Derechos

reales

Derecho
Privado V

1
Los derechos
reales-generalidades:
definición y diferencia con los
derechos personales
Derechos reales. Diferentes definiciones.
Definición legal
Buteler Cáceres (2005) divide a los derechos subjetivos en:

1) Derechos que importan directamente a la persona y son

extrapatrimoniales, por ejemplo derecho a la integridad física, a la
intimidad, etc.

2) Derechos que importan directamente al patrimonio:

 Derechos personales: existe una relación jurídica entre un sujeto

deudor y uno acreedor que puede exigir del primero la realización de
una prestación de dar, hacer o no hacer. Están reglados en el libro
segundo del código civil.
 Derechos reales: existe una relación directa entre un sujeto y una cosa.
Están reglados en el libro tercero del código civil.

3) Mixtos: son los derechos intelectuales que poseen una faceta

susceptible de valuación pecuniaria (referente a la explotación
económica de la creación), el aspecto económico, y otra que no lo es
(aquella potestad vitalicia para tutelar que la creación no sea cambiada
o menoscabada), el aspecto moral

Aclaremos algunos conceptos.

Bien: El CCCN define a los Derechos y Bienes en su título preliminar,

capítulo 4, indicando que:

ARTICULO 15.- Titularidad de derechos. Las personas son titulares de los

derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio
conforme con lo que se establece en este Código.

2
ARTICULO 16.- Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer párrafo
del artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor
económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones
referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales
susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.

Cosa: es todo objeto material susceptible de tener un valor (no

necesariamente pecuniario, puede ser afectivo o de otra índole). “Las
disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y fuerzas
naturales susceptibles de apropiación”1 técnicamente no son cosas, puesto
que no son objetos materiales, simplemente siguen el régimen de éstas.
Las cosas son clasificadas principalmente en muebles o inmuebles según su
naturaleza y en bienes públicos o privados, según sea titular el Estado o un
particular. Sobre el particular nos explayaremos más adelante.

Patrimonio: Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente

las cosas, se llaman "bienes". El conjunto de los bienes de una persona
constituye su "patrimonio".2
La presente asignatura se avoca al estudio de los derechos reales.
Desarrollaremos la definición dada por la Dra. Mariani de Vidal en su
manual.

Derecho real - Definición

Nuestro Código Civil y Comercial enuncia en el art. 1882:

“El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce

directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su
titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en
este Código”.3

La Dra. Marina Mariani de Vidal lo define de la siguiente manera:

Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas

normas sustancialmente de orden público, establecen entre
una persona (sujeto activo) y una cosa (objeto) una relación
inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto
pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al
mismo (obligación negativa), naciendo para el caso de
violación una acción real y que otorga a sus titulares las

1 Art. 2.311, Ley 340 – Código Civil (derogado)

2 Art. 2.312, Ley 340 – Código Civil (derogado). Art. 15, Ley 26.994-Código Civil y Comercial
3 Art. 1882, Ley 26.994-Código Civil y Comercial de la Nación

3
 ventajas inherentes al ius persequendi y al ius praeferendi.
(Mariani de Vidal, 2006, pp. 20).

“un derecho absoluto”: porque es oponible erga omnes, o sea a toda la

comunidad, en contraposición a los derechos relativos (obligaciones) que
son oponibles a sujetos determinados.

“de contenido patrimonial”: en el sentido expresado supra (con un valor

para su titular).
“cuyas normas, sustancialmente de orden público”: porque en buena
medida, la organización y conservación de la sociedad reposa sobre las
políticas referentes al derecho de propiedad, basta pensar en los derechos
sobre patentes de invención, inmuebles, bienes de dominio público, etc.
“establecen entre una entre una persona (sujeto activo) y una cosa”: cosa
en el sentido antes reseñado. Como supuesto de excepción y una vez
avanzada la asignatura, veremos el caso del derecho real de prenda sobre
un crédito y de usufructo sobre un crédito o sobre un patrimonio.
“una relación inmediata y directa”: debido a que el titular está en contacto
con la cosa, sin precisar de un intermediario como es el caso de los
derechos personales, donde es necesario el accionar del deudor para poner
al acreedor en contacto con el objeto de la relación jurídica.
“que, previa publicidad”: se considera sujeto pasivo de los derechos reales
a todos los individuos de la comunidad, pues deben respetar la propiedad
ajena; en virtud de ello es que los derechos reales se publicitan; dicha
publicidad tendrá diferentes efectos según el bien de que se trate, en
algunos casos basta la publicidad posesoria para constituir el derecho
(muebles no registrables) y en otros es necesaria la inscripción en los
registros pertinentes (caso de los automotores). En tal sentido, nos ilustra
Vélez Sarsfield en la nota al art. 577 del código civil derogado, en la que
afirma que no es posible respetar un derecho que no se conoce.4
“obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier
acto contrario al mismo, naciendo para el caso de violación, una acción
real”: las acciones reales son tres: reivindicatoria, negatoria y confesoria y
serán objeto de estudio detallado más adelante.
“y que otorga a sus titulares las ventajas del ius persequendi y del ius
praeferendi”: de denomina ius persequendi a la facultad que tienen los
titulares de derechos reales de perseguir la cosa en manos de quien la
detente, con el fin de ejercer su derecho. También es llamada facultad
“reipersecutoria”. Se denomina ius praeferendi a aquella facultad emanada
del derecho real que tiene dos facetas:

4 Art. 557, Ley 340 – Código Civil (derogado). Link web:

http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/105000-109999/109481/texact.htm

4
 La primera: esta potestad ha sido considerada un privilegio en el
sentido normado por el código civil; esto es, un derecho dado por la
ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro. Este
privilegio se refiere al producido del bien en remate y se aplica a los
derechos reales de Hipoteca y Prenda.
 2. La segunda: hace a la exclusión o prevalencia sobre otro derecho
real o personal. Se apoya en el principio qui prior est tempore potior
est iure (primero en el tiempo, mejor en el derecho). Significa que un
derecho real correctamente constituido y publicitado, tiene
preferencia sobre cualquier otro derecho que se constituya sobre la
misma cosa con posterioridad.

Demos un ejemplo: Juan compra un inmueble a Pedro y concurre al

registro de la propiedad a inscribir su derecho real de dominio sobre el
inmueble. Al día siguiente, Pablo (quien también compró a Pedro, víctima
de una estafa de aquél, que vendió el inmueble a dos personas) concurre a
anotar su supuesto derecho de dominio, siendo rechazada la inscripción en
virtud del principio estudiado, pues dos dominios sobre la misma cosa no
pueden coexistir. La segunda faceta, es una prioridad o prevalencia
temporal. Se dice que “primero en tiempo, mejor en derecho” y
básicamente significa: quien primero publicita su derecho, triunfa. Sería,
siguiendo el ejemplo, el caso de que Juan concurriera al registro a inscribir
el derecho real de dominio sobre el inmueble y se encontrara con que, el
día anterior, se anotó un embargo sobre la vivienda. El embargo triunfa
sobre la inscripción del dominio de Juan, pues se ha publicitado primero.

En cambio, cuando fijamos la prevalencia de un derecho personal sobre

otro derecho personal, el mecanismo es distinto: allí lo que cuenta es la
fecha del contrato que se hace valer entre partes, no la publicidad del
derecho, (puesto que el derecho personal no se publicita porque el único
obligado ha participado del contrato y a él solo es oponible).

Así, nuestro Código Civil y Comercial indica en el art. 1886:

“El derecho real atribuye a su titular la facultad de perseguir la cosa en

poder de quien se encuentra, y de hacer valer su preferencia con respecto
a otro derecho real o personal que haya obtenido oponibilidad
posteriormente”.5

Elementos del derecho real. Diversas teorías

Teoría clásica:

5 Art 1886, Ley 26994-Código Civil y Comercial de la Nación.

5
Encuentra una diferencia clara entre los derechos reales y personales,
basándose en el aspecto interno del derecho: la relación entre la persona y
la cosa.

Derecho Real= Persona → Cosa

Es la elegida por Vélez Sársfield en la redacción del Código Civil, siguiendo a

Demolombe, a quien cita en la nota al título IV del libro III; dice el
eminente jurista:

(…) derecho real, es el que crea entre las personas y la cosa

una relación directa e inmediata, de tal manera que no se
encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es el
sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto (…) se
llama, al contrario, derecho personal, aquel que sólo crea
una relación entre la persona a la cual el derecho pertenece
y otra persona que se obliga hacia ella, por razón de una
cosa o de un hecho cualquiera, de modo que en esa relación
se encuentran tres elementos, a saber: la persona que es el
sujeto activo del derecho (el acreedor), la persona que es el
sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho que es el
objeto.6

Pothier (1761), otro exponente de esta doctrina, nos explica que los
derechos reales son ius in re y los personales ius ad rem, los primeros sobre
la cosa y los segundos sobre una persona para que nos procure la
prestación.
En el mismo sentido, se puede mencionar a Aubry y Rau (citados en Musto,
1995) para quienes “hay derecho real cuando una cosa se encuentra
sometida, total o parcialmente al poder de una persona, en virtud de una
relación inmediata oponible a toda otra persona” (pp. 27).

Otras teorías:

Algunas teorías no encuentran diferencia entre ambos tipos de derechos,

mientras que otras parten de distintos criterios para encontrarlas.

Teorías Monistas: consideran a los derechos reales y personales una

misma categoría, dividiéndose entre:

6 Nota al título IV del libro III - Ley 340-Código Civil (derogado). Link web:
http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/105000-109999/109481/texact.htm

6
 Personalistas u obligacionistas (Planiol, 1932): afirman que todos los
derechos son obligacionales. Siguiendo a Kant subrayan que las
relaciones jurídicas son siempre entre personas (nunca podrían darse
entre una persona y una cosa) ya que el Derecho –conjunto de reglas
que norman la conducta en sociedad- tiene sentido en tanto hay más
de una persona en juego. Estas teorías introducen como novedad el
sujeto pasivo comunidad (elemento externo), cuyos miembros se
encuentran obligados al deber de respeto y abstención respecto del
titular del derecho real.
 Personalistas realistas (Rigaud – Bonnecase, 1924-1930) funden todos
los derechos patrimoniales dentro de la categoría de derechos reales,
entendiendo como única diferencia que en aquéllos que la doctrina
clásica llama derechos reales el objeto es una cosa determinada,
mientras que en los derechos personales, el objeto es el patrimonio
entero del deudor (pues responde con este en caso de
incumplimiento).

Teoría de la institución: (Hauriou, 1925) Reconoce una diferencia entre

derechos reales y personales, pero utiliza un criterio de diferenciación
propio que distingue tres categorías de actividad jurídica: la que lleva a
cabo el Estado a través de la Ley, la que despliegan los particulares
mediante el contrato, y una tercera que da en llamar fenómenos
institucionales; éstos consisten en situaciones reiteradas en el tiempo que
se objetivizan y convierten en derechos al ser respetadas y reconocidas por
la comunidad. Los derechos subjetivos se diferencian según el contenido
institucional que poseen, si es alto, su violación se rige por el derecho
disciplinario impuesto aún sin consentimiento de los particulares (este es el
caso de los derechos reales), si es bajo, por normas de carácter estatutario
fijadas por las partes (caso de los derechos personales).

Diferencias con el derecho personal en cuanto al

número. La voluntad en la creación de los derechos
reales: diversos sistemas. Los derechos reales
existentes en el sistema argentino
Mientras que en los derechos reales rige el sistema de número cerrado,
cuando se trata de derechos personales u obligaciones, las partes pueden
crear los derechos que estimen pertinentes, mientras no violen la ley, la
moral o las buenas costumbres.
Numerus clausus. Nuestro sistema es de número cerrado, porque los
únicos derechos reales admitidos son los enumerados en la ley. Esto se
refleja en el Código Civil y Comercial, en tanto indica en su art. 1884 que:

7
 La regulación de los derechos reales en cuanto a sus
elementos, contenido, adquisición, constitución,
modificación, transmisión, duración y extinción es
establecida solo por la ley. Es nula la configuración de un
derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su
estructura.7

Por ejemplo, un derecho real inventado por las partes y asimilable a un

contrato de arrendamiento valdrá como tal si no es contrario a la ley,
moral o buenas costumbres.
Así como las partes no pueden inventar o adoptar de la legislación
comparada o derogada derechos reales distintos de los que fija la ley civil
vigente, tampoco pueden cambiar notas esenciales del régimen de los
derechos reales existentes (por ejemplo establecer que el usufructo sea
constituido a favor de una persona jurídica por más del plazo legal).
Contrariamente, algunos países como
España, tienen un régimen abierto y las partes pueden crear derechos
reales no contemplados por la legislación, regulando su aplicación
mediante contratos o disposiciones de última voluntad.
Las razones para la adopción de este sistema en nuestro país, se
encuentran en las notas del Código Civil redactado por Vélez Sarsfield, en
especial las notas a los arts. 2502 y 2503. Transcribiremos las partes
pertinentes:

(…) los autores españoles se quejan de los males que habían

producido los derechos reales sobre una misma cosa… se
veía ser uno el propietario del terreno y otro el de los
árboles que en él estaban. Algunas veces uno era
propietario del pasto que naciera y otro el de las
plantaciones que hubiesen hecho. La multiplicidad de
derechos reales sobre unos mismos bienes es una fuente
fecunda de complicaciones y de pleitos y puede perjudicar
mucho a la explotación de esos bienes y la libre circulación
de las propiedades perpetuamente embarazadas, cuando
por las leyes de sucesión esos derechos se dividen entre
muchos herederos, sin poderse dividir la cosa asiento de
ellos. Las propiedades se desmejoran y los pleitos nacen (…)8

Servidumbres. ¿Excepción al principio de numerus clausus?

7Art. 1884. Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

8Nota al art. 2502 y 2503, Ley 340-Código Civil (derogado). Link web:
http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/105000-109999/109481/texact.htm

8
Algunos autores ven en el derecho real de servidumbre una excepción al
principio de número cerrado, pues –si bien este derecho real se encuentra
enumerado expresamente, según el Código Civil, este derecho real que
“…se establece entre DOS (2) inmuebles [y] que concede al titular del
inmueble dominante determinada utilidad sobre el inmueble sirviente
ajeno…”9, “…puede sujetarse a cualquier modalidad…”10, creando así un
sinnúmero de servidumbres distintas con el único límite de no infringir la
ley, la moral o las buenas costumbres. Por ejemplo, pueden las partes
determinar que el propietario del fundo sirviente tenga vedado encender
fogatas, cambiar el color de pintura de la propiedad, que deba tolerar el
traspaso de animales desde el fundo dominante, etc.

En algunos países, rige el sistema de numerus apertus, allí las partes

pueden crear, mezclar, inventar derechos reales y establecer su regulación
libremente. Esta es una característica de los sistemas anglosajones del
common law.

Enumeración (Artículo 1887)

Enumeración. Son derechos reales en este Código:

a) el dominio;
b) el condominio;
c) la propiedad horizontal;
d) los conjuntos inmobiliarios;
e) el tiempo compartido;
f) el cementerio privado;
g) la superficie;
h) el usufructo;
i) el uso;
j) la habitación;
k) la servidumbre;
l) la hipoteca;
m) la anticresis;
n) la prenda11.

Diferencias en cuanto a la forma de constitución. La

teoría del título y del modo. La adquisición originaria,

9 Código Civil (derogado). Link web: http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos

10 Art. 2171, Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
11 Art. 1887, ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

9
la derivada. La inscripción registral. La convalidación de
los derechos reales. El objeto de los derechos reales
Mientras que las obligaciones se constituyen sólo con el acuerdo de partes
(título), en los derechos reales es necesario un elemento más: el modo.
Así, se dice que las obligaciones siguen un sistema “consensual” (basado
sólo en el consenso), mientras que los derechos reales siguen el sistema
milenario de la vieja Roma: de título + modo, en tanto sólo nacen cuando el
sujeto reúne estos dos elementos.
Título: Alude a la causa fuente de la adquisición del derecho y responde a
la pregunta: ¿cómo vino a ser titular del derecho? El título material puede
consistir en un hecho jurídico (aprehensión del objeto que no es de nadie),
en un acto jurídico (compraventa, constitución de hipoteca, legado, etc.), o
en un imperativo de la propia ley (como es el caso del condominio de
medianeras). Mientras que el título material es el contenido, llamamos
continente al título formal, que es la manera en que la voluntad se expresa
(oral, por signos inequívocos o por escrito y –en ese caso- por instrumento
privado o público).
Modo posesorio y modo inscriptorio: Es el segundo elemento necesario
para que se constituya el derecho real. Y puede ser inscriptorio o
posesorio. Luego de celebrado el acto jurídico, o en el momento en que
tiene lugar el hecho jurídico que da causa o título al derecho, la cosa debe
ser aprehendida, tomada materialmente por el sujeto (modo posesorio), o
bien el derecho debe ser inscripto (modo inscriptorio). El derecho real
necesitará de uno u otro modo, según el objeto sobre el cual recaiga. En el
caso de los automotores, el modo es inscriptorio: antes de la inscripción,
no se adquiere el dominio; lo mismo sucede con los caballos pura sangre
de carrera y las palomas mensajeras. Para el resto de las cosas, el modo es
posesorio.
Se ha considerado que en el caso de la usucapión, el título es la ley y el
modo es la posesión continua por el tiempo fijado por la norma.
Antes hemos hecho alusión al modo como elemento constitutivo del
derecho real, pero cuando hablamos de modos de adquisición del derecho
real, nos referimos a la manera en la cual éste puede ser adquirido (vgr.
actos jurídicos) y que estudiaremos siguiendo las normas de adquisición del
dominio. No obstante ello, al estudiar cada derecho real específicamente,
analizaremos las particularidades en la constitución de cada uno.
Los modos de adquisición, pueden ser sujetos a diversas clasificaciones: a
título oneroso o gratuito, por actos inter vivos o mortis causa y originarios
o derivados, siendo esta última la distinción más trascendente y que se
basa en la ligazón con el titular anterior. En los modos de adquisición
originarios, la constitución del derecho real se realiza en forma totalmente
independiente al titular anterior, sin consideración alguna a que la cosa
haya tenido propietario anterior o no; en los modos derivados, el derecho
proviene de un antecesor que lo transmite en las mismas condiciones y con

10
las mismas limitaciones que recaían en cabeza de él. Por ejemplo, si alguien
se apropia de un bien mueble sin dueño, lo adquiere en forma originaria y
sin limitaciones pero, si esa misma cosa estaba prendada y es el dueño
quien transfiere el dominio, lo hará con la consiguiente carga real que es el
derecho de prenda. Ello, en virtud del principio que indica que nadie puede
transmitir sobre un objeto un derecho mejor o más extenso del que gozaba
(nemo plus iuris).
La convalidación

Cuando una persona constituye o trasmite un derecho real que no tenía

derecho a constituir o trasmitir, ello entra en colisión con el principio latino
“nemo plus iuris”. Es por ello que el acto jurídico celebrado sería nulo para
el ordenamiento.
Aun así, razones de política legislativa en protección del tráfico mercantil
inmobiliario, se ha sentado el siguiente principio convalidante:
“Art. 1885. Convalidación. Si quien constituye o transmite un derecho real
que no tiene, lo adquiere posteriormente, la constitución o transmisión
queda convalidada”.12
Veámoslo en un ejemplo:

Juan le vende a Luis una colección de obras de arte perteneciente a María

el 06 de abril. Al momento de la venta, la propietaria es María y –por ende-
esa venta debería ser nula. Sin embargo, con fecha 15 de mayo, Luis le
compra la misma a María. Por el fenómeno de la convalidación, cobra
validez la venta efectuada por Juan y se reputa que Luis es propietario de la
colección desde el mismo día en que él piensa haberla comprado
válidamente a Juan (06 de abril). Así, la convalidación posee un efecto
retroactivo.

El objeto de los derechos reales

El objeto del derecho real es la cosa; ésta debe ser cierta, individualmente
determinada, encontrarse en el comercio y tener existencia actual; decía la
nota de Vélez al Título IV del Libro III, párrafo 9o: "pues que la cosa es el
objeto directo e inmediato, y no puede haber un derecho sin objeto”.13
Lo expresado, se ve reflejado en el art. 1883: “Objeto. El derecho real se
ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su
objeto, por el todo o por una parte indivisa. El objeto también puede
consistir en un bien taxativamente señalado por la ley”.14
Es decir: algunos derechos reales –como el dominio- se ejercen sobre cosas
solamente, que deben ser enteras e individuales, tales como un vehículo o
una

12 Art.1885, Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

13 Nota al Título IV del Libro III, Ley 340. Código Civil de la Nación (con vigencia hasta agosto 2015).
14 Art. 1883, Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

11
Es decir: algunos derechos reales –como el dominio- se ejercen sobre cosas
solamente, que deben ser enteras e individuales, tales como un vehículo o
una casa. Otros, como el uso o la habitación, pueden otorgarse sobre una
parte determinada de la cosa, materialmente demarcada; por ejemplo, una
parte del inmueble.

Sobre una parte indivisa, se constituyen, por ejemplo, el condominio o el

cousufructo. Presuponen la existencia de varios titulares, imputándose
sobre cada uno una porción inmaterial o porcentaje sobre la cosa.
Por último la ley cita el caso de un “bien”, término para el cual el legislador
tradicionalmente quiere significar un derecho inmaterial. Tal supuesto
toma lugar, por ejemplo, en la prenda o el usufructo sobre un derecho de
crédito.

Diferencias en relación a sus efectos

En relación a sus efectos, existen ciertas diferencias entre las obligaciones y
los derechos reales:

Tabla 1: Diferencias entre Derechos reales y obligaciones

Derecho real Derecho personal

Facultad de exigir a otro una
Poder directo sobre la cosa. prestación.

Posee dos elementos (sujeto-cosa). Hay tres elementos (acreedor-

deudor- prestación).

Objeto actual y existente (cosa). Objeto futuro (prestación).

Exclusividad. No pueden existir dos La misma prestación puede deberse

titulares del mismo derecho real sobre a distintos acreedores.
la misma cosa, por ejemplo, dos
personas no pueden ser titulares del
dominio sobre un inmueble.

El titular posee facultades persecutorias Los derechos personales surgidos del

(ius persequendi) y de preferencia (ius contrato no tienen efectos sobre
praeferendi) sobre los terceros. terceros.

Se constituyen con título y modo (ya sea Basta el título (régimen consensual).
de modo posesorio o inscriptorio.

12
 Son derechos absolutos (oponibilidad Son derechos relativos (sólo
erga omnes). oponibles al deudor).

Prescripción adquisitiva. El transcurso Prescripción liberatoria. Las deudas

del tiempo (entre otros requisitos) hace dejan de ser exigibles con el
adquirir el derecho real por usucapión. transcurso del tiempo, cumplido el
plazo de prescripción.

Perpetuos, porque aunque no se Temporales (el derecho personal

ejerzan siguen existiendo. “nace para morir” al cumplirse la
prestación).

Fuente: Elaboración propia.

Clasificación de los derechos reales

 Según la propiedad de la cosa:

Derechos reales sobre cosa propia o ajena… Son derechos

reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el
condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos
inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y
la superficie si existe propiedad superficiaria. Los restantes
derechos reales recaen sobre cosa ajena.15

Algunos de los derechos reales sobre cosa ajena son de uso y goce
(como el usufructo) y otros de garantía (prenda, hipoteca y anticresis).

 Según el rol:

Derechos reales principales o accesorios. Es accesorio el derecho real que

depende de un derecho creditorio al cual accede, (feneciendo en caso de
que se extinga el derecho principal). Son accesorios la hipoteca, la
anticresis y la prenda; (y) todos los demás son principales.

 Según exigencias de registración del objeto del derecho real:

“Derechos reales sobre cosas registrables y no registrables. Los derechos

reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción

15 Art. 1888, ley 26.994 Código Civil y Comercial de la Nación.

13
de los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan”16
(declarativos o constitutivos). Son registrables los derechos reales sobre
inmuebles, automotores, buques, aeronaves, etc.

 Según su contenido:

1) Recaen sobre la sustancia (pudiendo incluso destruirla): dominio,

condominio, propiedad horizontal (P.H.)
2) Recaen sobre la utilidad (no pueden alterar ni menoscabar la
sustancia): usufructo, uso, habitación, servidumbres activas.
3) Recaen sobre el valor (debiendo llevar el bien a pública subasta para
cobrar el crédito garantizado): hipoteca, anticresis, prenda, censos.

 Según las facultades de su titular:

1) Con facultades plenas: dominio, pues comprende el ius utendi (uso),

ius fruendi (frutos) y ius abutendi (disposición).
2) Con facultades mermadas: el resto de los derechos reales.

 Según su duración:

3) Perpetuos: duran indefinidamente y no se extinguen por el no ejercicio:

dominio, condominio, propiedad horizontal, servidumbres reales.
4) Temporales: el usufructo, uso, habitación y las servidumbres
personales tienen como límite la vida del beneficiario; la hipoteca,
prenda y anticresis tienen como límite la duración del derecho
creditorio al cual acceden.

Ejercicio de los derechos reales. Regla y excepciones

La mayoría de los derechos reales se ejercen por la posesión. Sobre
aquella, cuyo concepto y aspectos se desarrollarán detalladamente en
puntos subsiguientes, adelantaremos que configura el contenido de todos
los derechos reales, salvo la hipoteca y las servidumbres prediales, que son
la excepción.
Así, los actos posesorios constituyen el modo de exteriorizar la titularidad
del dominio, del condominio, de la propiedad horizontal, del usufructo, etc.
y darles publicidad. Podemos citar como ejemplos de acto posesorio el
cultivo de un inmueble, la destrucción, modificación material de partes de
la cosa mueble o inmueble, e incluso su enajenación. Todas estas acciones
son una plena manifestación de la titularidad de un derecho real ejercido
por la posesión.

16 Art. 1890, ley 26.994 Código Civil y Comercial de la Nación [el resaltado es propio].

14
No es el caso de la tenencia, como se verá más adelante, donde los actos
son más acotados y de mero uso.
Tampoco es el caso de la hipoteca, donde tenemos, por un lado, el titular
del derecho real de hipoteca y, por el otro, el propietario del inmueble que
es quien continúa en posesión del mismo. Así, el derecho real de hipoteca
se ejerce cobrando la deuda, inspeccionando el inmueble, fiscalizando que
no se registren deterioros y –eventualmente– pidiendo judicialmente su
remate si la deuda no es cancelada. Pero jamás, por medio de la posesión.
Igual sucede con los titulares de servidumbres en fundos vecinos, que sólo
tienen algunas facultades determinadas de aprovechamiento del inmueble
colindante, tales como el derecho de paso hasta la ruta, un curso de agua,
la facultad de llevar su ganado a pastar o abrevar, etc.; sin embargo, estos
actos no implican en lo más mínimo el ejercicio de posesión sobre el fundo
sirviente.

Adquisición, transmisión y extinción: la regla. Casos de

adquisición legal. Caso del subadquirente de cosa
mueble. Prohibición de constitución legal
Hemos expresado antes que los derechos reales se adquieren, modifican y
extinguen por el sistema romano de título y modo. Esta es la regla.
Ahora bien, cuando nos referimos a cosas muebles no registrables, existe
una excepción. Está planteada en el código, que dice:

Art. 1895. Adquisición legal de derechos reales sobre

muebles por subadquirente. La posesión de buena fe del
subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean
hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los derechos
reales principales excepto que el verdadero propietario
pruebe que la adquisición fue gratuita. Respecto de las cosas
muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a
favor de quien la invoca.

Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor

de quien la invoca, si el respectivo régimen especial prevé la
existencia de elementos identificatorios de la cosa
registrable y estos no son coincidentes.17

En la hipótesis planteada, existen tres individuos:

17 Art. 1895, ley 26.994 Código Civil y Comercial de la Nación [el resaltado es propio].

15
  El verdadero propietario, quien desea seguramente recuperar la cosa
(mediante la acción real de reivindicación),
 Un transmitente de buena fe, que era solo tenedor (por ejemplo, un
depositario a quien la cosa se le confió para que la reparase o tuviese
en guarda y –sin embargo– la enajena),
 Un adquirente de buena fe y a título oneroso. Si lo es a título gratuito,
la ley no le brinda protección y hace prevalecer el derecho del
verdadero dueño. Este adquirente no puede ser de buena fe si la cosa
es registrable y no estaba inscripta a nombre del transmitente;
tampoco puede serlo si los elementos identificatorios (tales como
número de serie, de edición, chasis, etc.) no coinciden.

Analicemos: para adquirir el dominio sobre la cosa mueble, por la causal

del art. 1895, es necesario que quien la tiene ejerza:
“posesión”: hemos dicho que esta implica actuar como verdadero titular
de un derecho real
“de buena fe”: la buena fe se presume en todos los casos en que alguna
norma no mandase a presumir mala fe.
Sobre “cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas” el
propietario debe haberse desprendido voluntariamente de una cosa no
registrable, caso de quien deja un reloj para reparar. Las cosas perdidas o
robadas siguen siendo del propietario y esta hipótesis no se aplica.
Este artículo es, en verdad, una excepción al principio general de
adquisición de las cosas, pues permite repeler la reivindicación y adquirir el
dominio. El poseedor es ahora titular del domino, adquirido en forma
originaria y emanada de una disposición legal; por tanto libre de las cargas
que antes tenía la cosa (como por ejemplo usufructo o prenda).
El artículo en análisis es además una excepción a la regla aplicable en
materia de transmisión de derechos, principio consagrado en el “art. 399
Regla general. Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más
extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmente
dispuestas”.18
Sin embargo, en este caso, el tenedor que enajena pareciera transmitir un
derecho mejor que el que tiene: pero no es realmente aquel quien lo ha
transmitido, pues la causa de transmisión del dominio debe buscarse en el
imperativo legal, aplicación de la teoría de la apariencia en pos de la
seguridad jurídica en las transacciones.
Acerca de la naturaleza jurídica de la adquisición operada en virtud del
art.1895 (antes 2412 del código de Vélez)19, se han elaborado tres teorías:

1) Es una prescripción instantánea: la teoría parece haber tenido origen

en el hecho de que, en el código civil francés, una disposición análoga a

18Art. 399, ley 26.994 Código Civil y Comercial de la Nación.

19Art. 1895, Ley 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación (Art. 2412 Ley 340 – Código Civil -
derogado).

16
 la nuestra está ubicada en el capítulo dedicado a las prescripciones; sin
embargo, la idea no tuvo demasiada cabida pues los términos
“prescripción” e “instantánea”, ya son de por sí contradictorios.
2) Es una presunción de propiedad: para la mayoría de quienes sostienen
esta posición, es una presunción iure et de iure, pues mientras el título
de adquisición sea oneroso, no podrá rebatirse.
3) Es una hipótesis de adquisición legal: la ley atribuye la propiedad al
poseedor de buena fe de cosa mueble no robada ni perdida (destacada
doctrina sigue esta opinión: Lafaille, Bibiloni, Messineo, etc.).

Agrega el Código:

“Art 1896. Prohibición de constitución judicial. El juez no puede constituir

un derecho real o imponer su constitución, excepto disposición legal en
contrario.”20

Definición y análisis de inoponibilidad

Llamamos oponibilidad a la cualidad que poseen algunos derechos, según
la cual estos pueden hacerse valer frente a uno o más individuos, o incluso
frente a la comunidad entera.
Por regla, los derechos personales son oponibles sólo entre partes (deudor-
acreedor, que son los únicos que conocen el contrato) y sus sucesores
universales, pues estos son continuadores de la personalidad jurídica del
causante. Así, el acreedor puede cobrar la deuda al deudor (y si este
fallece, comparecer a la sucesión). Estos derechos se denominan relativos
(su oponibilidad es relativa a un individuo determinado).
Por su parte, los derechos reales son oponibles erga omnes (frente a toda
la comunidad). Es por ello, que nadie puede violar la propiedad privada de
otro. Desde el punto de vista de la oponibilidad, los derechos los reales son
absolutos.
La razón por la cual pueden oponerse a todos los individuos de la
comunidad, tiene fundamento en la publicidad: todos los derechos reales
se publicitan a través de la posesión o de la registración (o ambas). Si todos
podemos conocerlos, todos debemos respetarlos.
Por ejemplo, sabemos que alguien es dueño de su ropa porque la lleva
puesta, o la cuelga en su ropero (publicidad posesoria); de la misma forma,
si el objeto del derecho real es un bien registrable, a partir de la toma de
razón por el registro respectivo, se reputa que toda la comunidad está al
tanto de la situación jurídica asentada (publicidad registral).
Por el contrario, se denomina inoponibilidad a la imposibilidad de hacer
valer un derecho subjetivo frente a un individuo o un grupo de individuos

20 Art. 1896. Ley 26.994 Código Civil y Comercial de la Nación.

17
determinado. Es una causal de ineficacia parcial de los actos jurídicos
(mucho más leve que la nulidad o la inexistencia).

Tal sería el caso de las enajenaciones efectuadas por el fallido a título

gratuito, dos años antes de la declaración de quiebra si ya se encontraba
en cesación de pagos. Dichas donaciones, serían inoponibles al conjunto de
acreedores que se insinúen en el expediente falimentario. Otro ejemplo, lo
constituye la enajenación de un bien ganancial sin asentimiento del
cónyuge: en caso de divorcio, el cónyuge que no prestó la conformidad,
podrá reclamar su porción ganancial del bien, pues el acto es ineficaz
frente a él (como si no hubiera sido celebrado).
En nuestra materia, la teoría de la oponibilidad se aplica a los derechos
reales registrables, en especial en materia inmobiliaria debido a que es
obligatorio registrar su constitución, modificación o extinción sobre
inmuebles. Si esta publicidad registral no se llevó a cabo, decimos que la
mutación real es inoponible a los terceros interesados, tales como
embargantes, acreedores, adquirentes en subasta o por boleto.
Por tanto, si alguien enajenó un inmueble pero el comprador no inscribió el
dominio a su nombre, un acreedor del primer propietario podrá
válidamente lograr el embargo y posterior remate del bien. La enajenación
no ha sido publicitada correctamente y le es inoponible: el nuevo
propietario no puede oponer su derecho frente al acreedor del dueño
anterior.

18
Referencias
Bonnecase, J. (1924-1930) Traité théorique et pratique de droit civil:
supplément. Paris: Librairie de la Société du Recueil Sirey.

Buteler Cáceres, J. (2005) Manual de Derecho Civil – Parte General.

Córdoba: Editorial Mediterránea.

Código Civil. Aprobado por Ley N° 340. B.O. 25/09/1869. Abrogada por el
artículo 4° de la Ley 26.994, Suplemento B.O. 08/10/2014, Pagina 1.
Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según ART. 1° DE LA LEY N° 27.077
B.O. 19/12/2014.

Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobado por Ley Nº 26.994 B.O.

08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art.
1° de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.

Hauriou, M. (1925) La théorie de l'institution et de la fondation. Francia:

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Mariani De Vidal, M. (2006) Derechos Reales - Tomo I. Buenos Aires:

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Musto, N. (1995) Derechos Reales – Tomo I. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni

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Planiol, M. (1932) Traité élémentaire de Droit Civil.Francia: Librairie

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Pothier, R. (1761) Traité des obligations. Francia: Debure.

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