos últimos –para agravar el problema– de
las ganancias del delito56. No obstante, la au-
53 Cfr. MAPELLI CAFFARENA, “Las consecuencias
accesorias en el nuevo Código Penal”, cit., p. 50. tora Aguado Correa –a quien citamos– señala
La jurisprudencia española reconoce que la figura que, mayoritariamente, se prefiere distinguir
pueda parecerse más a una propia del derecho de la entre “objetos que forman el delito, es decir
responsabilidad civil. Véase: Tribunal Supremo, Sala el objeto de la infracción” y los efectos como
de lo penal, caso Banesto, sentencia del 29 de julio de
2002, p. 404, en: www.losgenoveses.net/losincunables/ los “objetos que son producidos por el delito”.
Documentos/banesto.pdf (revisada en 10 de agosto de Las ganancias del delito son el rédito econó-
2013). mico generado por el delito57. En nuestro
54 QUISPE MEJIA, “Las consecuencias accesorias…”, cit., sistema, objetos que forman el delito, objetos
p. 316. Es necesario advertir que la doctrina española
distingue entre efectos y ganancias. Los primeros se producidos por el delito y ganancias del delito
identifican con los “objetos producidos o alcanzados se reúnen bajo el calificativo de “efectos del
por la infracción penal” (el documento público falsi-
ficado, las sustancias prohibidas, el pasaporte falso)
y las segundas como los “derivados u obtenidos de la
comisión del delito” (lo que se cobró por la venta del 55 AGUADO CORREA, Teresa, El comiso, cit. pp. 77-80.
documento falsificado o la ganancia de la venta de 56 Véase: AGUADO CORREA, Teresa, El comiso, cit. pp. 42.
las sustancias prohibidas). Véase: AGUADO CORREA, 57 Véase: VIZUETA FERNANDEZ, Jorge, “El comiso de las
Teresa, El comiso, cit. p. 77; también: GUILLERMO, ganancias provenientes del delito y el de otros bienes
Jorge, “El decomiso de los productos del delito”, en equivalentes a estas” en www.uhu.es/revistapenal/index.
Recuperación de activos de la corrupción, Editores php/penal/article/viewFile/312/303 (revisado en 03 de
del Puerto, 2008. junio de 2013).

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Penal 135

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

delito” y objetos del delito son los bienes para la falsificación de obras literarias, el arma
sobre los que recae la acción delictiva58. sobre la que se efectúa la tenencia ilegal)
puede ser entendido también como un efecto
Según la ya citada Aguado Correa, en Alema-
del delito, entonces habría que señalar que
nia, se prefiere decir el comiso de “cosas rela-
el fundamento para el decomiso del mismo
cionadas con el delito” con referencia distinta
dependerá según el caso específico y fluctua-
de lo que en España se indica como efectos,
rá entre evitar el enriquecimiento ilícito del
instrumentos y ganancias, definiéndose como
delincuente y contrarrestar la peligrosidad del
“el objeto pasivo del hecho” cuyo empleo
objeto60; pues, finalmente, deberá entenderse
o utilización está prohibido por el delito y
que el efecto –desde la perspectiva de la doc-
que al no identificarse ni con los efectos ni
trina comparada– supone todo objeto o bien
con los instrumentos, requiere de normativa
creado, transformado o adulterado por la ac-
especial para su decomiso59. Pues bien, esas
ción delictiva así como todo objeto o bien que
“cosas relacionadas con el delito”, en nuestro
se encuentre en poder del delincuente como
sistema, se denominan “objetos del delito”.
consecuencia de la comisión del hecho. García
Atendida dicha distinción y advertido que en
Cavero, en este aspecto, sostiene que si del
España no es posible recaiga comiso sobre
delito recae en determinados objetos como
tales bienes, dígase sobre los bienes de la
mercadería ilícita (contrabando), sustancias
receptación o las armas de la tenencia ilegal,
prohibidas (drogas), insumos la consecución
quedaría en riesgo, también, la posibilidad de
de estas, dinero falso, etc., el decomiso
sacar de la esfera de patrimonialidad del acu-
procederá en atención a la peligrosidad de
sado aquellos bienes utilizados en el lavado
los objetos “resultantes” del delito pues se
de activos (blanqueo de capitales). Los bienes
preserva otros bienes de mayor trascendencia:
sobre los que recae la acción típica (adquirir,
el comercio exterior, la salud pública, el orden
convertir, transmitir o realizar cualquier acto
monetario, etc.; sin embargo, si se atiende la
para ocultar o encubrir el origen ilícito de los
naturaleza de los bienes afectados, en especial
bienes o para ayudar a la persona que haya
en los delitos patrimoniales, los objetos sobre
participado en la infracción o infracciones a
los que recae la acción (los bienes hurtados),
eludir las consecuencias legales de sus actos)
deberá entenderse que el fundamento del
no podrían ser decomisados, salvo que sean
decomiso es la proscripción de los beneficios
decomisados a partir del denominado delito
delictivos o el enriquecimiento injusto o in-
fuente. Sin embargo, la jurisprudencia espa-
debido del agente, o como dice San Martín
ñola, con el ánimo de evitar el despropósito
Castro, el fundamento es la atención al prin-
legislativo, ha entendido que esos bienes
cipio de no tolerancia del enriquecimiento
son en realidad “producto de la actividad
injusto o de una situación patrimonial ilícita61.
del blanqueo de capitales”, con que bajo la
Dicho esto, podría concluirse que los objetos
figura del decomiso de los efectos del delito,
del delito podrán ser decomisados según que
se posibilita la pérdida de dominio de dichos
de su naturaleza puedan identificarse como
bienes por parte de quien comete el delito.
“efectos” o como “instrumentos” delictivos.
Siendo esta una posibilidad, de que el objeto Atendidos los art. 102° y 103° del Código
del delito (por ejemplo, el papel que se utiliza Penal, para el caso de los objetos, su decomiso
se justifica en la no tolerancia del enriqueci-
miento indebido o en la peligrosidad objetiva
58 AGUADO CORREA, Teresa, El comiso, cit. p. 154. del bien instrumental del delito; no obstante,
En el mismo sentido: PUENTE ABA, Luz María, “La
regulación del comiso en el Código Penal español”,
cit., p. 747. 60 Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones de derecho penal.
59 Véase: AGUADO CORREA, Teresa, El comiso, cit. p. Parte general, cit., p. 747.
152. La autora en su referencia cita a autores alema- 61 SAN MARTIN CASTRO, César, Derecho procesal penal,
nes. Grijley, Lima, 2002, p. 863.

136 Instituto Pacífico Volumen 4 | Octubre 2014


nos viene preguntarnos: ¿por qué habríamos
de devolver el dinero hurtado a su propietario
u obligar al omiso al pago de deuda alimen-
ticia si lo lógico es que dichos bienes pasen
a ser propiedad estatal?62. Es evidente, como
dice García Navarro, que existen expresiones JURISPRUDENCIA ANTERIOR
normativas para delitos de carácter especial
que se presentan como excepciones63 y que
han sido atendidas, en algunos casos, por
el propio legislador o por la propia juris-
prudencia. Los casos más palpables son los
tipificados como delitos contra el patrimonio: cosas hurtadas o robadas, armas o
el que logra apoderarse de un bien mueble
y recuperado este, bajo ningún argumento,
ningún juez se atrevería a decomisarlo sino
que incautado y establecida la propiedad del
mismo es devuelto a su titular. En estos casos
y en otros de particular significancia, el asunto
se regula por normas especiales, por ejemplo,
la Ley N.° 27938 que expone que cuando se
trata de delitos contra el patrimonio (y alcanza
también al delito de secuestro) efectuados
en banda, los bienes incautados se ponen a
disposición del Ministerio del Interior para su
asignación en uso a alguna de las fuerzas ar-
madas o policiales u otras instituciones ligadas
a la administración de justicia64. Claramente se
establece en el art. 2 de la citada: “Los bienes
pertenecientes a los agraviados o a terceras
personas que no tengan participación en el
62 Sobre la calificación de los bienes en los delitos de
omisión, véase: GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, La
acción de pérdida de dominio y otras pretensiones en el
proceso penal, cit., p. 74.
63 Cfr. GARCIA NAVARRO, Edward, “De nuevo con las
consecuencias accesorias en el Código Penal: El prin-
cipio de proporcionalidad y el comiso facultativo”,
cit.
64 De similar tenor el art. 401-B del Código Penal que
señala que los bienes decomisados e incautados en las
investigaciones de delitos cometidos por funcionarios
contra la administración pública “serán puestos a dis-
posición del Ministerio de Justicia, e que los asignará
para su uso en servicio oficial o del Poder Judicial y 65 La citada ley señala que el decomiso solo será posible
el Ministerio Pùblico”. El decomiso definitivo supone si es que la sentencia es condenatoria, en caso con-
la adjudicación definitiva de los bienes al Estado. trario, lo incautado será devuelto a su propietario.
Aquellos que no su uso no sirva a las instituciones
públicas “serán vendidos en subasta pública y su
producto constituirá ingresos del Tesoro Público”. En
caso de sentencia absolutoria, el bien se devuelve a
su propietario.
Volumen 4 | Octubre 2014
Doctrina práctica
hecho delictivo, acreditada la propiedad,
serán devueltos inmediatamente por el juez,
bajo responsabilidad”65.
RELEVANTE
“Los objetos del delito son las cosas
materiales sobre las que recayó la
acción típica, como por ejemplo las
explosivos en el delito de tenencia
ilícita de las mismas, la droga en el
delito de tráfico ilícito de drogas,
los bienes de contrabando en dicho
delito, etcétera, para lo que se re-
quiere una regulación específica”.
[Acuerdo Plenario N.° 5–2010/CJ–116, f. j.
n.° 9 C]
El legislador ha previsto algunos delitos espe-
cíficos, en los que el decomiso efectuado sobre
el objeto del delito no asegura la propiedad
estatal del mismo66 o la posibilidad de este
pueda disponer libremente del mismo, tal es
el caso de lo señalado en la versión original del
art. 221° del Código Penal, en el que se dis-
ponía que efectuada la incautación y lograda
una sentencia condenatoria, el destino de lo
decomisado se derivaba al titular del derecho
vulnerado, refiriéndose a los delitos contra los
derechos de autor y conexos. Si bien luego de
la modificatoria presentada por Ley 29263, se
retiró dicho texto, también es cierto que, en
vía de excepción, deja a la discrecionalidad
del juez el destino de los mismos, sin perjuicio
de decir que la regla general es la destrucción
de los objetos del delito. Disposición de si-
milar tenor se impone en el delito contra la
66 En el derecho penal español, se establece que los bie-
nes comisados, si son de lícito comercio se ponen a la
venta para satisfacer las responsabilidades civiles del
sentenciado y, si no lo son, se les ofrece el destino que
dispongan las normas reglamentarias o se inutilizan.
Actualidad Penal 137
 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

propiedad industrial, según lo señalado en el pueden ser incautados “durante las primeras
art. 224°, modificado, también, por la Ley diligencias y en el curso de la Investigación
N.° 29263. Preparatoria, ya sea por la Policía o por el Mi-
nisterio Público” requiriéndose confirmación
jurisdiccional; siempre que hubiera “peligro
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE en la demora”. En ausencia de este requisi-
to, la incautación de tales objetos requerirá
Que se trata de una tercera vía, en previa autorización del juez de investigación
la que las consecuencias accesorias, preparatoria.
en genérico y con independencia de
lo que se pueda decir respecto de El destino de tales bienes incautados se define
cada una de ellas, tienen una fun- con la sentencia o con la resolución que pone
ción específica: prevenir la realiza- fin al proceso, tal como se lee del art. 320° del
ción de delitos y evitar sus efectos. Código Procesal Penal; de modo tal que “lo
incautado”, en caso de sentencia absolutoria,
auto de sobreseimiento o de archivo de las
Para los delitos monetarios, art. 252° a 261° actuaciones” será devuelto a su propietario,
del Código Penal, la Ley N.° 26714, en su art. salvo se trate de “bienes intrínsecamente de-
2°, dispone que lo incautado –desde el mo- lictivos” (calificación según la peligrosidad de
mento mismo de inicio de la investigación– se la cosa). Deberá entenderse, como bien dice
ponga a conocimiento del Banco Central de Quispe Mejía, que el decomiso de los bienes;
Reserva del Perú, poniéndose a su disposición en consecuencia, se define en la sentencia
máquinas, planchas, matrices, chuños, equi- condenatoria, que finalmente es el espacio
pos y demás instrumentos utilizados así como donde la autoridad jurisdiccional se pronuncia
“las falsificaciones con ellos obtenidas” 67. respecto de las pretensiones de la acusación,
entre aquellas, la pretensión de decomiso de
6. El destino de los bienes decomi- bienes68. En este extremo, la doctrina nacional
sados reconoce que el decomiso en tanto medida
Lo hasta ahora expuesto nos remite a la idea propia del derecho penal debe ser definido
misma del destino del decomiso. Se ha dicho al tiempo en que se define la realización del
que la finalidad del mismo es que el acusado delito, por lo que conviene sea definida en la
pierda la propiedad de los instrumentos, resolución que pone fin al proceso69.
efectos y objetos del delito; sin embargo, los Si bien expresamente no se señala que el de-
artículos que regulan el decomiso no dicen comiso de los bienes se define en la sentencia
nada respecto de quién será el favorecido con condenatoria, sí puede deducirse mediante
la medida. El Código Penal, en su parte gene- una interpretación a contrario sensu del inc.
ral, no expresa cuál es el destino de los bienes,
pero sí es muy preciso en señalar que se trata
de la pérdida de dichos bienes; menos aún 68 QUISPE MEJIA, “Consecuencias accesorias del…”,
cit., p. 317. Cfr. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y
nos señala cuál es el momento en que debe DELGADO TOVAR, Walther Javier, La acción de pérdida
declararse dicha privación de la propiedad. de dominio y otras pretensiones en el proceso penal.
No obstante, para este efecto, conviene ha- Análisis crítico de la ley 29212, DJus-Jurista Editores,
Lima, 2009, p. 36.
cer una interpretación sistemática de nuestra
69 Gálvez Villegas y Delgado Tovar sostienen que, a
normativa sustantiva y procesal. El art. 316° diferencia de la reparación civil –que puede definirse
del Código Procesal Penal nos inserta algunas inclusive por fuera del proceso penal– el decomiso
precisiones: los objetos, efectos e instrumentos sólo puede definirse a las normas del Código Penal
o con referencia de normas especiales y, ordenado
siempre por un juez penal. Cfr. GÁLVEZ VILLEGAS,
67 www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/Leyes/26714. Tomás Aladino, La acción de pérdida de dominio y otras
pdf pretensiones en el proceso penal, cit., p. 38.

138 Instituto Pacífico Volumen 4 | Octubre 2014

 Doctrina práctica
1 del art. 322° del Código Procesal Penal70; rido legalmente. En la redacción original de
aunque hay quienes sostienen que indepen- nuestro art. 102° del Código Penal, también
dientemente del resultado procesal, si es que se preveía una situación similar: “a no ser
nos encontramos ante instrumentos, efectos o que pertenezcan a terceros no intervinientes
ganancias del delito, “necesariamente deberá en la infracción”; sin embargo, en la modi-
operar el decomiso en todos los casos”; lo que ficación introducida por el D. Leg. N.° 982,
al parecer se deduce de la expresión “bienes se excluye ese párrafo con lo que pareciera
intrínsecamente delictivos”. que la intencionalidad es afectar todos
los bienes “relacionados con el delito” sin
Que de los distintos artículos penales –del
importar si se afectaba o no el patrimonio
Código penal o de normas especiales– se de-
de personas ajenas a la infracción penal. La
duce que la regla general es la de adjudicar los
modificación señalada por la Ley N.° 30076
bienes decomisados a favor del Estado, pues en el art. 102°, exige que el juez resuelva
el derecho no puede reconocer titularidad de “el decomiso de los instrumentos con que
derechos reales sobre bienes que provienen se hubiere ejecutado el delito, aun cuando
de acciones ilícitas y, en tal mérito, para evitar pertenezcan a terceros, salvo cuando estos
la existencia de cosas “sin propietario”, se le no hayan prestado su consentimiento para
adjudica al propio Estado. Los bienes deco- su utilización”.
misados pasan a ser de propiedad del Estado,
el que queda obligado a la inocuización de Empero, por disposiciones especiales, art.
los mismos (en caso de objetos peligrosos), 401-B del Código Penal y del D. Leg. N°
sea por que les da un destino distinto (bienes 1104, la ley de pérdida de dominio, se tie-
de comercio lícito), sea por que los destruye ne que, en caso donde se tiene afectación
(bienes ilícitos). No podría atribuírselos en de patrimonios de personas inocentes y/o
propiedad si pertenecen a terceros o a persona agraviados, terceros ajenos a la infracción
y adquirentes de buena fe, dichos bienes
inocente71.
serán devueltos a sus propietarios, salvo que
Sobre el punto una acotación, en el sistema –como dice el nuevo Código Procesal Penal,
español de decomiso, el artículo 127° de art. 320° o la octava disposición comple-
su Código Penal claramente señala que se mentaria final del D. Leg. N.° 1104– se trate
excluye del decomiso a los bienes que sean de bienes “intrínsecamente delictivos”, en
de propiedad de terceros de buena fe, no cuyo caso, corresponderá la destrucción. Lo
responsable del delito que los haya adqui- mismo se dispone en el art. 221° del Código
Penal para el caso de los delitos contra la
70 Existen otros artículos que nos permiten deducir que propiedad intelectual, circunstancia que ha
el destino final de los bienes decomisados debe ser de extenderse a aquellos otros bienes que
resuelto en la sentencia. La adjudicación a favor del
Estado se efectúa en la sentencia condenatoria, véase:
por su naturaleza merezcan ser destruidos:
art. 401-B del Código Penal y la Ley 27938. medicinas vencidas, armas de mala fabrica-
71 Cfr. GÁLVEZ VILLEGAS; Tomás Aladino y GUERRERO ción, alimentos no aptos para el consumo
LOPEZ, Susana Ivonne: Consecuencias accesorias del humano, insumos para drogas, las drogas
delito y medidas cautelares reales en el proceso penal, Ju- mismas, etc.
rista editores, Lima, 2009, p. 63-69. Dice el autor que
para el Estado ofrezca protección a un derecho real, y En el particular caso de los objetos del delito,
específicamente, al derecho de propiedad se precisa de aquellos en los que pese a estar relacio-
que sido derecho haya surgido como consecuencia
inmediata de título y causa justos” es decir conforme nados con el delito, pero que pertenecen a
a la ley, el orden público y las buenas costumbres. la víctima, queda claro que el decomiso se
Si el modo como se incorpora patrimonioes a través perfecciona a favor de un tercero distinto del
de la comisión de delitos, entonces el ordenamiento
jurídico no puede ofrecer protección y lo que corres-
Estado, el que reconociendo el mejor derecho
ponde es que la titularidad de los mismos se trasfiera de aquel dispone le sea devuelto el bien a su
a favor del Estado. verdadero propietario.

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Penal 139

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

7. Conclusiones ello, acerca de los denominados “objetos del
Sin perjuicio de la discusión doctrinal, que delito” se ha dicho menos que respecto de
sigue a la institución de las consecuencias jurí- los otros dos; incluso –en las evaluaciones
dicas, específicamente referida a su naturaleza nacionales sobre estas definiciones– todas
jurídica, nosotros la definimos como una serie ellas se efectúan en atención a la terminología
ibérica: instrumentos, efectos y ganancias, lo
de medidas –definitivas o provisionales– que
que podría motivar alguna confusión, pues la
se aplican como efecto de la realización de
palabra “efectos” no tiene el mismo significa-
un injusto penal con la intención de evitar su
do en ambas legislaciones.
repetición, impedir el ilícito enriquecimiento
de quien lo realiza o de terceros favorecidos Los objetos del delito son “las cosas materiales
o asegurar –en algunos casos– la responsabi- sobre las que recae la acción delictiva”; pero
lidad civil. tan genérica afirmación abarca distintos tipos
de cosas. Calificarán como tales, los bienes hur-
tados, los bienes de contrabando, las armas de
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE la tenencia ilegal, las drogas y los insumos del
tráfico ilícito de drogas; lo que motiva distinto
El decomiso es la consecuencia acce- tratamiento y exige distinta fundamentación,
soria aplicable a las cosas relaciona- posibilitando que, muchos de estos puedan
das con la infracción penal, siempre parecerse mucho a los “instrumentos del de-
que estas se encuentren afectadas lito”; por ejemplo, los insumos para la droga;
en calidad de instrumentos, objetos o a los efectos del delito, dígase, los bienes
y efectos del delito. comprados en vía de receptación. Cualquiera
a las diferenciaciones prácticas de dichos bienes
Si bien ofrecemos una definición operativa, si podrá decirse que su decomiso responde o la
tuviéramos que elegir alguna de las posiciones peligrosidad objetiva de la cosa o a la exigen-
referidas a la discusión anunciada, nos decan- cia jurídica de no permitir el acrecentamiento
tamos por quienes afirman que junto a la pena patrimonial del sentenciado.
y las medidas de seguridad, las consecuencias Cualquiera sea la posibilidad, el nuevo titular
jurídicas son efectos de naturaleza penal –que de la propiedad de dichos bienes (objetos,
junto con las otras dos– tiene una funciona- instrumentos y efectos del delito) será siempre
lidad preventiva, pero se individualiza de el Estado, quien irroga para sí la titularidad de
aquellas en tanto, a la vez quiere evitar sus los mismos, bajo el precepto de no permitir
efectos, para cuyo efecto ha de recaer tanto qué delincuente se vea beneficiado con la
en cosas como en personas jurídicas siempre ilicitud propia de sus actos. No obstante, en
que estén relacionadas con la infracción penal. el caso de que aquellos bienes –en especial
El decomiso es la consecuencia accesoria los denominados objetos del delito, pero
aplicable a las cosas relacionadas con la infrac- también los instrumentales– puedan tener
ción penal, siempre que estas se encuentren un propietario ajeno a la comisión del delito,
afectadas en calidad de instrumentos, objetos que puede ser un tercero o la propia víctima
y efectos del delito. Definir cada una de estos del delito, deberán ser beneficiados con la
tipos de bienes no es fácil y aun cuando existe devolución de dichos bienes.
un acuerdo plenario que nos ofrece definicio- Sin perjuicio del hecho, existen casos parti-
nes descriptivas de los mismos, la discusión culares en el que es posible la devolución del
en la doctrina respecto de aquello que pueda bien a su propietario-agraviado. El hecho de
incluirse en uno u otro tipo, sigue siendo una la devolución del bien “objeto del delito”,
discusión que en la doctrina comparada ha ya supone el cumplimiento de uno de los
tenido mejores resultados. Sin perjuicio de elementos constitutivos de la reparación civil,

140 Instituto Pacífico Volumen 4 | Octubre 2014

 Doctrina práctica
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Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Penal 141

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142 Instituto Pacífico Volumen 4 | Octubre 2014

 Doctrina práctica
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Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Penal 143

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La prescripción: Naturaleza procesal,

aplicación en el tiempo y la lucha contra la
corrupción
Miguel Ángel Sánchez Mercado
Magíster en Ciencias Penales

1. Introducción
2. La tesis de la naturaleza material
3. Respecto a los fines de la pena
4. Respecto a la seguridad jurídica
5. Respecto a la dificultad de poder probar el delito
SUMARIO

6. Tesis mixta o de la doble naturaleza procesal y material

7. Tesis de la naturaleza procesal
8. Consecuencias prácticas de adoptar la tesis procesal
9. Situación actual en el derecho penal peruano y posibilidades
10. Conclusión
11. Anexos
a) Jurisprudencia
b) Instrumentos internacionales
c) Legislación

1. Introducción para juzgar a altos funcionarios2, lo que el

La prescripción es una figura de gran aplica- Tribunal Constitucional –Exp. 5068-2006-
ción, pero no ajena a confusiones. PHC– ha recalcado, se trata de un supuesto
de su suspensión, sin embargo, el Código
1) Así, no se entiende la razón por la cual, Procesal Penal (art. 450°.9), señale que
a pesar que el art. 84° del Código Penal no lo hace, y por error afirme que así lo
señala que se suspende el cómputo del dispone el art. 84° del Código Penal3.
plazo de prescripción hasta que se obten-
ga un prerequisito para iniciar un juicio1,
como ocurre, cuando la Constitución 2 Art. 99°.- Corresponde a la Comisión Permanente
Política exige una autorización especial acusar ante el Congreso: al Presidente…, representan-
tes a Congreso;… Ministros…, miembros del Tribunal
Constitucional;… Consejo… de la Magistratura;…
Corte Suprema;… fiscales supremos;…Defensor del
1 Art. 84.- Si el comienzo o la continuación del proceso Pueblo y al Contralor General por infracción de la
penal depende de cualquier cuestión que deba resol- Constitución y por todo delito que cometan en el
verse en otro procedimiento, se considera en suspenso ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después
la prescripción hasta que aquel quede concluido. de que hayan cesado en estas.
[Conforme al Exp. 26-2006-PI-TC, se aplicable a los 3 Art. 450.1.- [Si] la incoación de un proceso penal…
Congresistas protegidos por la inmunidad de proceso]. requiere la previa interposición de una denuncia

144 Instituto Pacífico Volumen 4 | Octubre 2014


2) Afirmar que la prescripción de la per-
secución penal siempre impide seguir
investigando los hechos, cuando es una
obligación de los órganos de juicio,
hacerlo para condenar a los cómplices,
instigadores, encubridores reales o perso-
nales no beneficiados con ella, pensemos raleza material, en virtud al cual el paso del
en el caso de la prescripción corta que
únicamente beneficia al autor, p. e, en se aminoraría el reproche de la sociedad por
el caso de Genaro Delgado Parker, que
debió esperar que transcurra solo la mi-
tad del plazo de prescripción, por contar
con más de 65 años al cometer el hecho
imputado.
3) Por último, y más polémica, ¿podemos
cambiar las reglas de la prescripción y
aplicarlo de forma inmediata o retroac-
tiva? Para responderlo, debemos conocer
la naturaleza de la prescripción y para
esto hay tres posturas: la teoría material,
la mixta y la procesal.
2. La tesis de la naturaleza material
Predominante en España, pero ya abandona-
da en Alemania la cual afirma que la prescrip-
ción afecta la tipicidad y la antijuridicidad (el
injusto), pues, como señala MIR PUIG, el paso
del tiempo, como los granos de un reloj de
arena, va degradando poco a poco el injusto
hasta conseguir que desvanezca el reproche
de la sociedad por la conducta (desvalor) y se
vuelva imposible querer que la pena cumpla
alguna finalidad preventivo-general (negativo
o positivo), pues la colectividad ya no recuer-
da el hecho que se estaría sancionando, para
sentir por ello temor a cometerlo o reforzar
su confianza en el derecho. Entonces, por
vincularse a la tipicidad, esta teoría considera
que la prescripción tendría naturaleza de una
ley material, como la tienen las normas del
constitucional,… por el Fiscal de la Nación, el agra-
viado… o por los Congresistas; y, en especial, como
consecuencia del procedimiento parlamentario, la
resolución acusatoria de contenido penal aprobada
por el Congreso. / 9. El plazo que se refiere al art. un día para otro. Un día antes se puede
99 de la Constitución no interrumpe ni suspende la
prescripción de la acción penal de conformidad con
el art. 84 del Código Penal.
Volumen 4 | Octubre 2014
Doctrina práctica
RESUMEN
En este artículo el autor desarrolla la natura-
leza jurídica de la prescripción. Para ello nos
presenta brevemente las diferentes posturas
existentes, así la tesis que sostiene la natu-
tiempo afectaría el injusto penal por lo que
la conducta delictuosa, donde se tornaría
imposible que la pena cumpla su función;
esta postura es de recibo para nuestro autor,
quien critica duramente. Asimismo hay pos-
tura mixta, para la cual la prescripción tendría
doble naturaleza, tanto material y procesal,
cabe mencionar que también es criticada por
el autor. Finalmente nos presenta la postura
procesal, por la que se decanta el autor.
CONTEXTO NORMATIVO
• Constitución Política: Artículos 103° y
109°
• Código Penal: Artículos 8°, 80°, 81°, 84°
• Código Procesal Penal: Artículo 2°, 350°.1,
450°.9
PALABRAS CLAVE
Prescripción / Fines de la pena / Seguridad
jurídica / Naturaleza material / Naturaleza
procesal
Código Penal o leyes penales especiales, por
lo que no sería legal que el legislador cambie
las reglas del cómputo de la prescripción y se
ordene aplicarlas inmediatamente a los pro-
cesos judiciales que se encuentren en trámite.
Esta tesis tiene a su favor que nuestro Código
Penal utilice como elemento para determinar
el plazo concreto de prescripción de la perse-
cución penal para cada delito, la pena máxima
prevista para el delito, en el Código penal; sin
embargo, esta tesis ha sido refutada porque:
1) El injusto penal no puede desaparecer
como acto de magia, repentinamente de
condenar a cadena perpetua, y al siguien-
te no. La “necesidad de penar” un acto
Actualidad Penal 145
 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

contrario a derecho, no puede dar saltos 5) Frente a quién sería declarado inocente,
tan bruscos. resulta imposible afirmar que el tiempo
2) La tesis del injusto no puede explicar por transcurrido hasta la prescripción de la
qué existe la “prescripción de la ejecución persecución penal estuvo autoresociali-
de la condena”, pues según esta teoría zándose o se ejecutaban los fines de la
ya no se podría olvidar el desvalor de la pena.
conducta pues media una sentencia y una
condena impuesta. IMPORTANTE

3. Respecto a los fines de la pena El paso del tiempo no garantiza

1) El simple paso del tiempo no resocializa;
por ello, no se puede considerar que la
persona se ha resocializado, pues incluso,
dentro de un centro penitenciario debe
inscribirse y seguir curso de educación o
trabajo.
2) El paso del tiempo no garantiza que la 1) La prescripción no tiene ninguna relación
persona no condenada haya aprendido a
respetar por sí mismo las normas básicas
de convivencia, incluso si esta persona co-
mete un nuevo delito doloso antes de que
alcanzara el tiempo para la prescripción
de su primer delito, su no resocialización
se vuelve evidente, pero para el Código
Penal, eso no evita que puede prescribir la
persecución en su contra, pues el Código
Penal señala que solo se interrumpe el pla-
zo de prescripción, o en todo caso, cuando
transcurra un tiempo igual al máximo de jurídica de los asesinos o los genocidas,
la pena conminada más su mitad4.
3) Los delitos cometidos por negligencia,
también ameritan que su autor sea re-
socializado; pensemos en un homicidio
culposo, pero no se explicaría por qué ellos Código Penal), sin que nadie haya soste-
no interrumpen el cómputo del plazo de
prescripción de la persecución penal.
4) La prescripción se aplicará sin importar si
el agente era culpable o inocente.
4 Art. 83.- La prescripción de la acción se interrumpe
por las actuaciones del Ministerio Público o…auto-
ridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo
transcurrido. // Después….comienza a correr un
nuevo plazo…, a partir del día siguiente de la última
diligencia. // Se interrumpe igualmente…por la co-
misión de un nuevo delito doloso. // Sin embargo,
la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el
tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo
ordinario de prescripción.
que la persona no condenada haya
aprendido a respetar por sí mismo
las normas básicas de convivencia.
4. Respecto a la seguridad jurídica
con la seguridad jurídica. Para Ragués
I Valles, el legislador puede ordenar
mañana que desaparezca la figura de la
prescripción, sin que se le pueda objetar
que, con ello, afectaría la seguridad jurídi-
ca5 . Muestra de ello es que en Alemania
nunca prescriban los homicidios califi-
cados; por lo que tampoco es válida la
objeción de que solo los delitos contra la
humanidad no pueden dejar de prescribir
y no se ha dicho que afecte la seguridad
incluso existe un cómputo diferenciado
de plazos duplicados, relacionados a la
actuación de funcionarios que afectan
el patrimonio del Estado (art. 80° del
nido que esto atenta contra su seguridad
jurídica de los funcionarios; por lo que se
podría ampliar dicha diferencia, incluso
excluirlos de la prescripción sin tener por
ello reparos legales.
2) Si, a pesar de los anterior, se sostendría
que es inconstitucional por afectar la
igualdad ante la ley, sí que el legislador
estableciera una reforma por la cual, los
delitos ya no prescriban cuando recayó
5 RAGUÉS I VALLÉS, La Prescripción penal: Fundamento
y aplicación, Atelier, España, 2005, p. 29.

146 Instituto Pacífico Volumen 4 | Octubre 2014

 Doctrina práctica
una sentencia condenatoria de primera desaparece la “necesidad de castigar el
instancia y así no prescriban cuando está delito”.
pendiente de resolverse su apelación, esta 5) Sostener que la prescripción debe darse
crítica tampoco prosperaría, pues ya la debido a dificultades probatorias equi-
ley hace diferencias, cuando a diferencia vale a premiar al delincuente que logró
del resto de las personas, se reduce a la cometer el delito dejando el mínimo
mitad el plazo de prescripción de la per- de pruebas posibles, o a aquel que
secución, para personas menores de 21 tiene más recursos para dificultar la
años o los mayores de 65 años al cometer investigación, o simplemente tomar el
el delito (art. 81° del Código Penal6). fácil camino de sostener que el Estado
3) Por último, respecto a los delitos contra solo debe dedicarse a investigar lo que
la humanidad, nadie ha señalado que sea más fácil de probar y deje de lado el
no exista seguridad jurídica respecto a resto de delitos.
las personas sospechosas de haberlos
cometido, por el hecho de que deban 6. Tesis mixta o de la doble natura-
soportar vivir hasta el último día de su leza procesal y material
existencia, bajo la incertidumbre de po-
Sostiene que la prescripción tendría dos
der ser enjuiciados por ellos.
partes: una parte material que haría desapa-
5. Respecto a la dificultad de poder recer la “necesidad de castigar”; y una parte
procesal que se basaría en la dificultad de
probar el delito
probanza del crimen con el paso del tiem-
1) Existe una falacia, pues es el principio po. A favor de esta explicación se encuentra
del in dubio pro reo, el que trata sobre las que la “interrupción” y la “suspensión” del
valoraciones probatorias, siendo imperti- cómputo de la prescripción; son figuras
nente tratarlas dentro de la prescripción7. meramente procesales y que al declararse
2) Solo los delitos que están acreditados la prescripción de la persecución, se emite
pueden ser materia de una condena y un “archivamiento de la causa”, lo que no
los no acreditados deben ser materia de implica que se esté declarando que se ha
absolución, no juega aquí ningún rol el demostrado que el procesado sea inocente
plazo de prescripción. de los cargos-, piénsese en una prescripción
3) Puede que haya pasado mucho tiempo, luego de una condena en primera instancia,
pero no por ello todos los delitos van a lo que ocurre es que se trataría de un delin-
ser imposibles de probar8, como lo de- cuente que constitucionalmente debe recibir
muestra la condena de viejos crímenes el mismo trato que se da a una persona ino-
contra la humanidad, luego de muchos cente. Sin embargo, esta tesis mixta debe ser
años de su comisión. negada por las mismas razones que niegan
4) Aunque no existan pruebas que vincu- la tesis material:
len a una persona con la comisión de 1) El carácter de injusto se da por el simple
un delito, no por eso automáticamente hecho de estar la conducta prevista como
delito en un tipo penal, no se puede decir
que un hecho no constituye un delito
6 Art. 81.Los plazos de prescripción se reducen a la más grave porque se lo investigue más o
mitad cuando el agente tenía menos de 21 o más de que sea menos grave porque se lo dejó
65 años al tiempo de la comisión del hecho punible.
de investigar. Asimismo, no explica esta
7 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 5.a ed.,
Berlín, 1996 (Tratado, Parte General, §86.I-1). teoría por qué existen algunos delitos que
8 RAGUÉS I VALLÉS, La Prescripción penal: Fundamento no prescriben: el asesinato en Alemania,
y aplicación, cit., p. 31. el narcotráfico en Venezuela, el terrorismo

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Penal 147

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

en España9, graves actos contra el orden puede comprobarse que el legislador usa
constitucional y democrático en Argenti- normas procesales para fines materiales y
na. normas materiales para fines procesales.
2) La prescripción puede tener unas partes 3) Al darse una prescripción, el derecho no
procesales y otras materiales, pero no es está afirmando que el hecho dejó de ser
determinante para decir que una institu- típico y antijurídico. No cambia su valor
ción procesal sea una institución material ilícito y debe seguir investigándose p. e.
o regular la falta de necesidad de sanción, en caso de una prescripción reducida a
pensemos en el principio de oportuni- la mitad, debido a la edad del autor al
dad (Art. 2° y art. 350°.1.e del Código cometer el hecho, pero no aplicable para
Procesal Penal), y lo que señala ROXIN, condenar a sus cómplices o instigadores,
en el sentido de que también puede así como a otros sujetos delitos vinculados
ser fundamento de la falta de pena, la p. e., a quien le ayudó a evadir la justicia
prevención general, falta de necesidad o receptó los bienes provenientes del
de penar y problemas de probanza10. delito.
3) Los “elementos materiales” de la pres- 4) La garantía de la irretroactividad hace
cripción no determinan que se clasifique referencia a la ley que únicamente puede
como norma de derecho material, pues entenderse como ley material (injusto) y
el proceso penal garantiza la paz social, al no a la ley procesal, a cuyo grupo perte-
servir para imponer el derecho material; nece la prescripción que, como se señaló,
por lo que también cumple una finalidad se haya desvinculado del injusto11.
preventivo-general. 5) Existe una regla de proporcionalidad
directa entre plazos de prescripción y
7. Tesis de la naturaleza procesal responsabilidad, es decir, un inocente y el
Dominante en Alemania, enseña que la más cruel criminal responsable del mismo
prescripción es simple y llanamente un mero delito deben esperar idéntico tiempo
“impedimento procesal” para seguir el juicio, para acogerse ambos a la prescripción
y que se haya por lo mismo, totalmente des- de la persecución penal.
vinculado de los hechos de fondo, es decir, 6) No se impone menos pena porque el juez
del injusto. Los argumentos a favor de esta advierta que faltaren pocos días para que
explicación son los siguientes: el hecho hubiera quedado impune sobre
1) Esta tesis explica por qué la persecución la base de la prescripción de la persecu-
puede terminar abruptamente al vencer ción.
el plazo de prescripción, es decir, que
pueda sancionarse un día antes y al si- 8. Consecuencias prácticas de adop-
guiente no. tar la tesis procesal
2) No es relevante dónde colocó el legis- Si se admite que realmente la prescripción es
lador una norma, es decir, carece de una figura del derecho procesal, podríamos
intereses si la prescripción se encuentra cambiar los plazos de prescripción y aplicar-
regulada en el Código Penal; o el Código los a los procesos que aún se encuentran en
Procesal Penal, ya que empíricamente trámite; de la misma forma que ocurre con
la aplicación de los cambios de las normas
sobre beneficios penitenciarios y de toda
9 Reforma del Código Penal operada por la LO 5/2010 norma procesal.
que dispuso en el art. 131 que el terrorismo no pres-
criba en ningún caso.
10 ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Civitas, 11 Ver expresamente ROXIN, Claus, Derecho penal, Parte
Madrid, 1997, p. 884 y s., (§ 23, n. marg. 57, 59). General, cit., p. 165, § 5, n. márg. 58.

148 Instituto Pacífico Volumen 4 | Octubre 2014


Para ROXIN, no debemos proteger la confian-
za de un delincuente en lograr la impunidad
mediante una prescripción, “nadie puede con-
fiar en no ser penado por (…) la prescripción
(...) o que en el futuro se vaya a dictar una
amnistía, esas son circunstancias sobre las que
la persona no pudo decir nada al momento en
que cometía el hecho y en las que nadie pue-
de confiar. Son [especulaciones] no dignas de darse debido a dificultades proba-
protección y no tienen el apoyo en el principio
de legalidad”12; pero deberemos aceptar dos
consecuencias, de su naturaleza procesal pri-
mero, por el principio de la lex Fori, los plazos
de prescripción que se usen deben ser los del
país donde se juzgue el hecho y no siempre
con las normas peruanas donde se cometió
(lex loqui)13; segundo, los cambios a sus reglas:
se aplicaran de forma inmediata, sin oponer
una supuesta retroactividad maligna.
Respecto a la aplicación de la ley de
prescripción en el tiempo, el Tribunal
Constitucional Federal alemán consideró
que eran perfectamente constitucionales, tres
leyes que ampliaron sus plazos y se aplicaron
retroactivamente, así ocurrió en 1946,
respecto a la ley del Estado Hesen, 1965 al
ordenar que se suspenda en toda Alemania,
la prescripción entre el 08.05.1945 al
01.12.1949, respecto a los delitos enjuiciados
por tribunales nazis –solución semejante a
la adoptada por el Tribunal Constitucional
peruano, en el Exp. 00218-2009-PHC14– y,
por último, la Ley de 1993, en todos ellos,
se consideró que no violaban el principio de
legalidad penal porque:
1) El principio de legalidad se refiere solo a lidad de imponer una condena”.
que un delito o su agravante esté prevista 5) No se está atacando el “Estado de Dere-
12 ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, cit., p. 989
(§ 23, n. márg. 52 in fine).
13 Así, si se cometió en el Perú un asesinato, y se juzga
en Alemania, o un acto de terrorismo, que se juzga
en España, nunca prescribirán.
14 17.- (…) una interpretación conforme a la Constitu-
ción de las normas de prescripción (…) implica dejar
de contabilizar todo el lapso en que se sustrajeron
los hechos de una efectiva investigación, a través de
órganos judiciales incompetentes y leyes de amnistía
inconstitucionales.
Volumen 4 | Octubre 2014
Doctrina práctica
en la ley, pero no se refiere a las reglas
sobre la suspensión de los plazos de
prescripción.
IMPORTANTE
Sostener que la prescripción debe
torias, equivale a premiar al delin-
cuente que logró cometer el delito
dejando el mínimo de pruebas po-
sibles, o a aquel que tiene más re-
cursos para dificultar la investiga-
ción, o simplemente tomar al fácil
camino de sostener que el Estado
solo debe dedicarse a investigar lo
que sea más fácil de probar y deje
de lado el resto de delitos.
2) La “prescripción” solo beneficia a la per-
sona que la ganó, pero no se extiende a
los cómplices, instigadores o a los autores
de delitos vinculados (encubrimiento, re-
ceptación). El injusto, como hecho típico
y antijurídico, sobrevive para condenar a
estos últimos el cual debería desaparecer
si en realidad la prescripción haría desa-
parecer el injusto.
3) El principio de legalidad no dice nada
sobre cuánto tiempo deberá durar la
persecución para reprimir un delito.
4) Una acción punible no deja de ser un
injusto penal porque no se lo investigue
o persiga. A la prescripción no le interesa
la “perseguibilidad”, sino por la “posibi-
cho”, pues no están prohibidos todos los
tipos de “retroactividad de leyes penales”,
p. e., se admite como regla general en
todos los códigos penales, aplicar retroac-
tivamente las leyes penales temporales
cuando han perdido su vigencia (Art. 8)15.
15 Art. 8.- Las leyes destinadas a regir solo durante un
tiempo determinado se aplican a todos los hechos
cometidos durante su vigencia, aunque ya no estu-
vieren en vigor, salvo disposición en contrario.
Actualidad Penal 149
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte general
6) Si debiera ser objeto de protección, el
conocimiento que se tenía el día en que
se cometió el acto ilícito, respecto a las
leyes sobre la prescripción, casi nunca
podría aplicarse el plazo extraordinario a declarar la imprescriptibilidad de los delitos
de prescripción, pues los ciudadanos que
no sean abogados no conocerán siquiera
que existe esta figura de la interrupción
de la prescripción y que tiene por efectos
extender el plazo del mismo, pues no
existe el error de prohibición sobre las Nadie
normas procesales.
9. Situación actual en el derecho
penal peruano y posibilidades
Para el Tribunal Constitucional, las leyes pro-
cesales, dentro de las cuales se ubica a las nor-
mas penitenciarias, y como se sostiene en este
trabajo, las normas sobre la prescripción no
están protegidas por la irretroactividad, pues
la regla constitucional es que todo cambio
legislativo sea por regla, de “aplicación inme-
diata” (Art. 109°)16; por ello, es una excepción
que solo se da para las normas penales, la
retroactiva favorable (art. 10317); por ende,
una reforma de las reglas de la prescripción,
demandaría su aplicación inmediata a los
procesos donde aún no se haya declarado la
predicción, a la par de lo que ocurre con los
cambios de la ley en un delito permanente.
El 19OCT2000, mediante el dictamen N.°
083/00 (Caso 11,688), la Comisión Interame-
ricana de Derechos Humanos consideró que
las normas procesales, como las de los bene-
ficios penitenciarios, estarían protegidas por
la prohibición de retroactividad maligna; pero
solo es un dictamen, no una “norma”, por lo
que no obliga a los tribunales nacionales y no
ha sido el criterio que sigue el Tribunal Cons-
16 Art. 109.- La ley es obligatoria desde el día siguiente
de su publicación en el diario oficial, salvo disposición Grijley, 3ª ed., Lima, 2005, p. 330-331.
contraria de la misma ley que posterga su vigencia en
todo o en parte.
17 Art. 103.-… La ley, desde su entrada en vigencia, se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situa-
ciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos 20 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, “Acerca de la naturaleza
retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia
penal cuando favorece al reo….
150 Instituto Pacífico
titucional. También Hurtado Pozo considera
peligroso poder aplicar de forma inmediata
los cambios de las reglas de prescripción18 en
tanto que Pariona Arana, se muestra contrario
de corrupción19.
CLAUS ROXIN dice:
puede
“
confiar en no ser
penado por (…) la
prescripción (...) o
que en el futuro se
vaya a dictar una
amnistía, esas son
circunstancias so-
bre las que la persona no pudo decir
nada al momento en que cometía el
hecho y en las que nadie puede con-
fiar. Son [especulaciones] no dignas
de protección y no tienen el apoyo
en el principio de legalidad . ”
Por otra parte, Abanto Vásquez afirmó que
la prescripción en el Perú, es una institución
procesal (2003, Delitos contra la Administra-
ción Pública, 2.ª ed.) y lo reiteró el año 2006
(Libro Homenaje a Peña Cabrera20); para él, su
regulación es inadecuada a nuestra realidad
por ser muy benigna y abre las puertas a la
impunidad, la que se haría máxima si se le
diera una naturaleza “material” y se prohibiera
su irretroactividad.
Adoptando la tesis “procesal” o la “mixta de
consecuencias procesales” podemos optar por
varios caminos para que los delitos de corrup-
ción no prescriban; por ejemplo, suspender la
18 HURTADO POZO, José, Manual de Derecho penal,
19 PARIONA ARANA, Raúl, “La imprescriptibilidad de
los delitos de corrupción de funcionarios: ¿Medida
necesaria para evitar a impunidad?”, en: Actualidad
Penal, N.° 1, Lima, 2014, pp.168-177.
de la prescripción”, en LH al Profesor Peña Cabrera, T.
I, Ara, Lima, 2003, pp. 544-571,
Volumen 4 | Octubre 2014
 Doctrina práctica
prescripción cuando recayó una condena de
primera instancia, pues ya no puede afirmarse ninguna disposición constitucional,
que el tiempo impedirá obtener pruebas o el
hecho se vaya a olvidar, también podría pen-
sarse en interrumpir el plazo de prescripción
para que no cuente el tiempo anterior, cuando
se declara nulo el acto administrativo base
del delito o que no se contabilice el tiempo
mientras se mantuvo en el cargo que le facilitó
cometerlo y entorpecer su investigación, o por
qué no, volverlos imprescriptibles, al igual que
ha ocurrido con el asesinato, el narcotráfico y el través de órganos judiciales incompe-
terrorismo, y actos contra la democracia, como
ocurre en otros países, y aplicar estos cambios a
los procesos que aún se encuentren en trámite.
10. Conclusión
La afirmación de Abanto Vásquez, en el
sentido que la prescripción tiene naturaleza
procesal, ya tuvo manifestaciones prácticas.
El año 2006, la Corte Suprema aplicó la tesis
procesal en el Exp. A. V. 45– 2003.
El año 2009, se sumó a la propuesta Meini21,
El año 2010, la Corte Suprema (Ac. Plenario
1-2010, fd. 31.b) declaró que el derecho a
que en el futuro un delito prescriba, no es un
derecho del imputado.
Por lo expuesto, es coherente negar a la
prescripción la naturaleza de una norma de
derecho material, y afirmar que su naturaleza
es procesal, pero los cambios que esto permiti-
ría, amerita mayores discusiones académicas.
1.2.Exp. 04959-2008-PHC
11. Anexos
a) Jurisprudencia
1. Tribunal Constitucional
1.1.Exp. N.º 00218-2009-PHC
Prescripción de la acción penal y
sus límites
13.-… la prescripción de la acción
penal constituye una garantía [con-
21 MEINI, Ivan, “Sobre la naturaleza de la prescripción
de la acción penal”, en Revista Foro Jurídico, Univ.
Católica, 2009, pp. 70-81, aunque limitado al
aspecto de aplicación inmediata de los cambios
en los plazos prescripctorios.
Volumen 4 | Octubre 2014
stitucional] del individuo…[pero]…
puede ser interpretada aislada-
mente…[sino] bajo el principio de
unidad de la Constitución.
17.-… una interpretación conforme a
la Constitución de las normas de pres-
cripción… implica dejar de contabilizar
todo el lapso en que se sustrajeron los
hechos de una efectiva investigación, a
tentes y leyes de amnistía inconstitucio-
nales.
Análisis del caso
18.-… [al delito de] asesinato…, art
152 del Código Penal de 1924…, le
correspondería… una prescripción…
de veinte años, que se reduciría
a la mitad… por haber tenido, al
momento de… los hechos, menos
de 21 años. Esto significa que… se
reduciría a…10 años.
19.- Sin embargo…, los obstáculos
para el procesamiento… fueron…
removidos por el Estado en enero
de 2002, cuando se anuló el proceso
seguido ante el Fuero Militar… [y]
no pueden contabilizarse los plazos…
cuando el ordenamiento jurídico o
el accionar del Estado represente un
obstáculo para el procesamiento de
hechos tan graves…
15.… la suspensión de los plazos
de prescripción, en aplicación de
la… Ley 26641 [para reos contu-
maces],… de mantener[se]…ad
infinitum resultaría vulneratoria del…
plazo razonable del proceso… [y] de
inconstitucional aplicación ….
19.… [la] lectura de sentencia… no
se pudo llevar a cabo y ha tenido
que ser reprogramada en varias
oportunidades por la inconcurrencia
del… recurrente, …
20… Asimismo, todas las resolucio-
nes… [que] rechazaba[n] la recu-
Actualidad Penal 151
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte general
sación fueron apeladas…[y] consta
la resolución… [que] confirma el de inocencia]… [pues] extender el
rechazo de la tercera .
21.- (…) tales recusaciones constitu-
yeron una causa de dilación…[pues],
conforme al art. 33 del Código de
Procedimientos Penales el trámite de
la recusación impide al juez expedir vulnera los principios… de pro-
cualquier resolución que ponga fin porcionalidad y de igualdad;... la
a la instancia…
22.- (…) [en este caso], la suspensión
del plazo de prescripción en virtud
de la Ley 26641 no resulta vulne-
ratoria del derecho a ser juzgado
sin dilaciones indebidas y… resulta
aplicable al caso(…).
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
Es coherente negar a la prescrip-
ción la naturaleza de una norma
de derecho material y afirmar que
su naturaleza es procesal, pero los
cambios que esto permitiría, ameri-
ta mayores discusiones académicas.
2. Corte Suprema de Justicia de la
República
2.1.Sala Penal Especial
A. V. 45–2003 (Cuaderno Princi-
pal), Alberto Fujimori Fujimori o
Kenya Fujimori, Lima, 23JUL2006
Primero: … [se] solicita… la suspen-
sión del plazo de prescripción de la
acción penal (…) a partir de la reso-
lución que lo declara… contumaz…
el 15ABR2004, en virtud…[del] art.
1 de la Ley 26641…
Cuarto:… [la] interdicción de la in-
defensión, presunción de inocencia
y derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas, operan de manera…in-
dependiente… de la prescripción…
[que] no ofrece ninguna garantía
añadida;… la prescripción…, su
interrupción o suspensión– es ajena
152 Instituto Pacífico
a… [la] esencia [de la presunción
plazo de prescripción…, no altera…
la exigencia de suficiente actividad
probatoria…[y] [el]…retraso…[es
por] la actitud del imputado…
Quinto:… la norma… tampoco
incorporación de un supuesto de pro-
longación del plazo de prescripción no
sólo no conspira contra la naturaleza
de la prescripción (…), al estar refe-
rida a una conducta… de alejarse o
evadirse… [que] impide la prosecu-
ción normal de la causa,… implica…
la exigencia de… instrumentos…
para la sanción de conductas pe-
nalmente antijurídicas (…); [por
ello], la… prolongación del plazo de
prescripción por contumacia (…), en
modo alguno constituye una causal
arbitraria (…), así como tampoco
introduce una diferenciación arbi-
traria, no objetiva, entre imputados
presentes y contumaces.
Sexto:… la ley citada estatuye que
“tratándose de contumaces…, se
aplica sin perjuicio de la interrupción
de los términos prescriptorios,…
desde que existen evidencias….
que….rehúye del proceso y hasta
que…se ponga a derecho. El Juez …
declara la condición de contumaz y
la suspensión de la prescripción”;…la
norma [se inclina]… por la suspen-
sión…, sin que… obste un resultado
más perjudicial para el imputado
–no se trata de escoger siempre una
opción hermenéutica más favorable al
imputado, sino de advertir la opción
que más se acomode a los fines per-
seguidos por la ley… no se cuenta el
tiempo… entre la declaración [de
contumacia]… y la puesta a derecho
del imputado, y… el tiempo trans-
currido con anterioridad… no pierde
su eficacia cancelatoria parcial…; en
Volumen 4 | Octubre 2014
 Doctrina práctica
nada afecta el plazo extraordinario o 2. Convención de la Naciones Unidas
absoluto ya transcurrido… contra la corrupción
Declararon FUNDADA la solicitud… Art. 29.- Cada Estado parte estable-
San Martín Castro; Valdez Roca; cerá, cuando proceda…, un plazo
Lecaros Cornejo. de prescripción amplio para… los
delitos tipificados con arreglo a la
2.2. Acuerdo Plenario N.º 1– 2010/
presente Convención y establecerá
CJ – 116 del 16NOV2010 (Asunto:
un plazo mayor o interrumpirá la
Prescripción: Problemas Actuales)
prescripción cuando el presunto
31.-...// A.-… el legislador es el que delincuente haya eludido la admi-
decide si los actos que se realizan nistración de justicia.
para iniciar la persecución penal,
3. Convenio de lucha contra la
como “la Formalización de la In-
corrupción de agentes políticos
vestigación Preparatoria” es una
extranjeros en las transacciones
causa que suspende el curso de la
comerciales internacionales (1997)
prescripción.
Art. 6.- En las normas sobre pres-
B. Dicha institución sustantiva22 está
cripción de los delitos de corrupción
inspirada en el interés de la sociedad
de agentes públicos extranjeros, se
de que no haya delitos impunes,
establecerá un plazo suficiente para
pero limitando a los órganos encar-
permitir la investigación y persecu-
gados de la persecución penal. Una
ción de este delito.
interpretación distinta, supone aceptar
que la prescripción es un derecho c) Legislación
establecido a favor del imputado y 1. Argentina: Constitución con la
el rechazo a la existencia de causas reforma de 1994
procesales que suspendan el curso
de la prescripción. Sin embargo, esto Art. 36.- Esta Constitución man-
implica olvidar el interés social en la tendrá su imperio aun cuando se
interrumpiere su observancia por
persecución de los delitos.
actos de fuerza contra el orden ins-
b) Instrumentos internacionales titucional y el sistema democrático.
Estos actos serán… nulos.
1. Convención Interamericana con-
tra la Corrupción Sus autores serán pasibles de… San-
ción…, inhabilitados a perpetuidad
Art. XIX. … en ningún caso afectará
para… cargos públicos y excluidos
el principio de la irretroactividad de
de los beneficios del indulto y la
la ley penal ni su aplicación interrum- conmutación de penas.
pirá los plazos de prescripción en
curso relativos a los delitos anteriores Tendrán las mismas sanciones quie-
nes, como consecuencia de estos
a la fecha de la entrada en vigor de
actos, usurparen funciones previstas
esta Convención.
para las autoridades de esta Cons-
titución o las de las provincias, los
22 Llamarla institución sustantiva, se trataría de una que responderán civil y penalmente
afirmación impensada, o en todo caso, pensada de sus actos. Las acciones respectivas
únicamente en función del lugar donde se encuentra serán imprescriptibles.
regulada, y no que la Corte Suprema haya tomado
partido por dicha teoría, pues de ser consecuente con Código Penal
ello, no le hubiera negado la calidad de un derecho Art. 67.- … La prescripción… se sus-
a la prescripción, lo cual es un postulado de la teoría
procesal.
pende en… delitos cometidos en el

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Penal 153

 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte general
ejercicio de la función pública, para
todos los que hubiesen participado,
mientras… [cualquiera este] desem-
peñando un cargo público.
El curso de la prescripción de la ac-
ción penal… [de] los delitos previstos
en los artículos 226 y 227 bis, se
suspenderá hasta el restablecimiento
del orden constitucional…
2. Bolivia: Código Penal
Art. 105.-… No procederá la pres-
cripción de la pena…, en delitos de
corrupción23.
Código de Procedimienctos Pena-
les
Art. 29 Bis.-… los delitos… [de] ser-
vidores públicos que atenten contra
el patrimonio del Estado y causen
grave daño económico, son impres-
criptibles y no admiten régimen de
inmunidad24.
3. Ecuador: Constitución Política del
28 de setiembre de 2008
Art. 233.- [los] servidores públi-
cos… delegados o representantes a
los cuerpos colegiados… del Estado,
estarán sujetos… [al] peculado, co-
hecho, concusión y enriquecimiento
ilícito. La acción para perseguirlos
y las penas correspondientes serán
23 Modificado por el art. 34 de la Ley de Lucha contra
la Corrupción e investigación de fortunas de origen
dudoso -Ley 004 del 31MAR2010.
24 Modificado por el art. 36 de la Ley antes citada.
154 Instituto Pacífico
imprescriptibles… Estas normas
también se aplicarán a quienes par-
ticipen en estos delitos, aun cuando
no tengan las calidades antes seña-
ladas”.
4. Venezuela: Constitución de 1961
Art. 271.-… No prescribirán las accio-
nes judiciales dirigidas a sancionar
los delitos contra los derechos huma-
nos, o contra el patrimonio público
o el tráfico de estupefacientes…
5. Costa Rica: Ley Nº 8422. Ley
contra la corrupción y el enri-
quecimiento ilícito en la función
pública
Art. 62.- [para] La acción penal (…)
[de] delitos contra los deberes de la
función pública y los previstos en la
presente Ley … regirán las siguientes
reglas:
b)… la acción penal podrá interrum-
pirse por la declaratoria de ilegalidad
de la función administrativa, activa u
omisiva, o por la anulación de los
actos y contratos administrativos
que guarden relación con el co-
rrespondiente delito, ya sea que el
pronunciamiento se produzca en vía
judicial o administrativa.
6. España: Código Penal Reforma
operada por la LO 5/2010.
Art. 131… Tampoco prescribirán
los delitos de terrorismo si hu-
bieren causado la muerte de una
persona.
Volumen 4 | Octubre 2014
 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA N° 1 ¿Cuál es la diferencia entre la complicidad primaria y la coautoría?

CONSULTA N° 2 La esquizofrenia que afecta el concepto de la realidad, ¿exime de responsabilidad penal?

CONSULTA N° 1
¿Cuál es la diferencia entre la complicidad primaria y la coautoría?

Nuestro artículo 25° regula la complicidad su aporte no se podría realizar el hecho. En-
primaria como el “que, dolosamente, preste tonces, sigue latente nuestra pregunta de cuál
auxilio para la realización del hecho punible, es la diferencia entre complicidad primaria
sin el cual no se hubiere perpetrado” y, por y la coautoría, por cuanto los participantes
otro lado, el artículo 23 de nuestro Código en ello son trascendentales. Un sector de la
penal establece que estaremos frente a la doctrina para diferenciar ello ha manifestado
coautoría cuando el delito se “cometan que la complicidad primaria interviene solo en
conjuntamente”. La interpretación de estas los actos preparatorios, y si interviene en los
instituciones ha quebrado muchos razona- actos de ejecución simplemente se convertiría
mientos, pues la doctrina mayoritaria ma- en coautor. Pero esto a la vez ha generado
nifiesta que nos encontramos frente a una mucha discusión pues la coautoría no solo
complicidad primaria cuando su aporte es se restringe a los actos de ejecución, sino
trascendental, pues no es por nada que el también podrían intervenir en función a la
Código Penal señala que sin su aporte no se división funcional en los actos preparatorios,
podría realizar el hecho delictuoso. Para esto por lo que nuevamente se genera la discusión
se ha asumido la teoría de escasez, es decir, de diferenciar al coautor que participa en los
si lo que aporta el cómplice es un elemento actos preparatorios con el cómplice primario.
que en las circunstancias es escasa se consti- En ese sentido, de lege ferenda habrá que es-
tuirá como cómplice primaria, si su aporte tablecer reglas claras entre estas instituciones,
es de menos importancia será simplemente pues la interpretación de lege lata nos arroja a
cómplice secundario. Pero aunado a ello, por una discusión que, a la larga hacen insegura
otro lado, tenemos la figura de la coautoría, la administración de justicia.
donde los coautores se llaman así porque
dominan el hecho de manera funcional, el Fundamento legal:
papel de todos ellos es importante, pues sin Código Penal: Artículos 23° y 25°

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Penal 155

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

CONSULTA N° 2
Eduardo sufre de esquizofrenia y no toma sus medicamentos por falta de
recursos económicos. Un día sufre de alucinaciones, pierde el conocimien-
to de la realidad y mata a dos personas porque creyó que se le presentó
el diablo en el infierno. ¿Eduardo responde jurídico penalmente?*

Nuestro artículo 20 del Código Penal emana son necesarias que estas causen gravemente
lo siguiente: “Está exento de responsabilidad la percepción de la realidad que impida la
penal: 1. El que por anomalía psíquica, facultad de comprender el carácter delictuoso
grave alteración de la conciencia o por sufrir de su acto o que no permita determinarse
alteraciones en la percepción, que afectan según esta comprensión.
gravemente su concepto de la realidad, no
En nuestro caso, nos presentamos frente a la
posea la facultad de comprender el carácter
esquizofrenia que es una forma de psicosis
delictuoso de su acto o para determinarse
endógena que altera gravemente las funcio-
según esta comprensión”. Son pues las cau-
nes psíquicas de la persona; por lo que la
sas de inimputabilidad que se fundan en
conducta descrita se adecúa a la primera ins-
criterios biológico-psicológicos normativos,
titución que regula el artículo 20.1 del Código
donde no es suficiente con que se presenten
penal, pues Eduardo pierde el contacto con
las anomalías o graves alteración, sino que
la realidad; por tanto, no responde jurídico
penalmente.
* Corresponde a la pregunta N.º 528 del balotario for-
mulada por el CNM, por motivo de las convocatorias
Fundamento legal:
001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se
realizó el 25 de abril de 2014. Código Penal: Artículo 20.1

156 Instituto Pacífico Volumen 4 | Octubre 2014

 Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
R. N. N.° 3100-2012
Ayacucho
Determinación judicial de la pena

R. N. N° 3100-2012 AYACUCHO
TEMA La determinación judicial de la pena en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia
FECHA DE EMISIÓN 23-01-2014 / 15-04-2014
Y/O PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Código Penal (D. Leg. N.º 635): Art. 45° y 46°.
CONTEXTO FÁCTICO El encausado fue sentenciado por haber planificado el secuestro de un menor a
efectos de obtener una ventaja económica el 25 de agosto de 2009. Posteriormente,
se acoge al beneficio de conclusión anticipada buscando obtener una disminución
de la pena impuesta.
EXTREMOS DE LA La defensa del encausado fundamenta su recurso impugnatorio solicitando la dismi-
PRETENSIÓN nución de la pena impuesta en su contra, sosteniendo como argumento de agravio los
siguientes: a) que la pena impuesta en su contra resulta muy elevada, contraviniendo
los fines de la pena como es la resocialización, reeducación y reinserción social de los
condenados; y b) que no se ha considerado que su patrocinado optó por acogerse a
los beneficios de la conclusión anticipada, reconociendo este su participación en los
hechos incriminados desde la etapa preliminar.
CRITERIOS DEL ÓRGA- Lo determinación judicial de la pena es el procedimiento técnico y valorativo que
NO JURISDICCIONAL desarrolla el Juez Penal a efectos de determinar la pena concreta a imponer, teniendo
como parámetros la pena conminada en el tipo penal. Por otro lado, no es obligación
de la Sala Penal imponer una pena por debajo del mínimo a los acusados que opten
por acogerse a los alcances de la conclusión anticipada; siendo la determinación de
la pena el resultado de una ponderación de varios factores como las circunstancias
del evento, el modo y forma de participación del agente, además de los criterios
establecidos en el artículo 45° y 46° del Código Penal.

TEXTO DE LA RESOLUCIÓN

SALA PENAL PERMANENTE

R.N. N.° 3100-2012
AYACUCHO

Lima, diecisiete de setiembre del dos mil trece.-

VISTOS Y OÍDO EL INFORME ORAL; sobre el recurso de nulidad interpuesto por los sen-
tenciados Félix Palomino Quispe, Wilber Palomino Gómez y William Llamocca Robles y el
representante del Ministerio Público, contra la sentencia condenatoria de fecha 02 de Julio
del año dos mil doce, obrante a fojas 963 y siguientes, que los condenó como autores del
delito contra el Patrimonio - Secuestro Extorsivo, en agravio de Brayan Júnior Gómez Navarro
y otros, de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; interviniendo
como ponente el señor Juez Supremo Morales Parraguez; y, CONSIDERANDO:

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Penal 157

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

I. ANTECEDENTES
PRIMERO: Argumentos de agravio.- Mediante escrito de folios 990 la defensa del encausado
Willian Llamocca Robles fundamenta su recurso impugnatorio solicitando la disminución de
la pena impuesta en su contra, sosteniendo como argumento de agravio lo siguiente: a)
Considera que la pena impuesta en su contra resulta muy elevado, contraviniendo los fines
de la pena como es la resocialización, reeducación y reinserción social de los condenados, b)
No se ha considerado que su patrocinado optó por acogerse a los beneficios de la conclusión
anticipada, reconociendo éste su participación en los hechos incriminados desde la etapa
preliminar. Por su lado la defensa de los procesados Félix Palomino Quispe y Wilber Palomino
Gómez, mediante escrito de folios 1043 y 1048 respectivamente, cumple con fundamentar
su recurso impugnatorio solicitando la disminución de la pena impuesta, sosteniendo como
argumentos de agravio lo siguiente: a) Respecto de Palomino Quispe refiere que desde el
inicio de las investigaciones policiales han colaborado con la justicia, habiendo reconocido su
participación en los hechos imputados, debiéndose considerar que durante el tiempo que el
menor permaneció privado de su libertad no sufrió lesión alguna física o mental, conforme
lo corrobora el reconocimiento médico legal y el resultado toxicológico practicado al menor.
Asimismo considera que la pena impuesta contraviene el fin preventivo de la pena, la cual
tiene como la reinserción del condenado a la sociedad, debiendo dosificarse adecuadamente
la pena, conforme también lo señala la Resolución Administrativa N°.311- 2011 -P-PJ sobre
las normas para la determinación judicial de la pena, b) Respecto de Palomino Gómez refiere
que el Colegiado no ha considerado que su patrocinado al momento de ocurrido los hechos
contaba con 19 años de edad, debiendo ser de aplicación los alcances de la responsabilidad
restringida prevista en el artículo 22° del Código Penal, sumado a ello que el delito incurrido
quedó en grado de tentativa, además el hecho de acogerse a los beneficios de la conclusión
anticipada, lo hace merecedor de la reducción de la pena, conforme también reglamente la
Resolución Administrativa N°.311-2011- P-PJ. Considera que la pena impuesta resulta des-
proporcional con los fines de la pena como es la resocialización del interno, atendiendo que
el recurrente carecía de antecedentes penales y judiciales, condición personal que no ha sido
valorado; sumado a ello, que el menor de edad no sufrió lesión alguna como se puede acredi-
tar del certificado médico legal. Finalmente mediante escrito de folios 1008 el Fiscal Superior
fundamenta su recurso impugnatorio que la pena impuesta sea incrementada de manera
proporcional a la pena solicitada en su dictamen acusatorio. Para lo cual sostiene como fun-
damento de su pedido la forma y circunstancia en que se habría producido el delito [concierto
de voluntades, planificación sobre la forma en que se llevaría a cabo el hecho, pluralidad de
agentes, el uso de vehículo, la resistencia a la intervención de los efectivos policiales, para
lo cual utilizaron armas de fuegos], además de ello la edad del menor agraviado [08 años],
quien fue sustraído cuando iba camino a su colegio, subiéndolo al vehículo para luego taparle
la cara y bajarle la cabeza, manteniéndolo en cautiverio, hasta que los padres conseguían el
monto de dinero solicitados por los encausados a cambio de la libertad del menor.
SEGUNDO: Tesis Incriminatoria.- se le imputa a los encausados Félix Palomino Quispe, Wil-
ber Palomino Gómez y William Llamocca Robles, haber planificado el secuestro del menor a
efectos de obtener una ventaja económica, para lo cual el acusado Palomino Quispe sustrajo
de forma violenta al menor agraviado Brayan Júnior Gómez Navarro de ocho años de edad,
cuando éste se dirigía a su centro educativo, y a la fuerza lo introdujo en el vehículo de placa
de rodaje TQ-1099 que era conducido por el referido encausado Llamocca Robles, durante el
trayecto el otro acusado Quispe Gómez mantuvo oculto al menor dentro del vehículo, para lo
cual le colocó una chompa en la cabeza manteniéndolo boca abajo; para luego, comunicarse
con los padres del menor, exigiendo la suma de ochenta mil dólares americanos, a cambio de
no dañar al menor y liberarlo; en esas circunstancias los padres confirman a los acusados la
entrega del dinero, lo cual hizo posible la intervención de los efectivos policiales a los acusa-
dos, hecho ocurrido el 25 de agosto del 2009, en la ciudad de Ayacucho.
TERCERO: En el presente caso mediante sentencia anticipada de folios 963, su fecha dos de
julio del año dos mil doce, se condenó a Félix Palomino Quispe, Wilber Palomino Gómez y
Willian Llamocca Robles como autores del delito contra el Patrimonio - Secuestro Extorsivo,
en agravio del menor Brayan Júnior Gómez Navarro, Ambrosio Urbano Gómez Vargas y
Josefina Navarro Ochoa, imponiéndoles 18 años de pena privativa de libertad, y al pago de
veinte mil nuevos soles a favor de los agraviados en forma solidaria. En esta oportunidad, la
defensa A de los referidos encausados en la fundamentación de su recurso impugnatorio tan

158 Instituto Pacífico Volumen 4 | Octubre 2014

 Reseña de jurisprudencia

sólo cuestiona el quantum de la pena y el monto de la reparación civil, lo cual será objeto
de pronunciamiento. Por su lado, el Ministerio Público en su recurso solicita el incremento
de la pena.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

CUARTO: La sentencia recurrida ha sido emitida al amparo de lo dispuesto por el artículo 5°
de la Ley 28122, que autoriza la Conclusión Anticipada del debate oral si el acusado, con la
conformidad de su abogado defensor, acepta ser el autor o partícipe del delito materia de
acusación y responsable de la reparación civil; que es preciso acotar, que el acto de disposi-
ción del imputado y su defensa se circunscribe al reconocimiento de la responsabilidad penal
y civil atribuida por el Ministerio Público, no siendo un allanamiento a la pena pedida ni a la
reparación civil solicitada por el Fiscal Superior; evacuando las circunstancias del evento, el
modo y forma de participación del agente; y corresponde al ente juzgador valorar los hechos
respecto al tipo penal y pena conminada, decidiendo la pena concreta a imponer en base a
los principios de proporcionalidad, racionalidad y finalidad de la pena (artículo VIII del Tí-
tulo Preliminar del Código Penal). A mayor precisión, en el párrafo 23 del Acuerdo Plenario
N°.05-2008/CJ-116 de fecha 18 de julio del 2008, se indicó que: “el principio de proporcio-
nalidad que informa la respuesta punitiva del Estado, la individualización de la pena, impone
una atenuación menor en los supuestos de conformidad. No es lo mismo culminar la causa
en sede de instrucción, poniéndole fin anticipadamente, que esperar su culminación y el ini-
cio del juicio oral, como sucede en la conformidad por oposición a la terminación anticipada.
En consecuencia, la reducción de la pena no puede llegar a una sexta parte; ha de ser siempre
menor a ese término”.
QUINTO: Lo determinación judicial de la pena es el procedimiento técnico y valorativo que
se desarrolla con aquella tercera decisión que debe adoptar un Juez Penal1; y para efectos
de determinar la pena concreta a imponer, teniendo como parámetros la pena conminada
en el tipo penal, no es obligación de la Sala Penal imponer una pena por debajo del mínimo
a los acusados que opten por acogerse a los alcances de la conclusión anticipada; siendo la
determinación de la pena el resultado de una ponderación de varios factores como las cir-
cunstancias del evento, el modo y forma de participación del agente, además de los criterios
establecidos en el artículo 45° y 46° del Código Penal. Es un deber constitucional del Órgano
Jurisdiccional fundamentar de manera debida sus resoluciones judiciales, lo cual excluye,
obviamente el quantum de la pena que debe imponerse como consecuencia jurídica que
corresponde aplicar al autor o participe de la infracción cometida.
SEXTO: Bajo estos lineamientos, podemos resaltar que la conducta imputada al recurrente es
la Secuestro Extorsivo, tipificado en el literal e) del sétimo párrafo [cometido por dos o más
personas] y el literal a) del octavo párrafo [el rehén es menor o mayor de 70 años] del artículo
200° del Código Penal2, esta forma agravada se sanciona con una pena privativa de libertad
de cadena perpetua, siendo este el parámetro para finalmente poder fijar la pena. La Sala
Penal Superior ha creído razonable imponerle la pena de 18 años a cada uno de los acusados.
SÉTIMO: En ese sentido, debe examinarse si efectivamente el Colegiado realizó una adecuada
ponderación entre la pena impuesta y los diferentes criterios para la imposición de la misma.
Así tenemos, un primer punto: la forma y desarrollo del evento criminal: en que se produje-
ron los hechos, que el bien jurídico vulnerado en el presente caso es el Patrimonio, habiendo
aceptado los acusados el haber coordinado la planificación del secuestro del menor con la
finalidad de obtener una ventaja económica indebida. En ese orden se toma por cierta la tesis
incriminatoria del Ministerio Público respecto de la participación de cada uno de los encausa-
dos, habiendo todos realizados acciones de forma coordinada para lograr sustraer al menor,
mantenerlo en cautiverio y exigir el rescate a cambio de dinero, bajo amenazas de atentar
contra la vida del menor, conforme a las declaraciones efectuadas por los propios acusados a
lo largo del proceso, cumpliéndose de esa forma todos los elementos objetivos y subjetivos
del tipo penal imputado, con sus respectivas agravantes como son: la participación de más de
dos personas y que el agraviado fue un menor de edad. Circunstancias atenuantes: En este

1 Acuerdo Plenario N°01-2008/CJ/116 de fecha 18 de julio del 2008.

2 Artículo 200° Secuestro Extorsivo: “Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja económica indebida o de
cualquier otra índole, mantiene en rehén a una persona…”

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Penal 159

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

punto se toma en cuenta la voluntad de los acusados de reconocer los hechos imputados des-
de el inicio del proceso y su voluntad a someterse a los beneficios de lo conclusión anticipada,
además de sus condiciones personales y su carencia de antecedentes penales y judiciales.
OCTAVO: Para los efectos de la individualización de la pena se tiene en cuenta la forma y
circunstancias de la comisión del delito, las características personales de los acusados y la
culpabilidad por el hecho, debiéndose ponderar entre el daño causado y la pena a ¡imponer,
considerando este Tribunal que la pena impuesta por la Sala Penal no resulta proporcional
a la forma, circunstancias y daño causado, al haber actuado los encausados con el concurso
de más de dos personas, y que la víctima fue un menor de edad de ocho años de edad, a
que si bien como refieren la defensa de los encausados no sufrió lesiones físicas, el menor
estuvo sustraído contra su voluntad por varias horas, para lo cual utilizaron la fuerza física
para subirlo al vehículo y colocarle una chompa en la cabeza, a efectos de evitar que el menor
no logre identificar a sus agresores, luego lo mantuvieron con el rostro hacia abajo, dándole
sedantes lo cual lo tenía adormecido, y escuchando las llamadas que realizaban los acusados
a sus padres, amenazándolo con acabar con su vida, conforme a lo declarado por el menor a
folios 363 , todo eso hace suponer un daño psicológico, tan igual o más grave que una lesión
física; si bien los acusados asumieron su responsabilidad desde el inicio del proceso, esto no
es óbice para imponer una pena que no esté acorde al daño causado; sin embargo, conside-
rando su voluntad de acogerse a los alcances de la conclusión anticipada, además de sus con-
diciones personales y carencia de antecedentes; en este caso, corresponde aumentar la pena
impuesta de manera proporcional a la entidad del injusto y a la culpabilidad por el hecho.
Pues conforme a lo valorado en la parte de la sentencia sobre individualización de la pena,
el ‘Colegiado sin mayor motivación alguna ha impuesto una pena muy benigna, tomando en
cuenta que la pena conminado para este delito es la de “Cadena Perpetua” que si bien tienen
atenuantes que pueden hacer disminuir esta, la misma debe ser proporcional al daño causado
y las circunstancias que rodearon su ejecución; conforme a lo expuesto en el referido Acuerdo
Plenario N°-01-2008/CJ-l 16 de fecha 18 de Julio del 2008.
NOVENO: Respecto del argumento de la defensa de los referidos encausados sobre la vul-
neración del principio del fin de la pena y la resocialización del interno; debe señalarse que
efectivamente al momento de imponerse una pena debe tenerse en cuenta el fin de la misma,
que es lograr la resocialización del condenado, pero ello no justifica que se imponga una pena
desproporciona! al daño causado y la gravedad del delito. Como en el presente caso, en que
los acusados, se pusieron de acuerdo, para obtener una ventaja económica indebida, para lo
cual sustrajeron a un menor de edad de ocho años, quien por su minoría de edad no puede
ofrecer resistencia alguna, y lo mantuvieron en cautiverio por varias horas, haciéndole ingerir
sedantes para tratar de mantenerlo calmado, y escuchando las llamadas por su rescate que
realizan sus captores, conforme a lo señalado en el anterior considerando. Todas estas circuns-
tancias permiten evidenciar la gravedad del delito y la agresividad de los encausados, quienes
nunca tomaron en cuenta para lograr su ilegal fin, que tenían que secuestrar un menor de
edad y mantenerlo en cautiverio por varias horas. Finalmente respecto de la Resolución Ad-
ministrativa N°.311-2011-P-PJ invocado por la defensa, debe señalarse que en la misma se
establece pautas para una correcta motivación al momento de imponer la pena, invocando
a que los jueces apliquen los criterios técnicos - jurídicos, con la debida observancia de los
principios rectores de legalidad, proporcionalidad, lesividad y culpabilidad, todas estas dispo-
siciones han sido debidamente desarrolladas en la presente ejecutoria, habiéndose motivado
la elevación de la pena privativa de libertad.

3 A folios 36 Declaración referencial del menor Brayan Júnior Gómez Navarro: «... en esas circunstancias observe un
vehículo color azul del cual salió el señor Félix Palomino Quispe quien me hizo asustar porque grito mi nombre
«Brayan” por lo que voltee sin dar importancia seguí caminando con dirección a mi colegio pero este señor corrió
hacia mí y tomando de mi cintura me cargo hacia el carro azul y me hizo sentar en el asiento posterior al medio de
dos sujetos, pudiendo distinguir hasta cuatro personas incluido el chofer, ya en el interior del carro empecé a gritar
y llorar el señor Félix me golpeo con su mano en la cabeza y me decía “cállate carajo” y luego de haber avanzado
un buen tramo me hace tomar pulpin (frugos) y luego de un rato me hace tomar una pastilla, seguidamente me
daba sueño pero yo me aguantaba para no dormir, pero estos señores me taparon con una chompa color plomo,
y luego me llevaron hasta Huanta, en el trayecto tenía mucho sueño pero yo me aguantaba para no dormir, y no
tenía fuerza para gritar..”

160 Instituto Pacífico Volumen 4 | Octubre 2014

 Reseña de jurisprudencia

III. DECISIÓN
Fundamentos por los cuales, DECLARARON: HABER NULIDAD en la sentencia obrante a fo-
lios 963, de fecha 02 de Julio del año dos mil doce, en el extremo que impone dieciocho años
de pena privativa de libertad a los condenados a Félix Palomino Quispe, Wilber Palomino
Gómez y Willian Llamocca Robles, como autores del delito contra el Patrimonio-Secuestro Ex-
torsivo, en agravio del menor Brayan Junio Gómez Navarro, Ambrosio Urbano Gómez Vargas
y Josefina Navarro Ochoa; y REFORMÁNDOLA: le impusieron veinticinco años de pena pri-
vativa de libertad a cada uno de los sentenciados, la misma que imputada desde el veintiséis
de agosto del año dos mil nueve (fecha de la papeleta de detención), vencerá para cada uno
de los Sentenciados el veinticinco de agosto del año dos mil treinta y cuatro; no haber nulidad
en lo demás que contiene y los devolvieron. Interviniendo el señor Juez Supremo Morales
Parraguez por vacaciones del señor magistrado Villa Stein.-
S.S.
PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALVARADO / TELLO GILARDI / NEYRA FLORES / MORALES
PARRAGUEZ

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Penal 161

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia
Reseña de jurisprudencia

R. N. N.° 3199-2012
Lima
Refundición de penas

R. N. N.° 3199-2012 Lima

TEMA La refundición de penas en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
FECHA DE EMISIÓN 23-01-2014 / 15-04-2014
Y/O PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Código Penal (D. Leg. N. 635): Art. 50 y 51.
CONTEXTO FÁCTICO Se condenó al procesado el 10/05/2010 por el delito de robo agravado a ocho años
de pena privativa de libertad la cual fue declarada consentida. Posteriormente el
procesado fue condenado el 18/05/2011 por el delito de lesiones graves. Cabe señalar
que los hechos materia de investigación en ambos procesos se encuentran vinculados.
EXTREMOS DE LA La defensa interpone recurso de nulidad debido a que en su caso se aplicó errónea-
PRETENSIÓN mente la Ley N.° 23860, que modificó el artículo 51° del Código Penal. Agrega,
que la refundición reconduce a una penalidad única a los casos que no han podido
ser enjuiciados en un solo proceso, implicando la unificación de pena y generando
un solo cómputo de vencimiento.
CRITERIOS DEL ÓRGA- “La refundición de la pena es una institución jurídica de naturaleza subsidiaria que
NO JURISDICCIONAL tiene como función unificar sentencias recaídas en procesos distintos, que, referidas
a hechos vinculados A algún factor de conexión, debieron haber sido objeto de un
solo proceso, pero que, por algún tratamiento incidental, no lo fueron. En virtud de
ello, se acumulan las causas y, por ende, se tiene una sola pena...”.

TEXTO DE LA RESOLUCIÓN

CORTE SUPREMADE JUSTICIA

SALA PENAL PERMANENTE
R. N. N.° 3199-2012
LIMA

Lima, veintitrés de enero de dos mil catorce

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por la defensa del sentenciado Hugo Edgardo
Parodi Mariñas contra el auto del treinta y uno de julio de dos mil doce, obrante a fojas dos-
cientos setenta y ocho; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Pariona Pastrana;
de conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO
PRIMERO. Que, la defensa el recurrente Parodi Mariñas en su recurso formalizado, obrante a
fojas doscientos ochenta y seis, sostiene que se aplicó erróneamente la Ley número veintitrés
mil ochocientos setenta, que modificó el artículo cincuenta y uno del Código Penal. Agrega,
que la refundición reconduce a una penalidad única los casos que no han podido ser enjui-
ciados en un solo proceso, implicando la unificación de pena y generando un solo cómputo

162 Instituto Pacífico Volumen 4 | Octubre 2014

 Reseña de jurisprudencia

de vencimiento. SEGUNDO. Que, el Tribunal Constitucional en el expediente número mil

ochocientos seis guión dos mil cinco guión PHC oblicua TC, del veintinueve de abril de dos
mil cinco, ha señalado que: “...la refundición de la pena es un instituto jurídico de naturaleza
subsidiaria que tiene como función unificar sentencias recaídas en procesos distintos, que,
referidas a hechos vinculados A algún factor de conexión, debieron haber sido objeto de un
solo proceso, pero que, por algún tratamiento incidental, no lo fueron. En virtud de ello, se
acumulan las causas y, por ende, se tiene una sola pena...”. TERCERO. Que, para aplicar la re-
fundición de penas, se debe remitir a los presupuestos de concurso real de delitos previsto en
el artículo cincuenta del Código Penal, y determinar los casos de conexión en los que procede,
cuya vigencia temporal y posteriores modificaciones plantea un tratamiento diferenciado;
porque: i) Se aplicará el principio de la absorción hasta antes de la modificatoria efectuada
por la Ley número veintiocho mil setecientos treinta, de fecha trece de mayo de dos mil seis,
por el cual el tratamiento único de la pena se rige por el delito más grave, sin sobrepasar el
máximo señalado para dichas infracciones específicas e incluyéndose las penas accesorias y las
medidas de seguridad previstas en algunas de las condenas objeto de refundición; ii) Se apli-
cará el criterio de acumulación de las penas para hechos acontecidos desde el trece de mayo
de dos mil seis como consecuencia de la Ley veintiocho mil setecientos treinta, por el cual se
endurece el tratamiento del concurso de delitos, y en virtud de ello se incrementa el quantum
de la pena hasta el doble de la pena del delito más grave, sin sobrepasar los treinta y cinco
años. La refundición opera en este supuesto sólo si la sumatoria de penas sobrepasa los treinta
y cinco años, por tanto este será el plazo para efecto del tratamiento único de las mismas.
Para ambas posibilidades debe existir un concurso real de delitos, que consiste en la ejecución
sucesiva de diversos hechos delictuosos, ya sea de diversa o de la misma índole -heterogéneo
u homogéneo, respectivamente-, por el mismo individuo, pero sin que haya recaído aún sen-
tencia condenatoria sobre ninguno de ellos. CUARTO. Que, en el presente caso, a efecto de
analizar si corresponde acoger los alcances del instituto procesal invocado, se debe ordenar
las dos sentencias condenatorias impuestas al encausado Parodi Mariñas respetando el orden
cronológico de su expedición, por lo que se procederá de la siguiente forma: i) sentencia del
diez de mayo de dos mil diez, obrante a fojas ciento ochenta y nueve, expedida en la causa
setecientos sesenta y seis guión dos mil nueve, que lo condenó por delito de robo agravado,
en agravio de Esther Angélica Terrones Bautista y Leonel Cerna Tumbay, a ocho años de pena
privativa de libertad, declarada consentida mediante resolución del veinticuatro de mayo
de dos mil diez, obrante a fojas ciento noventa y seis, por el hecho ocurrido el trece de
enero de dos mil ocho; ii) sentencia del diecinueve de mayo de dos mil once, obrante en
copia legalizada a fojas doscientos treinta y ocho, expedida en la causa signada con número
trescientos sesenta guión dos mil nueve, que lo condenó como autor del delito de lesiones
graves, en agravio de Juan Carlos Rossi Alfaro, a cinco años de privación de la libertad, de-
clarada consentida mediante resolución del tres de agosto de dos mil once, obrante a fojas
doscientos cuarenta y cinco, por el hecho acaecido el cuatro de febrero de dos mil siete, es
decir, por un hecho cometido con anterioridad a la dación de la primera sentencia. QUINTO.
Que, si bien en el presente caso, se dan los presupuestos que hacían factible la refundición
de penas; sin embargo, los hechos perpetrados sucedieron con posterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley número veintiocho mil setecientos treinta, del trece de mayo de dos mil
seis, que modificó el artículo cincuenta y uno del Código Penal, lo cual modifica el sistema de
penas aplicables, estableciendo la sumatoria y excluyendo la refundición de penas; por con-
siguiente, no resulta amparable la refundición solicitada. Por estos fundamentos: declararon
NO HABER NULIDAD en el auto del treinta y uno de julio de dos mil doce, obrante a fojas
doscientos setenta y ocho, que declaró improcedente la refundición de penas formulada por
el sentenciado Hugo Edgardo Parodi Mariñas; hágase saber y los devolvieron.
SS.
VILLA STEIN / PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALVARADO / NEYRA FLORES / CEVALLOS
VEGAS

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Penal 163

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia
Reseña de jurisprudencia

R. N. N.º 529-2014
Lima Conductas neutrales

R.N.N.º 529-2014 LIMA

TEMA Las conductas neutrales en la jurisprudencia de la Corte Suprema
FECHA DE EMISIÓN 07-10-2014 / 14-10-2014
Y/O PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Código Penal (D. Leg. N.° 957): Arts. 394°, 397°, 398° y 399°.
CONTEXTO FÁCTICO Los procesados se dedicaron al transporte de droga para su ulterior tráfico de
sustancias estupefacientes; atribuyéndosele a uno de ellos el procesamiento de la
mencionada droga.
EXTREMOS DE LA Uno imputados presenta R. N. señalando que su labor en los hechos materia de
PRETENSIÓN proceso fue la de chofer encargado de transportar jabas de plátano desconociendo
que también había droga en la carga.
CRITERIOS DEL ÓRGA- Si bien no todas las conductas son relevantes para el derecho penal, frente al juicio
NO JURISDICCIONAL de imputación, en un suceso típico donde existe la concurrencia de varias personas;
es la figura dogmática de la prohibición de regreso la cual diferencia las conductas
relevantes y punibles y las cuales se mantienen al margen de ello, se materializa en
las llamadas conductas neutrales –inocuas o estereotipadas, adecuadas, a determinada
profesión u oficio, etc.– entiende que algunas acciones creen ciertos riesgos permitidos,
o jurídicamente tolerados y que favorezcan en forma casual un delito, no alcancen a
constituir un acto de complicidad pues estas se mantienen alejadas del hecho delictivo,
por ser acciones inocuas de contenido social dentro del rol que le corresponde a cada
persona en la sociedad, no representando por tanto ningún aporte al hecho punible.

TEXTO DE LA SENTENCIA

CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO DE NULIDAD N.° 529- 2014
LIMA

Lima, siete de octubre de dos mil catorce

VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto, a fojas dos mil ciento treinta y tres - dos mil ciento
treinta y ocho, por la defensa técnica del acusado Vicente Raúl Vargas Guisado, contra la
sentencia de fojas dos mil siete - dos mil ciento once, de fecha doce de setiembre del dos mil
trece, en el extremo que lo condenó como autor del delito Contra la Salud Publica - Tráfico
Ilícito de Drogas- en agravio del Estado; a doce años de pena privativa de libertad. Los
recursos de nulidad interpuestos, a fojas dos mil cuatrocientos treinta y cuatro - dos mil cua-

164 Instituto Pacífico Volumen 4 | Octubre 2014

 Reseña de jurisprudencia

trocientos treinta y nueve, y a fojas dos mil cuatrocientos veintisiete - dos mil cuatrocientos
treinta y tres, y a fojas dos mil trecientos cincuenta y cuatro- dos mil trecientos sesenta y uno,
por la defensa técnica de los acusados Erika Vilma Vargas Miranda, Jonathan Herverd
Díaz Rubio, y Clelia Rodríguez Rosales (reo ausente) contra la sentencia de fojas dos mil
trescientos treinta y seis - dos mil trescientos cincuenta, de fecha diez de diciembre del dos
mil trece, en el extremo que los condenó como autores del delito Contra la Salud Pública -
Tráfico Ilícito de Drogas- en agravio del Estado, a doce y catorce años de pena privativa de
libertad, respectivamente y reservándose el proceso con respecto a la última; de conformidad
en parte con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal. Interviniendo como ponente
el señor Juez Supremo Cevallos Vegas; y, CONSIDERANDO:

PRIMERO: FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

1. La defensa técnica del procesado Vicente Raúl Vargas Guisado fundamentó su recurso de
nulidad a fojas veintiún mil treinta y tres, argumentando que:
La cuantía de la pena impuesta no ha tomado en cuenta su carencia de antecedentes penales,
policiales y judiciales, se acogió al beneficio de la confesión sincera y además a la conclusión
anticipada del proceso, correspondiendo aplicarse los derechos premiales por Acogimiento a
éstos beneficios; además de no haberse evaluado su participación eventual en el delito, y su
colaboración permanente en el esclarecimiento de los hechos.
2. La defensa técnica del procesado Jonathan Herverd Díaz Rubio fundamentó su recurso
de nulidad a fojas veinticuatro mil veintisiete, argumentando que:
a) Su labor fue de chofer, al transportar jabas de plátano, indica era la primera vez que
viajaba a dicha ciudad, se ha fundado su responsabilidad penal en meras suposiciones e
inferencias, como el haberse trasladado con su familia (esposa e hijos) para despistar a
la policía, pese a acreditar obtuvo su licencia de conducir A-3 un mes antes de la inter-
vención por ello efectuó la ruta con su esposa, en vehículo dedicado al traslado de carga
mediante la empresa de piedad de su suegro Vargas SRL, transportando la mercadería
ilícita hallada debido al contacto sostenido entre su suegro y un cliente suyo apodado
“Crespo”, bienes que se les entregó debidamente cerrados, transportándolos junto a
otras como las otorgadas por el señor de apellido “Choque”.
b) Argumenta que está probado que fue sorprendido por “Crespo”, persona que hizo trato
con su suegro para trasladar jabas de plátano, correspondiendo lo emisión de facturas
u otras formalidades a éste último, razón por la cual les dió el alcance para cumplir con
la entrega. Detalla que los efectivos policiales intervinientes y estibadores Juan de Dios
Quispe Roque, Francisco Ludeña Palomino, y Luis Alberto Jayqui Juefer, dan fe de que su
labor fue de transporte, e incluso cuando ingresa el camión al solicitar la documentación
entrega la guía de (remisión, llegando a identificarse al remitente y destinatario de las
cargas. Asimismo, el estibador Fredy Joha Gonzáles Silva, Claudio Regin Ramón Reyna,
refieren conocer a Alcides Arratea Figueredo, y que por encargo de éste último trabajaron
cargando carga al camión.
c) Sostiene, se trata de una inferencia el decir que sacó un trimóvil a letras y que trabajaba
en una empresa de taxi en calidad de afiliado, y que viajó en calidad de ayudante de
otro camión, no puede utilizarse en su contra, ya que obtuvo su licencia de conducir
A-3, con el objeto de salir adelante junto a su familia.
3. La defensa técnica de la procesada Erika Vilma Vargas Miranda fundamentó su recurso de nu-
lidad a fojas veinticuatro mil treinta y cuatro, argumentando que: Sólo acompañó a su esposo,
chofer del vehículo/donde se halló la droga, por ser primera vez que viajaba, con el objeto
de que no se duerma, aprovechando el viaje para vacacionar con su familia, sostiene que no
tenía conocimiento del traslado de la ilícita mercadería, y la responsabilidad respecto de los
clientes que contrataban los servicios de la empresa eran de su padre, y coacusado acogido
a la conclusión anticipada del proceso. Precisa que los efectivos policiales, y estibadores, en
ningún momento han señalado conocerla.
4. La defensa técnica de la reo ausente Clelia Rodríguez Rosales fundamentó su recurso
de nulidad a fojas dos mil trecientos cincuenta y cuatro, argumentando que: Cuestiona la
sentencia en el extremo que le reservaron el juzgamiento hasta que sea habida, a pesar de

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Penal 165

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

que se han incorporado suficientes elementos de prueba que desvirtúan las imputaciones en
su contra, razón por la cual debió ser absuelta de la acusación fiscal.

SEGUNDO: IMPUTACIÓN FÁCTICA

Fluye de la acusación fiscal de fojas mil ochocientos seis, que en el mes de diciembre del dos
mil once, los procesados Jonathan Herverd Díaz Rubio, Erika Vilma Vargas Miranda, Vicente
Raúl Vargas Guisado, Clelia Rodríguez Rosales y Alcides Arratea Figueredo, se dedicaron al
transporte de droga para su ulterior tráfico de sustancias, estupefacientes atribuyéndosele a
ésta última actividad a la procesada Clelia Rodríguez Rosales, específicamente clorhidrato de
cocaína y pasta básica de cocaína, actividad que realiza en conjunto y convivencia de Alcides
Arratea Figueredo, alias “Alcides” o “crespo”, quien fi/e la persona que envío los 29.806 ki-
logramos de clorhidrato de y 5.734 kilogramos de pasta básica de cocaína, acondicionados
en diez de ciento nueve jabas de plátanos con la inscripción “MM”, las mismas que hacían
un lote de quinientas jabas de plástico, provenientes del Distrito José Crespo y Castillo, cuya
capital es Aucayacu, en el departamento de Huánuco, hacia Lima con la finalidad de que sean
desembarcados en el puesto N° 441 del Mercado Mayorista de Frutas. Cuya conductora es la
procesada Clelia Rodríguez Rosales.

TERCERO: FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

El proceso penal se establece con el propósito de comprobar la existencia de un hecho punible
y la responsabilidad de un imputado, por ello la finalidad de la labor probatoria es establecer
si un determinado hecho se ha producido realmente o en su caso si se ha realizado en una
forma comprobada; en virtud de ello, será la prueba la que busque la verdad, y persiga tener
un conocimiento completo de los hechos sobre los cuales deberá aplicarse una norma jurídi-
ca; con la cual también se busca enervar la presunción de inocencia que ampara al justiciable,
a tenor del artículo ocho punto dos de la Convención Americana de Derechos Humanos, y
el artículo segundo, numeral veinticuatro, literal e, de la Constitución Política del Perú1. En
consecuencia, la sentencia condenatoria sólo podrá darse si de lo /actuado en el proceso penal
se prueba la tesis acusatoria del Representante del Ministerio Público quien soporta la carga
de la prueba del delito por el que acusa.
Análisis del caso concreto respecto a Erika Vilma Vargas Miranda
En el caso que nos ocupa tenemos, de acuerdo a la tesis acusatoria erige como el thema pro-
bandum, aquello que será objeto de prueba, que la encausada Erika Vilma Vargas Miranda
participó en el cumpliendo el rol de una suerte de “pantalla” empleada para dar imagen de
una familia inofensiva que se transportaba en el camión de su esposo a fin de evitar levantar
sospechas y lograr pasar los controles policiales sin ser advertidos.
No obstante, para que esa tesis que esgrime el Ministerio Público sea acreditada, resulta ne-
cesario probar que ha existido un acuerdo previo de voluntades entre la procesada y su pareja
Díaz Rubio en el cual se repartieron funciones a fin de lograr la ejecución del plan criminal,
hecho que en el presente caso no ha sido debidamente probado.
Ciertamente, se entiende que el conocimiento del injusto punible que tiene el autor respecto
de su obrar no es algo que el juzgador comprueba de modo táctico, sino que es el resultado
de una imputación, de la llamada imputación subjetiva del dolo o la culpa. Ese conocimien-
to tendrá que ser determinado de acuerdo a las circunstancias específicas de cada caso en
concreto, siendo que en el que nos ocupa nos hallamos frente a una persona casada que iba
en compañía de sus menores hijos hacia una zona de selva, en el mes de diciembre, según
su versión, de paseo, aprovechando que culminaron las clases su hijo mayor. Frente a esta
explicación se erige el argumento del Representante del Ministerio Público por la cual su
presencia en el vehículo y la de sus hijos respondía a una fachada que se pretendía crear a fin
de materializar el ilícito penal.

1 El supremo intérprete de nuestra Constitución1 en relación al derecho a la presunción de inocencia ha señalado: [A]
todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba
prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el
acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia
definitiva.

166 Instituto Pacífico Volumen 4 | Octubre 2014

 Reseña de jurisprudencia

A fin de determinar qué explicación es la correcta, debemos remitirnos a la prueba actuada

que nos permita tomar conocimiento de las circunstancias en las cuales un ciudadano fiel
al Derecho hubiera sido consciente o no del carácter ilícito de su obrar. Así tenemos que la
tesis de la fiscalía únicamente encuentra respaldo en la presencia física de la procesada en el
vehículo al momento de la intervención, lo cual puede obedecer o una u otra explicación
respecto a la razón por la y cual ella estaba en ese vehículo. Ciertamente no existe otra prueba
que nos permita entender que existió un acuerdo previo que la procesada conocía y tomó
parte a fin de materializar el ilícito cumpliendo la función de generar una apariencia de viaje
familiar. No hay sindicación contra ella, los testigos que han concurrido al proceso, tales como
estibadores y efectivos policiales, han declarado en sus diversas manifestaciones haberla visto
dentro del vehículo en compañía de sus menores hijos, asimismo, no hay medios de prueba
que permitan vincularla directa o indirectamente con el hecho, a través de indicios con objeti-
vos que permitan corroborar la tesis fiscal, nos encontramos entonces ante la ausencia de an-
tecedentes que pudieran hacernos pensar que ella conocía de estos ilícitos, en pocas palabras
el hecho que ella estuviera allí ese día es susceptible de múltiples explicaciones sin posibilidad
de poder llegar a la certeza que una u otra sea la verdadera, nivel de conocimiento que se
exige para dictar sentencia condenatoria enervando la mera sospecha de su participación.
En este orden de ideas, no se ha logrado acreditar la imputación subjetiva del dolo con que
debe contar un autor del delito de Tráfico Ilícito de Drogas, siendo que la exigencia para el
desvanecimiento de la presunción de inocencia consistente en la acreditación mediante prue-
ba del delito imputado no ha sido satisfecha, resulta ineludible la absolución de la procesada
Erika Vilma Vargas Miranda de la acusación fiscal por el delito de Tráfico Ilícito de Drogas.

Análisis del caso concreto respecto a Jonathan Herverd Díaz Rubio

En el caso que nos ocupa tenemos, de acuerdo a la tesis acusatoria que se instituye contra el
encausado Jonathan Herverd Díaz Rubio, el haber promovido o favorecido el Tráfico Ilícito de
Drogas, actuando mediante decisión conjunta con sus coacusados, los sentenciados Vicente
Vargas Guisado, y Ericka Vargas Miranda, y los dos reos ausentes Alcides Arratea Figuereo
y Clelia Rodríguez Rosales, habiendo sido su acción trasladar desde Aucayacu a la ciudad
de Lima, la cantidad de 29.806 kilogramos de clorhidrato de cocaína, y 5.734 kilogramos
de pasta básica de cocaína, siendo intervenido por agentes policiales descubriendo la ilícita
mercadería.
Revisados los autos se tiene, acreditado que el sentenciado transportaba carga destinada al
Tráfico Ilícito de drogas, con el acta de registro vehicular e incautación y decomiso de drogas,
obrante a fojas ciento veintitrés, realizada en presencia fiscal, donde se consigna que se en-
contró en el vehículo camión de placa de rodaje V3P- 850, clase número 3, marca Mitsubishi,
modelo FK 750, conducido por el sentenciado, diez jabas de madera con la inscripción MM,
bien camufladas en plátano, en el interior del cual se encontraron treinta y cinco paquetes
tipo ladrillo, encintados de color beige, conteniendo pasta básica y clorhidrato de cocaína,
conforme el dictamen pericial de química, de fojas mil treinta y cinco, ésta última cantidad
superaba los márgenes establecidos en el inciso siete del artículo doscientos venta y siete del
Código Penal.
Al respecto se tiene que el sentenciado ha sustentado su inocencia a lo largo del proceso, in-
dicando que era la primera vez que viajaba a la ciudad de Aucayacu, pues hace poco tiempo
había obtenido su brevete A-3, razón por la cual lo realizó con su esposa e hijos, habiendo
efectuado viajes anteriores a Huánuco en calidad de ayudante de su suegro, transportando
mercadería mediante su Empresa “Vargas”, negocio en el que quería incursionar, siendo su
labor la de chofer, a su vez, el testigo impropio, su suegro, Vicente Vargas Guisado, senten-
ciado por el presente delito, ha señalado en juicio, la inocencia del recurrente, pues se había
aprovechado de su confianza para realizar el evento delictivo, siendo la tercera vez que trans-
portaba la droga, no habiendo participado el mismo, en dos oportunidades anteriores.
Si bien no todas las conductas son relevantes para el Derecho Penal, frente al juicio de impu-
tación, en un suceso típico donde existe la concurrencia de varias personas; es la figura dog-
mática de la prohibición de regreso, la cual diferencia las conductas relevantes y punibles y
las cuales se mantienen al margen de ello, se materializa en las llamadas conductas neutrales,
-inocuas o estereotipadas, adecuadas, a determinada profesión u oficio, etc.- entiende que
algunas acciones creen ciertos riesgos permitidos, o jurídicamente tolerados y que favorezcan
en forma causal un delito, no alcancen a constituir un acto de complicidad, pues éstas se

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Penal 167

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

mantienen alejadas de hecho delictivo, por ser acciones inocuas de contenido social o del rol
que le corresponde a cada persona en la sociedad, no representando por tanto ningún aporte
al hecho punible.
La observancia de aquella posición dogmática no anula en éste caso el reproche penal en el
juicio de imputación que recae sobre el sentenciado, pues si bien realizó una acción común
ligada al rubro de transporte, sus versiones sobre el desarrollo de los acontecimientos que
conllevaron a encontrarlo trasladando el material delictivo, y el desempeño de un rol cotidia-
no, ha sido desvirtuado en la presente causa, en torno a ello, debe tenerse en cuenta la decla-
ración brindada ante el plenario por el testigo Juan Choque Lipa, transportista que también
otorgó mercadería al sentenciado que cargó junto al material de Alcides Arratea Figueredo,
para la señora Clelia Rodríguez Rosales, de la marca Yushi y Js, donde señala conocer al sen-
tenciado de vista, y haberlo encontrado anteriormente por el lugar solo, ejerciendo labores
como chofer,- véase fojas dos mil doscientos cuarenta y nueve-, este testimonio, desvirtúa
el argumento sostenido por el sentenciado, afirmando era la primera vez que se trasladaba
como conductor a Huánuco, desplazamiento efectuado por el recurrente, conforme ha soste-
nido en juicio, sin cobrar, recibiendo sólo viáticos por parte de su suegro, pese a que se trataba
de una empresa de transportes en la cual a la ida, envió cerámica y colchones, conforme lo
han declarado los acusados; este dato toma relevancia frente a la declaración del testigo im-
propio en juicio oral, donde señala que “Crespo” le dijo la próxima vez que hagas carga para
mí, te va pagar la señora Clelia, siendo donde le dice a su yerno, que haga el viaje, hablando
sólo con él al respecto.
Al análisis probatorio, debe agregarse que las guías de remisión de fojas ciento veinticinco,
cuyas copias de la original obran a fojas ciento veintiséis, ciento veintisiete, y ciento veintiocho,
donde se consigna fechas diez de diciembre del dos mil doce, y el traslado de novecientas jabas
de plátano, las mismas que reconoce a nivel instructivo, haber llenado, consignan como remi-
tente, y destinatario a Bertha Huamán Simón, y no a las personas que en realidad le entregaron
los bienes, en el caso Alcides Arratea Figueredo denominado como “Crespo” y el testigo Juan
Choque Lipa, aludiendo además, en el juicio oral, haber omitido redactar correctamente dichas
guías por desconocer cómo se efectúan y su suegro le dijo las llene igual a un modelo existente
en el vehículo, y fue con éste documento además que transitó sin problemas por los controles
policiales, sin embargo, vemos que se trata de una persona con secundaria completa, que había
acompañado en otras oportunidades a su coacusado en sus actividades relacionadas al trans-
porte de mercadería interprovincial, y conforme a su dicho quería involucrarse en el negocio
entonces por tanto, al igual que la necesidad de obtener su brevete A-3, también era inevitable
adquirir y aplicar conocimientos en torno a las formalidades de transporte de bienes que se
exige a todo conductor, las mismas que no fueron utilizadas, tal y como consta, a fojas noventa y
seis, donde las guías de mayor a mayor, están indebidamente llenadas, no se consigna los datos
del vendedor, del comprador sólo se precisa “plátano”, la marca y para el puesto que estaban
destinados el cuatrocientos cuarenta y uno. Por ende, como puede evidenciarse el sentenciado
no observó la formalidad para el traslado de mercadería, hecho del cual se colige ha poseído
el ánimo “ocultar las identidades de los remitentes y destinatarios de la carga, la cual contenía
aquella con marca MM, más aún si durante sus declaraciones, de nivel preliminar e instructivo,
sólo mencionó los nombres de Alcides apodado “Crespo” y “Clelia”, cuyas identidades se logró
dar a conocer, a fojas ciento noventa y nueve, al recabar el oficio N° 021-2011-CTA/MMN2F, de
fecha catorce de noviembre del dos mil once, donde la administración del mercado mayorista
número dos señala que la concesionaria del puesto cuatrocientos cuarenta y uno es la acusada
ausente Clelia Rodríguez Rosales; para posteriormente con su declaración de nivel policial, de
fojas ciento dos, llegar a determinar que “Crespo”, se llamaba Alcides Arratea Figueredo; luego
se procedió a efectuar los reconocimientos fotográficos de fojas ciento ochenta y dos, ciento
ochenta y cuatro, ciento noventa y ocho, ciento noventa y dos; aunado a lo expuesto se tiene
que los datos recabados de la investigación respecto del traslado de la mercadería, si bien no
fueron consignados en las respectivas guías si constaban en la libreta de l apuntes del recurren-
te, cuya transcripción consta, a fojas ciento Sesenta y dos, y le lee los números telefónicos de
“Clelia” - folio uno, y “Crespo” - folio doce, consignando anotaciones a nombre de los citados,
a folios catorce “Crespo” MM 109 Clelia Pt 441. Con lo descrito previamente, se tiene que efec-
tivamente la tesis del Ministerio Público, se ve corroborada, no determinándose la observancia
del rol cotidiano de un transportista de mercancía interprovincial, en consecuencia la responsa-
bilidad penal del encausado en el ilícito acreditada; por lo que se debe confirmar la sentencia
en dicho extremo.

168 Instituto Pacífico Volumen 4 | Octubre 2014

 Reseña de jurisprudencia

Respecto de la pena impuesta debe señalarse que para la dosificación punitiva o para los
efectos de imponer una sanción penal debe tenerse presente que el legislador ha establecido
las clases de pena y el quantum de éstas, en este caso la pena oscila entre quince y veinticinco
años; por consiguiente, se han fijado los criterios necesarios para que se pueda individualizar
la misma, de forma concreta judicialmente, dentro de este contexto debe observarse el princi-
pio de proporcionalidad que nos conduce a valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción
desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la
gravedad del delito y su modo de ejecución, en este caso se troto de las actividades dedica-
das al tráfico de drogas de 29.806 kilogramos de clorhidrato de cocaína, y 5.734 kilogramos
de pasta básica de cocaína, el peligro ocasionado, al bien jurídico tutelado, y la personalidad
o capacidad del presunto delincuente -conforme al artículo cuarenta y seis del Código Penal-,
en tal sentido, conforme lo ha sostenido la sentencia se han evaluado sus condiciones perso-
nales, se advierte que la pena impuesta al sentenciado se encuentra acorde con los principios
de proporcionalidad y razonabilidad de la pena.

Análisis del caso concreto respecto a Vicente Raúl Vargas Guisado

El sentenciado, ha recurrido el extremo de la pena impuesta, aludiendo que el Colegiado, no
ha tenido en cuenta, su carencia de antecedentes penales, policiales y judiciales, su acogi-
miento al beneficio de la confesión sincera, y además a la conclusión anticipada del proceso,
debiendo beneficiarse de los derechos premiales correspondientes; además indica no se ha
evaluado su participación eventual en el delito, y su colaboración permanente en el esclare-
cimiento de los hechos.
Respecto de sus alegatos, partimos del hecho que el recurrente se acogió a la conclusión
anticipada del proceso, ha admitido en juicio oraI asesorado previamente por su abogado
defensor, la realización del acto delictivo imputado, aceptando las consecuencias penales y
civiles; en dicho sentido correspondía determinar judicialmente la a pena imponer, mediante
un procedimiento técnico y valorativo de individualización de sanciones penales. En este caso
la conminación abstracta, de la pena prevista para el delito, de Tráfico Ilícito de Drogas Agra-
vado, es no menor de quince ni mayor de veinticinco años; ahora bien, para individualizar la
pena concreta, el juzgador debe identificar el espacio punitivo de determinación a partir de
la pena prevista para el delito, dividiéndola en tres partes, procediendo a valorar, el estable-
cimiento de atenuantes, agravantes o concurrencia de las mismas, identificándolas en cada
área subdividida; al respecto el Colegiado ha valorado, la reducción correspondiente como
beneficio y premial, por acogimiento a la conclusión anticipada del proceso, determinando
la pena en el tercio inferior, aplicando los presupuestos previstos en el acuerdo plenario N°
05-2008/CJ-l 16; sin embargo, no recogió debidamente el beneficio de confesión sincera
aludido por el recurrente por cuanto el descubrimiento del ilícito se suscitó en flagrancia
delictiva, efectuando la colaboración esgrimida por el sentenciado a los agentes policiales
que participaron de la intervención, no obstante, conforme al artículo ciento treinta y seis del
Código de Procedimientos Penales, la confesión sincera como atenuante de carácter excepcio-
nal, tiene por finalidad el esclarecimiento de los hechos y debe estar dotada a una admisión
completa de los acontecimientos, veracidad, persistencia, competente, una, y relevancia2, eviden-
ciándose que en este caso el imputado antes mencionado, en sede de investigación, negó los
cargos, - véase sus declaraciones de nivel policial e instructivo de fojas cuarenta y nueve y
trescientos ochenta y ocho- luego, llegado el momento culminante del proceso, al finalizar la
investigación admitió los hechos, pudiendo considerarse como un elemento atenuante de la
responsabilidad penal con entidad para rebajar la pena. En torno a las condiciones personales
del sentenciado, si se ha evaluado la gravedad de los actos cometidos, su responsabilidad en
el ilícito, la forma y circunstancias de su desempeño, su cultura y carencias personales, y su
Condición de agente primario; en tal sentido, la pena impuesta se encuentra acorde con los
principios de proporcionalidad y razonabilidad de la pena; por lo que debe confirmarse dicho
extremo de la sentencia.

Análisis del caso concreto respecto a la reo ausente Clelia Rodríguez Rosales
Que respecto a la reo ausente, existen elementos de prueba suficientes que la vinculan con el
ilícito penal instruido, subsistiendo los cargos imputados en su contra, los mismos que debe-

2 Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116

Volumen 4 | Octubre 2014 Actualidad Penal 169

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

rían ser esclarecidos en el juicio oral con las garantías que brinda el contradictorio, por lo que
el juzgamiento deberá reservársele hasta que sea habida.

DECISIÓN
Por estos fundamentos declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia, de-fojas dos mil
siete - dos mil ciento once, de fecha doce de setiembre del dos mil trece, que condenó a Vi-
cente Raúl Vargas Guisado, como autor del delito contra la Salud Pública - Tráfico Ilícito de
Drogas Agravado- en agravio del Estado, a doce años de pena privativa de libertad, con lo de-
más que contiene; NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas dos mil trescientos treinta y
seis - dos mil trescientos cincuenta, de fecha diez de diciembre del dos mil trece, que condenó
a Jonathan Herverd Díaz Rubio como autor del delito contra la Salud Pública - Tráfico Ilícito
de Drogas Agravado- en agravio del Estado, a catorce años de pena privativa de libertad, y
reservo el juzgamiento a Clelia Rodríguez Rosales- reo ausente- ; Y HABER NULIDAD en la
propia sentencia, en el extremo que condenó a Erika Vilma Vargas Miranda como autora
del delito contra la Salud Pública - Tráfico Ilícito de Drogas Agravado- en agravio del Estado,
a doce años de pena privativa de libertad; reformándola ABSOLVIERON a Erika Vilma
Vargas Miranda de la acusación fiscal por el delito y agraviado en mención, DISPUSIERON
la inmediata libertad de la referida encausada, siempre y cuando no exista otro mandato de
detención emanado de autoridad competente, oficiándose VÍA FAX para tal efecto, ORDE-
NARON la anulación de sus antecedentes penales generados como consecuencia del presente
proceso, y el archivo definitivo de la presente causa; declararon NO HABER NULIDAD en lo
demás que contiene; y es materia del recurso; y los devolvieron.-
S. S.
VILLA STEIN / PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALVARADO / NEYRA FLORES / CEVALLOS VE-
GAS

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