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PRESENTACION

Distinguido docente del área de “DERECHO ADMINISTRATIVO I ” LIC. JESUS

BREÑAS CABALLERO le presento con el debido respeto este trabajo monográfico
sobre “LOS SISTEMAS ADMINISTRATIVOS – DERECHO COMPARADO” en la que
brinda informaciones necesarias, por lo tanto una vez más agradezco, por sus sabias
enseñanzas y consejos que Ud. nos brinda, por lo cual cumpliremos nuestras metas
trazadas a lo largo de nuestra carrera profesional.

Gracias
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UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

FILIAL SICUANI

TEMA:

SISTEMA ADMINISTRATIVO DERECHO COMPARADO

ASIGNATURA: DERECHO ADMINISTRATIVO I

DOCENTE : Lic. JESUS BREÑAS CABALLERO

CICLO : VII

ALUMNA : KAREN KARELY JALLO CHAUCA

SICUANI – PERU
SEMESTRE 2018. I
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Sistema administrativo mexicano

1.1 REFERENCIA HISTORICA

El surgimiento del Derecho Administrativo se encuentra en Francia, a partir de la

Revolución Francesa, la cual tenía como principal finalidad el terminar con el
feudalismo. Si bien pueden considerarse como antecedentes históricos los Tribunales
Administrativos franceses; no se puede suponer la existencia del Derecho
Administrativo como tal. Puesto que el Derecho Administrativo como conjunto de
normas o como disciplina que estudia a éstas, es relativamente nuevo.
La historia demuestra que el fenómeno estatal se ha desarrollado con apoyo en las
Instituciones administrativas, las cuales han quedado sujetas en su organización y
funcionamiento a una regulación jurídica conformada por las órdenes, reglas y
disposiciones correspondientes, lo cual pudiera significar que, como conjunto de
normas, el derecho administrativo proviene de tiempo
Inmemorial.
Continuando en este mismo orden de ideas, el nacimiento de este
Derecho en Francia, encuentra su mayor auge durante la época de la Asamblea
Constituyente como producto de la sistematización de los principios racionales que
fundan la acción administrativa, las atribuciones del Poder Público, los caracteres
esenciales de las instituciones administrativas, así como los intereses y derechos del
hombre.
Una de las Instituciones jurídicas francesas, que más empuje proporcionó al desarrollo
del Derecho Administrativo fue el Consejo de Estado Francés, el cual a través de su
evolución logró que el Derecho Administrativo evolucionara junto con él. Cuando surge
el Consejo de Estado Francés goza de una facultad de justicia “retenida”, que consistía
en el derecho que tenía el Rey de resolver él mismo la última instancia en cualquier
proceso.
Durante esta primera etapa del Consejo del Estado Francés, conocida como el Antiguo
Régimen, se necesitó de la creación de tres instituciones fundamentales: Servidumbre,
Parlamento y Estados Generales.

La Servidumbre consistía en la adscripción de un ser humano a una extensión

de tierra que se veía obligado a cultivar y de la cual no podía ser separado, de modo
que era vendido o donado con ella. El Parlamento, se trata de un tribunal de justicia
con carácter soberano que conocía no solo de los asuntos que le estaban
especialmente atribuidos, sino también de varios casos de apelación.

Los Estados Generales son la asamblea constituida por los tres estamentos u órdenes
reconocidos por el Antiguo Régimen: la Nobleza, el Clero y el denominado “Tercer
Estado”4

.En la segunda etapa evolutiva del Consejo del Estado Francés, evolución que debe
mencionarse fue más por cuestiones históricas que por motivos jurídicos, comienza con
la adjudicación a este órgano, de una justicia delegada, la cual consistía en la
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competencia para decidir en lo contencioso administrativo, lo que le permitió erigirse,

en el más importante de los tribunales administrativos franceses y simultáneamente, en
consejero del poder central.

Aunado a esto se da en Francia la separación de poderes dividido en una

jurisdicción o poder judicial y la jurisdicción o poder administrativo. En México el
antecedente más antiguo del Derecho Administrativo se encuentra desde el año 1810,
cuando Miguel Hidalgo inició el movimiento de Independencia y tuvo la necesidad de
nombrar lo que en la actualidad se consideran como los primeros Secretarios de
Estado que serían respectivamente, el del Despacho de Hacienda, y el de Gracia y
Justicia Además de este nombramiento, existen muchos otros decretos de la Soberana
Junta Provisional Gubernamental del Imperio Mexicano que permiten comprobar el
surgimiento del Derecho Administrativo, al respecto Jorge Fernández Ruíz menciona
como los decretos más destacados los siguientes:

El de 5 de octubre de 1821, en cuya virtud, habilitó y confirmó provisionalmente

a las autoridades existentes, para el ejercicio de la administración de la justicia y demás
funciones públicas ; el Decreto de 12 de octubre de 1821 mediante el cual se asignó
sueldo anual , retroactivo al 24 de febrero del mismo año, al regente del Imperio,
Agustín de Iturbide; y el Reglamento para el Gobierno Interior y Exterior de las
Secretarías de Estado y del Despacho Universal expedido mediante Decreto de 8 de
noviembre de 1821.

A través del transcurso del tiempo el Derecho Administrativo Mexicano ha sufrido

diversas transformaciones las cuales se vieron plasmadas en las diferentes
Constituciones. Pareciera que el Derecho Administrativo cambiará a la par de cada
sucesión presidencial, ya que estas traían consigo modificaciones a la estructura
administrativa, y como consecuencia al Derecho objeto de este estudio.

Sin embargo en ninguna Constitución anterior a la actual y ni siquiera en esta,

contemplaron la posibilidad de la existencia de un órgano jurisdiccional que dirimiera
controversias entre los particulares y autoridades administrativas, debido al rígido
principio de la división de poderes.

El documento Constitucional donde se origina un mayor auge del Derecho

Constitucional es en la Constitución de 1917, puesto que se insertaron diversos
artículos que hacen alusión o tienen injerencia con el Derecho Administrativo, tales
artículos son considerados para la mayoría de los autores como las bases del Derecho
Administrativo Mexicano. Por considerarse de suma relevancia se hace mención de los
artículos principales contenidos en la mencionada Constitución, debido a que el texto
original de esta Carta Magna ha sufrido innumerables reformas, se debe comentar
además; que dichas reformas fueron aportando actualizaciones y mejoras a la rama del
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derecho público que hoy es conocido como Derecho Administrativo. Los artículos a los
que hacemos referencias son: Artículos. 3, 16, 21, 27, 28, 89, 90, 92, 115, 124, 126,
127,128 y 1347 Mediante estos artículos se concibió un esquema de administración
Pública distribuido en cinco ámbitos distintos: Federal, del Distrito Federal, de los
Territorios Federales, Estatal y Municipal. La administración Pública se diseñó bajo dos
tipos de unidades administrativas: la Secretaría de Estado y el Departamento
Administrativo. Más tarde mediante las reformas se incorporaron el esquema de la
descentralización administrativa y la empresa de participación estatal. Como podemos
observar, es esta Constitución la que sienta las bases para la creación y desarrollo del
Derecho Administrativo, puesto que hasta la actualidad las figuras creadas desde 1917,
siguen prevaleciendo sólo que con las respectivas adecuaciones para su correcta
inserción en el mundo jurídico moderno.

1.2 Mexico

En 1852 Teodosio Lares publica, Lecciones de Derecho Administrativo, en

donde este notable jurista mexicano definió al derecho administrativo como la ciencia
de la acción y de la competencia del Poder Ejecutivo, de sus agentes, y de sus
tribunales administrativos en relación con los intereses de los ciudadanos y con el
interés general del Estado.

Cabe apuntar que Lares además de dar a conocer la doctrina administrativista

existente en el continente europeo propone la creación de un tribunal de lo contencioso
administrativo

En 1874 se pública Ensayo sobre Derecho Administrativo Mexicano, bajo la

autoría del jurista oaxaqueño José María del Castillo Velasco, este autor considera que
el derecho administrativo lo constituye el conjunto de leyes y disposiciones que en cada
nación forma su administración particular. A diferencia de Teodosio Lares quien basaba
el derecho administrativo en principios del orden racional cuyas consecuencias son las
instituciones administrativas, para Castillo Velasco el fundamento del derecho
administrativo es el Estado de Derecho.35 En la última década del régimen del
presidente Porfirio Díaz, era ya notorio que las concepciones básicas del liberalismo
clásico, incorporadas en la Constitución de 1857 habían entrado en decadencia. En lo
político se había declarado que los derechos del hombre eran la base y el objeto de las
instituciones sociales, y en lo económico involucraban como verdades evidentes las
enseñanzas que habían recogido de Adam Smith y de Jeremías Bentham.

Al decir de Vallarta: la economía no quiere que el legislador más que la

remoción de toda traba, hasta las de protección que el solo interés individual, en fin, es
el que debe crear, dirigir y proteger toda especie de industria, Las necesidades sociales
y políticas, más apremiantes que las teorías, obligaron al gobierno federal, a fines del
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siglo XIX y a principios del XX, a efectuar intervenciones económicas muy alejadas del
pensamiento vallartino, tales como la importación de maíz por cuenta del gobierno para
venderse por abajo del costo, así como la nacionalización de los ferrocarriles. Bulnes
relata que el presidente Díaz le confió una vez: “Los mexicanos están contentos con
tener la decoración de las instituciones, mejor que las instituciones sin decoración.”
Con excepción del libro editado por Don Trejo Lerdo de Tejada, intitulado, Derecho
Administrativo Mexicano en 1911, las primeras décadas del siglo XX, no presenciaron
ningún desarrollo en la doctrina administrativista mexicana, época por demás, plena de
inestabilidad política y social en México

En el ámbito del Derecho positivo, el derecho administrativo obtiene un adelanto

con la expedición de la Ley de 6 de enero de 1915, con el Consejo de Luis Cabrera,
quienes darían al problema del campo, la jerarquía mayor en el empeño revolucionario.
Esa ley señala, en muchos sentidos, el punto inicial del rumbo que habría de tomar
derecho administrativo del México por varias décadas. Por lo que concierne a la
Constitución de 1917, vigente hasta hoy, los diputados de Querétaro ya no legislaban,
como los de 1857, “para todo el mundo”. La nueva Constitución, y en eso radica su
mérito mayor, no aspiró a ser un Código universal, sino una ley exclusiva
entrañablemente mexicana.

Carrillo Flores se pregunta, ¿La nueva Constitución hace un abandono formal de

la doctrina económica liberal? A la cual se responde que no se trata de un abandono
completo o sistemático de las doctrinas del liberalismo económico, se pisa terreno más
sólido si se afirma que en 1917 se manifestó una tendencia reformadora, así por
ejemplo en el artículo 27 se restringe la propiedad de los extranjeros, se declara la
propiedad nacional sobre el petróleo, los minerales etc.

El artículo 28 constitucional aunque conserva el principio de libre concurrencia

sin embargo, se establece que “la ley castigará severamente y las autoridades
perseguirán con eficacia…todo lo que constituya una ventaja indebida a favor de una o
varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase
social”.

Por lo que respecta al artículo 123 constitucional, el precepto aprobado en 1917

desechó la concepción liberal del trabajo humano como una mercancía cuyo precio fije
la libre concurrencia. La Constitución concedió a la Administración atribuciones que le
permitieran intervenir activamente en el proceso económico. Cabe destacar que las
reformas constitucionales de 1917 no se plantearon como objetivo ir en contra de todos
los principios básicos del liberalismo económico. Si embargo si había un interés de
vigorizar al “sector público”, modificando algunos principios liberales que habían
mantenido en México una estructura feudal en el campo y dejando al capital extranjero
la explotación de nuestros recursos naturales y de los servicios públicos (ferrocarriles,
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tranvías, telégrafos, teléfonos, agua potable, abasto de luz y fuerza motriz) debían ser
poseídas y administradas por los gobiernos municipales, local o federal. Se puede
apreciar un propósito político del constituyente de 1917 de fortalecer al Poder Ejecutivo
frente al Poder Legislativo, un fortalecimiento que se había comenzado a plantear
desde el periodo de gobierno del Presidente Lerdo de Tejada, en la Constitución de
1917 se conservaron las funciones tradicionales del control del Poder Judicial sobre el
Poder ejecutivo, que es acaso uno de los datos salientes de la evolución del derecho
administrativo. No obstante lo anteriormente señalado, la realidad llevo a la necesidad
de expedir la Ley de Justicia Fiscal de 1936, en donde acogiéndose al pensamiento de
Ignacio Mariscal, quien sostenía, que sin el apoyo de una Ley reglamentaria, no era
posible la creación de organismos especializados que conocieran de asuntos
contenciosos administrativos.

Aunque el propósito concreto de la Ley de Justicia Fiscal de 1936 era suprimir la

revisión, por la vía judicial ordinaria, de las decisiones y procedimientos en materia
tributaria para encomendarlos a un tribunal administrativo, implícitamente resolvió a
favor de la autoridad administrativa otra cuestión de mayor entidad: que los órganos del
poder ejecutivo en contra de lo sostenido en la ejecutoria Álvarez Rul y Miranda Iturbe
pueden aplicar la Ley inclusive en casos dudosos o controvertidos, aun cuando con ello
se afecten intereses particulares, siempre que no se trate de materias que por la
Constitución estén expresamente reservadas al poder Judicial, como la imposición de
las penas por la comisión de delitos, y no se restrinja el derecho de los agraviados para
reclamar en amparo contra la decisión final dictada en la esfera administrativa.

La Ley de Justicia Fiscal de 1936 creó el primer Tribunal administrativo federal

(contencioso administrativo), plenamente autónomo, dentro del poder Ejecutivo,
conservándole la posibilidad de la revisión ante la Suprema Corte de Justicia los fallos
de los tribunales administrativos ante dicha Corte. Por lo que respecta a la
Administración activa, en la Constitución de 1917 se mantuvieron las disposiciones que
dan a los secretarios de Estado la potestad de refrendar o negar el refrendo a los actos
del Presidente de la República que sin la firma del titular del ramo correspondiente no
serán obedecidos, según el texto expreso del artículo 92, aplicable no solamente a las
órdenes sino también a los reglamentos y decretos del jefe de la Nación. En Querétaro
se hicieron tres modificaciones importantes a la estructura del Ejecutivo, la primera fue
la creación de los departamentos administrativos, órganos con la jerarquía de las
secretarías de Estado pero sin funciones políticas, sólo administrativas. La segunda,
fue elevar al Procurador General de la República al rango de alto funcionario de la
Federación, y se le concedió la atribución de actuar como consejero jurídico. Y la última
fue la creación del Consejo de Salubridad, que dependería directamente del presidente
de la República, sin intervención de ninguna secretaría de estado y con atribuciones de
dictar disposiciones generales obligatorias en el país; en casos graves inclusive sin la
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sanción del presidente de la República y sujetas a revisión del Congreso de la Unión.

La Universidad Nacional Autónoma de México tuvo en 1917 el carácter de
Departamento Administrativo, para después convertirse en un organismo autónomo.
Bajo el amparo de la Constitución de 1917 comenzaron a crearse los organismos
autónomos, que poco a poco han incrementado su número, sin que se pueda decir,
exista un criterio para el establecimiento de estos. En el tema de la descentralización,
la Constitución de 1917, recogiendo una idea de Don Francisco I. Madero, reiterada en
1915, por Venustiano Carranza, dispuso en el artículo 115 que los Estados adoptarán
como base de su división territorial y su división administrativa, el municipio libre,
suprimiéndose así las jefaturas políticas que existieron hasta 1913. En 1928 se
suprimen los municipios del Distrito Federal.

La Constitución de 1917 originalmente, establecía que las facultades del

Presidente en cuanto al nombramiento y remoción de funcionarios y empleados podían
ser las siguientes:

1. Libre nombramiento y remoción de los altos funcionarios

2. Nombramiento y/o remoción de los funcionarios sujetos a requisitos

constitucionalmente establecidos.

En cuanto al régimen patrimonial del Estado, el artículo 27 constitucional

introdujo modificaciones capitales a la legislación que regía inmediatamente antes de la
revolución, se reincorporan al patrimonio nacional el petróleo, se definió con rango
constitucional el dominio inalienable e imprescriptible del Estado sobre minas,
corrientes de agua, y sobre el mar territorial. A partir de la Constitución de 1917 a la
fecha muchos han sido los cambios para el Derecho administrativo mexicano, tanto en
la esfera del Derecho positivo, como en la doctrina y la jurisprudencia, tratar todos
estos cambios que han producido sus efectos principalmente en lo que se refiere a
estructura administrativa, función administrativa, contratos administrativos, servicios
públicos, régimen patrimonial del Estado, servidores públicos, y resolución de conflictos
entre ciudadanos y autoridades administrativas, sería tanto como reseñar una centuria
de la vida del pueblo mexicano.
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CAPITULO II

1.1 SISTEMA ADMINISTRATIVO DE COLOMBIA

El Sistema de Desarrollo Administrativo165 165 El Desarrollo Administrativo es

un proceso de mejoramiento permanente y planeado para la buena gestión y uso de los
recursos y del talento humano en los organismos y entidades de la Administración
Pública, cuyos propósitos son:

a) La creación de relaciones de cooperación, aceptación y reconocimiento entre los

servidores públicos, los particulares investidos para el ejercicio de funciones
administrativas y la comunidad en general

b) El cumplimiento de los fines sociales del Estado y de las responsabilidades y

compromisos del servicio público

c) El mejoramiento de los niveles de gobernabilidad de la Administración Pública d) El

mejoramiento en la calidad de los bienes y servicios a cargo del Estado (art. 3 Decreto
3622 de 2005).

De qué trata la Ley 489 de 1998 es un conjunto de políticas, estrategias,

metodologías, técnicas y mecanismos de carácter administrativo y organizacional para
la gestión y manejo de los recursos humanos, técnicos, materiales, físicos y
financieros, de las entidades de la Administración Pública, orientado a fortalecer la
capacidad administrativa y el desempeño institucional y fue reglamentado mediante el
Decreto 3622 de 2005. La operatividad del Sistema de Desarrollo Administrativo en los
19 sectores de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional se lleva a efecto a través de los
planes sectoriales de desarrollo administrativo, el seguimiento trimestral y evaluación
anual en cada entidad le corresponde a las Oficinas de Control Interno y la evaluación
posterior anual sectorial al Departamento Administrativo de la Función Pública, quien
debe remitir al Presidente de la República el informe anual de ejecución y resultados de
los citados planes, garantizando la consulta por parte de las personas y organizaciones
interesadas Por ende, la Oficina de Sistemas de Información del Departamento
Administrativo de la Función Pública, condensará y administrará por medio de su
Centro de Computo y del Sistema Informático del mismo, los datos referentes al diseño,
implementación y evaluación de los Sistemas de Información Administrativa del Sector
Público, en coordinación con sus homólogos en cada Sector Administrativo y levantará
una memoria institucional que analizará el desempeño de cada Sector de acuerdo al
Plan de Desarrollo Sectorial, el cual servirá de base a los indicadores de Administración
Pública, previa introducción de los ajustes necesarios a la estructura institucional, en
armonía con el Plan Nacional de Desarrollo y los Planes Sectoriales de Desarrollo.
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1.2 FUNDAMENTOS DEL SISTEMA DE DESARROLLO ADMINISTRATIVO

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 16 del Capítulo IV de la Ley 489 de

1998, el Sistema de Desarrollo Administrativo está fundamentado en: • Las Políticas de
Desarrollo Administrativo formuladas por el Departamento Administrativo de la Función
Pública y adoptadas por el Gobierno Nacional; y • El Plan Nacional de Formación y
Capacitación formulado por el Departamento Administrativo de la Función Pública en
coordinación con la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP.

1.3 POLÍTICAS DE DESARROLLO ADMINISTRATIVO EN EL ORDEN NACIONAL

El Gobierno Nacional a través del Decreto 3622 de 2005, aglutinó las políticas de
desarrollo administrativo contempladas en el artículo 17 de la Ley 489 de 1998, en
cinco (5) grandes POLÍTICAS que contienen los elementos indispensables en el
proceso de mejoramiento institucional de los sectores de la Administración Pública y
son las siguientes:

1. Política de Desarrollo del Talento Humano Estatal

2. Política de Gestión de la Calidad

3. Política de Democratización de la Administración Pública

4. Política de Moralización y Transparencia en la Administración Pública

5. Política de Rediseños Organizacionales.

Las anteriores políticas apuntan a un objetivo para toda la Administración

Pública: Una Administración Pública moderna, democrática y transparente como
instrumento para optimizar la gestión y resultados de las políticas públicas.

El Departamento Administrativo de la Función Pública, dentro de la metodología

establecida para los PLANES DE DESARROLLO ADMINISTRATIVO determinó, que
los sectores de la Administración Pública del Orden Nacional, debían efectuar su
planeación sectorial en torno a las cinco políticas contempladas en el Decreto 3622 de
2005 antes citadas, por lo cual, los siguientes sectores de la Rama Ejecutiva del Orden
Nacional las han adoptado:

1. Sector Administrativo del Interior y de Justicia

2. Sector Administrativo de Relaciones Exteriores

3. Sector Administrativo de Hacienda y Crédito Público

4. Sector Administrativo de Defensa Nacional

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5. Sector Administrativo de Agricultura y Desarrollo Rural

6. Sector Administrativo de Protección Social

7. Sector Administrativo de Minas y Energía

8. Sector Administrativo de Comercio, Industria y Turismo

9. Sector Administrativo de Educación Nacional

10. Sector Administrativo de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial

11. Sector Administrativo de Comunicaciones

12. Sector Administrativo de Transporte

13. Sector Administrativo de Cultura

14. Sector Administrativo Presidencia de la República

15. Sector Administrativo Función Pública

16. Sector Administrativo de Planeación Nacional

17. Sector Administrativo de Seguridad

18. Sector Administrativo de Estadística

19. Sector Administrativo de Economía Solidaria

Cada Sector Administrativo está integrado por un Ministerio o un Departamento

Administrativo con sus entidades adscritas y vinculadas.

Las entidades autónomas y las sujetas a regímenes especiales en virtud de

mandato constitucional167 167 Ver artículo 40 de la Ley 489 de 1998, sobre entidades
y organismos sujetos a régimen especial. , deberán integrar sus Sectores
Administrativos. Igualmente deberán hacerlo las entidades territoriales, teniendo en
cuenta su grado de complejidad administrativa.

A continuación se esboza cada una de las Políticas de Desarrollo Administrativo

contemplando la normatividad relevante de cada una de ellas, con miras a que los
aspectos esenciales de las mismas queden plasmados en los respectivos planes
anuales sectoriales y se contribuya a una adecuada planeación. El contenido de cada
una de ellas, no necesariamente debe estar inmersa en cada plan sectorial sino
adaptado a la misión, visión y objetivos sectoriales y de entidad, y según la
especificidad en la mayoría de los casos, por lo cual no toda está compendiada en este
estudio.
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Sin embargo, la Política del Talento Humano Estatal puede ser adoptada en su
totalidad por todos los sectores administrativos de la Rama Ejecutiva del Poder Público,
tanto del orden nacional como territorial, teniendo en cuenta el campo de aplicación de
la Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario No. 1227 de 2005.

1.2.1 POLÍTICA DE DESARROLLO DEL TALENTO HUMANO ESTATAL

La Política de Desarrollo del Talento Humano Estatal, se encuentra contenida

en el segundo Fundamento del Sistema de Desarrollo Administrativo o sea el Plan
Nacional de Formación y Capacitación, y está orientada a desarrollar las habilidades,
destrezas y competencias de los servidores públicos y definir los parámetros para que
su ingreso y permanencia se fundamenten en el cumplimiento de los principios de la
función administrativa, el mérito y la dignidad de las personas168 La Ley 489 de 1998,
en el literal b) del artículo 16 de la Ley 489 de 1998, plasmó como uno de los
Fundamentos del Sistema de Desarrollo Administrativo, el Plan Nacional de Formación
y Capacitación, que fue adoptado por el Gobierno Nacional mediante Decretos Nos.
682 . 169 del 16 de Abril de 2001 y 2740 del mismo año; hoy derogado por el Decreto
3622 de 2005. Rige para el orden nacional y territorial170 168 Contenida en el art. 7 del
Decreto 3622 de 2005. En la misma Política quedó incluida la antigua Línea
Estratégica: “Propender por un servidor público, íntegro, competente y comprometido
consigo mismo, con la sociedad y con el Estado”, además de la segunda base o
Fundamento del Sistema de Desarrollo Administrativo, atinente al Plan Nacional de
Formación y Capacitación. 169 Diario Oficial 44395 del 21 de abril de 2001. 170 Ver
artículo 123 de la C. P. , y contiene también debidamente integradas las pautas dadas
al respecto por el Decreto 1567 de 1998.

En el citado Plan se establecen estrategias y énfasis que buscan subsanar las

deficiencias existentes al respecto en los servidores de cada una de las entidades de la
Administración Pública, y desarrollar y aprovechar las competencias de los servidores
públicos en función del mejoramiento de las áreas críticas de las entidades, de sus
debilidades y potencialidades, de tal manera que se contribuya efectivamente a
modernizar su capacidad de gestión y la de los sectores de la Administración Pública
en general. El Plan Nacional de Formación y Capacitación se integra con la Política de
Desarrollo del Talento Humano Estatal y deberá ser debidamente articulado para el
efectivo desarrollo de los Planes Sectoriales de Desarrollo Administrativo.

1.2.2 POLÍTICA DE DEMOCRATIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Apunta a consolidar la cultura de la participación social en la gestión pública con

el fin de facilitar la integración de los ciudadanos y servidores públicos en el logro de
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las metas económicas y sociales del país. Se orienta a construir organizaciones

abiertas que permitan la rendición de cuentas y propicien la atención oportuna de
quejas y reclamos, para el mejoramiento de los niveles de gobernabilidad.

En la Constitución Política de 1991 están plasmados los principios y

orientaciones metodológicas que conforman los grandes fundamentos del
ordenamiento jurídico, reordenan el Estado Colombiano y establecen las bases para la
modernización de la Administración Pública con base en la eficiencia, la eficacia y la
participación. El artículo 1 Superior, define a Colombia como un Estado Social de
Derecho organizado en forma de república unitaria, democrática, participativa y
pluralista y en el artículo 2, establece dentro de los fines esenciales del Estado el de
facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la nación. En la Constitución Política se
encuentran plasmados instrumentos de participación democrática para el ciudadano,
que le conceden la facultad y la responsabilidad de hacerse presente en la dinámica
social en defensa de los intereses colectivos. El artículo 103 establece, que el Estado
contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones
profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común
no gubernamentales, sin detrimento de su autonomía con el objeto de que constituyan
mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de
participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan
y el artículo 270 señala, que la ley organizará las formas y los sistemas de participación
ciudadana que permitan vigilar que la gestión pública se cumpla en los diversos niveles
administrativos y sus resultados.

El Congreso de la República, mediante la Ley Estatutaria, No. 134 de 1994180,

reguló lo concerniente a las instituciones y a los mecanismos de participación
ciudadana y creó la figura de las veedurías ciudadanas, que son formas democráticas
de representación que permiten a los ciudadanos o a las diferentes organizaciones
comunitarias ejercer vigilancia sobre el proceso de la gestión pública frente a las
autoridades administrativas, políticas, judiciales, electorales, legislativas, así como la
convocatoria de las entidades públicas o privadas encargadas de la ejecución de un
programa, proyecto, contrato o de la prestación de un servicio público.

La Ley 134 de 1994, estatutaria de los mecanismos de participación del pueblo,

regula la iniciativa popular legislativa y normativa; el referendo; la consulta popular, del
orden nacional, departamental, distrital, municipal y local; la revocatoria del mandato; el
plebiscito y el cabildo abierto.

Establece las normas fundamentales por las que se regirá la participación democrática
de las organizaciones civiles señalando que la regulación de estos mecanismos no
impedirá el desarrollo de otras formas de participación ciudadana en la vida política,
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económica, social, cultural, universitaria, sindical o gremial del país ni el ejercicio de

otros derechos políticos no mencionados en esta Ley.

La 489 de 1998, en su Capítulo VIII señala que, todas las entidades y

organismos de la Administración Pública tienen la obligación de desarrollar su gestión,
acorde con los principios de democracia participativa y democracia de la gestión
pública, para lo cual podrán realizar todas las acciones necesarias con el objeto de
involucrar a los ciudadanos y organizaciones de la sociedad civil en la formulación,
ejecución, control y evaluación de la gestión pública. Entre otras podrán realizar las
siguientes acciones:

• Convocar audiencias públicas.

• Incorporar a sus planes de desarrollo y de gestión las políticas y programas

encaminados a fortalecer la participación ciudadana.

• Difundir y promover los mecanismos de participación y los derechos de los

ciudadanos.

• Incentivar la formación de asociaciones y mecanismos de asociación de intereses

para representar a los usuarios y ciudadanos.

• Apoyar los mecanismos de control social que se constituyan.

• Aplicar mecanismos que brinden transparencia en el ejercicio de la función pública.

(art. 32).

En la Directiva Presidencial No. 10 de 2002182 , el Presidente de la República

impartió directrices para toda la Administración Pública, a través del ‘Programa de
Renovación de la Administración Pública: hacia un Estado Comunitario’, señala que un
Estado Comunitario requiere la reforma de la Administración Pública que es un
compromiso prioritario del gobierno en su conjunto y convoca a todos los servidores del
Estado a la más activa participación y disponibilidad para lograr los objetivos
propuestos.

El ciudadano no sólo es receptor de los productos y usuario de los servicios del

Estado, sino que además es parte activa en la construcción social a través de los
procesos integrales de ejecución seguimiento y evaluación de las funciones públicas.
Con el fin de fortalecer los mecanismos de atención al ciudadano y de promover las
veedurías comunitarias, se comenzarán a implementar los siguientes instrumentos:

a) Mejoramiento de la calidad: se fortalecerán los sistemas de divulgación y premio de

las mejoras prácticas de servicio ciudadano y se capacitará a los funcionarios en esta
materia.
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b) Mejoramiento de la atención al ciudadano: se deberán adoptar las medidas que

permitan reducir en duración y número los trámites relacionados con los procesos de
interacción de la ciudadanía y el Gobierno nacional

c) Veedurías Comunitarias: se promoverá y facilitará la integración y participación de

veedurías comunitarias en todas las actividades de la administración. En la Directiva
Presidencial No. 12 de octubre 1 de 2002, se señala que todo contrato estatal debe
contar con la participación de Veedurías Ciudadanas que permitan verificar la
transparencia en el proceso de contratación y la libre participación de oferentes en la
búsqueda de la eficiencia y eficacia”

Por otra parte el Decreto 2170 de 2002, sobre la participación ciudadana en la

contratación estatal establece, que las veedurías ciudadanas establecidas de
conformidad con la Ley, podrán desarrollar su actividad durante la etapa precontractual,
contractual y pos contractual de los procesos de contratación, haciendo
recomendaciones escritas y oportunas entre las entidades que administran y ejecutan
el contrato y ante los organismos de control del Estado, para buscar la eficiencia
institucional y la probidad en la actuación de los funcionarios públicos. Así mismo,
podrán intervenir en todas las audiencias que se realicen durante el proceso

Y en desarrollo del inciso 3° del art. 66 de la 80 de 1993185 Se orienta a la

formación de valores de responsabilidad y vocación de servicio que garanticen el
interés general en la administración de lo público y se promueva la publicidad de las
actuaciones de los servidores públicos; así mismo, se orienta a la prevención de
conductas corruptas y a la identificación de áreas susceptibles de corrupción. , las
entidades estatales deberán convocar veedurías ciudadanas para realizar control social
a cualquier proceso de contratación, caso en el cual les suministrarán toda la
información y documentación pertinente que no esté publicada en la página web de la
entidad. El costo de las copias y la atención de las peticiones presentadas seguirá las
reglas previstas en el C.C.A”.
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CONCLUSIONES FINALES

En Colombia se han llevado a efecto varias reformas al Estado, y varias

reformas administrativas. Dentro de las reformas del Estado a partir de 1991, han sido
las reformas del nivel de gobierno o de la gestión pública243 Las reformas políticas o
sean las reformas de la relación política entre sociedad y Estado mediante las cuales
se garantiza la gobernabilidad, se han dado parcialmente; y las reformas a nivel de la
Constitución misma con profundas reformas del Estado, se presentaron principalmente
con la expedición de la Constitución Nacional de 1886 y la Constitución Política de
1991, las cuales han implicado varias reformas administrativas las más manifestadas
en el redimensionamiento del Estado en aras de la reducción de su tamaño,
presentándose la disminución de entidades mediante la fusión, supresión o escisión de
organismos o dependencias, o el traslado de funciones de una entidad a otra; las
privatizaciones, etc.; con la consecuente emisión de leyes para llevarlas a cabo y la
incidencia en el gasto por indemnización a empleados, puesta en marcha de
programas y otros Las reformas políticas o sean las reformas de la relación política
entre sociedad y Estado mediante las cuales se garantiza la gobernabilidad, se han
dado parcialmente; y las reformas a nivel de la Constitución misma con profundas
reformas del Estado, se presentaron principalmente con la expedición de la
Constitución Nacional de 1886 y la Constitución Política de 1991, las cuales han
implicado varias reformas administrativas que conllevan que cada administración de
turno las enfoque de manera diferente. A nivel mundial, los países han tomado los
parámetros dados por los países de avanzada y para idear sus programas de reforma
administrativa, se han basado en aquellos y en Obras y Documentos de carácter
mundial, que contienen importantes elementos para la realización con éxito de sus
reformas estatales, no sólo desde el punto de vista económico, sino administrativo y
organizacional, y en muchas ocasiones político y social.

Cabe agregar que la eficiente puesta en marcha del Sistema de Desarrollo

Administrativo que opera en Colombia principalmente en los 19 sectores de la Rama
Ejecutiva del Orden Nacional (a cuya cabeza se encuentra un Ministerio o un
Departamento Administrativo), con motivo de la expedición de la Ley 489 de 1998,
Estatuto Básico de Organización y Funcionamiento de la Administración Pública,
constituye una herramienta para luchar contra la corrupción y para afianzar la
credibilidad en las instituciones públicas, por lo cual, se hace necesario extender su
aplicación no sólo a las entidades territoriales, sino a las autónomas y a las sujetas a
regímenes especiales en virtud de mandato constitucional
 17

CAPITULO III

A). LOS ORÍGENES DE LA DISTINCIÓN

La distinción entre modelos o sistemas subjetivos y objetivos de justicia

administrativa es una clasificación doctrinal que se funda, como ya se adelantó, en el
objeto principal del proceso, entendiendo éste como una protección de derechos y/o
intereses o un proceso a la regularidad del acto. En el primer caso, la actividad
jurisdiccional se centrará en la protección de ciertas posiciones jurídicas subjetivas
expuestas por las partes, las que se verían afectadas por una actuación de un órgano
de la Administración del Estado. En cambio, en el segundo, la actividad del juez estará
determinada por su labor de revisión de la legalidad de la actuación administrativa,
independientemente que se encuentren comprometidos o no derechos y/o intereses
legítimos de personas determinadas.

Esta distinción tradicional de la doctrina gala tiene sus antecedentes a fines del
siglo XIX, tomando como base los procedimientos específicos utilizados por los
operadores jurídicos ante el Consejo de Estado. Así, a partir de los denominados
"recurso de plena jurisdicción" y "recurso por exceso de poder" se construirá una
clasificación de los fines del proceso judicial administrativo, afectando con ello la
legitimación y el contenido y alcances de la sentencia judicial que se dicte al interior del
mismo.

Sin embargo, como se verá a continuación, esta distinción ha servido más

modernamente para identificar los sistemas de justicia administrativa vigentes en la
Europa continental, enmarcando a éstos en alguna de las dos opciones, aunque sin
excluir totalmente la combinación de ambos en ciertos procedimientos especiales de
impugnación. De este modo, aquellos sistemas jurídicos que pongan el acento principal
en el control regular de los actos administrativos se adscribirán al modelo objetivo de
justicia administrativa y, por el contrario, si la actividad judicial está planteada desde la
perspectiva de los derechos y/o intereses afectados, el sistema será el subjetivo.

B). EL SISTEMA SUBJETIVO DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA

La vertiente subjetiva del contencioso administrativo consiste en que el acceso a

la jurisdicción, el objeto del proceso y el contenido de la sentencia del tribunal llamado
a pronunciase sobre la controversia se centran en averiguar si ha existido una lesión
jurídica en los derechos de los sujetos, entendiendo por lesión jurídica el "perjuicio en
los derechos del individuo ocasionado por una medida administrativa ilegal". En este
sentido, Martín-Retortillo, siguiendo esta concepción doctrinal, señala que la justicia
administrativa es, por definición, el cauce jurídico puesto a disposición del ciudadano
para el restablecimiento de una lesión derivada de la inmisión de los poderes públicos
en la esfera de sus derechos, teniendo siempre un carácter reparador, esquema que
sigue siendo válido cuando se incluyen, además de derechos, otras situaciones
jurídicas subjetivas, como son los intereses.
 18

Históricamente, una de las primeras manifestaciones de esta dimensión

subjetiva de la justicia administrativa fue el recurso de plena jurisdicción francés,
surgido a principios del siglo XIX en el seno del Consejo de Estado. Este procedimiento
tenía por objeto proteger los derechos de los particulares frente a la actividad
administrativa, derivado de relaciones originariamente civiles (contratos, venta de
bienes públicos, relaciones de propiedad, responsabilidad civil, etc.), actuando el
Consejo de Estado como un tribunal ordinario, pero en el marco de relaciones entre un
órgano administrativo y un particular7. Así este contencioso subjetivo no tenía otro
objeto que la protección jurídica del patrimonio del particular frente a la actividad
administrativa, pero sin importar un control pleno de la legalidad de la actuación
administrativa.

Esta perspectiva, pero en un sentido mucho más amplio y general, abarcando el

control de la legalidad de la actividad administrativa, y no solo las relaciones
patrimoniales, podemos también encontrarla parcialmente en el derecho alemán. Como
se sabe, en el siglo XIX, en los territorios que conforman la actual Alemania, se
conocieron dos modelos de jurisdicción administrativa: el del norte (Prusia), que ponía
el acento en el control de la actuación administrativa de acuerdo con la legalidad
(contencioso objetivo), y el del sur, centrado en los derechos individuales del sujeto
(contencioso subjetivo). Dichos sistemas constituían dos formas de entender la justicia
administrativa, desarrollando paralelamente técnicas y mecanismos de protección de la
legalidad, las cuales contribuyeron sin duda a la formación del sistema actual de control
judicial de la actividad administrativa en Alemania.

En la actualidad la doctrina mayoritaria germana ha dejado fuera de dudas que

la protección de los derechos del individuo es la misión esencial de esta jurisdicción, y
no un medio de control objetivo de la legalidad. Lo anterior tendría como fundamento lo
establecido en el artículo 19.4 de la Ley Fundamental de Bonn, ya que esta disposición
constitucional sentaría las bases de la jurisdicción en Alemania, tomando una opción
por un sistema de tutela judicial subjetiva en el ámbito contencioso administrativo. Así,
haciendo converger elementos tanto jurídico-subjetivos como institucionales del
principio de Estado de Derecho, la norma citada establece un mandato explícito a los
tribunales contencioso-administrativos de servir a la tutela de los derechos individuales,
finalidad exclusiva del control jurisdiccional. Lo anterior es, evidentemente, sin dejar de
lado el objetivo general implícito de control de la actividad administrativa que tienen los
tribunales, lo que se deriva por lo demás de la garantía integral de los derechos del
particular.

C). EL SISTEMA OBJETIVO DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA

Por otro lado, se encuentra el modelo objetivo de jurisdicción administrativa, el

que se ha desarrollado principalmente en Francia, a partir del denominado "recurso por
exceso de poder". Este procedimiento se caracteriza porque el objetivo principal que
persigue es, justamente, controlar, con carácter objetivo, la legalidad de los actos
administrativos impugnados, declarando en la sentencia la conformidad o
 19

disconformidad del acto enjuiciado con la ley y, en consecuencia, declarando la nulidad

del acto administrativo.

Según la doctrina más autorizada, este procedimiento surge como un

mecanismo ordinario de recepción y resolución de las denuncias formuladas por los
ciudadanos frente a graves irregularidades cometidas por los órganos de la
Administración del Estado. Estas irregularidades afectarían a los ciudadanos, pero no
serán constitutivas de un daño patrimonial directo derivado de una relación civil con el
Estado, sino que importan una afectación genérica a sus derechos o intereses. De este
modo, lo tutelado por la justicia administrativa, en este caso, no son derechos de los
particulares, sino la legalidad misma –o el respeto al ordenamiento jurídico en su
conjunto, en términos más institucionales–, no siendo exigible la presencia necesaria
de aquellos para el ejercicio de la actividad judicial.

En este sentido, en el "recurso por exceso de poder" no existe propiamente un

proceso entre partes, ya que no hay técnicamente –al menos, en el sentido tradicional–
una demanda de derechos de un particular frente a la Administración del Estado,
tutelando sus posiciones jurídicas, sino un proceso objetivo al acto, siendo la legalidad
formal de la actuación administrativa la que se somete a revisión judicial. De ahí que la
sentencia judicial que recae en estos procesos, en general, no declara derechos a favor
del recurrente, sino que sólo anula el acto administrativo atacado, ya que es éste el
objetivo principal perseguido en la especie. Así, en el sistema francés, si el particular
desea obtener un derecho o una condena de la Administración favorable a sus
intereses debe optar por otro procedimiento judicial, particularmente, como ya se
señaló, el denominado "recurso de plena jurisdicción", mecanismo establecido en el
ordenamiento jurídico francés para la tutela directa de derechos de los particulares.

Sin embargo, la doctrina más moderna considera que esta concepción del
"recurso por exceso de poder" y del sistema de justicia administrativa francés en el
ámbito del contencioso administrativo anulatorio ha cambiado notablemente en los
últimos 30 años. Así, por una parte, las modificaciones legislativas de 1980 y 1995,
ampliaron considerablemente los efectos de la sentencia en el "recurso por exceso de
poder", pudiendo obtenerse a través de ésta, ya no sólo la anulación del acto
impugnado, sino también una condena a la Administración, estableciendo, por ejemplo,
una obligación de hacer. Asimismo, la reforma del año 2000 incorporó las medidas
cautelares al ámbito contencioso administrativo (référés), lo que implicó la tutela directa
en el proceso administrativo de los derechos de los particulares, superándose así la
mera declaración de ilegalidad en el proceso.

Por otro lado, estas reformas legislativas y el cambio de perspectiva del

contencioso anulatorio francés parecen estar fuertemente influidos por el amplio
reconocimiento que ha tenido desde la postguerra en todos los ordenamientos jurídicos
europeos –y por influencia, los latinoamericanos–, del derecho fundamental a la tutela
judicial, particularmente a partir de lo establecido en el artículo 6º de la Convención
Europea de Derechos Humanos. Ello ha generado, aparentemente, un cambio de
paradigma en la actividad judicial, lo que ha afectado también fuertemente a la justicia
 20

administrativa, ya que se empieza a mirar a aquella como un mecanismo privilegiado

de protección de los derechos particulares, lo que en el ámbito contencioso
administrativo ha significado reconfigurar estos procesos al mismo nivel que el proceso
civil entre privados.

D). EL IMPACTO DE LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA DE JUSTICIA FRANCÉS EN

EL DERECHO EUROPEO

Esta evolución de la justicia administrativa en Francia, especialmente en el

ámbito del contencioso administrativo anulatorio, desde un modelo estrictamente
objetivo a uno más subjetivo, ha tenido también impacto en otros ordenamientos
seguidores de la tradición gala. Así, en el caso italiano, por ejemplo, que siguió en
principio el modelo francés de contencioso administrativo, aunque en un sistema de
doble jurisdicción (administrativa y ordinaria), con procedimientos distintos,
dependiendo de si la tutela recaía sobre derechos o intereses, se ha avanzado
progresivamente desde un modelo objetivo a uno mixto, en que también se presentan
características o elementos del modelo subjetivo. En este sentido, la doctrina
sostiene que pese a que nunca ha estado unánimemente aceptado el modelo al que se
adscribe el Derecho Administrativo italiano, ha existido una tendencia a un cambio de
visión, del modelo objetivo puro a uno más subjetivo, particularmente en el caso de los
procedimientos judiciales incoados ante el Consejo de Estado.

A todo lo anterior han influido ciertamente, además, las normas dispuestas en la

Constitución italiana de 1948 (artículos 24 y 113), y la transformación que ha sufrido el
objeto mismo del proceso administrativo. Así, este proceso ha dejado de estar
concentrado en el acto mismo, para pasar a preocuparse de la relación jurídica,
reforzando la teoría de la existencia en esta materia de un verdadero "proceso entre
partes", cada vez más cercano al proceso civil, pero donde siempre está presente el
control de la legalidad de las actuaciones.

Algo similar ha ocurrido en el caso español. El punto de partida también parece

ser un modelo objetivo de justicia administrativa, centrado fundamentalmente en la
actividad administrativa y no en la tutela de posiciones jurídicas subjetivas. De ello da
buena cuenta el artículo 106 de la Constitución española de 1978 que, siguiendo en
parte la doctrina tradicional dominante formulada al amparo de la Ley de la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa de 1956, señala como objetivos principales de la justicia
administrativa el control de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación
administrativa. No obstante, este enfoque ha cambiado en el último tiempo, a partir de
una reinterpretación de los artículos 24, 103, 106 y 117 de la Constitución española,
señalando que del juego de dichas disposiciones no se admite otro modelo de proceso
contencioso administrativo en el ordenamiento español que no sea aquel que garantice
los postulados básicos de la plenitud del sometimiento de la actuación administrativa a
la ley y al derecho (artículo 103.1) y la efectividad que se predica del derecho a la tutela
judicial (artículo 24).
 21

En el mismo sentido, y en palabras aún más explícitas y tajantes, García de

Enterría sostendrá que al estar el contencioso administrativo incluido en el artículo 24
de la Constitución española de 1978, la justicia administrativa debe ser una justicia de
tutela de derechos e intereses legítimos, una tutela de posiciones subjetivas, por lo que
estima que la concepción tradicional del contencioso administrativo, el modelo francés
del proceso al acto, ha concluido en España.

E). LAS POSICIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS TUTELADAS EN LA JUSTICIA

ADMINISTRATIVA

Ahora bien, definido que los sistemas de justicia administrativa tienden

actualmente a la tutela de posiciones jurídicas subjetivas, más que a la revisión objetiva
del acto administrativo, es preciso analizar cuáles son estas posiciones protegidas por
los ordenamientos jurídicos y cuál es su contenido.

En este sentido es necesario determinar si los sistemas de justicia administrativa

tienden a proteger los "derechos subjetivos" en sentido estricto o también alcanza a los
denominados "intereses", sean éstos entendidos como actuales, reales, directos,
legítimos, colectivos o supraindividuales.

En el derecho comparado, "derechos subjetivos" e "intereses" son mirados como

dos posiciones jurídicas diversas y no como una mera situación procesal en relación al
primero, como parece configurarlo nuestro Código de Procedimiento Civil. Así, el
derecho subjetivo hace referencia a las "facultades o prerrogativas que las normas
otorgan a determinados individuos, en las condiciones establecidas por ellas, para
poder exigir de otros individuos ciertos comportamientos consistentes en una acción,
una actividad, una omisión, abstención o tolerancia, que constituya a la vez el
contenido de deberes jurídicos de esos otros". En el mismo sentido, García de Enterría
y Fernández señalan que el derecho subjetivo se "edifica sobre el reconocimiento por el
derecho de un poder a favor de un sujeto concreto que puede hacer valer frente a otros
sujetos, imponiéndoles obligaciones o deberes, en su interés propio, reconocimiento
que implica la tutela judicial de dicha posición".

Por el contrario, el interés es una categoría más abstracta, que no establece una
conexión directa con deberes u obligaciones correlativas, sino con relaciones entre
sujetos y objetos o bienes existentes en el ordenamiento jurídico, pero sobre los cuales
la persona no tiene una titularidad excluyente. En este sentido, como señala Couture,
los intereses se conectarían con una aspiración legítima, ya sea de orden pecuniario o
moral, pero sin llegar a configurar un derecho propio. Como señala Bujosa, los
intereses suponen "una relación entre un sujeto y un objeto por la que se pretende
evitar algún perjuicio u obtener algún beneficio. Es una relación valorativa entre un
sujeto (singular o plural) y un objeto".

De entre los conceptos de interés utilizados como posición jurídica subjetiva, el

de mayor relevancia para el Derecho Administrativo es la categoría de "interés
legítimo", ya que a partir de ella se ha configurado una legitimación activa específica
 22

para impugnar los actos administrativos y aun para la construcción de una justicia
administrativa especializada en el caso del derecho italiano. Este concepto de "interés
legítimo" es muy controvertido en el derecho comparado, pero se puede relacionar con
situaciones jurídico-subjetivas relacionadas con normas que regulan la actividad
administrativa para satisfacer el interés general de la sociedad.

En este contexto, el interés legítimo se configura como una posición jurídica

subjetiva distinta del derecho subjetivo, lo que guarda relación con su origen en el
derecho italiano, en el que se encuentra vinculado precisamente a la ampliación de la
protección jurisdiccional contra los actos administrativos a situaciones jurídicas
subjetivas no constitutivas de un derecho subjetivo. De este modo, derechos subjetivos
e intereses legítimos son dos posiciones jurídicas subjetivas equivalentes, desde la
perspectiva procesal, permitiendo ambas la actuación del particular ante los tribunales
de justicia, impugnando un acto administrativo irregular que le afecta.

Ahora bien, esta dicotomía de posiciones jurídicas subjetivas aparece recogida

en el derecho comparado, utilizando precisamente los conceptos de "derecho
subjetivo" e "interés legítimo", como elementos claves para requerir el amparo judicial y
el control de la actividad administrativa. Así, en el caso del derecho italiano, la Ley de
1865, que suprimió los tribunales administrativos regionales y entregó los asuntos
administrativos a los tribunales ordinarios, sólo estableció la protección judicial de los
derechos subjetivos, únicas posiciones jurídicas reconocidas y justiciables en el
ordenamiento. Sin embargo, a partir de la reforma de 1889, se atribuyó las demás
controversias administrativas en las que no se encontraba involucrado un derecho
subjetivo al Consejo de Estado, sobre la base precisamente de los "intereses
legítimos", surgiendo así la dicotomía derechos subjetivos/intereses legítimos que ha
caracterizado el sistema de justicia administrativa italiana.

Sin embargo, es preciso aclarar que esta distinción entre derechos subjetivos e
intereses legítimos, como criterio de identificación de los conflictos y distribución
competencial entre los tribunales ordinarios y administrativos, no ha sido fácil. En este
sentido Cassarino sostiene que "la distinción entre derechos subjetivos e intereses
legítimos es de por sí ambigua y extremadamente frágil y generadora de incertidumbre
y frecuentes conflictos entre las dos jurisdicciones". Ello ha provocado, a juicio de
García de Enterría, que el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su
Sentencia 33804/1996, "Mennitto con Italia", de 3 de octubre de 2000, dé cuenta de la
falta de un criterio de distinción clara entre una y otra, optando por entender a la voz
interés legítimo en la categoría de derechos subjetivos protegibles, de acuerdo al
artículo 6º del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Lo anterior ha provocado que el propio legislador italiano empiece a abandonar

tal criterio conceptual para hacer el reparto competencia entre ambas jurisdicciones,
optando por establecer una identificación específica de las materias atribuidas a cada
tribunal. Así, en materia de empleo público, por ejemplo, en que se discute
evidentemente una cuestión de derecho subjetivo, ha sido transferido al juez
administrativo, idea que ha tenido respaldo en la propia doctrina, en virtud de la
 23

atribución general entregada a los tribunales ordinarios o administrativos,

indistintamente, de los asuntos administrativos (artículo 113 de la Constitución italiana).

En el caso alemán, como ya se señaló, la tutela judicial aparece referida

expresamente a los "derechos", ya que el artículo 19.4 de la Ley Fundamental de Bonn
reconoce un derecho fundamental de acceso a la jurisdicción frente a los poderes
públicos, en caso de "vulneración de derechos". Sin embargo, un sector de la doctrina
ha señalado que dentro de la categoría de "derechos", también deberían incorporarse
los "intereses legítimos", en la medida que tienen una protección ofrecida y garantizada
por el ordenamiento jurídico. Estos intereses, en la versión alemana, constituirían en
realidad "reflejos de Derecho" (rechtsreflex), los que también deberían tener protección
jurisdiccional, superando la estrecha conexión que el constituyente alemán hace con
los derechos. Sin embargo, esta posición es rechazada por la mayoría de la doctrina
alemana, ya que se estima que ello podría abrir la puerta a la generación de un nuevo
sistema de justicia administrativa centrada en el acto y no en los derechos, dando lugar
a una especie de legitimación popular.

En este sentido, García de Enterría, aunque bajo una concepción muy discutible,
a favor de esta ampliación de la legitimación procesal en el derecho alemán, estima
que el artículo 19.4 de la Ley Fundamental de Bonn, al consagrar como derecho
fundamental la tutela jurisdiccional de cualquier derecho, incluye en ese concepto los
denominados por él "derechos reaccionales", idea que estima pueden ser equiparables
con los intereses legítimos del contencioso francés. Lo anterior, puesto que, en opinión
del autor, el concepto de derecho subjetivo debe ser replanteado, pues en el actual
Estado de Derecho todas las ventajas o beneficios que puedan derivar del
ordenamiento pasan a ser verdaderos derechos subjetivos.

En el caso español, la doctrina señala que la justicia administrativa ampara

derechos subjetivos e intereses legítimos sin distinción, afirmación que se fundamenta
en la tutela judicial amplia y genérica que se realiza de ambas posiciones jurídicas
subjetivas en la Constitución española de 1978 (artículo 24.1). En este sentido, esta
Constitución impuso una gran novedad al calificar todo el sistema jurisdiccional como
un sistema llamado a otorgar "la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio
de los derechos e intereses legítimos", con lo que se estima que el sistema
jurisdiccional entero se ha subjetivado. Esto se ve confirmado, en el ámbito
administrativo, con la Ley de 1998, que señala, en su artículo 1º, que el objeto del
proceso es siempre enjuiciar las pretensiones que deduzcan los recurrentes, quienes
deben invocar siempre un derecho o interés legítimo.

Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como del Tribunal

Supremo español ha realizado una interpretación extensiva del concepto de "interés
legítimo", por considerarlo exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva. Así, la jurisprudencia ha entendido por interés legítimo "todo interés moral o
material que pueda resultar beneficiado por la estimación de la pretensión". No
obstante, este interés no es un interés abstracto por la legalidad, sino un interés
 24

concreto de estimar que la Administración del Estado le está perjudicando, cuestión

que parte de la doctrina llega a considerar como un verdadero derecho subjetivo.

En el caso del derecho francés, aun cuando el sistema de justicia administrativa

está construido predominantemente desde una perspectiva objetiva, como ya se
señaló, ello no impide reconocer el "interés" como concepto relevante para la
legitimación activa en la justicia administrativa. Así, pese a que el contencioso
administrativo está centrado en la impugnación del acto administrativo, es decir, como
proceso al acto mismo, la doctrina y la jurisprudencia exigen una posición jurídica
subjetiva específica del actor para incoar el proceso judicial, el que descansa en el
concepto de "interés" en términos bastante amplios, entendido como interés patrimonial
o moral, individual o colectivo. En todo caso, esta amplia legitimación activa para
perseguir la nulidad del acto administrativo en el derecho francés parece ser la
consecuencia precisamente de la centralidad del control al acto en el sistema de
justicia administrativa, sin que tal circunstancia condicione la actividad de los tribunales
administrativos en esta tarea.

En suma, en esta rápida mirada al derecho comparado de referencia se puede

apreciar que los sistemas de justicia administrativa –especialmente los que describen al
modelo subjetivo– han optado por configurar su actividad sobre la base de los
"derechos subjetivos" e "intereses legítimos", entendiendo ambas posiciones jurídicas
como habilitantes para la puesta en marcha de la jurisdicción administrativa,
interpretando la segunda de éstas de una forma bastante amplia, lo que permite el
pleno control de la actividad administrativa. Ello incluso alcanza a los modelos más
objetivos de justicia administrativa (derecho francés), en que si bien, como ya se
señaló, el sistema está construido desde la perspectiva del acto impugnado, la
legitimación activa descansa sobre el concepto de "interés", entendido éste en términos
bastante laxos. No obstante, en el derecho alemán, esa concepción es más limitada, ya
que la mayoría de la doctrina sigue configurando la justicia administrativa sobre la base
del concepto de "lesión de derechos", sin aceptar claramente otras posiciones jurídicas
dignas de protección jurisdiccional.

III. EL SISTEMA DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA CHILENO

A). Las características generales del sistema chileno de justicia administrativa

En nuestro derecho, como ya se ha señalado, este tema ha sido escasamente

tratado por la doctrina. la mayoría de los autores al analizar la justicia administrativa en
nuestro país han concentrado sus esfuerzos en definir con claridad la competencia de
los tribunales especiales y ordinarios en materia administrativa y las facultades de los
órganos administrativos en la resolución de estos asuntos.

No obstante, en el último tiempo algunos autores han avanzado en estas

materias, a propósito del estudio de la legitimación activa para incoar procesos
administrativos, afirmando implícitamente la existencia de un modelo subjetivo de
justicia administrativa en nuestro país, aunque sin sacar todas las consecuencias de
 25

ello. Así, Cordero (Eduardo) y Bordalí han sostenido que la justicia administrativa en
nuestro medio está destinada, al igual que la actividad de los tribunales ordinarios en
general, a tutelar derechos e intereses legítimos, pero sin excluir –o así yo interpreto
sus trabajos– la existencia de procesos administrativos objetivos, ya que la
Constitución no modela ni define un sistema de justicia administrativo acotado.

Por su parte Cordero (Luis) ha sido más explícito, ya que ha afirmado que el
objeto del contencioso administrativo ha evolucionado en nuestro ordenamiento en las
últimas décadas desde un sistema objetivo, similar al francés, hacia un sistema
subjetivo, cercano al alemán. Ello principalmente como consecuencia de la formulación
contenida en la Constitución Política de la República de 1980 (artículo 38), la que daría
preeminencia a los conceptos de "acción" y "pretensión", más que a la noción de "acto"
propiamente tal. Ello lleva envuelto, según el mismo autor, la exclusión del control
judicial en aquellos casos en que no hay lesión de derechos o cuando el titular de los
mismos no acude a los tribunales, lo que debe entenderse sin perjuicio del control
jurídico que realiza la Contraloría General de la República.

Ahora bien, estos planteamientos, sin embargo, no han llegado a analizar el

impacto que tiene esta definición constitucional en los procesos administrativos
generales y especiales. Si bien Cordero (Eduardo) realiza un riguroso análisis de las
posiciones jurídicas subjetivas reconocidas en los procesos generales y especiales en
nuestro derecho, el enfoque es realizado desde la perspectiva de la legitimación activa
sobre derechos o intereses legítimos, pero sin poner en cuestión la definición
constitucional del acceso a la jurisdicción en materia administrativa (artículo 38 de la
Constitución), ni menos poner en entredicho los procesos objetivos existentes en
nuestro ordenamiento y las consecuencias que de ello se generan.

Desde esta perspectiva, en mi opinión, la Constitución de 1980 hace una opción

clara por un modelo subjetivo de justicia administrativa, donde el núcleo central está
construido sobre la idea de la "lesión de derechos", posición jurídica subjetiva desde la
que debe erigirse el sistema de impugnación de los actos administrativos. En este
sentido, nuestro constituyente, quizás sin quererlo, hizo una opción similar a la
establecida en el derecho alemán, configurando un modelo subjetivo que condiciona la
legitimación activa para incoar un proceso administrativo. Así para el constituyente,
aparentemente, la revisión judicial de los actos administrativos no se configura como un
proceso al acto, sino como una tutela de derechos o posiciones jurídicas subjetivas, las
que deben ser esgrimidas por el demandante como requisito para la procedencia de la
demanda o recurso judicial específico.

b). El sistema de justicia administrativa a partir de los procedimientos judiciales

de control de la actividad administrativa

Sin perjuicio de lo expuesto en el apartado anterior, es preciso revisar si el

modelo que aparentemente contiene la Constitución aparece desarrollado en la
legislación infra constitucional. En otras palabras, se trata de establecer la
 26

compatibilidad entre la declaración constitucional y el sistema de acciones o

procedimientos judiciales de impugnación previstos en el ordenamiento jurídico chileno.

En este contexto, si seguimos la clasificación más general entre procesos

generales y especiales de control de la actividad administrativa, podemos apreciar en
los primeros una cierta disparidad de modelos, atendido el objeto perseguido por cada
uno de ellos. Así, en el caso del recurso de protección, aunque no es propiamente un
procedimiento judicial contencioso administrativo, en la práctica opera como tal, es
evidente que su construcción está hecha desde la perspectiva subjetiva, a partir de la
lesión de derechos, ya que sólo si el acto administrativo vulnera alguno de los derechos
fundamentales señalados en el artículo 20 de la Constitución, es posible poner en
marcha este mecanismo jurisdiccional especial. Esto, en todo caso, es bastante lógico,
si se atiende a la naturaleza misma del recurso de protección, como proceso urgente
de tutela de derechos fundamentales, en que la privación, perturbación o amenaza de
alguno de éstos, es el presupuesto de la procedencia de aquel arbitrio judicial.

En este sentido, en el caso del recurso de protección, el sistema de justicia

administrativa aparece construido como un modelo estrictamente subjetivo, en que la
afectación de un derecho fundamental es un elemento esencial de la existencia del
proceso. De este modo, la revisión de la juridicidad del acto administrativo, en este
caso específico, es una consecuencia de la tutela del derecho fundamental, elemento
central del control jurisdiccional de la actividad administrativa.

Algo completamente distinto ocurre en el caso de la nulidad de derecho público,

proceso de control de la actividad administrativa centrado sobre el acto mismo y no
sobre los derechos. En efecto, la nulidad de derecho público, según la doctrina más
tradicional, es un proceso judicial anulatorio que persigue dejar sin efecto un acto
administrativo dictado en contravención al ordenamiento jurídico, obteniendo
adicionalmente una reparación o indemnización, en el caso de que se hayan generado
daños con la actividad administrativa.

Es evidente que el proceso de nulidad de derecho público está centrado en el

acto mismo, al igual que el denominado "recurso por exceso de poder" francés, siendo
irrelevantes, en principio, los derechos o intereses individuales afectados. La nulidad
judicial del acto que se persigue tiene como fundamento la infracción a las normas
jurídicas, sobre la base de alguna de las causales establecidas en la Constitución y
algunas otras reconocidas (creadas) por la jurisprudencia de la Corte Suprema, no
protegiéndose directamente derecho o interés jurídico alguno.

La concepción anterior ha llevado a algunos autores a sostener una legitimación

amplia en esta materia, proclamando una suerte de acción popular por la legalidad en
esta materia (legitimación activa objetiva), lo que claramente parece exceder el
ámbito de acción de este proceso. En efecto, al igual que en el derecho francés, la
doctrina y la jurisprudencia han exigido la invocación de una posición jurídica subjetiva
específica para incoar el proceso de nulidad de derecho público, centrándose para ello
sobre los conceptos de "derecho subjetivo" o "interés legítimo". Sin embargo, al
 27

contrario del derecho galo, la Corte Suprema ha hecho una interpretación muy
restrictiva del concepto de "interés legítimo", vinculándolo estrechamente a la
existencia de un "derecho subjetivo", entendiendo el primero en un sentido
estrictamente patrimonial, actual y directo.

El fundamento de esta jurisprudencia de nuestro más alto tribunal pareciera

estar en la concepción que tienen algunos de sus jueces del proceso de nulidad de
derecho público, atendido el tipo de controversias que se discuten y las peticiones que
se someten a su consideración. Así, sobre la base de la clasificación francesa de las
acciones que impugnan los actos administrativos, el proceso de nulidad de derecho
público, por las peticiones concretas sometidas a decisión del tribunal, se ajustaría más
a las denominadas acciones o recursos de plena jurisdicción, que el recurso por exceso
de poder. Así, la práctica habitual de los operadores jurídicos de incoar un
procedimiento de nulidad de derecho público, como antecedente y fundamento de una
acción reparatoria o indemnizatoria en el mismo juicio, llevaría a entender este proceso
no como un proceso anulatorio propiamente tal, sino de protección de derechos
subjetivos, lo que exigiría la existencia de estos últimos para estar legitimado
activamente en un caso determinado.

Sin perjuicio de no estar de acuerdo con esta argumentación –de lo que no me haré
cargo porque excede los límites de este trabajo–, es evidente que la consecuencia es
una restricción de la operatividad del proceso de nulidad de derecho público,
conectando el ejercicio de la justicia administrativa con la existencia de posiciones
jurídicas subjetivas en juego. Así, por razones y fundamentos distintos, la Corte
Suprema, y un sector de la doctrina, ha recuperado el concepto constitucional de
"lesión de derechos" como eje del sistema de justicia administrativa, subjetivizando
éste.

Ahora bien, en el caso de los procesos especiales de control de la actividad

administrativa, se puede constatar una tendencia a construirse éstos sobre la base de
las posiciones jurídicas subjetivas, sean éstas derechos subjetivos o intereses. Así, si
se analiza la gran variedad de procedimientos especiales de reclamo o reclamación –
más de un centenar según la recopilación hecha por la propia Corte Suprema–, queda
en evidencia que el legislador los ha configurado como recursos impugnatorios de los
afectados por los actos administrativos específicos, requiriendo una legitimación activa
específica para incoar el proceso judicial.

En este sentido, el procedimiento de reclamo en materia de expropiación

(Decreto Ley N° 2.186), el reclamo por suspensión del servicio público de
telecomunicaciones (Ley N° 18.168), la impugnación de sanciones que impone el
Consejo Nacional de Televisión (Ley N° 18.838), el reclamo por las multas que impone
la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, el reclamo por el rechazo a la
inscripción en el registro de iglesias y organizaciones religiosas (Ley N° 19.638), la
acción de impugnación por irregularidades en un procedimiento de licitación pública
(Ley N° 19.886) o el reclamo de ilegalidad por acceso a la información pública (Ley N°
20.285), por nombrar algunos, son procedimientos judiciales de impugnación de actos
 28

administrativos centrados en la tutela de posiciones jurídicas subjetivas del actor y no

procesos a actos administrativos. Ahora bien, es claro que en todos ellos se impugnan
actos administrativos específicos, pero la centralidad del procedimiento está puesta en
el derecho o interés afectado.

Hacen excepción a este modelo algunos reclamos de ilegalidad que admiten la

revisión judicial del acto, independientemente de que existan o no derechos o intereses
individuales comprometidos. Muestra de ello son los reclamos de ilegalidad municipal y
regional (Leyes Orgánicas Constitucionales de Municipalidades y de Gobierno y
Administración Regional, respectivamente), que junto con establecer un reclamo de
ilegalidad sobre la base de la afectación o agravio, también permiten la impugnación
del acto por cualquier particular, por afectación del interés general de la comuna o
región, según el caso. En estos casos, es evidente que existe una opción por el
establecimiento de una especie de "recurso por exceso de poder", pero al contrario de
lo que ha dicho la Corte Suprema, sin abandonar totalmente el modelo subjetivo del
contencioso, al contemplar especialmente también la acción impugnatoria a los
agraviados o afectados por el acto y aún la obtención de una sentencia condenatoria
de responsabilidad en contra de la Administración.

Quizás el caso más especial que existe en nuestro ordenamiento y que

constituye una exclusiva preocupación por la actividad administrativa, y no por la tutela
de derechos o intereses individuales específicos, es el denominado "recurso de amparo
económico". este arbitrio procesal, establecido por la Ley N° 18.971 de 1990 centra su
atención en las infracciones al artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la
República, otorgando una acción popular para reclamar de estas acciones. Si bien ello
altera la regla general en nuestro derecho, su fundamento pareciera estar en la
vinculación ideológica que hace el legislador entre la tutela de la iniciativa privada
preferente en la actividad económica y el interés público, centrando el recurso en las
conductas infractoras a este derecho fundamental y no en un acto administrativo formal
mismo.

Como se puede observar, los procesos generales y especiales a través de los

cuales se hace la justicia administrativa en nuestro derecho están construidos
normalmente a partir de la protección de derechos subjetivos o intereses de los
afectados por la actividad administrativa, sólo contemplando excepcionalmente
procesos centrados en la revisión de actos o actuaciones de la Administración del
Estado. Esto implica una opción del legislador por un modelo subjetivo de justicia
administrativa, lo que es coherente, en principio, con la definición constitucional en esta
materia, asumiendo aquella la protección de las posiciones jurídicas subjetivas de las
personas afectadas por los órganos de la Administración del Estado.

No obstante lo anterior se presenta un problema de difícil solución en nuestro

derecho. ¿Qué pasa con los procedimientos judiciales que contemplan impugnaciones
de actos sin que existan lesiones de derechos o intereses? La respuesta más
inmediata podría ser sostener la inconstitucionalidad de dichos procedimientos, por
infracción al artículo 38 de la Constitución Política. Sin embargo, en la medida que
 29

dichos procedimientos establezcan una conexión con derechos o intereses específicos,

aunque sean generales, podrían salvar la objeción, guardando la coherencia del
sistema jurídico. Esto implica, evidentemente, descartar por regla general la acción
popular como legitimación activa en nuestro derecho, la que sólo sería admisible de
forma excepcional, lo que se justificaría en la protección de derechos o intereses
relevantes para el ordenamiento jurídico, que afectan a un número indeterminado de
personas.

c). La tutela de derechos o intereses en el sistema administrativo chileno

Una última cuestión que es necesario analizar, en el contexto de un sistema

subjetivo de justicia administrativa, es determinar qué posiciones jurídicas subjetivas
específicas reconoce el ordenamiento jurídico chileno, que permitan su protección
jurisdiccional y la legitimación activa suficiente para incoar un proceso judicial de
control de un acto de la Administración del Estado.

En este sentido, nuevamente el punto de partida en nuestro derecho debiera ser

el artículo 38 de la Constitución Política de 1980, que señala a los "derechos" como el
elemento central que configura la justicia administrativa. Así, la habilitación a "cualquier
persona" para recurrir a los tribunales que determine la ley, en la medida que sean
"lesionados sus derechos", define el ámbito de actuación de los tribunales en el ámbito
contencioso administrativo, excluyendo en principio un contencioso objetivo en el
derecho chileno.

Sin embargo, esta disposición plantea un problema inicial: a diferencia de las

constituciones italiana y española, como ya se señaló, la única posición jurídica
subjetiva que reconoce nuestra Constitución es el "derecho subjetivo", coincidiendo en
ello con la Ley Fundamental de Bonn (artículo 19.4). Esto debería llevar, en principio, a
reconocer sólo a los titulares de derechos subjetivos la legitimación activa para
iniciar un proceso administrativo, excluyendo los intereses, tal como lo ha hecho la
doctrina alemana mayoritaria. En este sentido, el sistema subjetivo de justicia
administrativa modelado en la Constitución estaría restringido a la protección de
derechos subjetivos de las personas, descartando otro tipo de posiciones jurídicas
como habilitantes para acceder a la tutela judicial.

No obstante lo anterior, la doctrina procesal chilena ha sostenido, sin mucha

explicación y siguiendo probablemente a la doctrina italiana y española, que el derecho
de acción o a la tutela judicial en términos amplios (artículo 19 N° 3 de la Constitución
Política de la República) se extiende en nuestro derecho a la protección de derechos
subjetivos e intereses legítimos. Ello implicaría, en el ámbito de la justicia
administrativa, según esta misma doctrina, que ambas posiciones jurídicas deben ser
consideradas como legitimantes en nuestro sistema, lo que se comprobaría si se
analiza la regulación específica de los contenciosos administrativos especiales, no
obstante la distinta terminología utilizada en ella.
 30

En efecto, si analizamos estas regulaciones podemos observar que el legislador

chileno utiliza frecuentemente terminología que se relaciona con la titularidad de
"intereses", como posición jurídica subjetiva para incoar un proceso administrativo,
haciendo alusión sólo excepcionalmente a la titularidad de derechos subjetivos. Así, si
analizamos los legitimados activos en los procedimientos judiciales especiales de
impugnación de los actos administrativos, veremos que la referencia es al "que tenga
interés en ello" (Ley N° 18.168), el que tenga "un interés actualmente comprometido"
(Ley N° 19.886), "los interesados" (ley n° 19.638), los "afectados" (Ley N° 18.410) o los
"agraviados" (ley n° 19.175), por nombrar sólo algunos ejemplos, lo que constituye un
reconocimiento expreso al "interés" como posición jurídica subjetiva principal sobre la
que están construidos los procedimientos judiciales en materia administrativa. Algo
parecido ocurre con la nulidad de derecho público, la que si bien no está construida
como un proceso de tutela de derechos, si exige, como ya se señaló, un interés
legítimo para la legitimación activa necesaria para incoar el procedimiento judicial.

En este sentido, es evidente que la regulación de los procesos administrativos

en nuestro derecho ha excedido el marco general establecido en la Constitución,
habilitando el recurso a los tribunales a todas las personas, no sólo cuando se les ha
lesionado un derecho subjetivo, sino además en aquellos casos en que se les ha
afectado, lesionado o amagado un interés. Ello podría dar lugar a una grave
controversia en nuestro derecho, ya que, aparentemente, el legislador habría ido
mucho más allá de la Constitución en el establecimiento de los legitimados activos en
cada procedimiento judicial, la que, siguiendo comparativamente la doctrina alemana
dominante a partir de un texto similar, sólo se extendería a la titularidad de derechos
subjetivos. Así, por la vía legal se habría reconocido otra posición jurídica subjetiva no
considerada en la Constitución chilena, ampliando el abanico de legitimados activos
para la puesta en marcha de la jurisdicción administrativa.

Sin embargo, la conclusión anterior debe ser matizada. Por un lado, por la forma
en que se ha entendido el interés en el derecho chileno. Por otra, por los alcances que
podría tener el término "derecho" en el artículo 38 de la Constitución.

Respecto de lo primero –el concepto de "interés" en el derecho chileno–, debe

tenerse en cuenta que en el ámbito del derecho privado, a propósito de la nulidad en
materia civil, el "interés" ha sido entendido, a partir de lo dispuesto en el artículo 1683
del Código Civil, como un requisito para demandar la nulidad absoluta, identificando
éste con un interés actual y patrimonial, lo que sin embargo ha sido criticado por otro
sector de la doctrina, ampliándolo a la defensa de la moral y las buenas costumbres.
Asimismo, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, el concepto de interés
se ha utilizado para configurar de una manera amplia el concepto de daño, extendiendo
éste a las lesiones de derechos subjetivos e intereses. Aun más, la doctrina civilista
más clásica, identificaba y denominaba a este interés como "legítimo", entendiendo con
ello la ventaja o beneficio lícito –es decir, conforme con la moral y las buenas
costumbres– de que se prive a la víctima por el hecho doloso o culpable.
 31

Lo anterior es en parte coincidente, como ya lo se vio, con la conceptualización

que se ha hecho del "interés legítimo" en el derecho comparado, en que también se le
identifica con una posición jurídica de ventaja o beneficio. Sin embargo, en el ámbito
administrativo este concepto se extiende no sólo a cuestiones patrimoniales, sino de la
vida en general, y especialmente, de su conexión con el correcto ejercicio del poder
público.

No obstante, si revisamos la doctrina y jurisprudencia dominante en nuestro

Derecho Administrativo, podemos apreciar que el concepto de interés que se utiliza es
mucho más limitado que el previsto en el derecho comparado de referencia,
especialmente el derecho italiano y español, conectando éste con las características de
directo, actual y personal, aunque identificados formalmente con el concepto más
amplio de interés legítimo. En este sentido, el "interés" –y el "interés legítimo", en
particular– ha sido identificado por esta doctrina y jurisprudencia con los derechos, no
reconociendo al interés como una posición jurídica subjetiva claramente diferenciada,
sino como una cualificación estrictamente procesal de la relación jurídica del tercero
con el objeto principal del pleito.

Lo anterior probablemente está inspirado en la concepción que existe en el

derecho procesal chileno del interés, a partir de lo dispuesto en el artículo 23 del
Código de Procedimiento Civil, en que se señala que "hay interés actual siempre que
exista comprometido un derecho y no una mera expectativa". Así, el interés se
encuentra inevitablemente vinculado a la existencia de un derecho subjetivo, aludiendo
a una conexión procesal con éste, para efectos de su intervención en un proceso
judicial. Esta concepción queda especialmente clara en el ámbito de la nulidad de
derecho público, en que la jurisprudencia de la Corte Suprema, utilizando el concepto
de "interés legítimo", aparentemente como posición jurídica subjetiva, la reconduce a la
titularidad de derechos subjetivos.

Cierto es que esta concepción del "interés" utilizado en la nulidad de derecho

público no puede ampliarse automáticamente a los procedimientos judiciales
especiales de control de la actividad administrativa, en particular, cuando la
legitimación activa está construida a partir de los conceptos de interesado, afectado o
agraviado, pero la forma como conecta la jurisprudencia el interés con el derecho
podría hacer presumir una interpretación restrictiva de los intereses en la legitimación
activa para incoar también estos procesos especiales, sobre todo cuando se persigan
declaraciones de derechos o reparaciones pecuniarias.

Ahora bien, por otro lado, no se debe descartar la posibilidad de hacer una
interpretación más amplia del vocablo "derecho" que utiliza el artículo 38 de la
Constitución Política. En efecto, no obstante que la alusión a esa posición jurídica
subjetiva podría restringir los legitimados activos para incoar un procedimiento judicial,
la vinculación de las normas administrativas y las potestades públicas con intereses
generales o particulares de grupos de individuos podrían flexibilizar esta interpretación
literal del precepto constitucional, dando protección también a otras posiciones jurídicas
 32

relevantes que pueden ser afectadas por la actuación administrativa y que gozan de
reconocimiento en el propio ordenamiento jurídico.

Otra interpretación podría llevar a limitar seriamente el ámbito de actuación de la

justicia administrativa y la protección de los particulares, restringiendo su operatividad a
controversias patrimoniales entre éstos y la Administración del Estado. Los intereses
públicos de los ciudadanos son un elemento de la mayor relevancia en el Derecho
Administrativo, y su protección una exigencia del Estado de Derecho.
 33

IV. CONCLUSIONES

De todo lo expuesto, es posible formular algunas conclusiones relevantes en esta

materia:

1. Los sistemas de justicia administrativa han evolucionado paulatinamente hacia

modelos subjetivos, especialmente a partir del reconocimiento del derecho fundamental
a la acción o la tutela judicial.

2. El sistema de justicia administrativa chileno también ha tenido esta misma evolución,

lo que se ha consolidado con la entrada en vigencia de la Constitución de 1980 y el
reconocimiento expreso de la "lesión de derechos" como elemento central de su
configuración institucional.

3. Los procesos administrativos en nuestro derecho se han alineado en general con

este modelo constitucional, considerando la tutela de posiciones jurídicas subjetivas,
como fundamento y finalidad de la protección jurisdiccional. Así, a partir de diversas
denominaciones, ha reconocido legitimación activa para incoar estos procesos a los
interesados, agraviados o afectados, estableciendo una conexión con los intereses,
como categoría conceptual básica.

4. Sin perjuicio de lo anterior, el concepto de "interés" que utiliza algún sector de la

doctrina y buena parte de la jurisprudencia, acerca el interés al concepto de derecho
subjetivo, o al menos lo conecta procesalmente, impidiendo su identificación como una
categoría conceptual separada que identifique otra posición jurídica subjetiva
sustancial.

5. La práctica judicial en nuestro país hace necesario reconceptualizar el "interés

legítimo" como una posición jurídica subjetiva autónoma en la justicia administrativa,
reinterpretando las normas constitucionales y legales en esta materia, y ampliando la
legitimación activa en estos procesos.
 34

CAPITULO IV

SISTEMA ADMINISTRATIVO DE ESPAÑA

1. España

En el sistema jurídico español, no obstante que se encarga al poder judicial la

solución de las controversias que surgen entre el gobernado y la administración
pública, se diferencia de los sistemas judicialistas en que existe una separación
funcional entre los tribunales civiles y los administrativos.

En 1952 se expide el texto refundido de una Ley de Jurisdicción Contencioso

Administrativa, que, en opinión de José Luis Vázquez Alfaro, en la “Elaboración de la
ley fue utilizada una depurada técnica, califica-da de constructiva, sólida y diáfana;
representó además la estructuración de un sistema eficaz de garantías judiciales del
administrado”.

En materia de justicia administrativa, en España se han presentado dos

principios opuestos: la igualdad y la desigualdad de la administra-ción pública en
materia de proceso; al principio, atento al dogma de separación de funciones, se
consideró imposible que el poder judicial fiscalizase al poder ejecutivo. En contra de
esta teoría se argumentaba que la administración debería ser juzgada en igualdad de
condiciones con los particulares. De ahí los múltiples cambios que observamos en su
legislación en esta materia.

El tema de la jurisdicción contencioso-administrativa es retomado en el sistema

jurídico español hasta la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
del 27 de diciembre de 1956, publicada en el Boletín Oficial Español 363, de 28 de
diciembre de 1956, que atribuye la solución de esta clase de controversias a tribunales
que dependen formalmente de la organización judicial común, conformados por
magistrados profesionales. La materia contencioso administrativa es re-suelta por tres
órganos:

1) las salas de las audiencias territoriales

2) las competentes del Tribunal Supremo

3) las de revisión de lo contencioso administrativo del propio Tribunal Supremo. Los

tribunales españoles cuentan con una jurisdicción especializada por materias: la civil,
penal, contencioso-administrativa y laboral.

A la materia contencioso-administrativa le corresponde la competencia para

conocer de las acciones de derecho público (administrativo y fiscal), en las
controversias que se generen entre los particulares y la administración pública.
 35

El 17 de marzo de 1973 se redistribuyen las competencias de estos tribunales;

una parte importante de la competencia directa del Tribunal Supremo se transfirió a las
Salas de lo Contencioso Administrativo de las Audiencias. Al Tribunal Supremo se le
dejó la función de dirección y revisión de los recursos.

Destaca por su trascendencia la Constitución de 1978, que se en-cuentra en

vigor, puesto que constituye un paso importante en materia de control jurisdiccional de
la administración. La Constitución instituyó el Tribunal Constitucional, órgano
competente para conocer del amparo constitucional, que se promueve por violaciones
a las libertades consignadas en la carta magna española, en sus artículos del 14 al 38.
En el artículo 24, numeral 1 se establece con amplitud la garantía de acceso a la
justicia al establecer que: Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela
efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos,
sin que en ningún caso pueda producirse in-defensión . Por lo que se refiere al
contenido del artículo 24, numeral 1, de la Constitución española de 1978, Eduardo
García de Enterría sostiene que entre sus consecuencias se encuentra que la justicia
administrativa se transforme en una justicia de tutela de derechos e intereses legítimos,
una tutela de posiciones subjetivas, poniendo fin en España a la concepción tradicional
del contencioso administrativo francés de excés de pouvoir, como un proceso al acto;
además, esta tutela de derechos e intereses legítimos posee una extensión universal y
por último implica la justiciabilidad plena de la discrecionalidad. 113 Una norma
importante para nuestro estudio es el artículo 117, numeral 1, de la Constitución que
preceptúa: La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces
y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables
y sometidos únicamente al imperio de la ley. También, destaca la Ley 62/1978 de
Protección Jurisdiccional de los Derechos de la Persona que otorga la garantía
contenciosa administrativa contra actos de la administración que vulneren los derechos
elementales.

El 2 de julio de 1985 se expidió la Ley Orgánica del Poder Judicial, que

estructura a los tribunales españoles en forma jerárquica. Otra norma importante es la
Ley 30/1992 de régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento
administrativo común, del 26 de noviembre de 1992; así, en una pirámide imaginaria en
la cúspide tenemos al Tribunal Supremo compuesto de seis salas: la 1a. de lo civil; la
2a. de lo criminal; la 3a., 4a. y 5a. se ocupan de lo contencioso administrativo, esto es,
de los recursos frente a los actos y disposiciones reglamentarias de la administración,
en algunos en última instancia y en otros en apelación contra las sentencias y autos de
las salas de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y de las Audiencias
Territoriales; la 6a. tiene competencia para conocer de las cuestiones sociales.
 36

La Audiencia Nacional, creada por el Real Decreto-Ley de 1977, consta de dos

salas: una penal y otra de lo contencioso-administrativo, con competencia para conocer
de los recursos contra actos de los órganos de la administración del Estado que tengan
atribuciones en todo el país y que sean de jerarquía inferior a comisiones delegadas del
gobierno. Se exceptúa de esta competencia a los recursos contra disposiciones
generales; la responsabilidad de la administración, de los gobernadores y autoridades
de jerarquía igual o superior a director general y los que se refieren a actos
administrativos realizados por la administración pre-vio informe preceptivo del Consejo
de Estado, o por el Consejo Supremo de Justicia Militar o a propuesta o con informe del
mismo.

En otro nivel de nuestra pirámide se encuentran los Tribunales Superiores de

Justicia, que conocen de los recursos administrativos que no estén atribuidos a otros
órganos jurisdiccionales; de los recursos contra actos y determinaciones de contenido
administrativo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma y de los
consejeros; de los recursos contra actos y órdenes de los órganos de gobierno de la
Asamblea Legislativa de la Comunidad Autónoma y sus comisionados en materia de
personal y administración y del recurso contencioso electoral. Ade-más, en segunda
instancia, tienen competencia para conocer de los re-cursos legales que se promuevan
contra las resoluciones de los juzgados de primera instancia.

Además tenemos a las audiencias territoriales o provinciales, que son órganos

judiciales colegiados que existen en cada uno de los 15 distritos en los que se divide el
país; cuenta con Salas de lo Civil y de lo Contencioso-Administrativo, además de la
Audiencia Provincial. Las Salas de lo Contencioso-Administrativo se rigen por la Ley de
17 de marzo de 1973, que les da competencia para atender los recursos contra los
actos de los órganos administrativos de competencia regional o provincial; los actos de
órgano de competencia estatal de nivel orgánico inferior a ministro en determinadas
materias (si el nivel es de ministro la compe tencia correspondería a la Audiencia
Nacional), e incluso contra actos de ministros o de órganos centrales de tutela, cuando
en vía de recurso jerárquico o en ejercicio de la acción fiscalizadora confirman actos de
órganos o entes de competencia regional o provincial.

Las audiencias provinciales cuentan a su vez con juzgados de primera instancia e

instrucción, que son órganos judiciales unipersonales, competentes en las materias
penal, contencioso-administrativa, de lo social, de menores y vigilancia penitenciaria.
En el nivel inferior de nuestra pirámide se encuentran los llamados juzgados de distrito,
que contienen a los juzgados de paz, juzgados municipales y comarcales. Estos
juzgados se ocupan de los juicios y faltas en materia civil en litigios cuya cuantía no sea
 37

superior a 50,000 pesetas, esto es, unos $ 2,511.00 pesos aproximadamente; además
poseen atribuciones de conciliación en determinados conflictos.

Una de las características interesantes del sistema judicialista español consiste

en el cúmulo de garantías con las que se rodea a la actividad procesal. Francisco
Ramos Méndez las divide en:

a) garantías de actividad de las partes, en las que se encuentran las garantías de

igualdad, audiencia y contradicción, defensa, y presunción de inocencia;

b)garantías de la actividad jurisdiccional que comprenden las de juez predeterminado y

la de obtención de una resolución fundada en derecho

c) garantías del juicio, en las que se ubican las de ser juzgado con las garantías
legales, el principio de legalidad, de acusación, de tutela efectiva (prohibición de
indefensión y eficacia del juicio) y publicidad. Este esquema está tutelado por los
tribunales ordinarios, el recurso de amparo y los mecanismos supranacionales.

Este mismo publicista, en relación con el sistema procesal administrativo

español, afirma que el enjuiciamiento en esta materia se encarga de someter al poder
público a control, de defender al ciudadano y a la propia administración para que
coexista el máximo de libertad individual con el mínimo de cargas públicas razonables
para mantener el funcionamiento del sistema.

Un aspecto poco explorado en nuestro país es el que se refiere a la tutela de las

libertades vía la interpretación de la Constitución, un ejemplo de esto lo constituye la
acción contra la arbitrariedad. En España el artículo 9o., numeral 3, establece para la
tutela de la libertad e igualdad que:

La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la

publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionatorias no
favorables o restrictivas de los derechos individuales, la seguridad jurídica, la
responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

La doctrina española ha interpretado que la interdicción de la arbitrariedad

contenida en esta norma, constituye una garantía que tutela la libertad e igualdad. Este
precepto permite a los tribunales españoles enfrentar la actuación despótica de los
órganos del poder público. Para el jurista Diego Valadés: “La garantía contenida en el
artículo 9.3 constitucional amplía el horizonte de las garantías de la libertad y la igual-
dad”. Y afirma que: “La interpretación jurisprudencial ha identificado como arbitrario al
acto jurídico que carece de explicación racional o de coherencia institucional, con lo
cual va más allá de la sola apreciación de la constitucionalidad o de la legalidad de los
actos”. Como se ad-vierte esta acción contra la arbitrariedad puede aplicarse en el
 38

ámbito del derecho administrativo mexicano, baste tener presente el cúmulo de actos
administrativos que cotidianamente emiten los órganos dependientes del ejecutivo
federal con las características de arbitrarios. Además esta acción contra la arbitrariedad
es más comprensiva que nuestro juicio de amparo, puesto que el acto impugnado
puede ser privado de efectos cuando excede el marco racional o institucional de su
emisión.

Una cuestión que no puede soslayarse es la posibilidad de confundir el acto

arbitrario con el acto discrecional. Para el maestro español José-Ramón Fernández:

El principio en cuestión postula una distinción neta entre arbitrariedad y

discrecionalidad, entre lo que es fruto de la mera voluntad o el puro capricho de los
administradores y lo que, por el contrario, cuenta con el respaldo mayor o menor, mejor
o peor, es otra cuestión de una fundamentación que lo sostiene. Valadés, Diego, “La
Constitución y el poder”, Valadés, Diego y Miguel Carbonell (coords.)
Constitucionalismo iberoamericano del siglo XXI, México, UNAM, IIJ, 2000, p. 157

Así, el acto discrecional y el arbitrario no se identifican. En el primero la norma

jurídica autoriza su emisión dejando cierto margen de libertad para su concreción. En el
segundo no existe la norma jurídica que autorice a emitir el acto o éste carece de
sustento racional o institucional. Esta invaluable herramienta jurídica de tutela de la
libertad e igual-dad no se encuentra exenta de riesgos. El principal consiste en otorgar
al juez la posibilidad de erigirse en legislador, puesto que con su actuación puede
exceder e incluso mejorar el marco normativo legislado. Sin embargo, los riesgos
pueden minimizarse e incluso traducirse en ventajas al establecer garantías más
eficientes, que salvaguarden la libertad e igualdad de los individuos.
 39

CAPITULO V

SISTEMA DE ADMINISTRACION BOLIVIANO

1. DEFINICIÓN

Con los antecedentes expuestos en las unidades anteriores, es posible abordar

algunas definiciones de nuestra disciplina que tendrán por contenido a la función
administrativa como actividad y por ende al procedimiento administrativo, a la
administración pública como estructura, y a los derechos y garantías de los particulares
o administrados.

Si optamos por la función administrativa, desde la concepción jurídica, como

componente esencial de la definición que intentamos, diremos que el Derecho
Administrativo es el conjunto de normas de derecho público interno que regulan toda
actividad del Estado producida en aplicación del Procedimiento Administrativo.

En sentido negativo, es el conjunto de normas jurídicas que regulan toda

actividad estatal que no se produce en aplicación del procedimiento legislativo
constitucional o procedimiento jurisdiccional judicial.

Es la disciplina jurídica que regula toda actividad estatal que se relacione

con los elementos esenciales del proceso de administración: planificación,
programación, organización, dirección, control, sanciones disciplinarias y correctivas.

Si pretendemos una definición que tenga por componente esencial a la

administración pública considerada ésta como un conjunto orgánico de entes,
diremos que el Derecho Administrativo es el conjunto de normas jurídicas de derecho
público interno que regulan la organización y funcionamiento de los órganos
administrativos y sujetos estatales, subordinados y en relación de tuición, respecto de
los órganos del poder público, y las relaciones de éstos para con los administrados.

Dicho de otro modo, es el conjunto de normas jurídicas de derecho público

interno que regulan la organización y funcionamiento de la Administración Pública.

2. EVOLUCIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Si bien el Derecho Administrativo contemporáneo encuentra sus fundamentos

inmediatos en el Estado de Derecho y el principio de legalidad, como consecuencia de
un proceso histórico que se inicia con la Carta Magna y el Bill of Rights y transita por la
revolución inglesa, el constitucionalismo estadounidense y la revolución francesa, y en
el Intervencionismo Estatal y el principio de subsidiariedad, está evidenciado que su
 40

génesis nos remonta al derecho romano y al Estado de Policía1, captando del primero,
entre otros, los principios de: presunción de legitimidad; de ejecutoriedad y de jerarquía
administrativa.

En la edad moderna, del Estado de Policía que se caracteriza por la supremacía

y el poder ilimitado del príncipe para procurar el orden público y el bienestar colectivo
(derecho de policía o ius politiae), por la irresponsabilidad desus actos (“actos del
príncipe” que constituyen antecedentes de los primero denominados actos de imperio y
luego de gobierno o institucionales), y por la inexistencia de derechos subjetivos, se
recogen las instituciones de la expropiación por utilidad pública y la competencia
administrativa territorial.

2.1. EL ESTADO DE DERECHO Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Coincidentemente, se sostiene que como fundamentos inmediatos y

determinantes del Derecho Administrativo es necesario referirnos al Estado de Derecho
y al Intervencionismo Estatal en la gestión de intereses colectivos a partir del principio
de subsidiariedad.

Con el Estado de Derecho se establece el principio de legalidad, la separación

de poderes (funciones) y la consagración de los derechos y garantías de las personas
frente a los actos del poder público.

No es posible la comprensión del Derecho Administrativo contemporáneo antes

de la separación de funciones y del reconocimiento de derechos a los administrados
frente a los actos de la administración estatal.

Antes de la revolución francesa y del Estado de Derecho, que implica el

sometimiento de los órganos del poder público a la constitución y a las leyes para la
realización del bienestar común, el Estado se encuentra personificado en el monarca
que es legibus solutus quien hace las leyes, las ejecuta e imparte justicia, y por lo
demás no rinde cuentas a sus súbditos de sus actos.

3. SUMISIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN AL DERECHO

Como resultado del sometimiento de los órganos del poder público a la

constitución y a las leyes, tenemos la sumisión de la Administración Pública al Derecho.
 41

Sin embargo, los procesos de adecuación de las actuaciones administrativas a

las normas jurídicas, han sido diferenciados: en algunos países las actuaciones
administrativas se han sometido al derecho privado, y en otros al derecho público.

De dichos procesos, han surgido básicamente dos sistemas que la doctrina ha

denominado: el Sistema Francés o de Régimen Administrativo, y el Sistema Inglés o
Rule Of Law, cuyas, características se desarrollan a continuación:

3.1. SISTEMA FRANCÉS O DE RÉGIMEN ADMINISTRATIVO

La Administración Pública en el Estado de Derecho que se configura a partir de

la Revolución Francesa de 1789, se encuentra sometida al Derecho Administrativo y no
a la ley civil o derecho común.

Lo administrados se encuentran en cierto grado de inferioridad respecto de la

Administración, lo cual sin embargo no constituye un desconocimiento del Estado a los
derechos y garantías de aquellos, toda vez que el Estado precautela intereses
colectivos.

A partir de la separación de poderes tal y como fue introducida en la legislación

francesa, las controversias que se suscitan en ocasión de actuaciones administrativas
son de conocimiento o competencia de tribunales administrativos independientes del
Poder Judicial.

La jurisdicción contencioso-administrativa especial, tiene como instancia máxima

el Consejo de Estado.

La Administración goza de prerrogativas imperativas (potestad imperativa o de

mando), del privilegio de auto tutela (privilegio de la acción de oficio) o potestad
ejecutiva, que le permite ejecutar por sí misma sus actuaciones.

A lo largo del siglo XIX, el sistema francés termina por implantarse en toda la
Europa Continental y en cada país con sus propias peculiaridades: Alemania (justicia
administrativa confiada a tribunales administrativos especializados integrados al Poder
Judicial), Italia (la justicia administrativa encomendada a tribunales administrativos y
tribunales ordinarios, según se trate de intereses legítimos y derechos subjetivos,
respectivamente), España (justicia administrativa encomendada a los tribunales
contencioso-administrativos especializados que forman parte del poder judicial.
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3.2. SISTEMA INGLÉS O DEL RULE OF LAW

La Administración Pública en el Estado de Derecho que se configura a partir de

la Revolución Inglesa de 1688, se encuentra sometida al derecho privado o ley común
(common law).

La legalidad de la actividad administrativa es controlada por tribunales ordinarios

que forman parte del poder judicial, pero las normas aplicables y el procedimiento a
seguir no son las mismas que rigen para las controversias entre particulares. Se debe
diferenciar las relaciones de la Administración y los particulares, reguladas por el
derecho privado de aquellas reguladas por el Derecho Administrativo.

La Administración tiene potestad reglamentaria, y potestad ejecutiva para

ejecutar por sí misma sus actuaciones administrativas: privilegio de la acción de oficio
(privilegio de autotutela).

A lo largo del siglo XIX, el sistema inglés reduce su ámbito de aplicación a

Inglaterra y a los países de habla inglesa.

En los Estados Unidos de Norteamérica, las actividades de interés público o de

utilidad pública (public utilities) están sometidas a reglamentación administrativa
(potestad reglamentaria de la administración) y el control de la actividad administrativa
es competencia de los Tribunales ordinarios del Poder Judicial.

Entrena Cuesta, sostiene que “(...) hoy existe en Inglaterra una serie de normas
que atribuyen a la Administración prerrogativas del mismo tipo de las que ésta posee
en los países de la Europa Continental. Lo que equivale a afirmar la existencia del
Derecho Administrativo en aquel país (...) No puede, por tanto, mantenerse en la
actualidad la existencia de dos sistemas de sometimiento de la Administración al
Derecho, que constituyen únicamente un simple recuerdo histórico (…)”4.

El profesor Guido Santiago Tawil, señala que “El principio de legalidad propio del
Estado de Derecho- presupone (…), que toda violación formal o material a la legalidad
sea rectificada por la propia estructura administrativa o resulte al menos susceptible de
ser impugnada ante quienes tienen a su cargo el ejercicio de la función jurisdiccional”5.

El profesor Tawil, explica que la jurisdicción contencioso administrativa se ha

organizado en tres grupos de sistemas, a saber: el sistema administrativo francés o
de jurisdicción administrativa a través de tribunales administrativos y el Consejo de
Estado; los sistemas judicialistas, como el sistema norteamericano y el sistema inglés,
en los que la revisión judicial de la actividad administrativa fue otorgada al Poder
Judicial; y los sistemas mixtos, como el italiano, en los que coexisten la jurisdicción
general en sede administrativa y la jurisdicción especial en sede judicial6.
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Nuestro país asimila el sistema judicial, así la Ley Nº 2341, de 23 de abril de

2002, de Procedimiento Administrativo, en su Artículo 4 inciso i) expresamente
reconoce y establece el principio de control judicial, por el que el Poder Judicial controla
la actividad de la Administración Pública conforme a la Constitución Política del Estado
y las normas legales aplicables.

A su vez, el Artículo 70 de la referida norma legal, prevé que resuelto el recurso

jerárquico, el interesado podrá acudir a la impugnación judicial por la vía del
proceso contencioso- administrativo, ante la Corte Suprema de Justicia.

El Código Civil boliviano, en sus Artículos 775 y 778, norma el proceso

contencioso aplicable a los contratos, negociaciones o concesiones del Poder
Ejecutivo, y el proceso contencioso administrativo aplicable a las resoluciones del
Poder Ejecutivo, ambos en única instancia ante la Sala Plena de la Corte Suprema de
Justicia, según lo dispone el Artículo 55º atribución 10 de la Ley Nº 1455, de 18 de
febrero de 1993, de Organización Judicial.

4. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

En principio, son fuentes del Derecho Administrativo, todas las fuentes del
derecho en general, y específicamente aquellas que normen el ejercicio de la función
administrativa estatal, el procedimiento administrativo, la organización y competencias
de los órganos administrativos y sujetos estatales que forman parte de la
Administración Pública, la conducta de los servidores públicos que ejercen funciones
administrativas, y los derechos y garantías de los administrados frente a la
Administración, a saber: la Constitución Política del Estado, las leyes formales, las
Leyes materiales (decretos y resoluciones), la Costumbre, la jurisprudencia, la
doctrina, circulares, instructivos, memorándums, de las cuales, nos referiremos a las
tres primeras, por ser parte del ordenamiento jurídico positivo vigente.

4.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA

En la Constitución Política del Estado Boliviano, vigente desde el 7 de febrero de

2009, encontramos una serie de normas que se refieren al objeto del Derecho
Administrativo, entre las que podemos citar, las referidas: al régimen descentralizado y
de autonomías (Art. 1); a la organización del Órgano Ejecutivo nacional (Art. 165); a las
atribuciones del Presidente del Estado (Art. 172); a los Ministerios de Estado (Art. 175);
al Consejo de la Magistratura (Art. 193); al Órgano Electoral Plurinacional (Art. 205); a
la Contraloría General del Estado (Art. 213); a la Defensoría del Pueblo (Art. 218); al
Ministerio Público (Art. 225); a la Procuraduría General del Estado (Art. 229); a los
servidores públicos (Art. 232); a las Fuerzas Armadas del Estado (Art. 243); a la Policía
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Boliviana (Art. 251); a los Departamentos descentralizados (Art. 274) a los órganos
ejecutivos de los Departamentos autónomos (Arts. 277 y 279); a los órganos ejecutivos
de las regiones autónomas (Art. 281); a los órganos ejecutivos de los gobiernos
municipales autónomos (Art. 283); a las competencias administrativas privativas del
nivel central (Art. 298); a las competencias administrativas compartidas entre el nivel
central y las entidades territoriales (Art. 299); a las competencias administrativas
exclusivas de los gobiernos departamentales autónomos (Art. 300); a las competencias
administrativas exclusivas de los gobiernos municipales autónomos (Art. 302); a las
competencias administrativas exclusivas de las autonomías indígena originaria
campesinas (Art. 304); a las empresas y entidades económicas de propiedad estatal
(Art. 309); a la administración estatal de los recursos naturales (Art. 311); a la función
del Estado en la economía (Art. 316); a las políticas económicas (Art. 318); a la política
fiscal (Art. 321); a la política monetaria (Art. 326); a la política financiera (Art. 330); a los
bienes y recursos del Estado y su distribución (Art. 339).

4.2. LEYES FORMALES

Desde la concepción jurídica, son leyes formales aquellas que han sido
sancionadas y promulgadas de conformidad a lo establecido en el procedimiento
legislativo constitucional.

Entre las leyes formales que norman la organización y funcionamiento de los

entes que realizan funciones jurídicamente administrativas, tenemos: la Ley Nº 3545,
de 28 de noviembre de 2006, de Reconducción Comunitaria, modificatoria de la Ley Nº
1715, de 18 de octubre de 1996, del Servicio Nacional de Reforma Agraria y del
Instituto Nacional de Reforma Agraria; la Ley Nº 3351, de 21 de febrero de 2006, de
Organización del Poder Ejecutivo, que norma la estructura y competencias de los
Ministerios de Estado; la Ley Nº 3058, de 17 de mayo de 2005, de Hidrocarburos; la
Ley Nº 2492, de 2 de agosto de 2003, Código Tributario Boliviano; la Ley Nº 2341, de
28 de abril de 2002, de Procedimiento Administrativo, que norma el Procedimiento
Administrativo, aplicable a las actuaciones de la Administración Pública; la Ley Nº
2028, de 28 de octubre de 1999, de Municipalidades, que regula la organización y
funcionamiento de las Municipalidades; la Ley Nº 2027, de 27 de octubre de 1999, del
Estatuto del Funcionario Público, que regula las relaciones de los servidores públicos
para con el Estado, estableciendo sus derechos, obligaciones, incompatibilidades,
prohibiciones, incentivos, sanciones; la Ley Nº 1874, de 22 de junio de 1998, de
Concesiones de Obras Públicas de Transporte, para la construcción de carreteras y
caminos; la Ley Nº 1818, de 22 de diciembre de 1997, del Defensor del Pueblo; la Ley
Nº 1817, de 22 diciembre de 1997, del actual Consejo de la Judicatura, que constituye
el órgano administrativo y disciplinario del Poder Judicial, a ser sustituido por el
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Consejo de la Magistratura, creado por la nueva Constitución Política del Estado (Art.
193); la Ley Nº 1717, de 17 de marzo de 1997, de Minería; la Ley Nº 1715, de 18 de
octubre de 1996, del Servicio Nacional de Reforma Agraria, que norma la organización
y funcionamiento del Instituto Nacional de Reforma Agraria encargado de la dotación,
distribución y reagrupamiento de la propiedad agraria; la Ley Nº 1700, de 12 de julio de
1996, Forestal, que norma el aprovechamiento de los recursos forestales; la Ley Nº
1654, de 28 de julio de 1995, de Descentralización Administrativa, que regula la
organización y funcionamiento del Poder Ejecutivo a nivel Departamental: Prefecturas y
Direcciones Departamentales; la Ley Nº 1604, de 21 de diciembre de 1994, de
Electricidad; la Ley Nº 1600, de 28 de octubre de 1994, del Sistema de Regulación
Sectorial, que regula el control de los sectores de electricidad, transporte, aguas,
telecomunicaciones, minería e hidrocarburos; la Ley Nº 1565, de 7 de julio de 1994,
de Reforma Educativa; la Ley Nº 1551, de 20 de abril de 1994, de Participación
Popular, que reconoce y establece la participación de organizaciones de la sociedad
civil en el ámbito municipal, y transfiere competencias, recursos económicos e
infraestructura a las municipalidades del país; la Ley Nº1333, de 27 de abril de 1992,
del Medio Ambiente; la Ley Nº 1178, de 20 de julio de 1990, de los Sistemas de
Administración, Fiscalización y Control, Gubernamentales, que regula los Sistemas de
Administración y Control, a objeto de programación, organización, ejecución y control
de la inversión de los recursos públicos y que todo servidor público, sin distinción de
jerarquía, asuma plena responsabilidad de sus actos; la Ley de Expropiación, de 30 de
diciembre de 1884.

Es pertinente precisar, que las actividades forestales, mineras, tributarias,

agrarias, forman parte de la función administrativa del Estado y se producen en
aplicación del procedimiento administrativo general, previsto en la Ley Nº 2341 de
Procedimiento Administrativo, y en los procedimientos administrativos, específicos, de
allí que las normas que las regulan, sean de Derecho Administrativo.

Por consiguiente, resultan actuaciones o funciones jurídicamente

administrativas, del Estado: las concesiones, patentes, autorizaciones, permisos,
expropiaciones, reversiones, en materia minera, forestal, agraria e hidrocarburos; los
actos por los cuales se establezcan obligaciones tributarias; las multas por
incumplimiento de deberes formales, por infracciones tributarias; las autorizaciones a
favor de contribuyentes; la absolución de consultas tributarias; los recursos de
revocatoria, de alzada y jerárquico, que consignan las precitadas normas.
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4.3. LEYES MATERIALES

Considerando la función legislativa, desde la concepción material, que toma en

cuenta la naturaleza propia de la actividad, tenemos que son leyes materiales aquellas
normas de alcance general, obligatorias y coercibles, que emanan de cualquiera de
los órganos del poder público, tal es el caso de los decretos supremos, resoluciones
supremas, resoluciones ministeriales, resoluciones administrativas, resoluciones
prefectorales, ordenanzas y resoluciones municipales, de carácter general.

Entre otras, podemos citar los decretos supremos reglamentarios de las leyes
formales referidas en el numeral que antecede; el Decreto Supremo Nº26115, de 16 de
marzo de 2001, que norma el Sistema de Administración de Personal; la Resolución
Suprema Nº217055, de 15 de diciembre de 1997, que norma el Sistema de
Organización Administrativa; la Resolución Suprema Nº217784, de 26 de agosto de
1996, que regula la Programación de Operaciones para las entidades estatales; la
Resolución Suprema Nº 217095, de 27 de enero de 1998, que norma el Sistema de
Presupuesto; la Resolución Suprema Nº218056, de 27 de enero de 1998, que norma el
Sistema de Tesorería; la Resolución Suprema Nº218041, de 9 de febrero de 1998, que
norma el Crédito Público; la Resolución Suprema Nº218040, de 9 de febrero de 1998,
que norma el Sistema de Contabilidad Integrada, todos ellos: Sistemas de
Administración establecidos por la Ley Nº 1178 SAFCO para la programación y
ejecución de la inversión pública; el Decreto Supremo Nº25749, de 20 de abril de 2000,
Reglamentario de la Ley Nº 2027 del Estatuto del Funcionario Público; el Decreto
Supremo Nº27113, de 23 de julio de 2003, Reglamentario de la Ley Nº 2341 de
Procedimiento Administrativo; el Decreto Supremo Nº 27310, de 9 de enero de 2004,
Reglamentario de la Ley Nº 2492 Código Tributario Boliviano; el Decreto Supremo Nº
29215, de 2 de agosto de 2007, Reglamentario de la Ley Nº 1715 del Instituto Nacional
de Reforma Agraria, modificada por la Ley Nº 3545 de Reconducción Comunitaria; el
Decreto Supremo Nº 29894, de 7 de febrero de 2009, de Estructura organizativa del
Poder Ejecutivo del Estado Plurinacional; El Decreto Supremo Nº 0071 de eliminación
de las Superintendencias, General y Sectoriales; el Decreto Supremo Nº0181, de 28 de
junio de 2009, que establece las Normas Básicas del Sistema de Administración de
Bienes y Servicios.