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CAPÍTULO 1.

NOCIONES PRELIMINARES

1. El derecho de la constitución.

El nombre de nuestra disciplina es “derecho constitucional”. O sea que nos estamos


refiriendo a un sector, un ámbito, o un casillero, del mundo jurídico. Hablar de derecho
constitucional es tanto como hablar de “derecho de la constitución”, con lo que aludimos
a que la constitución tiene naturaleza jurídica. O que es “derecho”. Y decir que es
“derecho” equivale a afirmar que la constitución manda, prohíbe, permite, obliga, vincula,
tiene eso que se da en llamar fuerza normativa. Son normas jurídicas que describen lo
que hay que hacer, lo que no se ha de hacer, lo que se puede hacer. El mundo jurídico es
una realidad humana, social, política y jurídica. En ella hay normas; hay conductas
humanas interrelacionados de unos sujetos con otros; y hay valores. Las normas, las
conductas y los valores son jurídicos, y componen las tres dimensiones del mundo
jurídico: el orden normativo, el orden sociológico y el orden axiológico.

Cuando hablamos de derecho positivo, hemos de entender que hablamos de un derecho


que está vigente, que funciona, que tiene efectividad, diríamos: tiene vigencia sociológica
en y por las conductas humanas. Cuando hablamos de constitución formal aludimos a la
que está escrita, a la que está codificada en su normativa escrita; y cuando hablamos de
constitución material, nos referimos a la que funciona o se aplica, tanto con normas
escrita como con normas no escritas, o sea, a la que podemos encontrar o describir en la
dimensión sociológica del mundo jurídico constitucional. La materia o el contenido del
derecho constitucional se desdobla así:

a. Un ámbito que se refiere al modo o manera como se sitúan políticamente los


hombres en el estado, tanto en la relaciona del hombre con el Estado como en las
relaciones con los demás hombres.
b. Un ámbito referido al poder, a sus órganos, sus funciones, sus competencias, y las
relaciones de órganos y funciones.

Al primer ámbito se le suele apodar parte dogmática de la constitución y al otro se lo


denomina parte orgánica. Hay que tener en cuenta que no son dos sectores
incomunicados, sino muy entramados entre sí, sin fronteras rígidas ni separaciones
tajantes. A la constitución escrita se la considera una “ley”: ley suprema. Está reunida en
un solo cuerpo de normas escritas, y se afirma que proviene en su origen de un poder
constituyente.
2. Las fuentes.
a. Fuentes formales.
- Normas codificadas en el texto de 1853-1860 con sus reformas de 1866, 1898,
1957 y 1994.
- Normas escritas, que se hallan fuera del texto codificado, como son las leyes a las
que por su materia o contenido cabe calificar como leyes constitucionales; ley de
partidos políticos, de ministerios, de habeas corpus, etc.
- Tratados internacionales, algunos con jerarquía igual a la de constitución, y otros
solamente superiores a las leyes.
- Fuentes materiales (que dan origen a contenidos en la dimensión sociológica del
derecho constitucional; o sea: en la constitución material).
- El derecho consuetudinario. Por ejemplo, la que muestra que el congreso cumple
todas sus competencias dictando leyes.
- El derecho espontaneo, que surge rápidamente de conductas que quedan
propuestas como “modelo” para ser imitadas por otras similares en casos análogos
y en poco tiempo; la diferencia con el derecho consuetudinario radica en el lapso
de tiempo que se requiere para crear el producto: el derecho consuetudinario
necesita largo tiempo, el derecho espontaneo no.
- El derecho judicial, o jurisprudencia, que generaliza espontáneamente a las
sentencias más allá del caso en el que se dictan, principalmente cuando esas
sentencias provienen de la CSJN.
- El derecho internacional consuetudinario, que a veces da origen, después, a su
formulación por escrito en tratados internacionales
- Fuentes normativas, que son los textos o normas que funcionan como antecedente
del articulado de la constitución.
- Fuentes instrumentales, que se resumen en el proceso político jurídico que
funciona como génesis de la constitución.
3. Clasificación de las constituciones.
a. Constitución escrita o codificada en un texto único.
b. Constitución dispersa, que puede constar de algunas normas escritas dispersas y
otras no escritas.
c. Constitución rígida, que para su reforma exige un procedimiento diferente al de
la legislación común.
d. Constitución flexible, que puede reformarse por el mismo procedimiento de la
legislación común.
e. Constitución pétrea, es la constitución codificada que no puede reformarse, sea en
algunos de sus contenidos, o en la totalidad de su normativa.
f. Constitución pactada, cuando surge de un acuerdo o convenio.
g. Constitución otorgada, cuando un órgano de poder la establece unilateralmente.
4. La tipología de la constitución argentina.

El texto originario, histórico y fundacional data de 1853, como producto de la Convención


Constituyente que ejercicio el poder constituyente originario. Ese texto se completó en
1860, cuando también en ejercicio del mismo poder originario se integró la provincia de
Buenos Aires a las otras provincias preexistentes. Hay suficiente base para sostener que,
no por mera afición racionalista, sino por la mencionada tradición histórica, la
constitución hizo suyos cuatro contenidos que cabe calificar como pétreos, en el sentido
de que en tanto no se modifique la estructura social subyacente que les dio apoyo, no
deben suprimirse; esos son:

- La democracia como forma estatal basada en la dignidad de la persona humana,


y en el reconocimiento de su libertad y sus derechos;
- El federalismo como forma estatal de descentralización territorial del poder;
- La república como forma de gobierno opuesta a la monarquía;
- La confesionalidad del estado como reconocimiento de la Iglesia Católica en
cuanto persona de derecho público.

En la constitución hay normas operativas, que son autosuficientes y auto aplicativas; y


hay normas programáticas, que obligas a que se les dé desarrollo a través de otras
normas y políticas que deben complementarias para que funcionen plenamente. Cuando
los órganos de poder que tienen a su cargo ese deber de desarrollar las normas
programáticas no lo cumplen, incurren en violación de la constitución por omisión, o sea,
en omisión inconstitucional.

5. El preámbulo. El preámbulo de la constitución contiene y condensa las


decisiones políticas fundamentales. En él se comprimen las pautas del régimen,
los fines y objetivos, los valores y principios propugnados, el plan o programa del
constituyente. Podemos desglosarlo así:
a. Cuando alude a los “representantes del pueblo”, da a entender que el pueblo o la
sociedad es el titular del poder constituyente originario.
b. Cuando añade “por voluntad y elección de las provincias”, reconoce la
preexistencia histórica de las provincias que en 1853 y 1860 dieron origen a la
constitución.
c. Cuando se refiere al “cumplimiento de pactos preexistentes”, deja en claro que el
poder constituyente ejercido por el pueblo de las provincias en 1853 y 1860 ha
tenido base contractual o consensual en los instrumentos que fueron preparando,
como antecedentes, la formación y el nacimiento del estado federal argentino;
d. Cuando enuncia seis fines que, a la vez, aparecen como bienes y valores, traza el
lineamento del proyecto político (constituir la unión nacional; afianzar la justicia;
consolidar la paz interior; proveer a la defensa común; promover el bienestar
general; asegurar los beneficios de la libertad).
6. La interpretación y la integración constitucionales.

Cuando tenemos una constitución con normas escritas, interpretar esas normas es
buscarles el sentido, o sea, lo que quieren significar. Pero, además, hay que interpretar las
normas que están por debajo de la constitución para averiguar, al compararlas con la
constitución, lo que quieren decir y el sentido que hay que darles. Cuando se interpretan
las normas de la constitución en su propio plano, hablamos de interpretación de la
constitución. Cuando se interpretan las normas que están por debajo de la constitución y
se las compara con la constitución, hablamos de interpretación “desde” la constitución.
La interpretación puede tener un fin de puro conocimiento (cuando se estudia derecho
constitucional) o un fin aplicativo (cuando los jueces han de resolver un caso dictando
una sentencia en virtud de normas de la constitución). Cuando se hace interpretación,
nunca se puede ir en contra de la voluntad historia del autor, pero se puede y se debe
efectuar una interpretación dinámica. Cuando falta una norma en la constitución o en los
planos que se sitúan por debajo de ella, hay que cubrir ese vacío, que suele apoderarse
laguna. Hay una carencia o ausencia de norma, y para salvar la omisión de norma hay
que hacer una operación de relleno, que se llama integración. Aun así, la integración
siempre exige respetar la constitución. Tanto la interpretación como la integración son
mecanismos que cobran un papel trascendente cuando los jueces ejercen el control de
constitucionalidad.

CAPÍTULO II. LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCION.


1. Su formulación y sus alcances.

Decir que la constitución tiene supremacía alcanza dos significados posibles; a) con uno
queremos afirmar que la constitución material es la base o el fundamento que da
efectividad y fundamento al orden jurídico político de un estado; b) con otro, adosado a
la tipología de la constitución formal, se señala que, por estar revertida de superlegalidad
y supremacía, la constitución impone como “deber ser” que todo el mundo jurídico
inferior a ella le sea congruente y compatible. Para defensa de la constitución suprema,
hace falta que existe y funcione algún sistema de control. El control constitucional sirve
de garantía para declarar que las normas y los actos violatorios de la constitución son
inconstitucionales. El efecto de tal declaración, según como sea el sistema de control,
puede limitarse a desaplicar la norma en el caso donde así se declara y dispone, o adquirir
un efecto general que llegue hasta derogar la norma o el acto inconstitucionales. La
reforma constitucional de 1994, ha conferido la misma jerarquía de la constitución a
algunos instrumentos internacionales de derechos humanos en el art. 75 inc. 22, y a los
que no quedan dotados de jerarquía constitucional los ha definido como superiores a las
leyes. El texto respectivo que los menciona dice, a continuación, que “no derogan articulo
alguno de la primera parte de esta constitución y deben entenderse complementarios de
los derechos y garantías por ella reconocidos”. Eso significa que, también en paridad con
la constitución, forman parte de lo que cabe denominar el bloque de constitucionalidad
federal.

2. El control constitucional.

Cuando indagamos qué es el que dentro del funcionamiento operativo del control de
constitucionalidad queda sometido a él, surge un listado de materias en el que se incluye:

a. Las constituciones provinciales y la de la CABA;


b. Las leyes;
c. Los tratados internacionales que no tienen jerarquía constitucional;
d. Los decretos, reglamentos y actos administrativos de contenido general,
e. Los actos administrativos individuales;
f. Las sentencias;
g. La actividad de los particulares.

El control no funciona respecto de lo que se llama “cuestiones políticas no judiciales”


(actos políticos y de gobierno”.
3. Los sistemas y modalidades del control constitucional.
a. En cuanto al órgano, hay:
- Control político, a cargo de un órgano político;
- Control jurisdiccional, a cargo del poder judicial: que puede ser, concentrado si
hay un órgano jurisdiccional único; difuso, si todos los jueces y cualquiera tienen
competencia para ejercerlo, mismo, cuando tanto un tribunal constitucional como
los jueces comunes son competentes, cada cual según determinadas vías
procesales.
b. En cuando a las vías procesales, hay:
- Vía directa, de acción o de demanda, cuando el proceso judicial se promueve para
impugnar la presunta inconstitucionalidad de una norma o un acto;
- Vía indirecta, incidental o de excepción, cuando la cuestión de constitucionalidad
se incluye en un proceso judicial cuyo objeto principal no es el control, sino otro
diferente.
- La elevación del caso constitucional que efectúa un juez que tiene a su cargo un
proceso, derivando la cuestión que surge en tal proceso al órgano especializado y
único para que resuelva dicha cuestión, y una vez resuelta, le devuelva el proceso
al juez de origen que debe sentenciar la causa.
c. Cuando preguntamos quien puede promover el control constitucional, encaramos
un problema de legitimación procesal.
- Si en el sistema existe la acción popular, cualquier persona está legitimada.
- Al margen de la acción popular, pueden estar legitimados: el ministerio público,
el defensor del pueblo; determinados órganos de poder a los que un sistema hace
competentes, determinadas asociaciones cuyo fin consiste en defender derechos e
intereses de personas o grupos; el propio juez de un proceso cuando por el sistema
debe elevar la causa a un tribunal de jurisdicción concentrada; y finalmente
- El justiciable que invoca la titularidad de un derecho o un interés porque alega
que surgen agravio a causa de una ley o un acto.
- Un tercero, que, sin investir un derecho o interés personales, se halla obligado a
cumplir una norma o un acto que causen perjuicio a persona relacionadas con él.
d. Los efectos del control se agrupan en dos grandes rubros:
- Cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad implica no aplicar la
norma al caso en que se dicta, el efecto se limita a las partes intervinientes en ese
proceso; o sea es un efecto restringido que mantiene (fuera del caso) la vigencia
general de la norma declarada inconstitucional.
- Cuando la sentencia invalida con alcance general la norma declarada
inconstitucional, el efecto se extiende más allá del caso, o sea, es amplio, extra
parte, o erga omnes.
4. El sistema argentino de control de constitucionalidad.
- El texto de la constitución no define ni articula al sistema; tan solo a partir de la
reforma de 1994 podemos encontrar, aisladamente, una norma en el art. 43
(dedicada al amparo) que en su párrafo primero dice: “en el caso, el juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión
lesiva”.
- En cuanto al órgano de control, el derecho federal argentino ha seguido el modelo
norteamericano de control jurisdiccional difuso, con posibilidad de acceso final a
la Corta Suprema por vía recurso extraordinario;
- La vía procesal habitual es la indirecta o incidental, pero, tomando en cuenta la
jurisprudencia de la Corte, tal vía no es la única, pues en torno del año 1985 la
Corte comenzó progresivamente a afirmar que también hay acciones directas de
inconstitucionalidad, como el amparo, etc.
- El sujeto legitimado de primera categoría es el titular actual de un derecho o un
interés legítimo, pero, fundamentalmente a partir de la reforma de 1994, hay
situaciones que confieren legitimación al “afectado”, al defensor del pueblo, y a
las asociaciones que propenden a fines conexos con los derechos cuya protección
se demanda.
- El efecto de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad se limita al caso, o
sea es inter partes,
5. El marco de condicionamiento del control.

¿Qué hace falta para que un tribunal judicial se halle en condiciones de ejercer el control
constitucional?

a. En primer lugar, hace falta que haya una causa o proceso en el que se sitúe la
cuestión constitucional a decidir. Los jueces no actúan de oficio, porque su
jurisdicción debe ser provocada a efectos de configurar la causa judiciable.
b. En segundo lugar, es menester que un sujeto con legitimación procesal alegue o
articule la cuestión constitucional.
c. Los jueces no juzgan la oportunidad, el acierto, la conveniencia o la eficacia de la
ley
d. Tampoco resuelven cuestiones que, conforme a la jurisprudencia se enrolan en la
categoría de las cuestiones políticas no judiciables.
e. A la inversa, la razonabilidad o arbitrariedad de una norma o un acto caen bajo
la mirada del tribunal que tiene a su cargo el control de constitucionalidad.
f. La declaración de inconstitucionalidad ha de reservarse para los casos en que sea
imposible compatibilizar una norma o un acto con la constitución; por eso, se dice
que tal declaración es la “última ratio” del orden jurídico.
g. Los jueces no pueden desaplicar una norma vigente si, para hacerlo, no declaran
su inconstitucionalidad.
h. Como en principio, el control no recae sobre el modo o procedimiento formal que
se ha seguido para sancionar una ley, a menos que la transgresión sea muy grave
y ostensible.

CAPÍTULO III. EL PODER CONSTITUYENTE.

1. El poder constituyente originario y derivado.

Cuando a la palabra “poder” le atribuimos el significado de competencia, capacidad o


energía para cumplir un fin, y al adjetivo “constituyente” le damos el sentido de constituir
algo, tenemos bastante bien descripto al poder constituyente; es el poder que constituye
o que da constitución al estado. Sus dos grandes divisiones apuntan a un poder
constituyente originario y a un poder constituyente derivado. El originario es el que se
ejerce en la etapa fundacional que –precisamente- da origen al estado en su nacimiento y
su estructura organizativa; el derivado es el que se ejerce para introducir reformas o
enmiendas a la constitución. Del poder constituyente originario se suele decir que tiene
como titular natural al pueblo o a la sociedad, y ello porque al no estar predeterminada
una forma política concreta para la comunidad que se va a erigir en estado, es esa
comunidad la que debe elegir la de su preferencia. Ello a efectos de conferir legitimidad
en el ejercicio del poder constituyente originario. Cuando se califica al poder
constituyente originario como ilimitado es menester, al día de hoy, escudriñar qué
significa ese “no tener límites”. En primer lugar, quiere decir que no tiene límites
provenientes de una instancia de derecho positivo superior. En segundo lugar, no
significa desconocer la supra positividad del valor justicia (o derecho natural), ni los
límites que colateralmente derivan del derecho internacional público, etc. El poder
constituyente delicado tiene límites, por dos razones como mínimo: a) porque para su
reforma, la constitución señala quien tiene competencia para introducir modificaciones y
qué procedimiento debe seguirse; b) porque si hay tratados internacionales incorporados
al ordenamiento interno con anterioridad a la reforma, dichos tratados a veces impiden
que posteriormente el derecho interno incluya ciertos contenidos incompatibles.

2. El poder constituyente en el derecho constitucional argentino.

Un somero recorrido histórico en torno de nuestro proceso constituyente admite situarlo


en una fecha cierta: 1810, en que la emancipación del Virreinato del Río de la Plata da
inicio genético a la futura formación territorial y política de la República Argentina, que
culmina con la constitución de 1853. El ciclo de nuestro poder constituyente originario
iniciado en 1853 quedó abierto hasta la incorporación de Buenos Aires en 1860, año en
el que la llamada “reforma” constitucional no fue ejercicio de poder de poder
constituyente derivado sino de poder constituyente originario. Por ende, la prohibición
del texto de 1853 que impedía su reforma hasta transcurridos 10 años no ha de ser aplicada
para tildar de inconstitucional a los agregados y enmiendas de 1860.

- Etapas, límites y reformas efectuadas.

El art. 30 consagra la rigidez a través de varias pautas:

a. En cuanto al procedimiento o mecanismo que debe seguirse para modificar el


texto constitucional, hay que distinguir dos etapas: a) en la primera, es el Congreso
el que toma la iniciativa para declarar que la reforma es necesaria, debe
puntualizar qué temas, cuestiones o normas de la constitución incluye en el listado
de reforma; b) en la segunda etapa, es una convención convocada al efecto la que
tiene a su cargo decidir si, dentro del marco del listado antedicho, hace o no hace
enmiendas en las materias y los contenidos para las cuales se ha reunido.

La declaración de la necesidad de reforma toma forma de ley, pero no es un acto


materialmente legislativo, sino pre constituyente. La convención reformadora no puede
introducir enmiendas fuera del temario concreto que ha fijado el Congreso. Si el Congreso
le ha dado plazo a la convención, ésta no puede hacer reformas válidas después de
vencido.
b. En cuanto a la materia, damos por seguro que la constitución posee contenidos
pétreos que, si bien se pueden reformar, no se pueden abolir, suprimir ni sustituir
por otros opuestos.

Haciendo entonces una retrospección, decimos que los límites de nuestro poder
constituyente derivado son varios: a) los contenidos pétreos que no se pueden abolir; b)
los que impiden reformas sin que el congreso haya declarado su necesidad; c) los que
surgen del temario que el congreso le propone a la convención constituyente para que
introduzca o no modificaciones; d) el quorum que precisa el congreso para declarar la
necesidad de reforma; e) el plazo para que trabaje la convención. Estos límites derivan
de la propia constitución, pero hay además límites heterónomos, o sea, que vienen desde
afuera de ella. Son los propios del derecho internacional cuando preexisten a la reforma.
La jurisprudencia de la Corte ha perseverado en su axioma de que la reforma
constitucional tipifica una cuestión política no judiciable, o sea, que no puede ser objeto
o control judicial. Sin embargo, después de la reforma de 1994, un caso muy especial
llevó a la Corte a declarar que era inconstitucional la nueva norma que a los jueces
designados antes con inamovilidad vitalicia les fijaba el plazo de desempeño solamente
hasta cumplir 75 años (Fallo “Fayt” 1999).

3. El poder constituyente de las provincias.

Las provincias son estados componentes de nuestra federación, y disponen de poder


constituyente para organizarse, dentro de los límites que impone la constitución federal.
El art. 5 es muy claro en este sentido: “cada provincia dictará para sí una constitución…”.
Quiere decir que el poder constituyente provincial, tanto el que se reputa originario como
el derivado, ofrece la curiosidad de subordinarse a una instancia superior que lo
condiciona, y que es la constitución federal. Sus pautas quedan esbozadas así: a) las
constituciones provinciales han de adecuarse al sistema representativo republicano y a
principios, declaraciones y garantías de la constitución federal; b) deben asegurar el
régimen municipal, la administración de justicia y la educación primaria, con más la
obligación explícita de que los municipios sean autónomos en el orden institucional,
político, administrativo, económico y financiero; c) tienen prohibido invadir el área de
las competencias federales.

CAPÍTULO IV. EL ENCUADRE CONSTITUCIONAL DEL ESTADO ARGENTINO.

1. Los nombres del Estado.


Nuestro estado surgió en 1985-1860 como estado nuevo, constituido por las provincias
históricamente preexistentes que se organizaron en federación en cumplimiento de pactos
también preexistentes. Del listado contenido en el art. 35 el uso actual de dominaciones
ha dado curso a dos: Nación Argentina y República Argentina.

2. Los elementos del Estado.


a. La población, como conjunto de personas que, en convivencia, componen nuestra
sociedad, formada por nacionales y por extranjeros.
b. El segundo elemento del estado es el territorio como base física o espacio
geográfico, que se compone de: a) suelo o superficie; b) subsuelo; c) espacio
aéreo; d) espacio marítimo.
c. El poder es el tercer elemento del estado. El poder entraña una capacidad o
potencia disponible para desarrollar la actividad conducente al fin estatal de bien
común público. Por eso, el poder en cuanto potencia necesita ser puesto “en acto”,
o sea, tiene que ser impulsado y ejercido. De ahí que haya que añadir como cuarto
elemento al gobierno.
d. El gobierno es el conjunto de personas que, como titulares del poder, y con
calidad e gobernantes, ejercen el poder del estado.

Cuando se habla de división de poderes hay que tener en claro que el poder es uno solo y
que no se divide. Lo que se divide son las funciones y los órganos que, clásicamente
forman una triada: poder ejecutivo, poder legislativo y poder judicial. En el nexo que
vincula al gobierno con el poder se habla de una legitimidad de origen y una legitimidad
de ejercicio. Con la legitimidad de origen de alude al título de gobernante, según se haya
accedido al poder de acuerdo a las normas constitucionales; por eso a los gobernantes de
facto que no han llegado al poder según las vías preestablecidas, se les niega legitimidad
de origen. La legitimidad de ejercicio se refiere al modo como se ejerce el poder, o sea,
que tal legitimidad existe cuando el poder es ejercido para el bien común, y se pierde
cuando hay apartamiento o violación de ese fin. La soberanía es una cualidad del poder
que carece de subordinación o dependencia para organizarse jurídicamente. La soberanía
no tiene titular, ni reside en el pueblo.

3. Formas de estado y de gobierno.

Cuando atendemos a normas de la constitución, encontramos formas de estado, formas


de gobierno y formas semi directas. El federalismo es una forma de estado. La republica
es una forma de gobierno. La democracia es una forma de estado. Las dos formas semi
directas que introdujo la reforma de 1994 son la iniciativa legislativa popular y la
consulta popular. La república es una forma organizativa de gobierno, a la que se tipifica
con los siguientes caracteres: a) división de poderes; b) elección popular de gobernantes;
c) temporalidad del ejercicio del poder; d) publicidad de los actos de gobierno; e)
Responsabilidad de los gobernantes; f) Igualdad ante la ley. La democracia es una forma
de estado porque, como toda forma de estado, implica relación entre el poder y otro
elemento y que, por ser el pueblo, sitúa a las personas que forman parte de él en un
régimen de libertad, con respecto a su dignidad, y con efectiva vigencia de los derechos.

4. La población: nacionalidad, ciudadanía y extranjería.

La nacionalidad regulada por el derecho constitucional es la nacionalidad “política” que,


depende de lo que las normas jurídicas disponen. Esta nacionalidad política se define
como la situación jurídica con que una persona es investida por el derecho positivo en
relación al estado, según el criterio que ese derecho positivo adopta. Si reducimos las
categorías a las de “ius soli” y “ius sanguinis”, decimos que nuestra constitución ha
elegido el “ius soli”. En nuestra constitución, la ciudadanía está identificada con la
nacionalidad, de modo que todos los nacionales son ciudadanos, y viceversa. Hay: a)
nacionalidad por nacimiento, llamada asimismo nativa, natural o de origen, que surge
de aplicar el “ius soli” y que es igual a ciudadanía; b) nacionalidad por opción, a favor
de quienes son hijos de argentinos nativos que nacen en el extranjero y que “optan” por
la nacionalidad paterna o materna argentina; c) nacionalidad por naturalización, que se
confiere al extranjero que la solicita y que reúne las condiciones fijadas en la constitución
y en la ley. La nacionalidad por opción y por naturalización son voluntarias, y quedan
sujetas a eventual pérdida, si concurre causal razonable. En cambio, estamos ciertos de
que la nacionalidad nativa no admite pérdida. Nuestro derecho constitucional acoge la
unidad de la nacionalidad; o sea que, salvo la excepción de doble o múltiple nacionalidad
(derivada de tratados internacionales), cada persona solamente tiene una nacionalidad.
Con la reforma de 1994, hay tratados de jerarquía constitucional que contienen normas
en materia de nacionalidad. Una de ellas, en el Pacto de San José de Costa Rica, consiga
que toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

5. El derecho constitucional de los extranjeros.


Nacionales y extranjeros titularizan los mismos derechos civiles, según los arts. 14 y 20.
Actualmente, tal igualdad debe considerarse abarcativos también de los derechos sociales.
Cuando repasamos el derecho constitucional de los extranjeros, comenzados con su
ingreso y admisión. Esta dualidad significa que hay un “derecho a entrar” al territorio
argentino, que deriva no sólo de la igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros,
sino de la convocatoria que hace el preámbulo a todos los que quieran habitar el país. En
el tema del ingreso y la admisión de extranjeros hace fuerte presencia la obligación que
el art. 25 impone al gobierno federal para fomentar la inmigración. El art. 14 alude al
derecho de permanecer, una vez que mencionó el derecho de entrar. Hay que ver,
entonces, un mínimo de tres supuestos: a) el de los residentes ilegales, que ingresaron
eludiendo o no sometiéndose al control, o que habiendo entrado legalmente por tiempo
determinado, permanecen una vez vencida la autorización para permanecer; b) los
residentes temporarios, que son quienes permanecen durante el lapso autorizado, a cuyo
término deben salir, o renovar su residencia; c) finalmente, los residentes permanentes,
que son habitantes de permanencia regular. El extranjero que se naturaliza argentino deja
de ser extranjero.

6. Las obligaciones constitucionales.

Así como hay derechos implícitos, hay también obligaciones implícitas. Las obligaciones
constitucionales pueden recaer: a) En el Estado; b) En todos los habitantes, sea en
relaciones entre particulares, sea en relación con el Estado; c) En los ciudadanos. La
constitución emplea en su texto una serie de palabras que, sea con una expresión o con
otra, no dejan duda de que se está refiriendo a obligaciones o deberes del estado, del
gobierno, de los órganos de poder y a competencia cuyo ejercicio viene impuesto también
imperativamente, o sujeto a condiciones que implican la obligación de atenerse a ellas.
Para el sistema constitucional de DDHH es muy importante tomar en cuenta la
reciprocidad de derechos y obligaciones, para señalar cuales son las obligaciones que el
estado y los particulares deben cumplir en relaciones con las personas que titularizan
derechos como sujeto activo.

CAPÍTULO V. EL FEDERALISMO ARGENTINO.

1. Fisonomía y origen.

Nuestra constitución adopta la forma federal de estado. Ella importa una relación del
poder con el territorio: el poder se descentraliza políticamente con base física, geográfica
o territorial. El federalismo es lo opuesto al unitarismo. La federación argentina surge
como estado nuevo con la constitución de 1853. Pero ha de recordarse que el federalismo
no ha sido una improvisación ni una creación repentina. Retrocediendo a la etapa anterior
a 1810, hay que mencionar a las ciudades que la colonización española fue fundando en
las corrientes del norte, del oeste y del Rio de la Plata. Por otro lado, los órganos de
gobiernos locales –sobre todo los cabildos- proporcionaron al federalismo futuro una base
municipal. Ideológicamente, desde la revolución de mayo, se perfilaron dos sectores: el
unitario y el federal que, lleva a recordar que el unitarismo fue preponderantemente
monárquico, liberal, centralista y de fuerte influencia porteña, en tanto el federalismo
aglutinaba a la masa popular e inorgánica de tendencia republicana y federalista.

2. El derecho federal.

Nuestra estructura federal ha dado curso a la expresión “derecho federal”. En sentido


amplio, esta denominación alude al derecho emanado del estado federal a través del
gobierno federal.

3. Las relaciones federales. Hay tres creaciones típicas en la estructura federal, que
son:
a. La relación de subordinación, en virtud de la cual los ordenamientos locales han
de ajustarse al ordenamiento federal.
b. La participación, en virtud de la cual se da cierto espacio a la colaboración de las
provincias en las decisiones del gobierno federal; en nuestra constitución, se
institucionaliza en la cámara de senadores, que en representación de las provincias
integra el congreso federal.
c. La coordinación, por su lado, delimita las competencias federales y provinciales
mediante una distribución o un reparto.
- El reparto de competencias. Hay que empezar por el art. 121 según el cual las
provincias conservan todo el poder no delegado por la constitución al gobierno
federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo
de su incorporación. En primer lugar, la delegación ha sido efectuada por las
provincias a través de la constitución; o sea, mediante la constitución. En segundo
lugar, la norma esclarece que el poder de las provincias preexistió al del gobierno
federal, que ha recibido el suyo por delegación que ellas le hicieron a través de la
constitución. De tal modo, el poder provincial fue y es el poder originario. En
tercer lugar, el reparto de competencias arroja este resultado: a) competencias
exclusivas del estado federal; b) competencias exclusivas de las provincias; c)
competencias concurrentes; d) competencias excepcionales del estado federal y
de las provincias; e) competencias compartidas por el estado federal y las
provincias.

Son competencias exclusivas del gobierno federal: la intervención federal, el estado de


sitio, las relaciones internacionales, dictar los códigos de fondo, etc. Son competencias
exclusivas de las provincias: dictas la constitución provincial, las leyes procesales, las
que establecen impuestos directos, lo referente a asegurar el régimen de autonomía de sus
municipios y la educación primaria. Entre las competencias concurrentes se hallan los
impuestos indirectos internos, y las que surgen del art. 125 concordado con el 75 inc. 18.
Como facultades excepcionales del estado federal cabe citar la de establecer impuestos
directos en el marco severo del art. 75 inc. 3 y solamente por tiempo determinado. Las
competencias compartidas integran una categoría que no ha sido habitual explicar. No
deben confundirse con las concurrentes, pues las concurrentes son las que tanto pueden
ejercer el estado federal como las provincias, mientras que las compartidas requieren una
doble decisión integratoria.

4. Las provincias.

Las provincias son las unidades políticas que, con calidad de estados, integran nuestra
federación. No son soberanas, pero sí son autónomas. Históricamente son preexistentes
al estado federal, aunque solamente las catorce que existían al ejercerse en 1853-1860 el
poder constituyente originario. Los límites interprovinciales son fijados por el congreso.
Los conflictos entre provincias están previstos en el art. 127, que prohíbe la guerra entre
ellas y que deriva a la competencia de la Corte Suprema “dirimir” las “quejas” entre
provincias. El art. 8 prescribe que los ciudadanos de cada provincia gozan de los derechos,
privilegios e inmunidades inherentes a ese título de ciudadanos en las demás. La unidad
territorial implica que el territorio del estado federal es uno solo, no obstante, la
pluralidad de provincias. Entendemos que el gobierno federal no puede alterar el elemento
territorial de las provincias sin consentimiento de sus legislaturas.

5. Los municipios.

El viejo art. 5 de la constitución obligaba a las provincias a asegurar su régimen


municipal. Pero la jurisprudencia de la Corte sostuvo –hasta 1989- que sólo eran
descentralizaciones administrativas con cualidad de autarquía. El cambio de ese criterio
en el citado año 1989, y el constitucionalismo provincial entre 1957 y 1989, nos
convencen que en nuestra estructura federal hay una trinidad: provincias, municipios y
estado federal. Desde 1997, la reforma constitucional especificó la autonomía municipal
en los términos del art. 123 y añadió un nuevo sujeto de la relación federal con la CABA
(art 129).

6. La regionalización. La misma reforma de 1994 formalizó el reconocimiento de


la regionalización. El art. 124 atribuye a las provincias la posibilidad de crear
regiones para el desarrollo económico y social, y para establecer órganos con
facultades destinadas al cumplimiento de sus fines.
7. La ciudad de Buenos Aires.

La reforma de 1994 trazó un lineamiento mínimo para la autonomía de la CABA,


previniendo la acumulación de tal status con su actual calidad de capital federal. El art.
129 alude a un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y
jurisdicción, y a la elección popular directa del jefe de gobierno. Asimismo, previó que
una ley garantizaría los intereses del estado federal mientras la ciudad fuera capital de la
república. Por fin, dio curso para que el congreso convocara a los habitantes de la ciudad
para elegir a los integrantes de un cuerpo destinado a dictar el Estatuto Organizativo de
las instituciones locales. La CABA no alcanza la categoría de provincia, pero su
autonomía es más amplia que la de los municipios. Como nuevo sujeto de la relación
federal cabe atribuirle la categoría de municipio “federado” o similar a lo que se suele
entender por “ciudad estado”.

8. Los lugares de jurisdicción federal.

El art. 75 inc. 30 ha atribuido al congreso la facultad para ejercer una legislación exclusiva
en el territorio de la capital, y dictar la necesaria para cumplir con los fines específicos de
los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la república. Y añade que las
autoridades provinciales y municipales conservaran los poderes de policía e imposición
sobre tales establecimientos, en tanto no interfieran el cumplimiento de los fines antes
señalados. En cuanto a lo que, respecto de los establecimientos de utilidad nacional,
podemos llamar “enclaves” en territorio de las provincias, la competencia legislativa del
congreso tiene calificada por la constitución como aquélla que es necesaria y circunscripta
a los fines de los mencionados establecimientos.
- Los territorios nacionales. El art. 75 inc. 15 sigue previendo la competencia del
congreso para legislar en materia de organización, administración y gobierno en
los territorios nacionales que queden fuera de los límites asignados a las
provincias. Actualmente, no existen territorios nacionales porque el territorio
argentino se compone ahora solamente de provincias, más el de la CABA con su
régimen autonómico. La cláusula transitoria 1 de la constitución reformada de
1997 reivindica la territorialidad argentina de las Islas Malvinas, Georgias del Sur
y Sándwich del Sur, más los espacios marítimos e insulares correspondientes.
9. La intervención federal.

Nuestra CN prevé la garantía federal. Ella significa que el estado federal asegura, protege
y vigila la integridad, la autonomía y la subsistencia de las provincias dentro de la unidad
coherente de la federación a la que pertenecen. La propia intervención federal es el
recurso extremo y el remedio tal vez más duro que se depara como garantía federal.

- Tipología, causas y fines den las distintas clases de intervención.

La intervención federal procura conservar, defender o restaurar la integración autonómica


de las provincias cuando hay dislocamientos o peligros que la perturban, El art. 6 habla
de intervenir “en” el territorio de las provincias, y no de intervenir “a” las provincias. Ello
permite pensar que la constitución no impone necesaria ni claramente que la intervención
haga caducar, sustituir o desplazar a las autoridades provinciales. No obstante, el actual
art. 75 inc. 31 establece entre las competencias del congreso, la de “disponer la
intervención” a una provincia o a la CABA.

a. Por sí sólo, “para” garantizar la forma republicana de gobierno o repeler


invasiones exteriores.
b. A requisición de las autoridades constituidas, “para” sostenerlas o restablecerlas
si han sido repuestas por sedición o por invasión de otra provincia.

Según cada situación, la intervención que dispone el gobierno federal por su propia
iniciativa puede ser, a la vez, una facultad y una obligación, así como también puede
operar como sancionatoria o como restauradora. La intervención federal es un acto de
naturaleza política, pero ello no significa que escape al control judicial de
constitucionalidad. La designación del interventor federal es siempre y en todos los casos
una facultad del poder ejecutivo. El interventor es un funcionario federal que representa
al gobierno federal. En la medida en que caducan autoridades provinciales, el interventor
opera como sustituto y asume sus funciones, con excepción de las judiciales.

10. La dinámica del federalismo argentino.

La dinámica de nuestro federalismo daba lugar para detectar una mutación constitucional,
muchas veces violatoria de la constitución formal. En ese espacio se suele hablar de
desfederalizacion, así como de factores proclives a la centralización. Una lista
ejemplificativa de algunos de tales factores es:

a. El abuso de las intervenciones federales y del estadio de sitio;


b. Las épocas de facto;
c. Las crisis económicas;
d. La concentración del régimen impositivo en las competencias federales;
e. La centralización federal de servicios que son susceptibles de división territorial;
f. Las políticas económicas centrales;
g. Las políticas y los comportamientos de los partidos políticos “nacionales”.
h. La transferencia de organismos de la seguridad social de las provincias a la
administración federal.

CAPÍTULO VI. EL SISTEMA DE DERECHOS.

1. La parte dogmática de la constitución en el desarrollo del constitucionalismo.

A la parte dogmática de la constitución la titulamos derecho constitucional de la libertad


porque allí se centraliza un núcleo que coincide con la forma de estado democrático, al
instalar a la persona humana de acuerdo con su dignidad, su libertad y sus derechos. Para
ello, une –por un lado- la defensa y la promoción de los derechos, con –por el otro- la
limitación del estado y del poder en pro de la seguridad de las personas. En la primera
etapa del constitucionalismo moderno, el sujeto pasivo que quedaba obligado a omitir
violaciones a los derechos era el Estado. Esos derechos eran los llamados derechos
públicos subjetivos del hombre “frente” al Estado. Paulatinamente, el desarrollo del
constitucionalismo logró ampliaciones: a) los particulares también han llegado a ser
sujetos pasivos que, junto con el estado, deben respetar los derechos; b) a la obligación
de omitir violaciones se añaden, obligaciones de dar o hacer. Del constitucionalismo
liberal se pasa al constitucionalismo social. A los derechos, además de protegerlos, hay
que promoverlos¸ para lo cual muchas constitucionales actuales obligan al estado a
remover los obstáculos que impiden a muchos seres humanos acceder al disfrute y
ejercicio pleno de sus derechos. A su vez, a los clásicos derechos civiles y políticos se
agregan los derechos económicos, sociales y culturales. La fuente que podemos calificar
como “ideológica” de la declaración de derechos tiene, históricamente, el sentido de
valorar positivamente a la persona humana. La fuente que se define como “formal” halló
su lugar en el constitucionalismo de los EEUU, y no en el francés que, entre otras cosas,
es cronológicamente posterior. Que haya normas declarativas de derechos no significa
que cuando faltan normas haya ausencia de derechos. Las cláusulas de los derechos no
enumerados que muchas constituciones contienen, da prueba de que hay derechos
implícitos. O sea, que en un estado democrático el sistema de derechos debe operar tanto
con normas como sin normas.

2. Los derechos en nuestro constitucionalismo actual.

El sistema de derechos en nuestro constitucionalismo argentino ha transcurrido por tres


fechas: 1853-1860, que es la de la constitución histórica; 1957, que es la de la reforma
que en el art. 14 bis incorporó un eje de constitucionalismo social; la de 1994, que
teniendo prohibido introducir enmiendas a los 35 primeros artículos, dio acogimiento a
la fuente internacional en el art. 75 inc. 22 e inc. 24, a más de conferir la misma jerarquía
de la constitución a varios instrumentos internacionales de DDHH. Alcanzada tal visión
integral, y comprobado que entre la parte dogmática (art. 1 a 43) y la parte orgánica,
con más el preámbulo y las disposiciones transitorias, hay ahora una fuerte
realimentación, vale agregar que es posible atribuir raigambre constitucional a algunos
principios:

A. El principio “pro homine”, conforme al cual una vez que se utiliza la fuente
interna y la fuente internacional, siempre hay que elegir en cada caso concreto la
fuente y la norma que proveen la solución más favorable para la persona.
B. El principio “pro actione” (a favor de la acción), que con enfoque garantista
les señala a los jueces el deber de brindar al justiciable en cada proceso la vía que
mejor favorezca su derecho a la tutela judicial efectiva.
C. El principio “favor debilis”, para que en cada situación en que aparecen
derechos controvertidos se tome muy en cuenta la inferioridad de condiciones de
la parte más débil.
- Pautas de caracterización de los derechos.
a. Hay derechos enumerados y derechos no enumerados; todo derecho fundamental
o primario debe considerarse incluido en la constitución.
b. Los derechos referidos en el párrafo anterior pertenecen tanto a nacionales o
ciudadanos como extranjeros.
c. Tales derechos obligan, como sujeto pasivo, tanto al estado federal como
provincial.
d. Los derechos no son absolutos, sino relativos.
e. La interpretación de los derechos ha de hacerse, en cada caso, a ternos de
principios pro homine, pro actione y favor debilis.
f. El titular de los derechos puede o no ejercerlos, porque como principio le resultan
disponibles, en cambio, el sujeto pasivo debe cumplir su prestación, por lo que,
en cuanto a él, los derechos ajenos le son indisponibles.
g. Conforme a la jurisprudencia de la Corte, nadie puede sustraer al poder judicial la
facultad y el deber de hacer respetar la constitución y los derechos.
h. Los bienes jurídicos que quedan comprendidos y amparados por la declaración de
derechos no impiden necesariamente la obligación de que la política criminal del
congreso les depare tutela penal por incriminación y sanción de la lesión que se
infiera a tales bienes.
- El sujeto activo y el sujeto pasivo.

El sujeto activo o titular de los derechos es la persona humana que, en el marco de la


constitución, tanto es un nacional como un extranjero con calidad de habitantes.
Asimismo, hay derechos susceptibles de quedar titularizados por entidades colectivas que
revisten calidad de sujeto de derecho. El estado no es titular de derechos. El sujeto pasivo
es doble: a) el estado –federal y provincial-; b) los demás particulares. Cualquier actividad
–por acción u omisión- proveniente de uno o más sujetos pasivos que lesiona derechos es
inconstitucional. Las garantías se deparan para proteger derechos tanto cuando la
violación proviene de actividad estatal como de actividad privada.

- La fuente internacional.

Los tratados de DDHH ostenta como característica diferencial con los tratados clásicos,
la de obligar a los estados que se hacen parte en ellos a cumplirlos y darles efectividad en
sus jurisdicciones internas, además de adjudicar directamente a las personas físicas la
titularidad de los derechos que cada tratado contiene. Por todo ello hemos de afirmar que:
a) la persona humana es ahora un sujeto investido de personalidad internacional; b) la
cuestión de los DDHH ya no se recluye en la jurisdicción exclusiva o reservada del estado,
porque sin haberle sido sustraída pertenece a una jurisdicción concurrente o compartida
entre el estado y la jurisdicción internacional. El Estado asume responsabilidad
internacional por las obligaciones que los tratados de DDHH le irrogan. También obligan
a las provincias.

- El derecho provincial.

En esta materia el derecho federal es un piso, por lo que el derecho provincial puede
incrementar los derechos, así como en el área del garantismo puede mejorar y amplias las
vías procesales.

- Los derechos y la legitimación. La legitimación procesal –o sea, la capacidad para


articular en un proceso judicial una pretensión alusiva a derechos- viene a ser
como la “llave” con la que se entra a ese proceso. De ahí que es importante en
cada caso determina quién puede actuar como parte actora (legitimación activa) y
frente a quién puede actuar como parte demandada (legitimación pasiva).
3. El principio de legalidad.

Nuestro art. 19 lo ha expresado así: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no
manda ni privado de lo que ella no prohíbe. La finalidad del principio de legalidad es
afianzar la seguridad individual y darnos previsibilidad anticipada de lo que han de ser
nuestras conductas. Se pretende, así, evitar las decisiones sorpresivas. Se llama zona de
reserva de la ley el ámbito donde la regulación de una materia es competencia legislativa
del congreso.

4. El principio de razonabilidad.

Ahora bien, cuando la ley manda o prohíbe, nuestro sentido de justicia agrega que esa ley
tiene que ser justa o “razonable” en lo que manda y en lo que prohíbe. Lo opuesto a la
razonabilidad es la arbitrariedad. Nuestro art. 28 condensa la regla de la razonabilidad
cuando enuncia que los principios, derechos y garantías no podrán ser “alterador” por las
leyes que reglamenten su ejercicio. Esa “alternación” equivale a irrazonabilidad o
arbitrariedad y, por ende, a inconstitucionalidad,

CAPÍTULO VII. LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD JURÍDICA.

1. La libertad como derecho y sus contenidos.


Toda democracia personalista contiene un espacio suficiente de libertad jurídicamente
relevante, en disponibilidad para la persona humana. Por eso se habla de libertad jurídica,
o de la libertad como derecho de la persona. Sus aspectos fundamentales son:

a. Un status personal que le confiere al ser humano la calidad de persona jurídica


con capacidad de derecho; su negación total es la esclavitud como incapacidad de
derecho.
b. Un poder de disposición que, en uso y ejercicio de la libertad, sea susceptible de
producir efectos jurídicamente relevantes.
c. Un área de intimidad o privacidad que se sustrae a toda interferencia arbitraria del
estado.
d. Un principio a favor de la persona humana, por el que todo lo que no le está
prohibido le está permitido.

Cuando a la libertad la calificamos como “física” estamos pensando en que nadie puede
ser arrestado sin justa causa y sin forma legal. Apareja, además, la libertad de locomoción
y circulación. Los arts. 14, 17 y 18 protegen estos contenidos. La garantía constitucional
a favor de la libertad corporal o física es el habeas corpus (art. 43).

2. La igualdad y sus proyecciones.

En alguna medida, de la libertad se desprende la igualdad. Si tal enfoque atañe a la


igualdad civil, es fácil deducir que elimina las discriminaciones arbitrarias entre las
personas. Conviene advertir que:

a. El estado debe remover los obstáculos del tipo social, cultural, político y
económico que limitan de “hecho” la libertad y la igualdad de todos los hombres.
b. Mediante tal remoción el estado ha de hacer viable un orden socioeconómico justo
que iguales las posibilidades de todos los hombres.
c. Se ha de promover con políticas adecuadas el acceso efectivo al goce de los
derechos personales de las tres generaciones, para todos los hombres de todos los
sectores sociales.

La reforma de 1994 ha especificado otros aspectos de la igualdad. Así:

a. El congreso debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen


la igualdad real de oportunidades y de trato;
b. Ello se ha de enderezar en pleno goce y ejercicio de los derechos;
c. Lo enunciado en los anteriores incisos se debe particularizar respecto de los niños,
las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad;
d. Se reconoce y garantiza la identidad y la diferencia de los pueblos indígenas
argentinos;
e. Las leyes de organización y de base de la educación tienen que asegurar la
igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación.

El repertorio de pautas sobre la igualdad en la jurisprudencia de la Corte se condensa así:

- Hay que tratar de igual modo a quienes se hallan en iguales situaciones;


- Es posible crear categorías o grupos a los que se dé trato diferente, a condición de
que el criterio utilizado para discriminar responda a razones objetivas suficientes;
- Las desigualdades arbitrarias son inconstitucionales.

CAPÍTULO VIII. LA LIBERTAD RELIGIOSA.

1. Aspectos, contenidos y aplicaciones.

En materia de libertad religiosa la constitución argentina acoge la confesionalidad del


estado que, dentro de la categoría por nosotros definida como “secularidad”, implica
asumir, desde la realidad religiosa de la sociedad, un reconocimiento institucional a tenor
con la fisonomía del fenómeno espiritual. Dada la mayoría numera y la influencia cultural
del catolicismo, la Iglesia Católica Apostólica Romana cuenta, constitucionalmente, con
el status de persona jurídica de derecho público “no estatal”. Los múltiples aspectos que
se hilvanan en la libertad religiosa hallan ejemplificación en:

a. La libertad de conciencia;
b. La libertad de culto;
c. El derecho de los padres de decidir la orientación espiritual y religiosa de sus hijos
menores hasta que éstos alcanzan la edad del discernimiento;
d. Todos los derechos que han de titularizar las iglesias y comunidades para cumplir
sus fines;
e. El derecho personal a no ser obligado a participar en actos o ceremonias de culto
en contra de la propia conciencia
f. El derecho personal a no soportar compulsión para prestar un juramento que la
conciencia rechaza.
g. El derecho personal a disponer de tiempo suficiente para asistir a las prácticas
religiosas en los días de culto;
h. El derecho a no sufrir discriminaciones por razones religiosas;
i. El derecho a contraer matrimonio de acuerdo con la propia religión;
j. El derecho personal a no ser obligado a recibir una enseñanza opuesta a su propia
religión;
k. El derecho de las iglesias y confesiones a prestar asistencia religiosa a sus fieles
en cualquier parte;
l. El derecho de las iglesias y confesiones a formar ministros de su culto.

Como ocurre con todos los derechos, el de libertad religiosa exige que,
constitucionalmente, se computen las normativas que la reconocen y la prevén en los
tratados de DDHH, especialmente los que de acuerdo al art. 75 inc. 22 tienen jerarquía
constitucional.

CAPÍTULO IX. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.

1. Su encuadre constitucional evolutivo y sus contenidos.

La libertad de expresión es una exteriorización de la libertad de pensamiento.


Actualmente, no sólo por los avances de la ciencia y la tecnología sino, asimismo, por el
derecho internacional de los DDHH, cuando en el texto de nuestra constitución “leemos”
en los arts. 14 y 32 las menciones a la “prensa” y la “imprenta”, debemos expandir en
mucho los contenidos de la libertad de expresión, en un doble sentido: a) para incorporar
todos los medios de los que hoy disponemos para expresarnos; b) para hacer puente con
el derecho a buscar, recibir, transmitir y difundir información, de modo que
desemboquemos en la comunicación social como un bien jurídico de naturaleza colectiva.
Con anterioridad a 1984-1986, que fueron las fechas de ratificación del Pacto de San José
de Costa Rica y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, era lógico
entender que cuando se extendía a los medios de expresión distintos de la “prensa” una
tutela “análoga” a la conferida por el art. 14 a la libertad de prensa, tenía asidero razonable
computar semejanzas y diferencias. Pero a partir de 1984-1986 hasta la reforma de 1994,
hubo de aplicarse a todas las formas y los medios de expresión las mismas prohibiciones
emergentes de la constitución en relación con la censura previa. Con mayor razón, la
jerarquía constitucional de dichos tratados desde la reforma de 1994, vino a afianzar la
equiparación de todos los medios y formas de expresión para eximir los de censura
previa. La libertad de expresión presenta, por lo menos, tres caras:

a. Una, como derecho personal;


b. Otra, como proyección social e institucional a través de los medios de
comunicación masiva contemporáneos;
c. Finalmente, la naturaleza empresaria y lucrativa de la actividad que desarrollan
los referidos medios.

Noticias, ideas, consensos, disensos, criticas, imágenes, opiniones públicas, entran en


circulación y componen un espectro de libertad, en el que no debemos dejar de incluir:

- El derecho a no expresarse, o derecho “al silencio”;


- La cláusula de conciencia de los periodistas;
- El secreto profesional;
- La reserva de las fuentes de información;
- La libertad de creación artística;
- La expresión cinematográfica;
- La expresión por radio y televisión;
- Los contenidos humorísticos que se vierten a través de los distintos medios;
- La publicidad comercial;
- El derecho de rectificación y respuesta;
- La llamada expresión “simbólica”;
- La expresión oral;
- La expresión teatral.
2. El derecho de “réplica”

El llamado derecho de réplica reclama una breve explicación. Tenemos ya la noción de


que la expresión que circula a través de la comunicación social hace ingresar sus
productos al circuito informativo. Cuando lo que ingresa es un informe agraviante o
inexacto respecto de una persona determinada, hay que dar oportunidad a ésta para que
responda o rectifique a través del mismo medio. De no ser así, el público que recibió el
informe inexacto o agraviante oye una sola campana, y su información queda incompleta
al faltarle la respuesta de la persona afectada. En 1992, la Corte dictó una sentencia
referida a la réplica en el caso “Ekmekdjian c/ Sofovich”. Desde 1994, la jerarquía
constitucional deparada al Pacto de San José de Costa Rica por la reforma de ese año ha
colocado al derecho de rectificación y respuesta en un mismo nivel respecto de la libertad
de expresión.

- La censura. El art. 14 de la constitución prohíbe la censura previa. También la


prohíbe el Pacto de San José de Costa Rica. Queda prohíba toda censura previa,
en cualquier caso, ante cualquier situación, respecto de toda clase de material o
contenido que puede ser objeto de expresión o información. Esta prohibición va
dirigida a todos los órganos de poder, incluidos los jueces. La prohibición de
censura deja a salvo cuantas responsabilidades ulteriores de índole penal o civil
pueden caber por las expresiones vertidas a través de cualquier medio.
3. El art. 14. Cuando el art. 14 de la constitución reconoce el derecho de publicar
las ideas por la prensa sin censura previa se nos hace muy cierto que presupone
dos cosas: que “hay” presa”, y que “debe haber” prensa. Todo para que se haga
viable publicar las ideas a través de esa misma prensa. La única obligación de
publicar es la que impone el derecho de rectificación y respuesta para que el
afectado por un informe inexacto o agraviante rectifique o responde a través del
mismo medio periodístico. En este caso, el medio periodístico tiene el deber de
incluir la rectificación o la respuesta que el afectado tiene derecho a publicar.
- Los tratados con jerarquía constitucional.

El Pacto de San José de Costa Rica depara amplia cobertura a la libertad de expresión, de
información y de comunicación a través de todos los medios y, además de prohibir en
ellos la censura previa, también los exime de restricciones por vías o medios indirectos
que cohíben la circulación de ideas y opiniones. El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos contiene normas que, más escuetas que las del tratado recién citado,
también protegen ampliamente la libertad de expresión. Interesa destacar que obliga a
prohibir mediante ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio
nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad y
la violencia.

4. El art. 32.

El art. 32 de la constitución consigna que el congreso federal no puede dictar leyes que
restrinjan la libertad de imprenta ni que establezcan sobre ella la jurisdicción federal.
La segunda parte del art. 32 referida a la jurisdicción federal hace pensar que la
legislación sobre imprenta no puede ser aplicada por tribunales federales, ni siquiera si se
trata de delitos cometidos por medio de la prensa. Tal lo que hasta el año 1932 fue
jurisprudencia firma, con la sola excepción del caso “CALVETE” que en 1864 falló la
Corte, y en el que aceptó la jurisdicción de los tribunales federales para juzgar injurias
contra un senador, porque interpretó que estaban en juego inmunidades parlamentarias.
En 1932 la jurisprudencia sufre un cambio importante, porque admite la jurisdicción de
los tribunales federales con carácter excepcionales en el caso de delitos comunes
cometidos por medio de la prensa cuando afectan al estado federal, al gobierno federal, a
su integridad, a sus integrantes y en general, cada vez que está en juego un bien jurídico
de naturaleza federal. En 1970, la Corte falla en el caso “BATALLA, EDUARDO J”, e
imprime un giro total a su jurisprudencia centenaria. El nuevo criterio puede resumirse
de la siguiente manera:

A. El art. 32 fue incluido en la constitución de 1860 para evitar que la libertad de


imprenta fuera totalmente regida por leyes federales, y como consecuencia,
quedara sometida a la jurisdicción de los tribunales federales;
B. El congreso en ejercicio de su competencia para dictar el CP puede legislar sobre
delitos comunes con independencia del medio empleado para cometerlos y el
juzgamiento corresponde a los jueces federales o locales según la jurisdicción que
en cada caso es procedente.

CAPÍTULO X. LA EDUCACION Y LA CULTURA.

1. Derechos y deberes en relación con “enseñar y aprender”.

El art. 14 reconoce el derecho de enseñar y aprender. En torno de esta norma no se duda


de que tiene el alcance de habilitar a toda persona o a toda asociación para impartir
enseñanza, y a todo habilitante para recibirla. Lo que importa es el efecto jurídicamente
relevante que surte tal enseñanza, de modo que el estado reconozca los títulos,
certificados, diplomas o constancias de los estudios cursados. La reforma de 1994 ha sido
profusa en la materia, no sólo en cuando en el art. 75 inc. 19 se alude a la investigación y
al desarrollo científico y tecnológico, sino cuando, además, especifica una serie de
aspectos puntuales a tomar en cuenta para la sanción de las leyes de organización y de
base de la educación. Las áreas de libertad así encaradas se deben compaginar con la
facultad estatal de diseñar el lineamiento de los planes de enseñanza y estudio con carácter
obligatorio; asimismo, el estado debe controlar que no se viole la mora, el orden y la
seguridad público, y que se respeten los valores democráticos. La educación pública a
cargo del estado tiene que acoger los principios de gratuidad y equidad. En cuanto al
pluralismo educativo, el estado debe subsidiar o subvenir a la enseñanza que se imparte
en establecimientos privados mediante un reparto proporcional de los fondos destinados
a la educación.

- El derecho “a” la educación.

El derecho elemental a educarse tiene un mínimo y un máximo que están dados por
factores diversos: la propia capacidad, la propia pretensión, los medios individuales y
sociales disponibles, y las políticas estatales. Todo en y con igualdad de oportunidades.

- La libertad de enseñanza.

La libertad de enseñanza se exhibe también como un derecho consistente en la opción


posible por un tipo de enseñanza preferido, por su orientación ideológica o espiritual, por
un establecimiento determinado con más –finalmente- el reconocimiento de esa
enseñanza por parte del estado.

- La libertad de cátedra.

La libertad de catedra significa que el derecho a impartir y a recibir la enseñanza no ha


de quedar sujeto a directivas que impongan un contenido ideológico determinado, o una
orientación obligatoria, que lesionen la libre investigación científica y el juicio personal
de quien enseña y de quien aprende.

2. La reforma de 1994.

La reforma constitucional de 1994 que dio desarrollo al derecho de enseñar y aprender


del art. 14, así como a la vieja atribución del congreso para dictar planes de instrucción
general y universitaria.

a. Una ley marco –o varias- de organización y de base que en materia educativa: a)


consoliden la “unidad nacional”; b) respeten las particularidades provinciales y
locales;
b. Aseguren la responsabilidad indelegable del estado, la participación de la familia
y de la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de
oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna;
c. Respecto de la enseñanza pública estatal garanticen la gratuidad y la equidad, y la
autonomía y autarquía de las universidades nacionales;
Conforme el art. 75 inc. 17, se ha de tener presente el ligamen que a las leyes federales
de educación las obliga a garantizar a favor de los pueblos indígenas el respeto a su
identidad, y una educación bilingüe e intercultural. La autonomía y autarquía que la
constitución depara a las universidades nacionales reviste el sentido de reconocerlas como
personas jurídicas de derecho público “no estatales”.

- El derecho a la cultural. Una vez que el derecho de enseñar y aprender, la libertad


de enseñanza, el derecho a la educación, y todo cuando les es afín ya no se
recluyen en la categoría de los clásicos derechos “individuales”, sino que se
explayan hacia los derechos sociales, aparece la conexión con el derecho “a la
cultural”. El art. 75 inc. 19 los individualiza en su párrafo cuarto:
a. La identidad y pluralidad cultural
b. La libre creación y circulación de las obras de autor
c. El patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.
- Los tratados internacionales. Numerosas cláusulas de tratados internacionales de
derechos humanos con jerarquía constitucional deparan reconocimiento y tutela a
derechos tales como los vinculados a la educación; a la libertad de los padres para
escoger la orientación en la educación de sus hijos; el derecho a que éstos reciban
educación religiosa y moral conforme a sus convicciones; a elegir escuelas
distintas de las oficiales; a participar en la vida cultural, etc.

CAPÍTULO XI. EL DERECHO DE ASOCIARSE.

1. La libertad de asociación y sus contenidos.

El art. 14 reconoce el derecho de libre asociación con la fórmula de “asociarse con fines
útiles”. Este concepto de “utilidad” debe interpretarse como referido a un fin que no sea
dañino para el bien común. Tiene dos aspectos:

a. Como derecho “individual”, implica que toda persona dispone de libertad para: a)
formar una asociación; b) ingresar a una asociación ya existente; c) no ingresar a
una asociación determinada, y no ingresar a ninguna; d) dejar de pertenecer a una
asociación de la que se es miembro.
b. En cuanto derecho “de la” asociación, implica reconocerle a ésta un status
jurídico y una zona de libertad jurídicamente relevante que quede exenta de
interferencias arbitrarias del estado.
Nuestro ordenamiento reconoce: a) las personas jurídicas de derecho público, que pueden
ser estatales y no estatales; b) las asociaciones profesionales o sindicales con personalidad
gremial; c) la extraterritorialidad de personas jurídicas extranjeras reconocidas en nuestro
país en su calidad de sujetos de derecho. Con la reforma constitucional de 1994, el texto
del articulado incluye también: a) a los partidos políticos (art. 38); b) a las asociaciones
de consumidores y usuarios (art. 42); c) a las asociaciones que propenden a los fines que
el art. 43 protege mediante la viabilidad del amparo; d) a los pueblos indígenas, que
conforme al art. 75 inc. 17 deben ser reconocidos en su personaría jurídica. La asociación
como sujeto activo de la libertad jurídica que titulariza dispone de:

a. Un status jurídico que le depara cierta capacidad de derecho, aun cuando no


tenga personalidad jurídica;
b. Un poder de disposiciones para realizar actos jurídicamente relevantes para el fin
propio;
c. Un área de libertad jurídica inofensiva para regir con autonomía su propia
orbita;
d. Un espacio en el que lo que no le está prohibido dentro del siempre mencionado
fin propio, le está permitido a tenor de la regla de la especialidad;
e. Un poder disciplinario sobre sus miembros o afiliados.
- La libertad de asociación sindical.

Se encuentra definido en el art. 14 bis cuando alude a la “organización sindical libre y


democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial”. La norma
citada impone claramente el pluralismo sindical y descarta el unicato; así como permite
inferir que es inconstitucional obligar a afiliarse a un sindicato. O sea, acá también rige
el derecho de “no asociarse”. Mientras en lo estrictamente propio de la agremiación la
Corte dictó una muy acertada sentencia en 1967 en el caso “OUTON” rechazando la
sindicación coactiva como lesiva del derecho de afiliarse, no afiliarse y de desafiliarse.

CAPÍTULO XII. LA LIBERTAD DE CONTRATAR.

1. El contrato y la autonomía de voluntad: espacios y límites.

La libertad de contratar ha de darse por comprendida entre los derechos implícitos. Sus
aspectos lineales son:

a. El derecho de decidir si se va a contratar o no;


b. Si se decide contratar; el derecho de elegir con quien;
c. El derecho de regular el contenido del contrato, o sea que éste viene a ser el ámbito
de la llamada autonomía de la voluntad.

La autonomía de la voluntad nos muestra en el contrato una fuente no estatal de


producción jurídica. Sin embargo, según cuál sea el ámbito en el cual o sobre el cual se
contrata, la presencia reglamentaria del estado se vuelve razonable. Asimismo, ha de
admitirse toda limitación razonable impuesta por el orden público, la mora publica, los
derechos de terceros, la seguridad pública, o las relaciones propias del derecho de familia.
La intervención del estado en los contratos de mueve en dos esferas:

a. Con carácter permanente y anticipado, poniendo ciertos marcos a la autonomía de


la voluntad;
b. Con carácter excepcional y transitorio, en situaciones de emergencia.

CAPÍTULO XIII. UN PLEXO DE DERECHOS ENUMERADOS E IMPLÍCITOS

1. El derecho de reunión.

Nuestra constitución no lo integró al catálogo de los derechos enumerados. Pero nadie


duda de que forma parte de los implícitos. Si las reuniones se dividen en públicas y
privadas, creemos que el criterio para distinguir una clase de la otra es éste: pública
resulta toda reunión que queda abierta indiscriminadamente al público, o sea, a
cualquiera; privada es la que no goza de esa apertura. El sujeto activo del derecho de
reunión se clasifica así: a) la persona o una asociación; b) las personas tienen un derecho
“propio”, ejercido colectivamente, de participar en la reunión; c) hay un aspecto negativo,
que es el derecho a no asistir. El sujeto pasivo es fundamentalmente, el estado, pero
también los particulares en cuanto se tienen que abstener de impedir o alterar la reunión,
o de interferir en ella obstaculizándola. La jurisprudencia de la Corte ha dejado en claro
que una reunión no puede prohibirse a casa de las ideas, opiniones o doctrinas de sus
promotores, sino únicamente en razón de sus fines. La reglamentación del derecho de
reunión queda sujeta, a la legislación del congreso; pero en otra interpretación muy
difundida prevalece la noción de que, por su relación con el llamado “poder de policía”,
son las provincias y la CABA las que pueden reglamentar el ejercicio del derecho de
reunión.

2. El derecho de petición.
El art. 14 cita el derecho de peticionar a las autoridades. Pero “toda fuerza armada o
reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste,
comete delito de sedición”, conforme al art. 22. El sujeto activo de petición es la persona
humana y las asociaciones, por lo que puede ejercerse individualmente o en grupo. El
sujeto pasivo es siempre el estado a través de sus órganos gubernamentales. Damos por
verdad que el derecho de peticionar obliga al órgano requerido a dar una respuesta en
tiempo razonable. Pero no implica un derecho a obtener lo peticionado.

3. El derecho de circular.

El art. 14 menciona el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio¸ que
es equivalente a la libertad de locomoción o circulación o movimiento, y que deriva de la
libertad corporal o física, en cuanto ésta apareja el desplazamiento y traslado de la
persona, así como su residencia o domicilio en el lugar que elige. De todos modos, el
derecho de entrar queda sujeto a reglamentación razonable en torno del acceso y
admisión de personas. A partir del ingreso, surge el derecho de permanecer, también con
diferentes calidades a tenor de reglamentación razonables: como residente permanente, o
en forma transitoria, o como simple turista ocasional. En su art. 25 la constitución prohíbe
someter a gravan o impuestos el ingreso de extranjeros. Analógicamente, las personas
jurídicas o asociaciones extranjeras tienen derecho a establecerse en el país o a actuar en
él como sujetos de derecho. Los instrumentos internacionales de DDHH con jerarquía
constitucional dan cobertura a derechos similares a los que surgen de nuestro art. 14, y
admiten la expulsión de extranjeros con base en decisiones conforme a la ley, pero
rechazan la de nacionales. Un extranjero no puede ser expulsado, si su derecho a la vida
o a la libertad personal corre riesgo de ser violado a causa de raza, nacionalidad, religión,
condición social, etc. La expulsión colectiva de extranjeros se halla prohibida.

4. El derecho de casarse.

El art. 20 incluye entre los derechos reconocidos a los extranjeros el de casarse conforme
a las leyes. Dada la igualdad entre extranjeros y nacionales, cabe decir que estamos ante
un derecho de todos los habitantes. El sujeto activo es la persona humana. El sujeto pasivo
es, fundamentalmente, el estado, pero a la vez los demás hombres en cuanto no pueden
impedir que una persona se case, ni obligarla a hacerlo.

- El matrimonio. Pese a su carácter contractual, el matrimonio recibe numerosas


limitaciones a la voluntad de los contrayentes en razón de la naturaleza de orden
público de las normas que lo regulan. Hay –por ejemplo- una única pauta legal en
materia monogamia y de disolución del vínculo. En el caso “SEJEAN” fallado en
1986, la Corte declaró, por mayoría, que la indisolubilidad del matrimonio era
inconstitucionalidad. Poco después, la ley introdujo el divorcio vincular.
5. La libertad de comercio e industria.

La correlación de los arts. 14 y 20 permite agrupar en un rubro común a los derechos de


comerciar, navegar, ejercer industria licita, trabajar y ejercer profesión.

a. El congreso es competente para “reglar” el comercio marítimo, terrestre y aéreo


con otros estados, y el de las provincias entre sí.
b. Lo es también para dictar el código de comercio para todo el país.
c. Asimismo, para reglamentar la libre navegación de los ríos interiores y habilitar
puertos.
d. Por igual, para proveer a la promoción de la industria, en concurrencia con las
provincias.
e. Ni el congreso ni las provincias pueden afectar la libre circulación territorial de
bienes, productos, vehículos, buques, etc.
f. El poder impositivo del congreso y de las provincias puede incidir, de acuerdo al
reparto constitucional de competencias, en la actividad comercial e industrial.
g. Similar incidencia deriva de la competencia del congreso para regular el trabajo.
h. Por igual, a raíz del llamado poder de policía en razón de higiene, seguridad y
moralidad públicas, también a tenor de la distribución competencial entre el
estado federal y las provincias.
i. Las reglamentaciones locales de la actividad comercial e industrial
“intraprovincial” no pueden violar normas emanadas del congreso sobre comercio
e industria.
j. Ha de tomarse en cuenta la relación que liga a la libertad comercial e industria con
los derechos que a consumidores y usuarios reconoce el art. 42.

La alusión a la libertad económica no puede eludirse. Se trata de la libertad de los


particulares en el ámbito de la economía. La constitución no define expresamente un
determinado sistema económico, pero contiene un principio mínimo de libertad que
resulta aplicable para abrir un espacio suficiente de libertad, cuyas medidas ordenadoras
por parte del estado han de hallar cauce para lograr el bienestar general. Seguramente, el
principio de justicia y progreso económico con justicia social (art. 75 inc. 19) da ingreso
al principio de subsidiariedad, según el cual el estado no ha de hacer lo que con eficacia
pueden hacer los particulares, a quienes ha de ayudar sin sustituir, absorber o destruir. En
líneas generales, podemos decir que la jurisprudencia de la Corte desde una vieja
sentencia de 1887 en el caso de los Saladeros de Barracas, dejó sentado el criterio de que
la actividad industrial y comercial no puede comprometer con su nocividad bienes
colectivos como la salud pública.

CAPÍTULO XIV. LOS NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTÍCULOS 41 Y 42.

1. El derecho ambiental.

Una lectura del nuevo art. 41 en materia ambiental nos autoriza a sostener que:

a. La referencia al “derecho de todos los habitantes” a un ambiente sano, personaliza


a este derecho en cada uno.
b. Se ha de advertir la relación con el derecho de los recursos naturales y la
titularidad que el art. 124 asigna a las provincias sobre el dominio originario de
los recursos naturales existentes en su territorio;
c. El ambiente queda propuesto como sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para las actividades productivas que satisfagan las necesidades
humanas;
d. Cuando se agrega en el art. 41 que ello no ha de comprometer las necesidades de
las generaciones futuras, se echa mano de la expresión “desarrollo sustentable”,
con la que se configura un tipo de desarrollo duradero para hacer posible la vida
de los seres humanos en el marco de un entorno que cumpla las veces de hábitat.
e. El vocablo ambiente merece a nuestro juicio un contenido plúrimo y amplio que
no se agota en el entorno físico y sus elementos naturales y, además, el patrimonio
histórico, cultural, artístico, natural, etc.

Obligaciones que diversifican tutelas.

- Todos los habitantes tienen derecho a un ambiente sano y el deber de preservarlo.


- La norma grava a las “autoridades”. Latamente, al estado, tanto federal como
provincial y municipal, en los tres departamentos de gobierno, cada uno según sus
competencias.
- El art. 41 imputa a las autoridades antes citadas la obligación de proveer a la
utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio
cultural y natural y de la diversidad biológica; además, el estado debe proveer a
la información y la educación ambiental.
- El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer según
lo establecido por la ley, sin embargo, tal recomposición prioritaria no elimina ni
reemplaza a la reparación.
- El art. 41 se presume operativo y aplicable aun a falta de ley.
- Los derechos que protegen al ambiente cuentan, según el art. 43 con la vía de
amparo para esa protección.

Las competencias federales y provinciales.

La parte final del art. 41 establece que al estado federal le incumbe dictar las “normas de
presupuestos mínimos” y a las provincias las normas “necesarias para complementarlas”.
Se trata de una categoría especial de competencias concurrentes. No hay duda de que, al
margen del reparto competencial en el derecho interno, nuestro estado está habilitado para
afrontar cuestiones ambientales mediante tratados internacionales. Dada la supra
legalidad de éstos, y su prelación también sobre el derecho provincial, creemos que los
tratados en materia ambiental pueden superar lo que, en el derecho interno, es propio de
la ley de presupuestos mínimos.

2. Consumidores y usuarios: derechos, protecciones y deberes.

El nuevo art. 42 traza un marco elástico, pero de parámetros inesquivables, para el


mercado de consumo y de uso de bienes y servicios. Las alusiones a la competencia, al
control de los monopolios, al consumo, etc., presuponen la existencia del mercado, pero
ello no equivale a sostener que el estado retraiga su presencia razonable en el área de la
libertad y de la competencia. En la letra del art. 42 según su segundo párrafo aparece:

a. El derecho a la protección de la salud


b. El derecho a la protección de la seguridad personal
c. El derecho a la protección de los intereses económicos del usuario y consumidor
d. El derecho a la información veraz y adecuada en la oferta y provisión de bienes y
servicios;
e. El derecho a la libertad de elección;
f. El derecho a condiciones de trato equitativo y digno
El segundo párrafo destaca la defensa del consumidor y del usuario por parte del estado.
Y a renglón seguido la norma extiende igual obligación de proveer a:

- La educación para el consumo


- La defensa de las competencias en el mercado
- El control de los monopolios
- El control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos
- La formación y participación de asociaciones de consumidores y usuarios

El párrafo final del art. 42 remite a la legislación para que establezca procedimientos
eficaces en orden a prevenir y solucionar conflictos en la triple relaciones de
“consumidores y usuarios - prestadores de bienes y servicios – estado”. La ley ha de
discernir también los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia
“nacional”. Para todo ello la ley tiene que prever la participación necesaria de las
asociaciones de consumidores y usuarios de las provincias interesadas.

3. El perfil de los nuevos derechos.


a. La dimensión colectiva y transindividual que se suma a lo que de personal e
individual tienen.
b. La estrecha intersección con muchísimos otros derechos. Todo ello atravesado por
un eje de constitucionalismo social y por el contenido del sistema axiológico de
la constitución.

CAPÍTULO XV. LOS DERECHOS IMPLICITOS.

Cuando con un enfoque muy persona, que no elude algún nexo con las perspectivas
iusfilosóficas que se filtran al derecho constitucional, decimos que hay derechos “con”
normas y “sin normas”, pisamos el primer umbral hacia el tema de los derechos no
enumerados o derechos implícitos. Todo esto da razón al axioma de que, a la hora de
interpretar a la constitución y de cubrir sus silencios e implicitudes, hay que echar mano
de la categoría de derechos implícitos, que se halla permanentemente abierta en su listado
maximizador. Hay, por ende, una doble implicitud: a) una es la que añade derechos
“nuevos”, por ejemplo, el derecho al desarrollo; b) otra deriva de proponer que los
derechos que tienen fuente internacional y no figuran entre los constitucionalmente
enumerados, se han de dar por alojados en la cláusula de los derechos implícitos del art.
33.
1. Un listado abierto.
- El derecho a la propia dignidad personal
- El derecho a la vida
- El derecho a la salud
- El derecho a la intimidad
- El derecho a la identidad y a la diferencia
- El derecho a la reparación el resarcimiento del daño
- El derecho al honor
- El derecho a la integridad física, psíquica y moral
- El derecho a tener una nacionalidad
- El derecho a elegir el proyecto personal de vida
- El derecho a la objeción de conciencia
- El derecho a la información y la comunicación
- El derecho a indagar, conocer y emplazar la propia filiación
- El derecho de reunión
- El derecho a la tutela judicial efectiva
- El derecho de contratar
- El derecho a la imagen propia y voz personal
- El derecho a la cultural
- El derecho a la paz
- El derecho a la legitimación procesal
- El derecho a la calidad de vida
- El derecho de rectificación y respuesta
- El derecho a la libertad jurídica y a la seguridad jurídica
- El derecho al desarrollo
- El derecho de huelga a favor de sujetos que no son “gremios”
- Todo cuanto halla cabida en los denominados intereses difusos o colectivos, o de
intendencia colectiva.

CAPÍTULO XVI. EL DERECHO DE PROPIEDAD

El derecho de propiedad ha sido uno de los derechos individuales que con más intensidad
protegió el constitucionalismo moderno, para luego tener una adjudicada función social
con la irrupción del constitucionalismo social en la primera mitad del siglo XX. El sujeto
activo abarca a la persona física y a toda entidad o persona de existencia ideal o colectiva.
Ello sin distinguir nacionalidad. El sujeto pasivo es ambivalente: por un lado, el estado,
al que fundamentalmente se dirige la prohibición de violar la propiedad privada; por el
otro, los particulares que no deben perturbar el uso y ejercicio del derecho que ostenta el
sujeto activo. Por su obligación de promover los derechos, el estado debe estructurar un
orden socioeconómico justo, que haga viable el acceso de las personas a la propiedad de
los bienes necesarios para poder vivir, ejercitando su propiedad privada, conforme a la
dignidad del ser humano. Acá hacen presencia las políticas generales de bienestar y
desarrollo. La reforma de 1994 reconoció a los pueblos indígenas argentinos la posesión
y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan.

1. Los contenidos.

La amplitud abarcativa de lo que es propiedad en sentido constitucional fue estereotipada


en la pauta que, conforme a la jurisprudencia de la Corte, incorpora al contenido de la
propiedad todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo,
de su vida y su libertad. Por ente, todos los bienes susceptibles de valor económico, o
apreciables en dinero, alcanzan nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente
como derecho constitucional de propiedad.

2. Inviolabilidad.

Cuando el art. 17 dispone que la propiedad es inviolable no quiere decir que sea absoluta
o que carezca de una función social, sino que debe ser garantizada, para lo cual la
constitución establece que:

a. A nadie se puede privar de su propiedad sino mediante sentencia fundada en ley;


b. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del CP
c. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones o exigir auxilios de ninguna
especie.

Al combinar estas pautas con la que exige indemnización en caso de expropiación, se


proyecta un principio constitucional general según el cual cada vez que un derecho cede
por razón de interés público o social frente al estado, o sufre daño por actividad estatal o
de los particulares, el daño debe ser indemnizado. Y ello tanto si la actividad que produce
ese daño es ilícita o ilegitima como si es lícita o legitima.

3. Limitaciones.
Dejando de lado las limitaciones a la propiedad en interés privado, o las de interés público
conviene tener presente que con la reforma de 1994 en la constitución se reconocen
limitaciones sociales en diversos ámbitos, tales como: a) en el derecho al ambiente sano
(art. 41); b) en el derecho de consumidores y usuarios (art. 42); c) en lo que viene
diagramando como orden social y económico justo.

CAPÍTULO XVII. LA EXPROPIACIÓN

1. Encuadre: requisitos y etapas.

En cuanto limitación al derecho de propiedad en el tiempo, la expropiación es un acto


unilateral del estado por el cual este priva de la propiedad de un bien al titular del derecho
sobre el mismo, con fines de utilidad pública. Hace falta calificación por ley de esa
utilidad, e indemnización previa e integral del valor del bien. El fundamento de la
expropiación radica en: a) el bien común público, o la realización del valor justicia como
fin del estado; b) la naturaleza relativa de la propiedad privada con función social. En el
ámbito provincial, las expropiaciones locales se rigen por las constituciones y leyes
provinciales, sin perjuicio de su necesario ajuste a las pautas de la constitución federal.
La calificación que la ley debe hacer de la utilidad pública lleva a afirmar que: a) el
congreso tiene espacio para decidir en forma discrecional –pero no arbitraria- la
oportunidad, el alcance y la conveniencia de la expropiación, estableciendo la utilidad
pública de los bienes sometidos a ella; b) tal exigencia de la utilidad pública funciona
como una garantía para el derecho de propiedad de los particulares; c) la naturaleza o
esencia de lo que es “utilidad pública” divide las interpretaciones doctrinarias, porque
algunas entienden que implica la necesaria transferencia del bien que se expropia al
dominio público, mientras otras consideran que el calificativo “pública” alude a “social”
en cuanto, se esa manera, se satisface un beneficio del “público”, es decir, de la
comunidad, aunque el bien no pase al dominio público. La calificación de utilidad pública
debe quedar sujeta a control judicial de constitucionalidad.

Entre las condiciones que ha de satisfacer la indemnización, a más de ser previa, debe ser:

a. Justa e integral, no debe empobrecer ni enriquecer al expropiado, sino dejarlo en


igual situación económica; aunque se paga en dinero, la deuda no es de dinero
sino de valor.
b. La sentencia, que fija la indemnización tiene que tomar en cuenta lo que el bien
vale a la fecha de ser dictada, porque se supone que es en ese momento cuando se
transfiere el dominio, lo que equivale a dar por cierto que la indemnización ha de
cubrir el valor actual del bien y que debe pagarse antes de que se transfiera la
propiedad expropiada; c) la indemnización tiene que pagarse en dinero, salvo
acuerdo de las partes que escoja vías sustitutivas.

Hay que distinguir dos circunstancias diferentes: a) una es la desposesión o el


desapoderamiento material del bien calificado de utilidad pública y determinado con una
individualización precisa; b) otra es la trasferencia de la propiedad. Con la desposesión,
el expropiante toma posesión del bien. Con la transferencia, se extingue la propiedad del
expropiado. En situaciones razonables urgentes y necesarias, la ley puede prever la
desposesión; lo que nunca puede es autorizar que la propiedad se transfiera con un pago
a cuenta o provisorio de la indemnización, porque dicho pago (integral) debe ser previo
a la pérdida de la propiedad. Desde 1967, la jurisprudencia de la Corte en el caso
“NICCHI” ha dejado establecido que si entre el momento en que se hace la tasación y la
fecha anterior a la que la tasación reenvía se ha operado un proceso de depreciación
monetaria hay que actualizar la valuación hasta el momento en que se abona la
indemnización.

2. Los sujetos expropiantes.

En el rubro de los sujetos expropiantes hay que mencionar como sujeto activo “directo”
y “originario” al estado federal, a cada provincia y a la CABA. Ello quiere decir que tales
sujetos tienen competencia para decidir la expropiación que se traduce en una ley
declarativa de utilidad pública de un bien. La expropiación “indirecta” es una
expropiación por delegación, quiere decir que hay algunos sujetos activos de
expropiación a los cuales un sujeto directo y originario les delega la facultad
expropiatoria. Son sujetos activos de esta expropiación indirecta los municipios, las
entidades autárquicas y empresas del estado, y los particulares a quienes habilita la ley
21.499.

3. Los bienes expropiables.

Una referencia a los bienes expropiables lleva a adelantar como principio general el que
nos dice que todo lo que es propiedad puede ser objeto de expropiación. Esto implica que
todo bien de naturaleza patrimonial y valor económico es susceptible de expropiación.

4. El procedimiento expropiatorio.
El procedimiento expropiatorio ofrece dos vías posibles: a) una es la del acuerdo entre
expropiante y expropiado (que se llama avenimiento); b) otra es la judicial. Cuando no
hay avenimiento, el estado que pretende consumar la expropiación debe promover el
juicio correspondiente contra el propietario con quien no hubo arreglo. El juicio
expropiatorio se suele conocer con el nombre de “contencioso expropiatorio”. La
sentencia tiene carácter de “constitutivo” porque es ella la que consuma la transferencia
de la propiedad.

5. La expropiación inversa.

Una forma especial de la expropiación es la expropiación “inversa”, a la que algunos


apodan expropiación “indirecta” o “irregular”. El adjetivo que califica a una expropiación
como “inversa” significa que el procedimiento expropiatorio opera al revés: es el
expropiado quien demanda al estado en cuanto expropiante cuando concurren las
situaciones siguientes: a) hay una ley declarativa de utilidad pública respecto del bien,
pero b) el expropiante no inicia la acción judicial expropiatoria; c) hay conductas del
mismo expropiante que implican desposeer al expropiado u ocupar el bien, o impedir el
libre ejercicio y la disponibilidad plena por parte del propietario sobre el bien sujeto a la
expropiación que no se efectiviza. La expropiación inversa tiene por objeto, entonces,
obligar al expropiante a consumar la expropiación y a pagar la indemnización.

6. La retrocesión.

Hay otro instituto que en el ámbito de la expropiación tiende a hacer efectivos los
requisitos que de la constitución tiene establecidos para su procedencia. Es la retrocesión,
cuyo diseño lineal exige que:

a. La ley declarativa de utilidad pública de un bien haya dado lugar a la consumación


de la expropiación mediante la transferencia de la propiedad y el pago de la
indemnización; pero b) “después” de esta etapa no se ha destinado el bien
expropiado al fin para el cual se lo había declarado afectado a la utilidad pública,
o se ha destinado a otro fin para el cual no se había dictado la ley clasificatoria de
la utilidad pública. Es lógico que el expropiado que demanda al expropiante por
retrocesión tiene que reintegrar el monto de la indemnización que cobró.
7. El abandono.
Queda todavía otro instituto, que es el abandono de la expropiación. Se parece a la
retrocesión, pero tiene diferencias. El abandono se configura cuando, después de dictada
la ley que califica a un bien o a varios como afectados a la utilidad pública, el expropiante
deja transcurrir cierto tiempo durante el cual permanece inactivo. O sea, no lleva a cabo
la expropiación. Vencido ese plazo, la potestad expropiatoria incumplida se extingue.

CAPÍTULO XVIII. LA TRIBUTACIÓN.

1. La actividad financiera del estado y el poder tributario.

La llamada actividad financiera del estado que se exterioriza en la obtención de recursos


y en la realización de gastos, apareja, recíprocamente, la recaudación fiscal y la afectación
de erogaciones. Esta actividad financiera queda engarzada en la constitución, y lejos de
independizarse del ordenamiento jurídico, tiene respecto de él carácter instrumental.
Dichas pautas deben tomarse en cuenta para la ley de coparticipación federal, para el
presupuesto y para la cuenta de inversión. En sentido amplio, la tributación fiscal abarca
el sistema de impuestos, tasas y contribuciones y se apoya en lo que comúnmente se llama
“poder impositivo” del estado federal y de las provincias. El poder tributario del estado
apunta a la posibilidad jurídica de crear y exigir tributos con relación a las personas o
bienes que se hallan en la respectiva jurisdicción. El tributo es, entonces, la detracción
que se hace de una porción de riqueza del contribuyente a favor del estado, e integra el
rubro de los “ingresos públicos”.

a. El impuesto es la prestación patrimonial, generalmente en dinero, que el


contribuyente debe al estado sin contraprestación especial, para satisfacer
necesidades colectivas y atender con su recaudación a gastos generales. Quien lo
paga, entonces, no recibe beneficio concreto y directo.
b. La contribución es el tributo debido al estado por quien obtiene un beneficio o
un aumento de valor en un bien de su propiedad, en razón de una obra pública o
una actividad estatal.
c. La tasa es la prestación que se paga por un servicio público aprovechado; hay,
como en la contribución, un beneficio recibido por el contribuyente, pero no se da
relación alguna con un enriquecimiento proveniente de actividad estatal. La tasa
se cobra para cubrir el fasto del servicio.

Por el principio de legalidad, todo tributo tiene que ser establecido por ley. Esa ley debe
comenzar su tratamiento en la cámara de diputados, en tanto la de coparticipación federal
ha de tener inicio en el senado. La ley a la que estamos aludiendo debe prever: el hecho
imponible, los sujetos obligados al pago, el sistema o la base para determinar el hecho
imponible, la fecha de pago, las exenciones, las infracciones y sanciones, el órgano
competente para recibir el pago, etc. El principio de no confiscatoriedad apunta
directamente al derecho de propiedad, porque manda mantener dentro de límites
razonables el monto que el tributo toma como parte del patrimonio o riqueza del
contribuyente. La jurisprudencia de la Corte reputa que es confiscatorio el gravamen que
absorbe más del 33% de la materia imponible. El principio de finalidad exige que todo
tributo tenga un fin de interés general. Los principios mencionados se relacionan con el
de razonabilidad: la ley tributaria debe ser razonable, las discriminaciones también, al
igual que el monto de las cargas y la finalidad de cada una de ellas.

4. La relación y la obligación tributarias.

Se llama relación fiscal o tributaria al vínculo jurídico entre el estado y el sujeto afectado
por el tributo. La obligación fiscal es la que pesa sobre dicho sujeto obligado a pagar el
tributo. El sujeto activo en la relación fiscal es el estado fisco. El sujeto pasivo es el
contribuyente. El hecho imponible es el hecho o conjunto de hechos de significación
económica, que la ley describe como tal y establece como origen de la obligación fiscal.
Hay hechos imponibles que se materializan en un solo momento y hay hechos imponibles
“de ejercicio” que abarcan una serie de hechos o situaciones durante el lapso que la ley
determina. La determinación tributaria es el acto de la administración el que ésta
manifiesta y formaliza su pretensión fiscal contra un contribuyente o responsable,
establecen el monto e intimando el pago. Las leyes que crean o modifican tributos no
pueden ser retroactivas, por la sencilla razón de que la ley tributaria debe ser previa o
anterior al hecho imponible. El pago de un tributo conforme a la ley vigente al tiempo de
efectuarlo surte efecto liberatorio a favor del contribuyente.

5. El control constitucional.

La creación y aplicación de tributos queda sometida, como todos los actos estatales, a
control judicial de constitucional. Tal control puede caer en: a) la imposición de
contribuciones por el congreso; b) la recaudación de las mismas. El principio conocido
como “solve et repete” establece que para alegar judicialmente la inconstitucionalidad de
un tributo hay que cumplir previamente con la obligación de pagarlo. La aplicación rígida
y severa del “solve et repete” llega a ser inconstitucional por privación de justicia cuando
el monto de lo que debe pagarse para poder iniciar el juicio excede la capacidad del
contribuyente y le impide acceder a la justicia.

6. La tributación en nuestra estructura federal.

A causa de nuestro federalismo, el poder tributario se halla repartido entre el estado


federal y las provincias. Además, después de la reforma de 1994, hay que entender que
los municipios de provincia tienen reconocido un ámbito de autonomía en el que cada
constitución provincial debe reglar el alcance y contenido de dicha autonomía en el orden
económico y financiero, lo que implica admitir el poder tributario municipal. Aunque
doctrinariamente sea discutible y opinable, nuestro constitucionalismo se ha manejado
siempre con dos categorías de impuestos: los directos y los indirectos. Se dice que en los
directos el contribuyente está señalado “de iure”, mientras en los indirectos el que es
contribuyente “de iure” transfiere la carga fiscal a terceros como contribuyentes “de
facto”.

a. Impuestos directos. Como principio, son de competencia provincial. Por


excepción, los puede establecer el congreso por tiempo determinado, y siempre
que la defensa, seguridad común y bien general del estado lo exijan.
b. Impuestos indirectos. Externos (aduaneros), son de competencia exclusiva del
estado federal. Internos, son de competencia concurrente del estado federal y las
provincias.
- La coparticipación.

La reforma de 1994 ha previsto explícitamente en el art. 75 inc. 2, la denominada


coparticipación federal, más la ley convenio basada en acuerdos entre el estado federal y
las provincias, y la distribución de las contribuciones coparticipables. Los impuestos
indirectos externos (aduaneros), no entrar en la coparticipación, en tanto son
coparticipables los indirectos internos y los directos (por tiempo determinado y cuando el
bien general lo exija). La ley convenio tiene al senado como cámara de origen. Asimismo,
la constitución garantiza la automaticidad de los fondos derivados de la coparticipación
y en materia de su distribución prescribe que se hará en relación directa a las
competencias, servicios y funciones del estado federal, de las provincias y de la CABA,
con los siguientes parámetros: debe ser equitativa, solidaria y dar prioridad al logro de
un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en
todo el territorio. La ley convenio no puede ser modificada unilateralmente, como
tampoco reglamentada, y será aprobada por las provincias. En el inc. 2 se adjudica a un
organismo fiscal federal el control y la fiscalización de lo que dicho inciso establece.

- La cláusula comercial

El poder impositivo cuenta con su propia normativa, conforme a la cual no todas las
competencias son federales, como sí lo es la llamada cláusula comercial. La distinción
conduce a afirmar que a las provincias les queda prohibido reglar el comercio
interprovincial e internacional. Surge de las explicaciones que acabamos de hacer en torno
del poder impositivo que la constitución ha federalizado las aduanas. Todo esto se
interconecta con la circulación territorial, que por estar prohibidas las aduanas interiores,
implica libertad de circulación y de tránsito por todo el territorio, para las personas, los
bienes, los buques, los medios de transporte, etc. Peor hay que diferenciar muy bien la
circulación territorial de la circulación económica. Esta última no goza de exoneración
impositiva que tiene la primera, porque según la jurisprudencia de la Corte la circulación
territorial no impide que las provincias graven mercaderías no producidas en ellas una
vez que han entrado en la circulación económica loca, o que se han incorporado a la
riqueza provincial.

CAPÍTULO XIX. LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO.

1. El constitucionalismo social.

Desde la primera posguerra del siglo XX, cobró nacimiento y auge progresivo el llamado
constitucionalismo social, que ofrece una pluralidad de lineamientos. Así:

a. Incluye en las constituciones escritas una declaración de derechos sociales y


económicos, abarcando la educación, la cultura, la familia, el trabajo, la asociación
profesional o sindical, la propiedad, la economía, etc.
b. Asume regulaciones de la “cuestión social” que atiende a la relación entre el
capital y trabajo, los factores de producción, los sindicatos y el estado, etc.
c. Acusa una tendencia a remarcar la función social de los derechos;
d. Se preocupa por estructurar un orden social y económico en el que se remuevan
los obstáculos que impiden acceder a una igualdad de oportunidades y a un
ejercicio efectivo de las libertades y los derechos.

Actualmente, damos curso a la denominación de estado social y democrático de derecho


– que utiliza la constitución española de 1978- para diseñar a la organización político
jurídica propia del constitucionalismo social en las postrimerías del siglo XX y en el
comienzo del siglo XXI. Para satisfacer sus fines, tal estado despliega políticas sociales
activas y queda gravado con prestaciones positivas que se enmarcan en la solidaridad
social, en la liberación, y en el desarrollo tanto humano como socioeconómico.

1. El derecho de trabajar.

Nuestra constitución histórica no omitió consignar en el catálogo de derechos, a favor de


habitantes y extranjeros, el derecho de trabajar (art. 14 y 20). El derecho de trabajar
implica, en primer lugar, la disponibilidad individual de elegir libremente actividad. Por
supuesto que las políticas sociales del estado han de tender al ofrecimiento de un mercado
ocupacional suficiente y amplio, donde el juego de la competencia se equilibre con la
presencia y la rectoría del propio estado. El sujeto activo del derecho de trabajar es el
hombre. El sujeto pasivo es doble: el estado y los demás hombres. La obligación de estos
sujetos pasivos no es igual ni la misma en todos los casos; así, en tanto siempre deben
respetar la elección que el sujeto activo ha hecho de determinada actividad, la situación
cambia cuando en la relación de empleo –público o privado- el que es empleador tiene
obligación especificas e individualizadas para con cada trabajador que se desempeña a
sus órdenes.

- El derecho judicial.
a. En el contrato de trabajo es requisito esencial de la justicia la igual libertad de las
partes contratantes.
b. Cuando la libertad de contratar entra en conflicto con la libertad contra la opresión
del empleado u obrero, ha de prevalecer esta última porque así lo requiere la serie
de principios de un orden social justo
c. El empleador debe respetar la personalidad del trabajador, de modo que al ejercer
sus atribuciones de dirección en la relación laboral no le origine a aquél ningún
perjuicio material o moral;
d. Los créditos salariales tienen naturaleza alimentaria, y se relacionan con el
derecho de propiedad y el de retribución justa, por lo cual, si hay inflación, es
menester indexar su monto;
e. El derecho a la remuneración se extiende a los honorarios de los profesionales,
dentro de las modalidades propias de la relación del profesional con su cliente.
2. El art. 14 bis.

El art. 14 bis añadido por la reforma constitucional de 1957, deja el siguiente resumen: a)
el trabajo tiene y debe tener tutela; b) esta tutela surge directa y operativamente de la
constitución y debe depararla la ley; c) la ley debe “asegurar” todo lo que el citado artículo
enumera; d) la competencia que para ello posee el congreso es de ejercicio obligatorio; e)
el poder ejecutivo no puede asumirla ni interferirla, salvo en su zona de potestad
reglamentaria de la legislación; f) el deber de legislar que tiene el congreso es inmediato,
o sea, no deja opción para elegir en qué momento se legisla; g) la demora o la omisión
son inconstitucionales y los jueces deben remedirla en cada causa judicial que es de su
competencia.

- El plexo de derechos. Los derechos emergentes del art. 14 bis pueden agruparse
así:
a. Condiciones de trabajo, definidas como dignas y equitativas;
b. Remuneración justa, comprensiva del salario mínimo vital y móvil; de igual
remuneración por igual tarea y de participación en las ganancias de la empresa.
c. Duración del trabajo, diversificada en la jornada diaria, el descanso y las
vacaciones pagadas y la protección contra el despido arbitrario;
d. Control de la producción y colaboración en la dirección de la empresa.
- La estabilidad.

El empleo público cuenta en el art. 14 bis con una norma diferencial respecto del empleo
privado. Es la que atañe a la estabilidad. No se puede disponer el cese sin justa causa, y
para que si se lo hace haya que reintegrarle su empleo al cesante. Obliga a las provincias
a asegurarla a favor de quienes integrar la planta de su personal.

- El desarrollo infra constitucional.

Para el desarrollo del art. 14 bis hay que tener presente, entre otras cosas, que el
congreso tiene competencia para dictar el código de trabajo y seguridad social en el
ámbito de lo que se califica como derecho “común” y puede hacerlo en forma codificada
o mediante legislación dispersa. Si los convenios colectivos se subordinan a la legislación
laboral de orden público en cuanto ésta les significa un piso que, como mínimo, es
indisponible, los contratos individuales de trabajo no pueden disminuir lo que, como piso,
proviene de la ley o de la contratación colectiva.
CAPÍTULO XX. LOS DERECHOS GREMIALES

1. Los gremios y el pluralismo sindical.

El art. 14 en su segunda parte está destinado a los gremios. Comienza diciendo que ¡queda
garantizado a los gremios” todo cuando luego enuncia la norma. Aparece el principio de
organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un
registro especial. Cabe entender que “gremio” puede ser una pluralidad o un conjunto de
trabajadores de una misma actividad como una asociación de trabajadores (sindicato). Se
hizo común en nuestro derecho colectivo del trabajo implantar asociaciones con
“personería gremial”, adjudicándoles la representación de los intereses gremiales de una
categoría de trabajadores. La ley que reglamente la organización sindical puede deparar
a una sola entidad gremial por categoría de trabajadores la aludida personalidad gremial,
con la que le confiere la representación de esa categoría, pero a condición de que la
titularidad de los derechos gremiales no quede monopolizada con exclusividad total por
la entidad con personalidad gremial; o sea que otras asociaciones sin personalidad gremial
han de quedar habilitadas para ejercer algunos derechos gremiales.

2. Los derechos gremiales en el art. 14 bis.

El párrafo segundo del art. 14 bis enumera tres derechos reconocidos a los gremios: a) la
huelga; b) la concertación de convenios colectivos de trabajo; c) el recurso a la
conciliación y al arbitraje.

- La huelga. La huelga no puede entenderse como derecho “individual” de no


trabaja porque el sentido con el que la constitución lo consagra es el de una
abstención colectiva de trabajo, o sea un “no trabajar” plural. Cuando hay que
referirse a los sujetos de la huelga, debemos hacer un desdoblamiento: por un lado,
el sujeto que declara la huelga, o que disponer hacer huelga, por otro lado, los
sujetos que participan en la huelga. Cuando al sujeto activo que declara y conduce
la huelga se lo identifica con una asociación sindical con personalidad gremial,
hay que aclarar que, además, al menos por aplicación de los derechos implícitos
del art. 33, hemos de reconocerle el derecho de huelga a un grupo de trabajadores,
y a una asociación sin personalidad gremial. El otro sujeto activo –que no declara
ni conduce la huelga- sino que participa en ella, es cada persona (trabajador) que
se adhiere. El derecho de participar en una huelga implica también el de respetar
la libertad personal de no hacer huelga. La nómina a incluir en el rubro el sujeto
pasivo de la huelga es ésta: el estado, el empleador y los particulares ajenos al
conflicto; la obligación común a todos ellos consiste en respetas la decisión del
sujeto activo que declaró la huelga y la de cada trabajo que participa en ella. La
norma constitucional que reconoce el derecho a huelga es operativa según la
Corte, por lo cual no es imprescindible que haya reglamentación legal. Cuando se
lo reglamenta, las restricciones que se le imponen tienen que ser razonables. Los
efectos de la huelga en cada contrato individual de trabajo son los siguientes:
A. La huelga no produce automáticamente la ruptura del contrato laboral, sino que lo
suspende;
B. Cuando la huelga es declarada ilegal administrativamente, el empleador puede
intimar a los huelguistas a volver al trabajo, y si no vuelven puede despedirlos con
justa causa;
C. Mientras la relación laboral está suspendida por la huelga, el empleador no se
halla obligado a pagar el salario;
D. El derecho de huelga no convierte en lícitas a cualquier conducta de acción
directa, pudiéndose sancionar las que incurren en excesos y las que implican
comisión de delitos.
- La contratación colectiva.

Los convenios colectivos de trabajo permiten con facilidad conocer que el art. 14 bis da
recepción al llamado “poder normativo” de las asociaciones profesionales. Tal poder
normativo significa que mediante la contratación general se crean normas de carácter
general y obligatorio. En efecto, los convenios colectivos tienen como sujetos a una
entidad sindical y a un empleador o grupo de empleador. Para ser típicamente tal, el
convenio colectivo requiere la homologación por la autoridad administrativa del estado
y, a partir de allí, su aplicación se extiende no sólo a las partes contratantes que han
intervenido en su celebración sino a todos los trabajadores y empleadores de la actividad.
La esencia o naturaleza del convenio colectivo es contractual y su producción jurídica ha
de ser considerada una fuente no estatal que no pierde ese carácter por el hecho formal
de la homologación estatal. El convenio colectivo no debe menoscabar derechos más
favorables para el trabajador que surgen de leyes laborales de orden público, o de los
contratos individuales de trabajo. Mientras el plazo de vigencia de un convenio colectivo
se halla en curso, una ley posterior a su celebración no puede cercenar o suprimir
beneficios anteriores. En cambio, un nuevo convenio colectivo que sucede y reemplaza
al anterior puede modificar y suprimir beneficios concedidos por éste último.

- La conciliación y el arbitraje.

Una clasificación de los conflictos entre trabajadores y empleadores los divide en


individuales y colectivos, según que estén en juego interés concretos de uno o varios
trabajadores, o intereses abstractos de una categoría profesional. También hay conflictos
de derecho y de intereses, según que se refieran a interpretar o aplicar el derecho vigente,
o que tiendan a modificarlo o reemplazarlo por otro. Cuando el art. 14 bis enuncia entre
los derechos gremiales el de recurrir a la conciliación y al arbitraje, nos está dando a
entender que queda “permitido” dirimir conflictos colectivos fuera de la órbita del poder
judicial mediante conflictos conciliatorios y arbitrales.

- La representación sindical.

El art. 14 bis dispensa, además, garantías necesarias a los trabajadores que son
representantes legales, para que puedan cumplir su gestión sindical. Tales garantías se
extienden a la estabilidad en sus empleos. Los sujetos protegidos son siempre trabajadores
que invisten alguna representación gremial, sea por ocupar cargos electivos o
representativos en asociaciones sindicales o en organismos que requieren representación
gremial, sea por actuar como delegados del personal, o por ser miembros de comisiones
internas.

CAPÍTULO XXI. LA SEGURIDAD SOCIAL.

1. Su encuadre constitucional.

La tercera parte del art. 14 bis está dedicada a la seguridad social. La expresión
“seguridad social”, muy en boga en el vocabulario juicio, tiene varias acepciones. Una,
demasiado elástica, la hace coincidir con el bienestar general de la sociedad y hay que
descartarla; las otras dos apuntas a riesgos, contingencias o necesidades de: a) todas las
personas, porque son comunes a cualesquiera y al conjunto, como la protección y
cobertura de las enfermedades, el desempleo, la vejez, la muerte, el accidente; b) esa
misma protección y cobertura con respecto a los trabajadores. En todas estas dimensiones
hace presencia el valor solidaridad social, que se exterioriza en prestaciones y beneficios
a favor de los sujetos a los que incluye un sistema de seguridad social. Lo normal para el
caso de que abarque a los trabajadores es que éstos deben contribuir o aportar al fondo
con el que se financian las prestaciones, en tanto cuando la cobertura se extiende a todas
las personas y su campo incluye la llamada asistencia social, el sistema suele ser gratuito.
El citado art. 14 bis consiga que el estado otorgará los beneficios de la seguridad social,
que tendrá carácter integral e irrenunciable; y luego añade que la ley establecerá el seguro
social obligatorio, las jubilaciones y pensiones móviles, la protección integral de la
familia, la defensa del bien de familia, el llamado salario familiar y el acceso a una
vivienda digna.

2. Las jubilaciones y pensiones.

En la realidad de nuestro sistema constitucional, el núcleo básico de la seguridad social


está compuesto por las jubilaciones y pensiones, a las que el art. 14 bis obliga a ser
móviles. El beneficio jubilatorio concedido consta, de dos aspectos:

a. El status de jubilado que titulariza quien ha obtenido el beneficio;


b. El goce del beneficio, que consiste en el cobro de una suma dineraria,
normalmente periódica.

Cuando al otorgarse el beneficio se fija cuál es su monto, tal cantidad debe guardar cierta
proporción razonable con el salario que la persona ganaba mientras estaba en actividad;
de esa manera se satisface el principio de la naturaleza sustitutiva que es propia de la
jubilación, en cuanto a la necesaria proporcionalidad entre el haber de actividad y el haber
de pasividad que lo reemplaza. Cuando el art. 14 bis prescribe que no puede existir
superposición de aportes, hemos de entender que la prohibición se dirige a impedir que
por una misma actividad laboral la persona deba contribuir a dos o más sistemas de
seguridad social; pero nada obsta que quien cumple más de una actividad pague aportes
jubilatorios a cada uno y por cada uno de los regímenes correspondientes a tales
actividades diferentes. O sea que lo vedado es la “superposición” pero no la
“multiplicidad” de aportes. Las provincias tienen competencia para dictar su propia
legislación local en materia de seguridad social para sus empleados públicos y para los
que ejercen actividad profesional en su jurisdicción.

3. El estado y la seguridad social.

El art. 14 bis a la luz del sistema axiológico de la constitución nos suministra la conclusión
de que se impone al estado el deber de asumir una presencia reglamentaria, reguladora y
controladora en materia de seguridad social. Tal deber queda reforzado por el art. 75 inc.
23 que obliga a legislar y promover medidas de acción positiva, que garanticen la igualdad
real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos, todo ello –
en particular- respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad. El mismo inc. 23 obliga a dictar un régimen de seguridad social especial e
integral en protección del niño en situación de desamparo y de su madre, desde el
embarazo, durante la lactancia y hasta finalizar el periodo de enseñanza elemental.

CAPÍTULO XXII. LOS DERECHOS POLÍTICOS.

1. El régimen electoral y los derechos políticos.

Derechos políticos y régimen electoral componen un temario que pertenece, a su vez, a


la parte dogmática y a la parte orgánica de la constitución. En efecto, cuando a los partidos
políticos y al sistema electoral los relacionados con derechos de las personas (a asociarse,
a votar, a ser elegido, etc.) enfrentamos a la parte dogmática. Cuando el vínculo se traba
con el funcionamiento del poder y con los órganos gubernamentales, más la dinámica
política, nos ubicamos en la parte orgánica. La mejor ubicación actual de los derechos
políticos y del régimen electoral la brinda la democracia participativa. Por su lado, el
derecho electoral no se limita al acto de votar, porque además del sufragio, abarca el
proceso electoral en toda su secuencia y desarrollo para exigirle e imprimirle legitimidad.
La participación, el derecho a voto, el derecho a ser elegido y el sistema electoral
democrático cuentan con normas de reconocimiento en tratados de jerarquía
constitucional.

2. El art. 37 y sus proyecciones.

El art. 37 encara los derechos políticos y el sufragio, así como la igualdad real de
oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos electivos y partidarios.
Cuando alude a la garantía de los derechos políticos, hay que recordar que, además del
sufragio, el texto de la constitución contiene ahora dos formas semidirectas en los arts.
39 y 40 sobre iniciativa legislativa y consulta popular. El sufragio queda calificado como
universal, igual, secreto y obligatorio. La expresión “derecho electoral” cuenta con dos
sentidos: a) objetivamente, alude a la regulación de la actividad electoral en cuanto a sus
sujetos, a su objeto, a los sistemas, etc.; b) subjetivamente, designa la capacidad de
determinados sujetos para votar o ser elegidos. El vocablo “electorado” es equivalente a
cuerpo electoral, a electorado activo y electorado pasivo. El derecho de elegir configura
subjetivamente el derecho electoral activo; el derecho a ser elegido configura el derecho
electoral pasivo. Aunque un candidato a cargo electivo sólo posee un derecho “en
expectativa”, hay que dar por cierto que las proscripciones y discriminaciones arbitrarias
son inconstitucionales porque bloquean la postulación y el acceso al cargo.

3. Los nuevos derechos políticos en la reforma de 1994.

La novedad que ahora citaremos atiende a los arts. 39 y 40 que incorpora dos formas
semidirectas de participación política en materia de derechos políticos: la iniciativa
legislativa popular y la consulta popular. El art. 39 concede derecho para que los
ciudadanos presentes proyectos de ley en la cámara de diputados, a los que el congreso
tiene que darles tratamiento expreso dentro de los 12 meses. Quedan fuera los proyectos
sobre reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuestos y materia
penal. por su lado, el art. 40 regula la consulta popular, estableciendo que a iniciativa de
la cámara de diputados el congreso podrá someter a consulta un proyecto de ley; la ley de
convocatoria no puede ser vetada, y si el voto popular es afirmativo, el proyecto queda
convertido en ley y su promulgación será automática. Se arbitra una dualidad: la consulta
vinculante y la no vinculante, para la cual el voto no es obligatorio.

CAPÍTULO XXIII. LOS PARTIDOS POLÍTICOS.

1. Su encuadre.

La reforma constitucional de 1994 incorporó por primera vez al teto un artículo –el 38-
sobre los partidos político. El partido político es, para nosotros, un sujeto auxiliar del
estado (o del poder) que posee naturaleza de persona jurídica de derecho público “no
estatal”. En la estructura del partido hay un conjunto de personas con calidad de afiliados,
una ideología política que plasma en el programa y la plataforma partidaria; un fin político
genérico que consiste en gravitar políticamente conforme al proyecto recién mencionado
y que de modo inmediato se endereza, muchas veces, a la conquista o retención del poder.
En la dinámica de los partidos y el poder, las relaciones de los partidos con órganos
gubernamentales componen la categoría de relaciones “extra órganos”, que podemos
dividir así:

a. Relaciones en la formación de los órganos de poder, que se advierte en la oferta


de candidaturas para cargos de origen electivo;
b. Relaciones en el ejercicio del poder, que aparece en la composición partidaria de
dichos órganos, en las presiones que ejercen sobre el poder y viceversa.
Los partidos, de modo análogo a lo que acontece en las demás asociaciones, tienen poder
disciplinario sobre sus afiliados, con cuyo ejercicio razonable pueden aplicar sanciones
y hasta disponer la expulsión, medidas éstas que siempre han de quedar sujetas a eventual
revisión y control judicial.

2. El art. 38

El art. 38 de la constitución define a los partidos como instituciones fundamentales del


sistema democrático y, desde tal plataforma, añade que:

a. Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres;


b. Se les garantiza la organización y funcionamiento democráticos, la representación
de las minorías, la competencia para postular candidatos a cargos públicos
electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas;
c. El estado contribuye al sostenimiento económico y a la capacitación de sus
dirigentes;
d. Los partidos deben hacer público el origen y destino de sus fondos y patrimonio.

De la letra del art. 38 se desprenden derechos como el de libre expresión, información y


comunicación social; el de las minorías que dan presencial al pluralismo intrapartidario
en la estructura interna; y el de participación electoral. Del panorama expuesto se
desprende, con carácter de principio constitución, que debe haber partidos, y que es la
sociedad la que depara el ámbito de su creación y funcionamiento libre y democrático.

CAPÍTULO XXIV. LAS GARANTÍAS.

1. La seguridad.

Hay que recordar que el constitucionalismo clásico procuró desde su inicio organizar al
estado en defensa de las libertades y los derechos del hombre, lo que equivale a decir que
ha tendido a asegurar al hombre frente al estado. Todo el andamiaje constitucional se
armó para proporcionar seguridad y garantías. El baluarte último de la seguridad jurídica
es, sin duda, el poder judicial. Si bien en sentido amplio todo el ordenamiento garantiza
las libertades y los derechos, la acepción más restringida de lo que es “garantía” apunta a
la disponibilidad que tiene la persona para movilizar al estado en protección suya, tanto
para evitar ataques como para reestablecer la situación anterior al ataque, o para
compensarle al daño sufrido.

2. El derecho de la jurisdicción.
Nuestra Corte elaboró el derecho a la jurisdicción como lo que ahora se denomina derecho
de acceso a la justicia; es decir, el derecho de acudir a un tribunal en procura de justicia.
Queda claro que acudir a un tribunal es pisar el umbral; hay que recorrer en seguida las
etapas del proceso, para culminar en la sentencia que resuelva con justicia la pretensión
del justiciable. La Corte tiene dicho en su jurisprudencia que todo justiciable tiene
derecho a que no se excluya compulsivamente la intervención suficiente de un órgano del
poder judicial. La defensa en juicio exige, entonces, una instancia como mínimo cuando
se trata de resolver controversias entre particulares. En el proceso penal, esa instancia ha
de ser doble. Para satisfacer el derecho a la jurisdicción como correlativo del deber estatal
de administrar justicia, el estado debe: a) establecer los órganos del poder judicial; b)
asignarles jurisdicción y competencia; c) dictar las normas de procedimiento.

3. Los “jueces naturales”.

La garantía de los “jueces naturales” tiene el siguiente significado: para cada causa o
proceso judicial “su” juez natural es el tribunal judicial cuya creación, jurisdicción y
competencia provienen de una ley anterior al “hecho” que da origen a aquella causa o
proceso. El art. 18 dice que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, ni
“sacado” de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. La garantía del
juez natural rige no sólo para el proceso penal, sino para toda clase de procesos. Nuestro
derecho constitucional consagra: a) la unidad de jurisdicción, que radica exclusivamente
en el poder judicial, con las solas excepciones de los fueros reales y las jurisdicciones
especiales; b) la igualdad de todos ante la jurisdicción, lo que elimina a los jueces
especiales, tanto a título de privilegio como de castigo.

- La sustracción prohibida.

Cuando el art. 18 prohíbe “sacar” a un justiciable de sus jueces naturales hemos de


entender que: a) después del hecho que va a dar lugar a una causa judicial, o que b) ya
haya dado lugar a una causa, c) no se puede cambiar o alterar la competencia del tribunal
al que le fue otorgada por ley anterior a aquel “hecho” para transferirla a otro tribunal que
recibe esa competencia “después” del hecho. Asimismo, no es posible retrotraer el
proceso a etapas procesales válidas ya cumplidas para privarlas del efecto producido.

4. La inmunidad de declaración.
El art. 18 consigna que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. La exención
de declarar contra sí mismo da base para deparar al periodista o comunicador social la
garantía del secreto de las fuentes de información.

5. La inmunidad de arresto.

Nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Esta
cláusula del art. 18 no define cuál es la autoridad competente, pero se interpreta que, como
principio, solamente lo es la autoridad judicial. Nuestra Corte tiene dicho que las dos
únicas figuras que en la constitución dan base a la privación de la libertad son el proceso
penal y el estado de sitio.

6. El debido proceso.

El punto de arranque, se halla, nuevamente, en el art. 18, es inviolable la defensa en juicio


de la persona y de los derechos. En su brevedad, esta frase condena el núcleo y contenido
esencial del debido proceso, que es un aspecto del derecho a la jurisdicción y a la tutela
judicial efectiva. El esquema sería este: a) todo justiciable tiene derecho a un
procedimiento que no es cualquiera, sino el “debido”; b) si no hay ley razonable que lo
tenga establecido, el juez de la causa debe arbitrarlo; c) en la tramitación del proceso, el
justiciable ha de disponer de oportunidad para su participación útil y suficiente; d) cuando
hay disputa entre partes que controvierten sus pretensiones o derechos, el debido proceso
exige la bilateralidad o contradicción, para que cada una de ellas tenga derecho de
defensa y control de los actos procesales propios y ajenos; e) el principio de congruencia
prescribe que la sentencia no se puede apartar, en lo que resuelve, de las pretensiones
articuladas por las partes, ni para excederse ni para omitir algo respecto del material que
es objeto del proceso. La duración del proceso tiene que ser razonable. La “formalidad”
del proceso no ha de incurrir por exceso, en lo que la Corte descalifica como exceso ritual
manifiesto. Ello porque la verdad material y objetiva tiene que prevalecer sobre la verdad
formal. Para dictar la sentencia, los jueces tienen obligación de suplir el derecho que las
partes no le invocan o que le invocan mal; ello porque así lo establece el principio “iura
novit curia”. En cambio, en cuanto a los hechos, el juez debe atenerse a los alegados y
probados por las partes, con miras a conocer la verdad material u objetiva. El debido
proceso se extiende asimismo a la segunda instancia, cuando la hay. Se considera segunda
instancia la etapa procesal que, a continuación de la primera, se propone revisar lo
resuelto por ella.
4. La irretroactividad de la ley.

La retroactividad de la ley suscita problemas constitucionales, y aun cuando la


constitución no contiene –salvo en materia penal- norma alguna que resuelve
expresamente cuándo la retroactividad queda prohibida, contamos con una pauta en la
jurisprudencia de la Corte, conforme a la cual el principio de que las leyes no son
retroactivas, sólo emana de la ley, pero adquiere rango constitucional cuando una nueva
ley viene a privar a alguien de un derecho ya incorporado a su patrimonio, porque en ese
caso transgrede la garantía de inviolabilidad de la propiedad del art. 17.

CAPÍTULO XXV. LAS GARANTÍAS PENALES.

1. Ley y juicios previos.

La garantía penal específica del art. 18 reza así: ningún habitante de la nación puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.

a. Debe existir ley del congreso antes del “hecho”: a) en materia penal, la
competencia legislativa es exclusiva del congreso y prohibida a las provincias; b)
la ley debe describir el tipo delictivo y contener la pena; c) el poder ejecutivo no
puede dictar decretos de necesidad y urgencia en materia penal, ni el congreso
delegarle facultades legislativas en ese ámbito, como tampoco es viable que
mediante el derecho de iniciativa popular se dicten leyes en materia penal;
b. La ley aludida debe ser previa “al hecho del proceso”, entendiéndose que tal
“hecho” es la conducta humana que coincide con la figura legal de la
incriminación; o sea, aquí se consagra la irretroactividad de la ley penal;
c. Es menester, todavía, el juicio previo a la condena; en tal juicio, el debido proceso
exige cuatro etapas: acusación, defensa, prueba y sentencia.
d. La sentencia tiene que estar fundada en ley.

Los delitos del derecho internacional que se denominan “de lesa humana” o “contra el
derecho de gentes” plantean los requisitos de la ley previa de la siguiente manera: a) si el
tratado describe claramente una conducta típica como delictuosa, la “ley previa” queda
satisfecha; b) como el tratado no establece la ley penal, hace falta la ley interna también
previa al hecho, que fije la pena; c) el estado queda obligado a dictar tal ley sancionatoria
para dar efectividad al tratado.

2. El proceso penal.
El proceso penal no tiene que ser entendido como instrumento para penar, sino “para
conocer si se debe penar o no”. Es necesario que el ministerio fiscal ejerza la acción penal
con la que delimite el objeto del proceso. En los delitos de acción pública se debe
reconocer a la víctima la legitimación procesal para querellar. El principio de
bilateralidad, contradicción o congruencia requiere que en el proceso penal se legitime
al imputado como autor del delito; que no se excluya la ineludible intervención del fiscal,
y que se dé cobertura al debido proceso y a la defensa en juicio. La privación de la
libertad durante el proceso solamente en constitucionalmente viable para asegurar,
como medida cautelar, que el imputado no obstruya el proceso ni eluda su comparecencia.
En todos los casos en que procesa, la duración de la privación de la libertad ha de ser
razonablemente breve. Respecto de la pena, vale agregar que: a) no hay pena sin
culpabilidad, lo que implica que la responsabilidad penal presupone como condición que
el sujeto condenado haya ejecutado culpablemente un acto prohibido; b) la pena es
personal.

3. El art. 118

El art. 118 dispone que los juicios criminales ordinarios se determinaran por “jurados”,
luego que se establezca en la republica esta institución. Hacen también alusión al juicio
por juraos los arts. 24 y 75 inc. 12. El mismo art. 118 establece que el juicio penal se ha
de sustanciar en la misma provincia donde se cometió el delito. Finalmente, el art. 118
prescribe que si el delito se comete fuera del territorio argentina “contra el derecho de
gentes” el congreso debe determinar por ley especial el lugar en que se ha de seguir el
juicio.

4. Una serie de pautas y principios.

En el proceso penal no puede existir la instancia única. De ello se desprende que en el


proceso penal ha de existir instancia doble. En el proceso penal rige asimismo el principio
que prohíbe la llamada “reforma en perjuicio” y se enuncia así: el tribunal de segunda
instancia al que recurre solamente el inculpado para que se mejore su situación penal, no
puede empeorar o agravar su situación; esto último sólo es viable si concurre recurso
acusatorio del fiscal. El principio de la ley penal más benigna, que la Corte consideraba
de rango solamente legal, tiene desde 1994 jerarquía constitucional por emanar de
tratados por el art. 75 inc. 22 se hallan a ese nivel. Las dos caras del principio son: a) la
“nueva” ley penal más benigna es retroactiva; b) la ley “anterior” más benigna es ultra
activa. El principio del non bis in ídem también es tomado en cuenta por tratados con
jerarquía constitucional, aunque con distinto alcance: en efecto, según el Pacto de San
José de Costa Rica el inculpado “absuelto” no puede ser procesado nuevamente por el
mismo hecho, mientras el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos impide el
posterior juicio tanto si el inculpado fue absuelto como si ya fue condenado.

En materia de política criminal¸ a menos que se trate de delitos que están previstos y
tipificados en la constitución, o que tienen fuente internacional, es el congreso el que
escoge razonablemente cuales son los bienes jurídicos a los que va a dar cobertura penal
mediante la incriminación y sanción de conductas que los lesionan. Ahora bien, en esa
selección hay que dejar bien admitido que el congreso puede incurrir en
inconstitucionalidad, lo que acontece en cualquiera de los dos campos: el del tipo penal
y el de la sanción penal. en el primero, ello ocurre cuando incrimina conductas que
pertenecen al ámbito de la intimidad o privacidad; y en el segundo, cuando la pena no
guarda proporción razonable con la conducta delictuosa.

5. Las prohibiciones constitucionales.


a. Están abolidos los tormentos y los azotes (art. 18)
b. Está abolida la pena de muerte por causas políticas (art. 18)
c. Está abolida la confiscación de bienes (art. 17)
d. Las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo (art. 18)
6. Los delitos constitucionales.

La constitución trae cinco normas que tipifican conductas delictuosas, pero no establecen
la sanción penal. Son los arts. 15, 22, 29, 36 y 119.

CAPÍTULO XXVI. LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS

1. Las limitaciones permanentes y las excepcionales.

Es un axioma constitucional el que asevera que los derechos no son absolutos sino
relativos, lo que presume que: a) tienen límites porque son ontológicamente “limitados”;
b) son “limitables” por las normas que, a tenor del art. 14 reglamentan su ejercicio. Las
limitaciones a los derechos son de dos clases: algunas son permanentes y otras son
excepcionales y transitorias. Mientras a los derechos se los debe interpretar siempre con
criterio amplio, a las limitaciones se las tiene que interpretar de manera restrictiva. En el
derecho constitucional se ha acuñado la expresión “poder de policía” para aludir a la
competencia limitativa de los derechos, y se los divide según dos conceptos: a) el
concepto amplio, incluye en el ámbito del poder de policía a todas las limitaciones de que
son susceptibles los derechos; b) el concepto restringido, en cambio, sólo incluye las
limitaciones que, con un objetivo bien específico, tienden a proteger la salubridad, la
moralidad y la seguridad públicas. Cuando se adopta la tesis amplia y, por ende, poder de
policía significa toda clase de limitación a los derechos por cualquier objetivo de
bienestar, parece que, como principio, la competencia es propia del estado federal en
virtud de los arts. 14 y 28. Cuando se toma partido por la tesis restringida, la salubridad,
moralidad y seguridad públicas incumben, en principio y primariamente, a las
jurisdicciones locales. En situaciones de emergencia, la pauta limitativa de los derechos
se ajusta a lo que tiene señalado la jurisprudencia de la Corte: la emergencia no autoriza
el ejercicio de poderes que la constitución no acuerda a los órganos gubernamentales,
pero proporciona ocasión para que los concedidos se empleen con un ejercicio pleno y a
menudo distinto del ordinario.

2. Las situaciones de emergencia.

Es difícil describir en un concepto genérico y común lo que son las emergencias como
situaciones de excepción o anormales o críticas. Lo que resulta más sencillo es desdoblar
el tema para abordar: a) las emergencias como acontecimientos reales (guerras); b) los
institutos de emergencia que se ponen en vigor para conjurar y superar las emergencias
(estado de guerra, estado de sitio, etc.). Al trasladar este breve esquema a nuestro derecho
constitucional, encontraremos en la constitución formal la mención de dos emergencias:
a) la guerra y la conmoción interna; b) un instituto de emergencia común a ambas, que es
el estado de sitio. El efecto global que cabe atribuir a los institutos de emergencia se
bifurca asó: a) acrecientas ciertas competencias del poder, reforzando las de un órgano o
de varios; b) originan limitaciones más severas que las habituales para los derechos,
libertades y garantías. Desde nuestro punto de vista, ha de funcionar ampliamente el
control judicial de constitucionalidad, tanto para verificar si realmente hay emergencia –
o no-; si el instituto de emergencia que se halla en vigor se corresponde con las normas
existentes en la constitución –o no- y si las medidas adoptadas en consecuencia responden
a los parámetros de razonabilidad y limitación que las justifican –o no-. Hay, según la
Corte, condiciones mínimas para la validez constitucional de los institutos y medidas de
emergencia: a) una situación real de emergencia, declarada o comprobada; b) un fin real
de interés social y público; c) transitoriedad en la regulación excepcional; d)
razonabilidad del medio elegido.

- La guerra y la paz. Podemos afirmar sintéticamente que los arts. 6 y 23 en sus


alusiones al ataque o la invasión exterior limitan el marco constitucional de la
guerra a la que tiene carácter defensivo. Es la única que parece legitimada. La
guerra “civil” está prohibida en el art. 127,
3. El estado de sitio.

El estado de sitio es el instituto de emergencia que la constitución tiene arbitrado para dos
situaciones: a) ataque exterior; b) conmoción interna. El art. 23 cuida muy bien el diseño
de los casos, que quedan condicionados dentro de un marco reglado a tenor de las
siguientes pautas; a) cada una de las dos situaciones recién citadas deben poner en peligro
el ejercicio de la constitución y de las autoridades creadas por ella; b) debe producir
perturbación del orden. El acto declarativo debe caer bajo control judicial de
constitucionalidad para verificar si concurren los presupuestos habilitantes. Son
judiciables las medidas concretas que se adoptan en ejecución del estado de sitio, a efectos
de controlar su razonabilidad. Cuando la causa radica en el ataque exterior, el estado de
sitio tiene que ser declarado por el poder ejecutivo con acuerdo del senado.

a. El estado de sitio es una situación de excepción, con causales y condicionamientos


bien definidos.
b. Por ende, es transitorio.
c. Debe tener fijado plazo de duración y lugar determinado;
d. Es competencia exclusiva del gobierno federal.
- La limitación de los derechos durante el estado de sitio. Nuestra constitución es
sobria en su referencia a la limitación de los derechos durante la vigencia del
estado de sitio. Hay una pauta global, según la cual quedan suspensas las garantías
constitucionales en la provincia o el territorio donde hay perturbación del orden.
Y hay una pauta especifica que prohíbe al presidente de la republica condenar por
sí o aplicar penas, limitando su poder a arrestar o trasladar personas de un punto
a otro, si ellas no prefieren salir del territorio argentino. Hemos de comprender
que las limitaciones a la libertad soportar y a los derechos tienen naturaleza de
medidas de seguridad y jamás de penas, por lo que, si acaso un arresto o un
traslado revisten duración exagerada equiparable a la de una pena, ha de ser
descalificados judicialmente y dejados sin efecto. Además, para satisfacer la
razonabilidad, toda medida restrictiva de un derecho ha de circunscribirse al caso
concreto en el que el ejercicio del derecho limitado o impedido es capaz de
originar un peligro actual y real para el fin específico que ese estado de sitio tiene
en vista. En líneas generales hay que reivindicar la responsabilidad del estado por
el daño causado a una persona a causa de la ausencia de razonabilidad en una o
más medidas que la afectaron en su libertad o sus derechos durante el estado de
sitio. De ser así, surge el deber indemnizatorio del estado.

CAPÍTULO XXVII. EL AMPARO.

1. La etapa anterior a la reforma constitucional de 1994.

Ha sido común conceptuar al amparo como la acción destinada a tutelar los derechos y
libertades que, por ser diferentes de la libertad corporal o física, escapan a la protección
judicial por vía el habeas corpus. El amparo en cuanto garantía reviste la naturaleza de
una acción de inconstitucionalidad y de un proceso constitucional. Hasta la reforma de
1994 el amparo carecía de norma en el texto de la constitución. La reforma lo incorporó
en el art. 43. La fuente que le dio recepción fue la jurisprudencia de la Corte en 1957 y
1958. Hasta estas fechas, se entendió que el amparo no era viable porque faltaba la ley
que previera y reglamentara el procedimiento judicial a seguir. En 1957, el caso “SIRI”
acogió un amparo contra un acto de autoridad pública. A la Corte le bastó afirmar que las
garantías existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en
la constitución, independientemente de las leyes reglamentarias. En 1958, el caso “KOT”
dio curso a un amparo contra actos de particulares y explayó más el fundamento que un
año antes había expuesto en el caso SIRI. Así dijo: siempre que aparezca de modo claro
y manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a uno de los derechos
esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría
rematamiento la cuestión a los procedimientos ordinarios, les corresponderá a los jueces
restablecer de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo.

2. El amparo después de 1994.

El actual art. 43 vino a disipar numerosos problemas y dudas. Según el texto, toda persona
puede interponer acción expedita y rápida de amparo cuando no exista otro medio judicial
más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridad pública o de particulares, que en
forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos en la constitución, un tratado o una ley; el
juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión
lesivos. Tal la letra del párrafo primero, que alude al amparo común o amparo clásico.
En seguida aparece un segundo párrafo, que suele considerar como propio del amparo
“colectivo”. Allí se añade que la acción de amparo se podrá interponer contra cualquier
forma de discriminación, y en lo relativo a derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como a derechos de incidencia colectiva en
general. En estos supuestos, están legitimados para promover el amparo el sujeto que
resulta afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan esos fines. Lo
que sí es indispensable resguardar en el amparo es la bilateralidad o contradicción en el
proceso, para quien es imputado como autor del acto lesivo disponga de oportunidad
participativa suficiente. El art. 43 en sus dos primeros párrafos hasta aquí explicados es
directamente operativo, por lo que aun en ausencia de ley reglamentaria tiene que ser
aplicado por los jueces. Y por ser una norma federal obliga a las provincias, que no pueden
disminuir o negar la garantía amparista, pero la pueden mejorar y ampliar, porque la
norma del art. 43 funciona como un piso mínimo.

CAPÍTULO XXVIII. EL HABEAS DATA.

1. Encuadre, tipologías y alcances.

Esta acción (a tenor de lo que dice el art. 43) podrá interponerse por “toda persona” con
el objeto de:

a. Conocer los datos a ellas referidos y la finalidad de su almacenamiento.


b. Exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de esos datos
que
c. Consten en registros o bancos de datos públicos, o privados si éstos están
destinados a proveer informes

La norma añade que no podrá afectarse el secreto de las fuentes de información


periodística. El vocabulario actual alude a derechos informáticos constitucionales cuando
toma en cuenta que la tutela mediante el habeas data cubre servicios informáticos,
computarizados o no, con toda clase de utilización. La variedad de fisonomías que ofrece
el habeas data arroja el siguiente resumen:

a. Hay un habeas data informativo para solicitar:


- Qué datos personales están registrados;
- Con qué finalidad se han obtenido y registrado
- De qué fuente se han obtenido.
b. Hay un habeas data rectificados para:
- Corregir datos que son falsos o inexactos
- Actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos
c. Hay un habeas data de preservación para:
- Excluir datos archivados que contienen información personal llamada “sensible”
- Reservar la confidencialidad de ciertos datos archivados que han sido legalmente
acumulados, pero resultan innecesarios y sustraídos para el acceso de terceros.
d. Puede haber un habeas data mixto, que tiende a más de una de las finalidades
expuestas en los anteriores incisos.

Conviene hacer otro breve repertorio con ciertas características:

a. Como principio, la legitimación para promover el habeas data debe reservarse al


titular de los datos, tanto si es una persona física como si es una persona jurídica;
b. Al igual que en el supuesto de los dos primeros párrafos del art. 43, éste referido
al habeas data revista carácter de norma operativa, que debe funcionar, aunque no
haya ley reglamentaria;
c. Es viable el control judicial de constitucionalidad de normas generales que
puedan estar en juego;
d. No hace falta arbitrariedad o ilegalidad manifiesta cuando el habeas data tiene por
objeto conocer los datos personales archivados, o promueve para rectificarlos,
cancelarlos o actualizarlos.

El secreto periodístico al que alude la parte final de este tercer párrafo del art. 43 tiene el
siguiente alcance:

a. Impide usar el habeas data para averiguar qué datos personales figuran registrados
periódicamente;
b. Impide conocer de dónde fueron obtenidos;
c. Incita a considerar como fuentes periodísticas a la que es propia de todos los
medios audiovisuales y escritos de comunicación social, comprendidos los
informativos.

CAPÍTULO XXIX. EL HABEAS CORPUS.


1. Lo clásico y lo nuevo en sus tipologías.

El habeas corpus es la garantía tradicional que, como acción, tutela la libertad física o
corporal o de locomoción, a través de un procedimiento judicial sumario que se tramita
en forma de juicio. Al decir que el habeas corpus protege la libertad física damos a
entender que es la garantía deparada contra actos que privan de esa libertad, o que la
restringen si causa o sin formas legales, o con arbitrariedad. Antes de la reforma de 1994,
una buena base del habeas corpus se hallaba en la norma del art. 18 según la cual nadie
puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. En 1984, la
ley 23.098 dio desarrollo reglamentario al habeas corpus. Ahora, el párrafo cuarto y final
del art. 43 lo contempla específicamente. Las distintas categorías de habeas corpus son:

a. El habeas corpus clásico para rehabilitar la libertad física frente a actos u


omisiones que la restringen o impiden sin orden legal de autoridad competente;
b. El habeas corpus preventivo para frenar amenazadas ciertas e inminentes para la
libertad física;
c. El habeas corpus correctivo contra toda forma ilegítima que agrava la condición
de la persona legalmente privada de su libertad;
d. El art. 43 ha incorporado como novedad el supuesto de procedencia en el caso de
la desaparición forzada de personas.

La legitimación procesal para interponer un habeas data no se limita a la persona que


acusa restricción en su libertad, sino que se extiende a cualquier otra, aun sin estar
apoderada por ella. Y a la vez, la ley 23.098 ha previsto el habeas corpus “de oficio”, que
confiere al juez la habilitación cuando toma conocimiento por sí mismo de la afectación
grave de la libertad padecida por una persona, con riesgo de sufrir perjuicio irreparable o
de ser trasladada fuera del ámbito de la jurisdicción del tribunal.

a. Cuando la restricción a la libertad se produce durante el estado de sitio, el juez del


habeas corpus tiene competencia para controlar, en el caso concreto a decidir, la
legitimidad del acto declarativo del estado de sitio.
b. Cuando la limitación a la libertad se basa en una orden de autoridad que actúa
aplicando una norma legal contraria a la constitución, el juez del habeas corpus
está habilitado a declarar inconstitucional dicha norma “de oficio”.

CAPÍTULO XXX. LOS TRATADOS INTERNACIONALES.


1. Su panorama internacional y constitucional.

En virtud de las dos Convenciones de Viena sobre derecho de los tratados, de 1969 y
1986, ambas incorporadas al derecho argentino, se consideran tratados todos los acuerdos
entre “sujetos de derecho internacional”, aunque acaso no sean estado sino organizaciones
internacionales. El itinerario normal de un tratado transita por cuatro etapas:

a. Negociación, a cargo del poder ejecutivo.


b. Firma, a cargo del poder ejecutivo.
c. Aprobación, a cargo del congreso.
d. Rectificación, a cargo del poder ejecutivo.

Otras modalidades son las siguientes: a) el estado puede adherir a un tratado sin haberlo
negociado ni firmado; b) hay tratados que prevén su vigencia y obligatoriedad solamente
con su firma, sin rectificación.

a. Por el art. 99 inc. 11 el presidente concluye y firma tratados, concordatos y otras


negociaciones con estados extranjeros y organismos internacionales;
b. Por el art. 27, el gobierno federal “está obligado” a afianzar sus relaciones de paz
y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados “que estén en
conformidad con los principios de derecho público establecidos en la
constitución”.
c. Según el art. 75 inc. 22, el congreso aprueba o desecha los tratados, si los aprueba,
el poder ejecutivo tiene competencia para ratificarlos.

Adhiriendo al monismo, afirmamos que la ratificación de un tratado le confiere ingreso


y recepción en el derecho interno. El dualismo, al contrario, diría que después de la
ratificación sería indispensable la fuente interna (ley del congreso) para que aquel ingreso
se produjera. Los tratados ya ratificados deben ser objeto de publicación en el Boletín
Oficial. En materia de reservas a los tratados y de denuncia de los tratados, se multiplica
la serie de situaciones posibles en cuanto a la intervención del ejecutivo y del congreso.
La constitución enfoca expresamente en su art. 75 inc. 22 la denuncia de tratados de
DDHH con jerarquía constitucional, dando participación a los dos órganos. Los de
integración supraestatal también requieren aprobación del congreso para ser denunciados
por el ejecutivo.

2. La reforma de 1994.
La reforma de 1994 aborda el tema de los tratados en el art. 75 inc. 22 y 24. El inc. 22
enumera once instrumentos de DDHH a los que asigna jerarquía constitucional, y prevé
la facultad del congreso para añadir posteriormente otros. Asimismo, a los tratados sin
rango constitucional los define como supralegales. El inc. 24 se refiere a los tratados de
integración supraestatal. Los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional no
están incorporados a la constitución, pero se ubican a su mismo nivel en el bloque de
constitucionalidad federal. Cuando en la misma cláusula se consigna que estos
instrumentos no derogan artículo alguno de la primer parte de la constitución y que son
complementarios, hemos de dar por seguro que: a) se articulan en el sistema de derechos
sin que ni aquellos instrumentos ni la constitución cancelen normas entre sí; b) la
complementariedad que al sistema de derechos contenido en la constitución se le añade a
causa de los instrumentos internacionales que tienen su misma jerarquía, exige que los
derechos de la constitución y los derechos de los instrumentos internacionales se sumen
y se realimenten recíprocamente. En síntesis, nuestro sistema de derechos cuenta con dos
fuentes: la interna y la externa.

3. Los tratados y el derecho interno.

El derecho internacional, desde la Convención de Viena de 1969, contiene dos principios


axiales: a) uno da prioridad a los tratados sobre el derecho interno; b) otro establece que
el estado no puede alegar que el tratado se suscribió o se ratificó en violación al derecho
interno. Cuando un tratado ingresa a nuestro derecho interno y está en pugna con una ley
anterior, hay que afirmar que esta ley queda incursa en inconstitucionalidad
sobreviviente. Cuando un tratado supralegal entra en colisión con la constitución, nuestro
sistema habilita el control y la declaración de inconstitucionalidad de la norma
internacional contraria. Pero ello implica una incoherencia de nuestro derecho interno,
porque el estado que consiente hacerse parte de un tratado debe, antes de que ello ocurra,
cerciorarse de que no hay incompatibilidad con la constitución. La interpretación de los
tratados y del derecho internacional no escrito en el derecho interno muestra algunos
perfiles que aconseja computar parámetros adicionales. Así:

a. Debe tenerse en cuenta los principios generales, que se dividen en: a) principios
generales del propio derecho internacional; b) principios generales del derecho
que se suelen reputar de aplicación supletoria, y que tienen origen en el derecho
interno, pero, además, son reconocidos y aceptados por las llamadas “naciones
civilizadas”.
b. Cuando tales principios tienen que ser aplicados por nuestros tribunales,
corresponde que éstos tomen en consideración la jurisprudencia de los tribunales
internacionales, muy especialmente cuando se trata de un organismo o tribunal
cuya jurisdicción ha sido consentida y aceptada por nuestro estado.
c. La interpretación e integración constitucionales han de sintetizar y armonizar a la
constitución con el derecho internacional: sobre todo en materia de derechos
humanos.

Todo incumplimiento y toda violación de un tratado, sea por acción o por omisión,
compromete la responsabilidad internacional del estado.

4. La integración supraestatal.

La integración supraestatal y el llamado derecho comunitario como derivación de ella,


cuentan desde la reforma de 1994 con el ya citado art 75 inc. 24. Según la letra de esta
norma, nuestro estado está habilitado para “delegar competencia y jurisdicción” a
organismos supraestatales mediante tratados de integración. Ello en condiciones de
reciprocidad e igualdad, y con respeto al orden democrático y los DDHH.

5. Los “tratados” provinciales.

Finalmente, el art. 124 ha venido a prever competencias provinciales en materia de


“tratados”. Dicho artículo habilita a las provincias a celebrar “convenios internacionales”
que no sean incompatibles con la política exterior del estado y que no afecten las
facultades delegadas al gobierno federal o al crédito público. Ello “con conocimiento”
del congreso.

CAPÍTULO 31. LA PARTE ORGÁNICA DE LA CONSTITUCION.

1. El poder.

La parte orgánica de la constitución, a la que asignamos el nombre de “derecho


constitucional del poder”, es la que ordena al poder del estado. Hay que estructurar y
componer los órganos y funciones, y hay que organizar todo el aparato orgánico funcional
que, en sentido lato, llamamos gobierno. El poder del estado se ejerce por hombres. A los
hombres que asumen esa tarea se les llama órganos, y su conjunto compone el gobierno.
En los órganos estatales se acepta un doble enfoque: a) el “órgano individuo”, que es la
persona física (una o varias) que realiza la función o actividad del poder; b) el “órgano –
institución”, como repartición con una determinada esfera de competencia. Así, el
congreso, el poder ejecutivo y el poder judicial son órganos institución, que en orden de
normas configura y describe, en tanto los diputados y senadores son los órganos-
individuo del poder ejecutivo. El poder del estado como capacidad para cumplir su fin es
“uno” solo, con “pluralidad” de funciones y actividades. Lo que se divide no es el poder,
sino las funciones y los órganos que las cumplen. El órgano- institución tiene un área de
competencia y un conjunto de atribuciones y facultades. La competencia es la asignación
de “su” función a un órgano institución. El uso del poder “fuera” de la competencia
provoca exceso o abuso de poder, y el uso del poder “dentro” de la competencia, pero con
un “fin” distinto, la desviación de poder.

- Los órganos extra poderes. La teoría clásica de Montesquieu ha elaborado una


triada o trinidad de poderes: ejecutivo, legislativo y judicial y ha incluido en esa
triada a todos los órganos y todas las funciones del poder. No obstante, aparece, a
veces, otros órganos que no encajan en ninguno de los tres poderes citados. El
derecho constitucional del poder los coloca, entonces, al margen o fuera de ellos,
aunque en relación con los mismos. Por estar al margen o fuera, se les da el
mencionado nombre de órganos extra poderes.
2. Los sujetos “auxiliares”.

Encontramos también fuera de los tres poderes clásicos, pero sin tener calidad de órganos,
una serie de sujetos auxiliares del poder. A estos sujetos los reputamos también “extra
poderes” porque no forman parte de ninguno de los poderes de la triada, pero no los
involucramos entre los “órganos” porque carecen de la naturaleza de órganos estatales.
Así, serian sujetos auxiliares del estado, la Iglesia Católica, el cuerpo electoral, los
partidos políticos, etc.

3. Las relaciones en los órganos del poder.

La actividad de los órganos del poder implica relaciones de muy variada especie, sea
dentro del mismo órgano, sea de éste en relación con otro, sea en relación con los
gobernados. Llamamos: a) relaciones interorgános, a las que se dan “entre” dos o más
órganos; b) relaciones intraórganos a las que se dan “dentro” de un órgano colegiado
complejo; c) relaciones extraórganos son las que vinculan a los llamados sujetos
auxiliares del estado con órganos del poder o con órganos extra poderes.

4. La división de poderes y su finalidad.


Nuestra constitución formal ha acogido el sistema clásico de la llamada división de
poderes, consistente en el reparto de órganos y funciones dentro de la triada que la
constitución formal compone con las denominaciones de “poder legislativo”, “poder
ejecutivo” y “poder judicial”. La división de poderes responde a la ideología de seguridad
y control que organiza toda una estructura de contención del poder para proteger a los
hombres en su libertad y sus derechos. De este breve repertorio de pautas deducimos un
eje inalterable que resumimos así:

a. La independencia de cada uno de los “poderes” con respecto a los otros;


b. La limitación de todo y cada uno, dada por a) la espera propia de competencia
adjudicada; b) la esfera de competencia ajena; c) los derechos de los habitantes;
d) el sistema total y coherente de la constitución en sus dos partes que deben
interpretarse de manera armónica y compatible entre sí con el contexto integral.
c. El control de constitucionalidad a cargo de los jueces, no como a superioridad
acordaba a éstos por sobre los otros poderes, sino como defensa de la constitución
en si misma cada vez que padece transgresiones.
2. La clasificación de las funciones del poder y la competencia de los órganos.

Cuando se toma rígidamente la sencilla trilogía de “congreso – poder ejecutivo – poder


judicial” se anexa a cada uno de los respectivos órganos su propia función, que por
consiguiente también se triplica “función legislativa – función administrativa –
administración de justicia (o jurisdicción)”. No obstante, la realidad no es tan simple
como estas categorías lo sugieren. Por un lado, el poder ejecutivo cumple una función
política que no puede confundirse ni identificarse con la administrativa. También el
congreso posee competencias de naturaleza política y de naturaleza administrativa. Por
otro lado, el poder judicial incluye en su órbita, fuera de su función estrictamente
jurisdiccional, una dosis de función administrativa. Al trasladar las nociones expuestas a
la gradación o escala jerárquica de las funciones del poder, la consecuencia es ésta: en
esa serie de planos del ordenamiento jurídico interno, la supra ordenación y la
subordinación tienen que limitarse dentro de la pirámide jurídica a las fuentes y productos
estatales (o internos). O sea, a las funciones específicas del poder estatal. Si esto se acepta,
el escalonamiento infra constitucional coloca en el primer nivel a la legislación, en el
siguiente a la administración y en el tercero a la administración de justicia. Expresado, en
otros términos, se dice que la legislación solamente tiene por encima a la constitución; la
administración a la legislación; y la administración de justicia a la legislación y la
administración. El “paralelismo” de las competencias es un principio general según el
cual el órgano que tiene competencia para emitir un acto o una norma es el que dispone
de competencia “paralela” para dejarlos sin efecto. La zona de reserva de cada poder
compone un margen de competencias propias y exclusivas que no pueden ser interferidas
por otro poder; hay así: a) una zona de reserva de la ley (o del congreso); b) una zona de
reserva de la administración (o poder ejecutivo); y c) una zona de reserva del poder
judicial.

El diagrama de la competencia lleva a proponer que:

a. Cuando la constitución señala a qué órgano pertenece una competencia, quiere


decir que, implícitamente, tal competencia no puede –como principio- ser ejercida
por otro órgano.
b. Cada competencia asignada a un órgano involucra la de interpretar y aplicar las
normas de la constitución que la conceden; de esa pauta se infiere que todos los
órganos de poder deben, cuando usas sus competencias constitucionales,
preservar la supremacía de la constitución.
c. En el marco de ubicación de cada competencia, el órgano que la ejerce goza de
margen para escoger los medios razonables que considera más apropiados y
conducentes, siempre que no resulten incompatibles con el principio de
razonabilidad y con las limitaciones que surgen de la constitución;
d. Como principio general se puede aceptar que, otorgada una competencia por la
constitución, el órgano respectivo dispone de los llamados “poderes implícitos”
para hacer efectivos los que le han sido expresamente reconocidos.

La imputación de funciones, a diferencia de la delegación, implica que dentro del ámbito


del mismo órgano de poder éste encomienda o atribuye parte del ejercicio de sus
competencias a otro órgano del mismo poder, o a personas físicas que lo integran, o a un
“órgano” extra poderes con el que se relaciona; así, el congreso, o una de sus cámaras, a
una comisión investigadora. Con la reforma constitucional de 1994 hay clausulas severas
que prohíben la delegación legislativa (art. 76) o el ejercicio por el poder ejecutivo de las
competencias que pertenecen al congreso.

3. Las obligaciones constitucionales.

Cuando el ejercicio de una competencia es obligatorio estamos ante obligaciones


constitucionales de naturaleza estatal.
a. Obligaciones globalmente imputadas al “gobierno federal”, así, las que surgen
del art. 5 y de los arts. 25 y 27 y en general, de las normas que reconocen derechos
que todos los órganos de poder deben hacer efectivos cuando ejercen su propia
competencia.
b. Obligaciones que se imputan al “estado”, sin determinan el órgano, como la del
art. 38 párrafo tercero;
c. Obligaciones que se imputan a las autoridades, sin determinar el órgano, como
en los arts. 41 y 42.
d. Obligaciones que se imputan al “congreso”, así las que emanan de los arts. 14
bis y 24 y las del art. 75 inc. 2, 6, 8, 16, 17, 19, 23 y 32.
e. Obligaciones que se imputan a “cada cámara” del congreso, como las
emergentes de los arts. 63 y 67.
f. Obligaciones que se imputan al “gobierno”, como la del art. 62
g. Obligaciones que se imputan al “poder judicial”
h. Obligaciones que se imputan al “poder ejecutivo”, como las del art. 99 inc. 1, 8,
10 y 12.
i. Obligaciones que se imputan al “jefe de gabinete” como las que surgen del art.
100
j. Obligaciones que se imputan a “los ministros”, la del art. 104.
k. Obligaciones que se imputan a las “provincias” como la de los arts. 122 y 123 y
la del art. 127.
l. Obligaciones que se imputan a los “gobernadores de provincia” como la emanada
del art. 128.
m. Hay obligaciones para cuyo cumplimiento la constitución fija un plazo, así el art.
39 para que el congreso trate los proyectos de ley surgidos de iniciativa popular.

Una vez que tratados internacionales se incorporan al derecho interno, con o sin jerarquía
constitucional, surge la obligación constitucional de naturaleza internacional, referida al
cumplimiento del tratado, lo que paralelamente origina responsabilidad internacional si
se cumple o se viola.

2. El nuevo esquema de poder en la reforma de 1994.

La trinidad originaria subsiste con su tipología clásica: a) un congreso bicameral que tiene
naturaleza de órgano complejo y de órgano colegido; b) un poder ejecutivo que para
nosotros es un órgano unipersonal, porque lo forma una sola persona que es el presidente
de la república; c) un poder judicial que se compone de varios órganos (Corte Suprema,
tribunales inferiores, Consejo de la Magistratura, etc.). Antes de la reforma de 1994
ubicábamos entre los órganos extra poderes a dos: a) el ministerio; b) el vicepresidente
de la república, como órgano extra poderes con respecto del presidente. Esto se mantiene,
pero se añaden otros órganos extra poderes que son: a) la Auditoria General de la Nación;
b) el Defensor del Pueblo; c) el Ministerio Público.

- El poder ejecutivo.
a. Dos prohibiciones enfáticamente expresas se atenúan en las mismas normas que
las contienen mediante excepciones; se trata de la que impide al ejecutivo emitir
disposiciones de carácter legislativo, salvo cuando se trata de decretos de
necesidad y urgencia y de la que veda al congreso la delegación legislativa en el
ejecutivo salvo en la hipótesis prevista en el art. 76.
b. La ley de convocatoria a consulta popular no puede ser vetada (art. 40).
c. El presidente retiene la “titularidad” de la administración general del país y es
responsable político de ella, pero es el jefe de gabinete quien “ejerce” esa
administración (art. 99 inc. 1 y art. 100 inc. 1)
d. El nombramiento de jueces federales queda modificado: los miembros de la Corte
siguen siendo designados por el ejecutivo con acuerdo del senado, pero éste
requiere un quórum de decisión agravado y la sesión en que se resta el acuerdo
tiene que ser pública (art. 99 inc. 4), y los jueces de tribunales inferiores son
designados previa intervención del Consejo de la Magistratura (art. 99 inc. 4).
e. El art. 100 inc. 2, al prever las competencias del jefe de gabinete de ministros,
hace referencia a posible “delegación” de facultades que le haga el presidente.
f. Hay nombramientos de empleados de la administración que están a cargo del jefe
de gabinete y no del presidente (art. 100 inc. 3)
g. El congreso puede remover al jefe de gabinete (art. 101).
h. El presidente ha perdido la jefatura local e inmediata de la capital federal.
- Los órganos de control. La reforma de 1994 ha institucionalizado
constitucionalmente tres órganos de control que reputamos órganos extra poderes
son:
a. Auditoría General de la Nación (art. 85).
b. El Defensor del Pueblo (art. 86).
c. El Ministerio Público (art. 120).
- El poder judicial. En el poder judicial, además de las modificaciones para la
asignación y la remoción de los jueces federales que surgen de la creación del
Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento, se ha encomendado al
primero una serie de facultades no judiciales que se desglosan de la acumulación
vigente antes de la reforma.
- Los partidos políticos. A los partidos políticos se los inserta o toma en cuenta con
especial protagonismo en algunos órganos de poder, como son el senado, la AGN,
la Comisión Bicameral Permanente y en la fórmula para la elección directa de
presidente y vicepresidente.
- Los controles.
a. El organismo federal para controlar y fiscalizar la ejecución de las pautas que
rigen la coparticipación federal impositiva de acuerdo al art. 75 inc. 2
b. Se prevé la existencia de organismos de control con participación de las provincias
y de los usuarios y consumidores para la tutela que a favor de los últimos obliga
a discernir el art. 42.
c. El derecho de iniciativa popular (art. 39) y la consulta popular (art. 40) abren
espacio a la democracia participativa.
d. La acción de amparo para proteger derechos de incidencia colectiva en general en
las cuestiones a que alude el art. 43 párrafo segundo, y la triple legitimación
procesal que reconoce, significan una ampliación favorable en el control judicial.
e. El art. 85 incorpora controles a cargo del congreso y de la AGN.
- La descentralización política. En orden a la descentralización política, la reforma
presenta dos matices: a) explícitamente reconoce la autonomía de los municipios
de provincia (art. 123); y, b) establece el gobierno autónomo de la ciudad de
Buenos Aires, erigiéndola en su sujeto de la relación federal (art. 129).

3. El art. 36 y el poder.

Consideramos que en la introducción al estudio del poder halla ubicación el nuevo art. 36
de la reforma constitucional de 1994, entre otras cosas porque tiende a resguardar la
transmisión legal del poder y, con ella, la legitimidad de origen del poder mismo y de los
gobernantes que lo ponen en acción, así como la defensa en la constitución. La figura
penal que describe el art. 36 consiste en interrumpir la observancia de la constitución por
actos de fuerza con el orden institucional y sistema democrático. También declara que
“esta constitución” mantendrá su imperio, aunque su observancia se interrumpiere por los
actos de fuerza incriminados. Y añade que tales actos serán insanablemente nulos. El
penúltimo párrafo del art. 36 define como contrario al sistema democrático al grave delito
doloso contra el estado, que conlleve enriquecimiento para quien lo cometa. El art. 36
añade que el congreso “sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la
función”.

4. El poder en el derecho público provincial y en la CABA.

El título primero de esta segunda parte se encabeza con el nombre de “Gobierno Federal”
y abarca del art. 44 al art 120. El título segundo se encabeza con el nombre de “Gobiernos
de Provincia” y abarca del art. 121 al art. 129. No obstante, la autonomía de las provincias,
y la que surge del art. 129 para la CABA, la constitución les traza algunos parámetros:
por ejemplo, la tripartición del poder obliga a acoger el eje fundamental del principio
divisorio; el sistema de derechos obliga, como piso mínimo; asimismo, queda trasladada
la forma republicana de gobierno y, en su esencial, el sistema democrático. Desde la
reforma de 1994 la dualidad del estado federal y provincial muestra un rostro
parcialmente nuevo, porque aparecen las menciones expresas a los municipios
provinciales y a la CABA, esta última como un sujeto de la relación federal.

a. Desde la constitución federal se reconocen en el art. 123 la autonomía de los


municipios de provincia.
b. Para la ciudad de Buenos Aires, el art. 129 adjudica a la ciudad un régimen de
gobierno autónomo, con facultades de legislación y jurisdicción, pero para
resguardar los intereses del estado federal mientras la ciudad sea capital, el
congreso debe dictar una ley.

El reparto de competencias entre el estado federal, las provincias y la CABA abre un arco
muy amplio de materias, entre las que elegimos éstas:

a. En cuanto al sistema de derechos, la obligación que para las provincias se


desprende del art. 5 representa un piso y no un techo;
b. Respecto del derecho a la educación y a cuando le es aledaño, ya antes de la
reforma de 1994 se reconocía a las provincias una serie de competencias para
completar y adecuar la ley general de educación a cargo del congreso.
c. En cuanto a la normativa vinculada con el derecho ambiental, el art. 41 desglosa
las competencias así: a) al estado federal le corresponde dictar la ley de
presupuestos mínimos de protección, b) a las provincias, las necesarias para
complementarla.
d. En orden a la cláusula del art. 75 inc. 17 sobre los pueblos indígenas, su parte final
reconoce a las provincias el ejercicio de facultades concurrentes con las del
congreso.
e. A las provincias se les confiere la facultad de crear regiones para el desarrollo
económico y social (art. 124).
f. Asimismo, las provincias pueden celebrar convenios internacionales con las
limitaciones consignadas en el art. 124.
5. El poder y las épocas de facto.

La ruptura de la continuidad en la transmisión del poder provoca la ilegitimidad de origen.


Las rupturas de la continuidad constitucional en el siglo XX comenzaron en 1930 y se
repitieron en 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976. El esquema más simple de la época de facto
iniciada en cada de unas fechas hace ver que: a) el presidente de facto ha reemplazado
lisa y llanamente al presidente de iure con iguales competencias; b) las cámaras del
congreso han sido disueltas, produciéndose el impedimento funcional del congreso; c) el
presidente de facto ha asumido las competencias del congreso; d) sobre la validez en el
ejercicio de las mismas, la jurisprudencia de la Corte ha sido variable. En su sentencia de
1996 en el caso “HERRÁIZ”, la Corte sostuvo que las leyes de facto son válidas mientras
no se las deroga.

CAPÍTULO 32. EL CONGRESO.

1. El poder legislativo.

Nuestra constitución formal comienza el articulado dedicado a la parte orgánica o


derecho constitucional del poder con las normas sobre el congreso, encabezando la
sección primera del título primero con el rótulo “Del Poder Legislativo”.

- La reforma de 1994. Los arts. 44, 45 y 54 han introducido modificaciones en la


composición de ambas cámaras, y el art. 54 incorpora además un cambio
importante en el número y la elección de los senadores. Los arts. 44 y 45 traen dos
innovaciones:
a. Añaden diputados por la ciudad de Buenos Aires pero
b. Mantienen diputados por la capital federal para el caso de que se traslade fuera de
la ciudad de Buenos Aires
De esta manera, la cámara de diputados tiene prevista una composición tripartita: a)
diputados por cada provincia; b) diputados por la ciudad de Buenos Aires; c) diputados
por la Capital Federal.

El art. 54, en cambio, ofrece estas variantes:

a. Añade senadores por la ciudad de Buenos Aires;


b. Pero suprime los senadores por la capital federal, que dejará de tener si se traslada
fuera de la ciudad de Buenos Aires.

La composición del senado es bipartita: a) senadores por cada provincia; b) senadores por
la ciudad de Buenos Aires. Además, eleva de dos a tres el número de senadores;
reemplaza con elección directa el sistema mediante el cual se elegían los senadores por
las provincias (que era el de designación por las legislaturas) y por la capital federal (que
era el de elección indirecta por el colegio electoral); reparte las tres bancas de cada
jurisdicción del siguiente modo: a) dos senadores al partido que obtiene el mayor número
de votos; b) un senador al partido que le sigue en número de votos.

2. El bicamarismo.

En nuestro derecho constitucional, el bicamarismo no se apoya en una mera división


interna del órgano y del trabajo que la constitución le encomienda al asignarles sus
competencias. Nuestro congreso es bicameral porque el estado es federal: el bicamarismo
federal tiene su modelo en la constitución de los EEUU, y responde a la teoría de que la
cámara de los representantes (diputados) representa al “pueblo”, y la de senadores a los
estados miembros o provincias. Las provincias no quedan obligadas a reproducir el
bicamarismo federal, porque no concurre la misma razón que preside la división del
congreso en dos cámaras.

- La pertenencia de las bancas del congreso. Se discute a quien pertenecen las


bancas legislativas: si al legislador que es titular de una de ellas o al partido
político con cuyo patrocinio triunfó la candidatura del titular.
a. Intentamos sugerir que los senadores representan a las provincias y a la ciudad de
Buenos Aires a través del partido al que también representan. De aquí en más,
aunque el art. 54 no define explícitamente que las bancas de los senadores
pertenecen a los partidos a los que representan, hay espacio amplio para aseverarlo
con certeza.
b. En cambio, los diputados representan realmente a sus respectivos partidos. No hay
dificultad doctrinaria, entonces, para aceptar que las bancas de diputados son de
pertenencia de los partidos que postularon las candidaturas triunfantes.
- El congreso y los órganos extra poderes. Dentro de la misma sección que la
constitución dedica al congreso aparecen dos órganos que se consideran extra
poderes. Son la AGN y el Defensor del Pueblo.
3. La cámara de diputados.

Los diputados son, de acuerdo con la letra y el espíritu de la constitución formal,


representantes de la nación (art. 44) o del pueblo (art. 45). El número de habitantes que
sirve de índice básico para establecer el número de diputados debe computarse incluyendo
a los extranjeros. Una interpretación coherente y relacionada de los arts. 45 y 46 lleva a
sostener, con seguridad suficiente, que después de 1853 ninguna provincia puede tener
menos de dos diputados, porque ese mínimo lo tuvo para formar el primer congreso. Si
mantenemos firme la opinión de que una ley puede asegurar un mínimo de dos diputados
por cada provincia también creemos con seguridad que es inconstitucional “agregar” más
diputados sobre esos dos, porque los diputados adicionales vienen a ser “regalados” en
contradicción con la pauta rigurosa del art. 45 al no guardar relación con la población. La
elección de los diputados se efectúa de modo directo y a simple pluralidad de sufragios,
considerándose a las provincias, a la ciudad de Buenos Aires y a la capital federal como
distritos electorales de un solo estado. Para ser diputado se requiere haber cumplido 25
años de edad, tener 4 años de ciudadanía en ejercicio y ser natural de la provincia que lo
elija o con dos años de residencia inmediata en ella. Los diputados duran 4 años y son
reelegibles, pero la cámara se renueva por mitad cada dos años.

4. La cámara de senadores.

El senado se compone de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de
Buenos Aires. Los senadores de las provincias ya no son elegidos por sus legislaturas a
pluralidad de sufragios, sino por el cuerpo electoral ahora, pues, la elección es directa.
Los requisitos para ser elegido senador son: edad de 30 años, haber sido 6 años ciudadano
de la nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o entrada equivalente y
ser natural de la provincia que lo elige o con dos años de residencia inmediata en ella.
Los senadores, de acuerdo con el art. 56 ya no duran nueve años en el ejercicio de su
mandato, sino seis, y son reelegibles indefinidamente. El senado se renueva a razón de
una tercera parte de los distritos electorales cada dos años. Cuando vaca una plaza
electoral senatorial por muerte, renuncia u otra causa, el gobierno a que corresponde la
vacante hace proceder inmediatamente a la elección de un nuevo miembro. El
vicepresidente de la república es el presidente nato del senado. Solo dispone de “voto” en
caso de empate.

5. Incompatibilidad y remuneración de los legisladores.

Como disposición común a ambas cámaras, relacionada con el ejercicio del cargo
parlamentario, el art. 72 consigna que ningún miembro del congreso podrá recibir empleo
o comisión del poder ejecutivo, sin previo consentimiento de la cámara respectiva,
excepto los empleos de escala. Conviene, asimismo, vincular el tema de la
incompatibilidad con la disposición del art. 105, incluida en la parte de la constitución
que se refiere a los ministros del poder ejecutivo, y que dice que éstos no pueden ser
senadores ni diputados sin hacer dimisión de sus empleos de ministros. Los miembros del
congreso tienen prevista una remuneración en el art. 75 de la constitución. Esa dotación
debe ser fijada por ley, y pagada por el tesoro de la nación. La retribución de los
legisladores, que se conoce como dieta, no es un privilegio parlamentario. Se trata de una
mera compensación por los servicios prestados.

CAPÍTULO 33. EL DERECHO PARLAMENTARIO

1. Su contenido.

El derecho parlamentario es la parte del derecho constitucional del poder que se refiere a
la constitución, los privilegios y el funcionamiento de los cuerpos parlamentarios –en
nuestro caso, del congreso y sus cámaras-. De este modo, el derecho parlamentario
comprende solamente:

a. La constitución del congreso en sentido formal, o sea, desde las sesiones


preparatorias hasta la incorporación de los legisladores, abarcando el juicio sobre
la validez de la “elección derecho título” de los mismos, la aceptación de sus
diplomas, el juramento y la constitución de las autoridades.
b. Los llamados privilegios o inmunidades –individuales y colectivos-;
c. El funcionamiento del congreso: sesiones y sus clases, duración, modo de reunión,
carácter de las mismas, formas de emisión de los actos de su competencia,
quorum, mayoría de votos, etc.
2. Las sesiones del congreso.
Las sesiones del congreso se dividen en cuatro categorías: tres previstas en la
constitución, y una en los reglamentos internos de las cámaras. Las primeras son: a)
ordinarias; b) las de prórroga; c) las extraordinarias. La cuarta categoría está dada por
las sesiones preparatorias, que son las primeras en el orden del tiempo porque se
anticipan a las ordinarias. Tienen por objeto recibir a los electos que han presentado
diploma expedido por autoridad competente, y elegir las autoridades de cada cámara.
También prevé la constitución una facultad de las cámaras, que es privativa de cada de
una de ellas y que suele incluirse entre sus “privilegios” colectivos. Normalmente, se
ejercita en las sesiones preparatorias para constituir la cámara. Es la que el art. 64 contiene
en la fórmula de que “cada cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus
miembros en cuanto a su validez”. El congreso tiene asignado un periodo ordinario de
sesiones y un receso entre tales períodos. El art. 63 dice que ambas cámaras se reunirán
en sesiones ordinarias todos los años desde el 1 de marzo hasta el 30 de noviembre. Como
el art. 99 inc. 8 menciona entre las facultades del presidente de la república la de hacer
anualmente la apertura de las sesiones del congreso, se suscita la duda de si es
imprescindible ese acto presidencial para que el congreso entre en funciones. Pero si no
lo hace, el congreso tiene competencia para reunirse de pleno derecho, y debe hacerlo. El
art. 63 agrega que “pueden ser convocadas –las cámaras- extraordinariamente por el
presidente de la nación, o prorrogadas sus sesiones”. En la prórroga de las sesiones
originarias el congreso continúa su periodo anual y mantiene la plenitud de la
competencia del cuerpo y cada cámara la propia de sus facultades privativas. En cambio,
en las sesiones extraordinarias, cuya convocatoria depende inexorablemente de un acto
del ejecutivo motivado por un “grave interés de orden o de progreso” el congreso no
dispone de la plenitud de su competencia, que queda circunscripta a las cuestiones que
provocan la realización de las sesiones, y que son fijadas por el presidente de la república.

3. El trabajo parlamentario.

Si nos fijamos en el mecanismo de sanción de las leyes, no cabe duda de que la


constitución ha previsto e impuesto el tratamiento de los proyectos de ley (deliberación y
aprobación) por cada cámara separadamente; una es cámara de origen y otra es cámara
revisora. Ahora bien, como nosotros entendemos que no todos los actos del congreso
tienen naturaleza de ley, y que aquéllos que no lo son no deben emanarse con “forma de
ley”, interpretamos que el trabajo parlamentario separado está ordenado solamente para
las leyes. Para los casos en que la constitución no arbitra ese procedimiento, creemos que
reserva al congreso la opción del trabajo separado o conjunto. Lo que sí contempla la
constitución después de la reforma de 1994 es la aprobación en comisiones de cada
cámara de proyectos de ley en particular, conforme al art. 79. Ambas cámaras, reza el art.
65 empiezan y concluyen sus sesiones simultáneamente: ninguna de ellas, mientras se
hallen reunidos podrán suspender sus sesiones más de tres días sin consentimiento de la
otra. Ninguna norma constitucional impone con generalidad el principio de que las
sesiones deben ser públicas. Los reglamentos de ambas cámaras sí prevén la publicidad
de las sesiones.

- El quorum. Quorum significa el número de miembros que se necesita para que un


órgano colegiado pueda constituirse, funcionar y adoptar decisiones. Nuestra
constitución tiene una disposición general sobre quórum, sin perjuicio de
excepciones que ella misma introduce en casos particulares; el art. 64 dice que
ninguna de las cámaras entrará en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros.
4. Los privilegios e inmunidades.

Estos privilegios se reputan establecidos en interés del parlamento o congreso como


órgano y se alega que tienen como finalidad asegurar la independencia, el funcionamiento
y la jerarquía del mismo. Por ello se los llama también inmunidades, en cuanto preservan
al órgano. Son garantías que se otorgan a un órgano de poder, tanto si tales garantías
cubren al “órgano institución” como si protegen a los “órganos- individuo” porque en
ambos casos tienden a resguardar al congreso y a sus cámaras, que actúan a través de las
personas que son sus miembros. Si están dadas para el buen funcionamiento del órgano
parece que debe interpretárselas en sentido de que no pueden ser declinadas o
renunciadas. Los privilegios parlamentarios suelen dividirse en dos grandes grupos:
colectivos y personales; los primeros atañen al cuerpo o cámara en conjunto y como
“órgano institución” para facilitar el ejercicio de su función; los segundos se refieren a la
situación o actuación individual de cada hombre que es miembro del cuerpo o cámara,
pero no en protección a su persona, sino a la función que comparte integrándolo, para
tutelar su libertad, su decoro y su independencia. Entre los privilegios colectivos se
incluyen: a) el juzgamiento por cada cámara de la validez de “elección- derecho- título”
de sus miembros; b) la competencia de cada cámara para hacer su reglamento; c) el poder
disciplinario de cada cámara sobre sus propios miembros y aun sobre terceros extraños;
d) el derecho de cada cámara de hacer comparecer a su sala a los ministros del poder
ejecutivo; e) se incluye también como privilegio el aceptar las renuncias que
voluntariamente hacen de sus cargos los legisladores. Entre los privilegios personales se
cita: a) la inmunidad de opinión y expresión; b) la inmunidad de arresto; c) el desafuero;
d) la dieta. Las cámaras tienen poder disciplinario para corregir, remover y expulsar a
sus miembros. Reputándose al congreso un órgano eminentemente deliberativo, la
libertad de expresión de sus miembros ha sido considerada como imprescindible para el
desempeño del cargo. Al privilegio consiguiente se lo conoce con el título de “inmunidad”
de opinión, y mediante él, a tenor del art. 68 de la constitución, ninguno de sus miembros
puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones o los
discursos que emita desempeñando su mandato de legislador. El art. 69 dice que ningún
senado o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado,
excepto el caso de ser sorprendido “in fraganti” en la ejecución de algún crimen, de lo
que se dará cuenta a la cámara respectiva con la información sumaria del hecho. El art.
70 contempla el desafuero: la norma habilita un procedimiento de allanamiento del
privilegio, para que el juez pueda plenamente actuar su competencia en el proceso penal.
dice el artículo que cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra
cualquier senador o diputado, examinando el mérito del sumario en juicio público, podrá
cada cámara con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado y ponerlo a
disposición del juez competente para su juzgamiento. Una vez que la cámara ha dispuesto
el desafuero de un legislador, el privilegio queda allanado solamente para la causa penal
que da origen a la medida, y no es posible que en virtud de ese desafuero se sustancien
“otros” procesos judiciales por hechos distintos. Sin embargo, la Corte decidió lo
contrario en el caso “BALBIN” en 1950. Los privilegios parlamentarios, aun los
individuales, por estar acordados por la constitución a favor del congreso como órgano
del poder independientemente y autónomo, no quedan suspendidos durante el estado de
sitio. Así lo declaró la Corte en el caso “ALEM” de 1893.

El art. 71 dispone que cada una de las cámaras puede hacer venir a su sala a los ministros
del poder ejecutivo para recibir explicaciones e informes que estime conveniente. En
nuestro derecho constitucional del poder, siempre se denominó interpelación a este
llamado que efectúan las cámaras para hacer comparecer a los ministros. Sin perjuicio de
lo dispuesto en el art. 71, ahora el art. 101 hace obligatoria la concurrencia del jefe de
gabinete de ministros al menos una vez por mes, alternativamente, a cada una de las
cámaras. La finalidad es informar sobre la marcha del gobierno. Asimismo, el jefe de
gabinete puede ser interpelado según la misma norma a efectos de tratar una moción de
censura y puede ser removido, todo ello con las mayorías previstas para el caso. Después
de la reforma de 1994, hemos de diferenciar la interpelación a los ministros y la
interpelación al jefe de gabinete. Parece que, para los ministros, la interpelación posee
únicamente una finalidad informativa. En cambio, el jefe de gabinete tiene
responsabilidad política ante el congreso en virtud del art. 100.

CAPÍTULO 34. LA COMPETENCIA DEL CONGRESO FUERA DEL ART. 75

1. Las competencias dispersas.

La primera competencia del congreso no incluida en el art. 75 es la que en el art. 30


establece el mecanismo de reforma de la constitución.

- Los actos que deben cumplirse con participación y consentimiento provinciales.


Dada la estructura federal de nuestro régimen, el congreso cumple ciertos actos
que son de su competencia, con consentimiento o participación de las legislaturas
provinciales. Es decir que hace falta la concurrencia de un órgano provincial y de
un órgano del gobierno federal. En primer lugar, la filiación o el establecimiento
de la capital federal, donde reside el gobierno federal, requiere que el congreso
declare, mediante una ley especial, la ciudad capital, previa cesión hecha por una
o más legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse. El art. 13
determina que podrán admitirse nuevas provincias, pero no podrá erigirse una
provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el
consentimiento de la legislatura de las provincias interesadas y del congreso.
Cuando se lee e interpreta el art. 75 inc. 2 es fácil ubicar a la coparticipación
federal impositiva en la serie de competencias compartidas, aun cuando esta vez
no aparezca fuera del art. 75 sino dentro de él. Esta coparticipación requiere: a)
que la ley convenio tenga base en acuerdos entre el estado federal y las provincias,
b) que sea aprobada por las provincias una vez dictada por el congreso.

Listado de facultades compartidas.

a. Con “conocimiento” del congreso federal las provincias pueden: a) celebrar los
tratados parciales a que se refiere el art. 125; b) crear regiones para el desarrollo
económico y social conforme al art. 124; c) celebrar convenios internacionales
con el marco y los límites fijados por el art. 124.
b. Con autorización del congreso federal, las provincias pueden establecer bancos
con facultad de emitir billetes.
c. Finalmente, si se acepta dentro del marco de un federalismo “concertado” la
inclusión como derecho intra federal de convenios, acuerdos, tratados o normas
que son resultados de decisiones coincidentes del estado federal y de las
provincias, es válido agregar su ejemplo como uno más de facultades compartidas.
2. Las obligaciones de omisión como límites a la competencia.

Otro repaso de la constitución permite confeccionar un catálogo de prohibiciones. Lo que


“no se puede hacer” queda al margen de toda competencia; por eso, el encuadre de las
prohibiciones halla marco en lo que denominamos obligaciones constitucionales, que en
el caso son obligaciones de abstención u omisión. Cuando hallamos prohibiciones
genéricas que van dirigidas al estado o al gobierno federal, es válido sostener que alcanzan
al congreso. Pero las hay directamente impuestas a él o a la ley. El examen de las
prohibiciones reviste un interés practico, en cuanto hacer lo que ellas impiden irrogan
inconstitucionalidad en la actividad del congreso, susceptible de control judicial de
constitucionalidad.

CAPÍTULO 35. EL ART. 75

1. La relación con la parte dogmática.

En el art. 75 se condena el agrupamiento que de las competencias del congreso hace la


constitución, aun cuando ya vimos que hay otras fuera de él. El art. 75 pertenece a la parte
orgánica de la constitución, pero es expresión de un fenómeno normativo propio de la
reforma de 1994, consistente en incorporar a la parte orgánica una serie de valores,
principios y derechos que obligadamente reenvían a la parte dogmática.

2. El sistema rentístico y financiero.

El art. 4 de la constitución prevé la formación y los recursos del llamado tesoro nacional,
enumerando las fuentes de ingreso. Después de la reforma conviene tomar en cuenta dos
cosas: a) subsiste la competencia del congreso para establecer y reglamentar un banco
“federal” con facultad para emitir moneda (art. 75 inc. 6); b) se ha agregado entre las
competencias del congreso la de “proveer lo conducente a la defensa del valor de la
moneda” (art. 75 inc. 19). A su vez, al congreso le corresponde legislar en materia
aduanera y establecer los derechos de importación y exportación, así como las
avaluaciones sobre las que recaigan. El inc. 2 tiene como núcleo importante la
coparticipación federal impositiva. El inc. 3 mantiene la competencia de contraer
empréstitos. El inc. 5 autoriza al congreso a disponer del uso y de la enajenación de las
tierras de propiedad nacional. El inc. 14 consigna la competencia de arreglar y establecer
los correos generales. También le incumbe por imperio del inc. 7 “arreglar” el pago de la
deuda interior y exterior del estado, pero el ejercicio de esta atribución se ha desplazado
sin duda hacia el poder ejecutivo. En materia de presupuesto la reforma de 1994 ha
introducido modificaciones. Por un lado, ha constitucionalizado la iniciativa o
preparación por el poder ejecutivo del proyecto de ley presupuestaria, cuando el art. 100
sobre competencias del jefe de gabinete dice en su inc. 6 que le corresponde enviar al
congreso el proyecto de ley de presupuesto, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y
aprobación del poder ejecutivo.

3. El inciso 12.

El inc. 12 condensa varios rubros en materia de legislación, distribuida en la que es de


derecho común y la que se define como derecho federal. El inc. 12 usa a veces la
denominación de leyes “generales”. Se menciona la ley de naturalización y ciudadanía,
la de bancarrotas, la de falsificación de moneda y documentos públicos del estado, y la
del juicio por jurados.

4. La cláusula comercial.

En el inc. 13, el texto constitucional reconoce la competencia del congreso para regular
el comercio con los estados extranjeros, y de las provincias entre sí.

5. Los pueblos indígenas.


a. El reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas
argentinos ofrece varios aspectos. Uno quizá aparezca como simbólico y
reparador. Otro como histórico. El congreso tiene el deber de no tomarla inocua y
de conferirle desarrollo en cuanto ámbito resulta posible.
b. El congreso debe garantizar a los pueblos indígenas el respeto a su identidad, y el
respeto a una educación bilingüe e intercultural.
c. Hay en seguida un reconocimiento a la posesión y propiedad comunitarias de las
tierras que tradicionalmente ocupan. Ninguna de las tierras mencionadas será
susceptible de enajenación, de transmisión o de gravámenes o embargos.
d. Como último punto la norma alude a asegurar la participación de los pueblos
indígenas en la gestión referida a sus recursos naturales y a los otros intereses que
los afectan.
6. Las políticas para el desarrollo, la cultura y las cuestiones poblacionales.

El art. 18 es de una amplitud manifiesta y engloba en su enunciado una temática que, sin
carácter taxativo, equivale a los contenidos del bien común y de lo que hoy se denomina
desarrollo. Para el “progreso de la ilustración”, el inc. 18 concede al congreso la facultad
de dictar “planes” de instrucción general y universitaria. Con la reforma de 1994, el inc.
19 prolonga y completa muchos aspectos encarados por el inc. 18. Se trata de un amplio
arco de cuestiones vinculadas con el desarrollo, la educación, la ciencia y la cultura, sin
dejar de lado otros importantes temas como la política demográfica, la economía, la
calidad de vida, etc. Vale repetir que los ejes lineales de las políticas públicas hallan acá
un núcleo de naturaleza operativa al que debe dársele desarrollo congruente, y que
nuevamente nos revela fuertes reenvíos hacia la parte dogmática de la constitución.

7. La política de DDHH.

El art. 75 contiene tres incisos claramente alusivos a los derechos humanos, que hacen de
eje a otras numerosas menciones del orden democrático y del sistema democrático. Son
los inc. 22, 23 y 24.

a. El inc. 22 es muy rico en el tema porque apunta directamente a la fuente


internacional de los DDHH, no sólo cuando se ocupa de instrumentos
internacionales con jerarquía constitucional, sino también cuando hace referencia
a la supra legalidad de los demás tratados.
b. En cuanto a los tratados de integración del inc. 24, la constitución fija entre las
condiciones para que Argentina se haga parte de una organización supra estatal,
la de respeto al orden democrático y a los DDHH.

El inc. 23 condensa políticas específicas. “Legislar y promover medidas de acción


positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por esta constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre DDHH, en particular respecto de los niños, las mujeres,
los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social
especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo
hasta la finalización del periodo de enseñanza elemental, y de la madre durante el
embarazo y el tiempo de lactancia”.

8. El inciso 20.

Se refiere a la organización del poder judicial. En el breve enunciado que concede al


congreso la competencia de “establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de
Justicia” se prevén tres aspectos implícitos: a) establecer los órganos de administración
de justicia; b) distribuir la competencia entre los mismos; c) dictar las normas de
procedimiento.

9. Las relaciones con el poder ejecutivo. Por el inc. 21 el congreso admite o


desecha los motivos de la dimisión del presidente o vicepresidente de la república,
y declara el caso de proceder una nueva elección.
10. El estado de sitio. El inc. 29 pone a cargo del congreso declarar en estado de sitio
uno o varios puntos de la república en caso de conmoción interior. También
aprueba o suspende a posteriori el estado de sitio declarado durante su receso por
el poder ejecutivo.
11. Las relaciones internacionales. El “arreglo de límites” (internacionales) previsto
en el art. 75 inc. 15 parece que debe concluir siempre a través de un tratado con
el estado limítrofe, o de arbitraje acordado en común.
12. La intervención federal. El nuevo inc. 31 vino a aclarar explícitamente la
competencia del congreso en materia de intervención federal a las provincias o a
la CABA, atribuyéndosela con una norma nueva, y añadiendo que aprueba o
revoca la decretada durante su receso por el poder ejecutivo.

CAPÍTULO 36. LA LEY.

1. La sanción de la ley en su aspecto sustancial.

Al congreso se lo órgano legislativo o “poder legislativo” porque legisla. En el reparto


orgánico y funcional que la técnica del poder efectúa, la función primordial y fundamental
de este órgano es emitir la ley. El proceso legislativo de formación de la ley consta de tres
etapas o fases:

a. La iniciativa o formulación del proyecto;


b. La constitutiva o de “sanción” del proyecto;
c. La de eficacia, o de promulgación y publicación de la ley;
La iniciativa puede provenir del seno del mismo congreso, o del poder ejecutivo y, con
la reforma de 1994, también del cuerpo electoral en la forma prevista en el art. 39 de la
constitución. La etapa constitutiva, consiste en la sanción del proyecto, está a cargo del
congreso y transita por los causes que regulan los arts. 78 a 84. Después de la reforma,
también puede insertarse el mecanismo de la consulta popular previsto en el art. 40 de la
constitución. La etapa de eficacia está a cargo del poder ejecutivo; en los casos en que la
propia constitución dispone excepcionalmente que la promulgación sea automática, o que
el proyecto sancionado no puede ser vetado, o que queda sancionado como ley, el margen
de arbitrio de que dispone normalmente el ejecutivo en la etapa de eficacia se reduce
mucho.

La doctrina constitucional habla de ley “material” y ley “formal”. Para distinguir las
funciones del poder se han intentado tres criterios: a) el orgánico, que consiste en definir
la función por el “órgano” que la cumple; b) el formal, que consiste en definir la función
por la “forma” del acto que exterioriza su ejercicio; c) el material o sustancial, que
consiste en definir la función por el “contenido” o la esencia del acto, prescindiendo del
órgano que lo emite y de la forma con que se reviste. La aplicación del criterio material a
la legislación es la que permite distinguir la “ley” en sentido material de la ley formal. Es
fácil decir que la ley formal es todo acto al que el congreso le asigna el carácter y
denominación de ley, cualquiera sea su contenido material. En cambio, no es pacífico el
concepto de ley material. Nuestra opinión acoge la definición siguiente: ley “material” es
solamente la creación normativa que da origen a un derecho nuevo u originario, o sea, a
un derecho cuyo contenido no está determinado ni condicionado por otra producción
jurídica superior dentro de las funciones del poder del estado.

2. La sanción de la ley en su aspecto procesal.

El ejercicio de la función legislativa como etapa o fase constitutiva de la ley transita


separadamente en cada cámara: la cámara donde empieza el tratamiento del proyecto se
llama “cámara de origen” y la otra, “cámara de revisión”. Cuando en el proceso de
formación de la ley se intercala una consulta popular vinculante, el cuerpo electoral
participa desde la sociedad con su voto afirmativo o negativo en el comicio, y si es
afirmativo convierte en ley al proyecto consultado. Cada cámara aprueba por sí el
proyecto, siguiente los mecanismos previstos en los arts. 78 a 84. Lograda tal aprobación
en las dos, el proyecto queda sancionado. La sanción del proyecto de ley es un acto
complejo, porque requiere el concurso de dos órganos, que son cada una de las cámaras.
Acerca de la cámara de origen, el art. 77 establece: “las leyes pueden tener principio en
cualquiera de las cámaras del congreso, por los proyectos presentados por sus miembros
o por el poder ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta constitución”. Esas
excepciones son las siguientes:

a. Leyes sobre contribuciones, en cámara de diputados.


b. Leyes sobre reclutamiento de tropas, en cámara de diputados.
c. Leyes cuyos proyectos son propuestos por ciudadanos en ejercicio del derecho de
iniciativa previsto en el art. 39, en cámara de diputados.
d. Leyes mediante las cuales el congreso decida someter un proyecto de ley a
consulta popular, conforme al art. 40, en cámara de diputados.
e. Ley convenio entre el estado federal y las provincias que instituye el régimen de
coparticipación impositiva, en cámara de senadores.
f. Leyes que proveen al crecimiento armónico de la “nación” y al poblamiento de su
territorio y que promueven políticas diferenciadas para equilibrar el desigual
desarrollo relativo de provincias y regiones, en cámara de senadores.

El procedimiento o trámite parlamentario que la constitución prevé para la sanción de las


leye son pueden en modo alguno eximirse de control judicial de constitucionalidad. La
constitución reformada ha incluido tres prohibiciones antes inexistentes, pero, luego de
formularlas normativamente, ha añadido las respectivas excepciones. Se trata de:

a. La delegación legislativa a favor del poder ejecutivo (art. 76).


b. La emisión por el poder ejecutivo de disposiciones de carácter legislativo (art. 99
inc. 3)
c. La promulgación parcial de leyes por el ejecutivo (art. 80)
3. Las facultades legislativas del congreso.

Las tres clases de leyes que dicta el congreso son: a) leyes federales; b) leyes de derecho
común; c) leyes sociales. Las federales y las de derecho común tienen ámbito de vigencia
en todo el territorio del estado. Las locales, sólo en la capital y territorios federales. Las
leyes federales, pueden serlo por razón de la materia (fiscal, electoral, partidos políticos);
de las personas (embajadores, ministros) y excepcionalmente de lugar (fronteras). Las
leyes federales son aplicadas judicialmente en todo el país por los tribunales federales.
Las leyes nacionales u ordinarias de derecho común son las que sanciona el congreso
cuando, en el art. 75 inc. 12 se alude a los códigos llamados “de fondo”, que pueden
dictarse en cuerpos unificados o separados. Las leyes de derecho común son aplicadas
judicialmente por tribunales federales o provinciales según las personas o las cosas caigan
en una jurisdicción o en otra.

CAPÍTULO 37. LAS COMPETENCIAS PRIVATIVAS DE CADA CAMARA.

1. Su noción y ejemplos.

El congreso es un órgano complejo, formado por dos cámaras que tienen, asimismo, cada
una separadamente, la calidad de órgano. Por eso distinguirnos entre competencias y actos
del congreso y competencia y actos de cada cámara. Las facultades privativas de cada
cámara se traducen entonces, en actos que no son del congreso. En las competencias
privativas del senado y de la cámara de diputados hay que incluir sus “poderes
implícitos”, existentes para ejercer competencias privativas, o competencias del congreso
a cuyo ejercicio cada cámara concurre en común con la otra. A pesar de la ya señalada
igualdad de ambas cámaras, el senado tiene mayor número de competencias privativas a
través de una serie de actos que expide él solo.

a. El senado nombre su presidente provisorio (art. 58).


b. El senado autoriza al presidente de la república para declarar en estado de sitio
uno o varios puntos de la república en caso de ataque exterior (art. 61 y 99 inc.
16)
c. El senado presta acuerdo para que el presidente de la república nombre: a) a los
magistrados de la Corte Suprema; b) a los oficiales superiores de las FFAA; c)
también presta acuerdo para que el presidente nombre y “remueva” a los
embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios.
2. El juicio político.

El juicio político es el procedimiento de destitución previsto para que los funcionarios


pasibles de él no continúen en el desempeño de sus cargos. Se lo denomina juicio
“político” porque no es un juicio penal que persiga castigar, sino separar del cargo. Por
eso, su trámite se agota y concluye con la remoción, de donde inferimos que carece de
objetivo y finalidad si el funcionario ya no se halla en ejercicio.

- La reforma de 1994 introdujo variaciones.


a. En materia de funcionarios enjuiciables hay una reducción y una ampliación,
porque: a) en el poder judicial, el juicio se reserva para los jueces de la Corte, y
se suprime para los de tribunales federales interiores, que por los arts. 114 y 115
quedan sometidos a acusación por el Consejo de la Magistratura y a
enjuiciamiento por un tribual o jurado de enjuiciamiento; b) en el ministerio, se h
incorporado al jefe de gabinete
b. En cuanto al procedimiento, el del juicio político en el congreso no ha sido
modificado, pero por lo que decimos en el precedente sub inciso se ha establecido
un mecanismo independiente de enjuiciamiento político para los juicios de
tribunales federales inferiores en los arts. 114 y 115.
c. De lo expuesto surge que actualmente el juicio político ha quedado reservado para
las magistraturas y cargos superiores del gobierno federal.

Estudiamos el juicio político entre las competencias propias de cada cámara porque si
bien intervienen las dos cámaras, cada una lo hace a título de función privativa, y con
alcances distintos; o sea, no concurren a realizar un acto común, sino que cumplen
separadamente un acto especial: una “acusa” y la otra “juzga”.

a. La cámara de diputados declara haber lugar a la formación de causa, después de


conocer la razón que se invoca para el juicio político. Necesita mayoría de las dos
terceras partes de los miembros presentes.
b. El senado juzga en juicio público a los acusados por la cámara de diputados. Para
la declaración de culpabilidad también se exige una mayoría de dos tercios de los
miembros presentes. El fallo del senado no tiene más efecto que “destituir” al
acusado.

Son pasibles de juicio político, conforme al art. 53: a) el presidente de la república; b) el


vicepresidente; c) el jefe de gabinete y los ministros; d) los miembros de la Corte
Suprema. Las “causas” de responsabilidad que hacen viable la acusación y la destitución
son tres: a) mal desempeño; b) delito en ejercicio de sus funciones; c) crímenes comunes.

El juicio debe ser público. Se trata de una función jurisdiccional y, por ende, ha de
rodeársela de las garantías de defensa y debido proceso. El fallo debe ser motivado.
Cuando la cámara de diputados en cuanto ejerce su función de acusar rechaza la
acusación, y por ende el trámite no pasa al senado, estamos ciertos de que por los mismos
hechos no puede posteriormente reiniciar otro procedimiento acusatorio. El art. 60
estipula que después de la destitución por juicio político, la parte “condenada” quedará
sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.
Nos estamos preguntando si después es posible algún recurso ante el poder judicial: en
principio parece que no, porque es al senado a quien incumbe ponderar la acusación de la
cámara de diputados, investigar los hechos y resolver si el acusado debe o no ser
destituido e inhabilitado. Pero si aparte de ese juicio sobre el “fondo del asunto” se incurre
en algún vicio grave de forma en el procedimiento, el recurso extraordinario ante la Corte
Suprema ha de quedar expedito, a efectos de preservar la garantía del debido proceso y el
derecho de defensa.

CAPÍTULO 38. EL PODER EJECUTIVO.

1. El presidencialismo.

El “órgano institución” que la constitución formal denomina poder ejecutivo se


individualiza en el “presidente de la Nación Argentina”. El art. 87 enuncia que “el poder
ejecutivo de la nación será desempeñado por un ciudadano con el título de Presidente de
la Nación. Una interpretación puramente gramatical de esta norma no dejaría lugar a
dudas acerca del carácter unipersonal de nuestro poder ejecutivo. Por un lado, el
presidente la república retiene la jefatura del estado y la del gobierno, pero la jefatura de
la administración ha recibido un deslinde bastante ambiguo: el presidente es responsable
“político” de la administración general del país, y el jefe de gabinete “ejerce” esa
administración general. Además, si se admite que el presidencialismo ha variado algo,
una atenuación mínima queda “literalmente” expresada en tres aspectos:

a. La prohibición de que el presidente ejerza facultades delegadas por el congreso.


b. La competencia del congreso para remover al jefe de gabinete en las condiciones
del art. 101;
c. La prohibición de que el presidente dicte decretos de necesidad y urgencia –con
las excepciones autorizantes del art. 99 inc. 3-

Existe otra serie de paliativos posibles, en conexión con diferentes órganos de poder y
extra poderes. Así:

a. En el poder judicial: a) los magistrados de la Corte mantienen el mismo


mecanismo de designación –por el poder ejecutivo con acuerdo del senado- pero
el acuerdo ahora requiere de dos tercios de votos de sus miembros presentes; b)
para los jueces de tribunales inferiores, los nombramientos se efectúan con
intervención mediadora del Consejo de la Magistratura y las remociones a través
de un jurado de enjuiciamiento.
b. Los órganos de control –como la AGN y el Defensor del Pueblo – pueden ser
valorados como elementos de equilibrio, fiscalización y contralor.
c. Si examinamos la relación interorgános “poder ejecutivo – congreso”, aparece la
facultad de cada cámara para interpelar al jefe de gabinete y para removerlo con
el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de ellas.
d. La competencia para intervenir una provincia o a la ciudad de Buenos Aires queda
ahora explícitamente atribuida al congreso, así como la de aprobar o revocar la
que, de acuerdo con el art. 99 inc. 20 dispone durante su receso el poder ejecutivo.
e. La ley de convocatoria a consulta popular sobre un proyecto de ley no puede ser
vetada, el voto afirmativo del cuerpo electoral la convierte en ley de promulgación
automática.
2. El acceso al cargo y la permanencia en el mismo.

El actual art. 89 dice: “Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación, se


requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo
nacido en país extranjero, y las demás calidades exigidas para ser elegido senador”. El
art. 89 consigna los requisitos que hacen falta “para ser elegido presidente o
vicepresidente”. El art. 94 dice que ambos “serán elegidos directamente por el pueblo”,
de donde surge el momento de la elección del presidente y vice es del acto electoral en el
que el electorado vota por la fórmula. Es entonces cuando deben estar reunidos los
requisitos de elegibilidad. En cuando a la duración del periodo presidencial, aparece en
primer lugar la reducción del periodo de desempeño del presidente y vice de seis años a
cuatro, luego viene la supresión de la prohibición de reelección inmediata,
reemplazándose por la habilitación para ser reelegidos por un solo periodo consecutivo.
El art. 93 contiene la nueva fórmula del juramento que han de tener el presidente y el vice
al tomar posesión de sus cargos ante el congreso reunido en asamblea, respetando sus
creencias religiosas.

3. Los problemas vinculados con la acefalía.

El art. 88 enfoca en dos supuestos: a) que una causal de acefalia afecte directamente al
presidente de la república, en cuyo caso el poder ejecutivo es ejercido por el
vicepresidente; b) que tanto el presidente como el vice estén afectados por una causal de
acefalia, en cuyo caso le cabe al congreso determinar el funcionario público que ha de
desempeñar la presidencia. La primera parte del art. 88 dice: “en caso de enfermedad,
ausencia de la capital, muerte, renuncia o destitución del presidente, el poder ejecutivo
será ejercido por el por el vicepresidente de la nación”. Si la acefalia es definitiva, el
presidente cesa y la vacancia debe cubrir en forma permanente, el vice ejerce el poder
ejecutivo por todo el resto del período presidencial pendiente y asume el cargo en sí
mismo y se convierte en presidente. Si la acefalia no es definitiva, el ejercicio que el vice
hace del poder ejecutivo es algo así como una suplencia, hasta que el presidente reasuma
sus funciones; en esos casos, el vice es sólo vicepresidente en ejercicio del poder
ejecutivo. El art. 88 dice que en caso de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad del
presidente y vice, el congreso determinara qué funcionario público ha de desempeñar la
presidencia, hasta que haya cesado la causa de inhabilidad o un nuevo presidente sea
electo. La ley 20.972 dispuso dos etapas para cubrir la acefalia:

A. Cuando la vacancia del poder ejecutivo es transitoria y el vice no puede suceder


al presidente, la ley prevé el desempeño temporario del poder ejecutivo por alguno
de los siguientes funcionarios, en este orden: a) el presidente provisorio del
senado; 2) el presidente de la cámara de diputados; 3) el presidente de la Corte
Suprema. El que asume, ejerce el poder ejecutivo “hasta que reasuma su titular”.
B. Cuando la vacancia es permanente hay dos etapas: a) en la primera, el poder
ejecutivo es ocupado transitoriamente por uno de los funcionarios ya mencionados
de la ley; b) en la segunda, el congreso reunido en asamblea elige definitivamente
al nuevo presidente, entre los senadores federales, diputados federales y
gobernadores de provincia.
4. La elección presidencial

En los arts. 94 a 98 se reglamenta el nuevo sistema de designación del presidente y vice


de la república. El texto normativo dispone que el presidente y el vice será elegidos
directamente por el pueblo, en doble vuelta. La segunda vuelta electoral, si
correspondiere, se realizará entre las dos “fórmulas” de candidatos más votadas. La doble
vuelta no se realizará cuando:

a. En el primer acto electoral la fórmula más votada supera el 45% de los votos
“afirmativos válidamente emitidos”.
b. En ese primer acto electoral la fórmula más votada alcanza el 40% al menos de
los votos afirmativos válidamente emitidos, y además hay una diferencia mayor
del 10% respecto del total de votos a favor de la fórmula que le sigue en número
de votos.

Cuando no ocurre ninguna de estas dos hipótesis, se debe realizar un segundo acto
electoral para que el electorado activo elija entre las dos fórmulas más votadas en la
primera vuelta. La segunda tiene lugar dentro de los 30 días de realizada la primera.

CAPÍTULO 39. LA COMPETENCIA DEL PODER EJECUTIVO.

1. Su carácter. El conjunto de facultades que integran las competencias del poder


ejecutivo no es la mera suma de todas y cada una de las enunciadas en el art. 99
de la constitución, y en el resto del articulado que confiere otras no incluidas en
aquél. Creemos que la competencia del poder ejecutivo importa una masa plena y
amplia de facultades y atribuciones, que no requiere asignación expresa.
2. Las jefaturas presidenciales. En la constitución de 1853-1860, el poder ejecutivo
asumía cuatro jefaturas: a) la jefatura del estado; b) la jefatura de la administración
pública; c) la jefatura local e inmediata de la capital federal; d) la jefatura de las
FFAA. El texto reformado en 1994 dice: art. 99 inc. 1: “Es el jefe supremo de la
nación, jefe de gobierno y responsable político de la administración general del
país”. La comparación no hace ver que:
a. Se mantiene la jefatura del estado.
b. El texto actual menciona la jefatura “del gobierno”.
c. La jefatura de la administración también se mantiene, aunque el texto actual reza
que es “responsable político” (ejercicio para el jefe de gabinete).
d. La jefatura local e inmediata de la capital federal ha sido eliminada;
e. Se mantiene la jefatura de las FFAA.
3. La administración pública. La administración es un actividad permanente,
concreta, práctica e inmediata del estado, que tiende a la satisfacción de las
necesidades de la sociedad. En la función administrativa encontramos actos “de
administración”, actos “administrativos”, “contratos” administrativos, etc.
Algunos de esos actos tienen contenido general y suelen llamarse reglamentos; y
otros contenido individual o particular. El acto administrativo es, en noción
amplia, toda expresión de voluntad que, en ejercicio de función administrativa
suerte un efecto jurídico que se proyecta fuera del ámbito de la administración (en
tanto al que los retiene en su esfera interna se lo reputa “acto de administración”).
4. Los reglamentos administrativos. El término “reglamento” se suele aplicar a
toda manifestación de voluntad de órganos administrativos que crea status
generales, impersonales y objetivos mediante normas generales. El reglamento es
un acto administrativo de contenido general. La clasificación cuatripartita más
usual es la que reconoce las siguientes categorías: a) decretos reglamentarios de
las leyes o reglamentos de ejecución de la ley; b) reglamentos autónomos o
independientes; c) reglamentos delegados; d) reglamentos de necesidad y
urgencia. Con respecto a los reglamentos de ejecución, la constitución establece,
en su art. 99 inc. 2 que el presidente expide las instrucciones y reglamentos que
sean necesarios para la ejecución de las leyes, cuidando de no alterar su espíritu
con excepciones reglamentarias. Los reglamentos autónomos no son reglamentos
de ejecución de la ley, sino reglamentos sobre materias no reguladas por la ley, y
reservadas a la administración. El reglamento delegado, a diferencia del decreto
reglamentario que ejecuta la ley, y del autónomo que surge de la esfera de reserva
de la administración, se dicta en mérito a una habilitación conferida por el poder
legislativo. La reforma de 1994 ha previsto la delegación por el congreso al poder
ejecutivo en el marco de la excepción que traza el art. 76. Los reglamentos de
necesidad y urgencia son los que se dictan sobre materias propias de la
competencia legislativa, cuando una urgencia súbita exige emitir las normas que
el congreso no ha dictado.
a. Solamente circunstancias excepcionales que imposibiliten seguir el
procedimiento legislativo ordinario.
b. Están absolutamente prohibidos en materia penal, tributaria, electoral y en el
régimen de partidos políticos.
c. Deben emanar del presidente de la república, por decisión adoptada en acuerdo
general de ministros, los que han de refrendarlos juntamente con el jefe de
gabinete de ministros;
d. El jefe de gabinete tiene que someter personalmente, dentro de los diez días, el
decreto a consideración de la Comisión Bicameral Permanente del Congreso;
e. Dicha Comisión debe elevar su despacho en el plazo de otros diez días al plenario
de cada una de las cámaras para su expreso tratamiento.
f. Necesita sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada
cámara.
5. La participación en el proceso legislativo. El art. 99 inc. 3 consigna que el
presidente “participa de la formación de las leyes con arreglo a la constitución, las
promulga y las hace publicar”. En primer lugar, el art. 77 le reconoce la facultad
de presentar proyectos en cualquiera de las cámaras, salvo las excepciones que
establece la constitución.
- La fase de eficacia.
a. El presidente examina el proyecto sancionado, conforme al art. 78 según sea el
criterio presidencial, el proyecto sancionado será promulgado o vetado.
b. Si el presidente aprueba el proyecto, puede hacer dos cosas: a) promulgarlo
expresamente, o b) dejar transcurrir el plazo de diez días para que se opere la
promulgación tácita.
c. El presidente dispone la publicación del texto de la ley. La publicación integra la
etapa de eficacia para dar vigencia y obligatoriedad a la ley, por lo que puede
decirse que dicha etapa se compone de: a) promulgación; b) publicación.
- El veto. Nuestro derecho constitucional reconoce al poder ejecutivo la facultad de
observar los proyectos de ley sancionados por el congreso. El veto está previsto
en el art. 89 de la constitución. “Desechado en el todo o en parte un proyecto por
el poder ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la cámara de origen”. Los
proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante.
Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si tienen
autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del
proyecto sancionado por el Congreso. La opción presidencial para promulgar o
vetar es solamente un principio, al que la constitución le pone algunas
excepciones.
a. Es clásica la que obliga a promulgar la ley que se convierte en tal porque después
de un veto se logra la insistencia de ambas cámaras sobre el proyecto
anteriormente sancionado, conforme al art. 83
b. Es nueva la prohibición explicita del veto que establece el art. 40 cuando el
congreso decide someter a consulta popular vinculante un proyecto determinado.
6. Los nombramientos. El art. 99 reconoce al poder ejecutivo la facultad de realizar
una serie de nombramientos de ciertos funcionarios, solo o con acuerdo del
senado, de removerlos, solo o con acuerdo del senado y de efectuar designación
“en comisión”. Según el inc. 4, el presidente nombra a magistrados de la Corte
Suprema con acuerdo del senado por dos tercios de sus miembros presente.
Nombra a los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una
propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del
senado, en la que se tendrá en cuanta la idoneidad de los candidatos. El poder
ejecutivo nombra y remueve con acuerdo del senado a los embajadores,
ministros plenipotenciarios y encargados de negocios. El poder ejecutivo, a
tenor del inc. 13 provee con acuerdo del senado los empleos militares en la
concesión de los empleos o grados de oficiales superiores de las FFAA. El inc. 7
establece que el presidente nombra y remueve por sí solo al jefe de gabinete y a
los ministros del despacho. El inc. 198 prevé los nombramientos “en comisión”,
que la propia constitución denomina de esa manera; dice que el presidente tendrá
la facultad para llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del
senado, y que ocurran durante su receso, por medio de “nombramientos en
comisión” que expirarán al fin de la próxima legislatura.
7. Las relaciones con el Congreso.
a. El presidente hace anualmente la apertura de las sesiones del congreso.
b. El presidente tiene la facultad de prorrogar las sesiones ordinarias del congreso.
c. También convoca a sesiones extraordinarias cuando un grave interés de orden lo
requiera.
d. El presidente puede ausentarse del país con permiso del congreso.
8. El indulto. El inc. 5 contiene la facultad del indulto y de la conmutación. Dice la
norma que el presidente puede indultar o conmutar penas por delitos sujetos a la
jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los
casos de acusación por la cámara de diputados. El indulto es conceptuado como
el perdón absoluto de la pena ya impuesta; y la conmutación, como el cambio de
una pena mayor por otra menor. El indulto presidencia se limita a penas
impuestas por tribunales federales, o sea, no alcanza a las impuestas por tribuales
provinciales.
9. Las relaciones internacionales. El presidente como jefe del estado asume la
representación del estado como persona jurídica en el ámbito internacional. El inc.
11 dispone que el presidente concluye y firma tratados, concordatos y otras
negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las
organizaciones internacionales y las naciones extranjeras. Según el art. 75 inc. 22
el congreso los aprueba o los desecha. Cuando el congreso los aprueba, el poder
ejecutivo tiene competencia para ratificarlos en sede internacional.
10. El estado de sitio. El inc. 16 prevé la declaración del estado de sitio por el
presidente, con acuerdo del senado, en caso de ataque exterior y por un término
limitado. En caso de conmoción interior, sólo tiene la facultad de declarar el
estado de sitio cuando el congreso está en receso, porque es atribución que
corresponde a este cuerpo.

CAPÍTULO 40. LOS ORGANOS DEPENDIENTES DEL PODER EJECUTIVO

1. Su fisonomía general. Al ser el poder ejecutivo un órgano unipersonal que es


portado únicamente por el presidente de la república, todo el vasto tejido de
competencias, funciones y actividades que debe cumplir o que dependen de él,
extiende una serie de órganos extra poderes y de organismos administrativos que
hacen de infraestructura. Desde siempre, nuestro derecho constitucional incorporó
a esa estructura auxiliar del poder ejecutivo un ministerio, que es órgano extra
poderes porque no integra ninguno de los poderes de la clásica triada, sino que se
acopla al ejecutivo sin formar parte de él. La reforma de 1994 incorporó al jefe de
gabinete de ministros.
2. El jefe de gabinete.
a. Expedición de actos y reglamentos necesarios para:
- Ejercer las facultades que le acuerdo el art. 100 y
- Las que le delegue el presidente;
b. Ejercicio de las funciones y atribuciones que le delegue el presidente
c. Resolución, en acuerdo de habiente, sobre materias que el indique el poder
ejecutivo,
d. Nombramiento de empleados de la administración, con excepción de los que
correspondan al presidente;
e. Coordinación, preparación y convocatoria de las reuniones de gabinete de
ministros y presidencia de las mismas en ausencia del presidente;
f. Remisión al congreso de los proyectos de ley de ministros y de presupuestos;
g. Hacer recaudar las rentas del estado y ejecutar la ley de presupuesto;
h. Concurrir a las sesiones del congreso y participar sin voto, en sus debates (inc. 9),
producir los informes que sean solicitados por cualquiera de las cámaras al poder
ejecutivo y concurrir como mínimo, una vez al mes al congreso, alternativamente
a cada cámara, para informar sobre la marcha del gobierno;
i. Tomar intervención en el procedimiento inmediato al dictado de decretos de
necesidad y urgencia para someterlos a la Comisión Bicameral Permanente;
j. Refrendar los decretos del poder ejecutivo:
- Que prorrogan las sesiones ordinarias del congreso
- Que convocan a sesiones extraordinarias;
- Que reglamentan leyes;
- Que ejerzan facultades delegadas por el congreso al poder ejecutivo;
- Que se dictan por razones de necesidad y urgencia
- Que promulgan parcialmente una ley.

Ha de tenerse en cuenta que el mismo art. 101 dice que:

a. Por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cualquiera de


las cámaras puede interpelarse al jefe de gabinete, cada cámara, separadamente de
la otra, inviste esta facultad, que la norma denomina “interpelación” y que posee
como objetivo el tratamiento de una moción de censura;
b. Por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las cámaras (o
sea, de ambas) el jefe de gabinete puede ser removido de su cargo.
3. El ministerio.

El ministerio es un órgano de rango constitucional, colegiado y complejo. Como órgano


colegiado y complejo, el ministerio actúa junto al poder ejecutivo en dos tipos de
relaciones:

a. Mediante el refrendo, que puede ser múltiple o no;


b. Mediante las reuniones de gabinete, ahora también previstas en el art. 100 inc. 4

También cada ministro por sí tiene calidad de órgano, tanto como jefe de su ministerio
como en su relación personal con el poder ejecutivo. El jefe de gabinete ostenta,
asimismo, la naturaleza de órgano. La reforma de 1994 prescribe en su art. 100 que el
número y la competencia de los ministros serán establecidos por una ley especial. Cuando
el jefe de gabinete o un ministro se encuentran en el seno de una cámara del congreso,
sea por asistencia espontanea, sea por llamamiento de la misma, gozan transitoriamente
de las inmunidades y de los privilegios que la constitución depara a los diputados y
senadores. La circunstancia de que puedan ser pasibles de juicio político significa que
mientras no quedan destituidos por fallo senatorial no pueden ser juzgados criminalmente.
CAPÍTULO 41. EL PODER MILITAR.

1. La “defensa nacional” y la “seguridad interior”. La legislación argentina ha


distinguido ambas, asignando la primera a las fuerzas armadas, y la segunda a las
fuerzas policiales y de seguridad.
2. Los “poderes militares” del congreso. Se puede decir que en lo organizacional
la competencia es del congreso, y en lo operacional es del poder ejecutivo. En
orden a los poderes militares, el art. 75 inc. 25 reconoce al congreso la
competencia para autorizar al poder ejecutivo a declarar la guerra o hacer la paz.
El inc. 25 pone a cargo del congreso fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y
de guerra y dictar las normas para su organización y gobierno. El inc. 28 le otorga
permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la nación, y la
salida de fuerzas nacionales fuera de él.
3. Los “poderes militares” del presidente. El presidente es comandante en jefe de
todas las fuerzas armadas. Dispone de ellas y corre con su organización y
distribución según las necesidades de la nación. Declara la guerra y ordena
represalias con autorización y aprobación del congreso.

CAPÍTULO 42. LOS NUEVOS ORGANOS DE CONTROL “EXTRAPODERES”

1. Introducción. La reforma constitucional de 1994 incorporó al texto algunos


nuevos controles que no estaban incluidos en la constitución histórica. Acá hemos
de limitarnos a explicar los dos órganos que el constituyente ubicó en el sector
dedicado al congreso, bien que no los colocamos “dentro” de él sino como órganos
extra poderes. Se trata de la Auditoria General de la Nación y del Defensor del
Pueblo.
2. La Auditoría General de la Nación. Es definida como un órgano de asistencia
técnica del congreso, con autonomía funcional. El art. 85 dice: “El control externo
del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos,
financieros y operativos, será una atribución del poder legislativo. El examen y la
opinión del poder legislativo sobre el desempeñó y situación general de la
administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la AGN. Este
organismo de asistencia técnica del congreso, con autonomía funcional, se
integrará de modo que establezca la ley que reglamenta su creación y
funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros
de cada cámara. El presidente el organismo será designado a propuesta del partido
político de oposición con mayor número de legisladores en el congreso. Tendrá a
su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la
administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su
modalidad de organización. Intervendrá en el trámite de aprobación o rechazo de
las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos”.
3. El defensor del pueblo. El art. 86 ha creado la Defensoría del Pueblo. Dice así:
“El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del
congreso de la nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir
instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los
DDHH y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta constitución, y
las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la administración; y el control del
ejercicio de las funciones administrativas públicas”. El defensor del pueblo tiene
legitimación procesal. Es designado por el congreso y removido por el congreso
con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de
las cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en
su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez.
Reviste naturaleza de órgano extra poderes. Como órgano federal de control,
circunscribe su competencia al espacio exclusivamente federal, o sea, a las
violaciones de autoría federal y a la fiscalización de las funciones administrativas
públicas de alcance federal. Queda claro que no puede intervenir en la zona que
es propia de las provincias.

CAPÍTULO 43. EL PODER JUDICIAL.

1. Su estructura y carácter.

El llamado “poder judicial” se compone de una serie de órganos que forman parte del
gobierno federal y que ejercen una función del poder del estado, cual es la denominada
“administración de justicia” o “función jurisdiccional”. A ello se añade ahora el Consejo
de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento. En primer lugar, conviene admitir que
el poder judicial se compone de varios órganos. Jueces y tribuales de múltiples instancias,
más el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento, integran una estructura
vertical, que se corona en el órgano máximo y supremo, que es cabeza del poder judicial:
la Corte Suprema. Se los considera “no políticos”, se habla por eso también de
independencia del poder judicial.
a. En primer lugar, el derecho constitucional del poder ha ordenado los órganos
judiciales en forma permanente mediante el establecimiento de los tribunales de
justicia y la eliminación de los tribunales de excepción, especiales o ad hoc. A
esos tribunales preestablecidos se los denomina jueces naturales.
b. En segundo lugar, el estado reivindica para sí en forma privativa la función de
administrar justicia. Está abolida la justicia privada, porque hay interés público y
legítimo en que los individuos resuelvan sus conflictos y pretensiones dentro de
la esfera del poder estatal.
c. En tercer lugar, la función de administrar justicia en forma privativa, que se asigna
a los órganos judiciales, excluye también totalmente su arrogación y ejercicio por
el órgano legislativo y por el órgano legislativo;
d. En cuarto lugar, no se admiten ni son constitucionales las influencias o presiones
externas, ni las instrucciones acerca del modo de ejercer la función. Sólo la
constitución y las leyes imponen obligaciones a los jueces.
e. En quinto lugar, el juez tiene estabilidad en su cargo; ello quiere decir que es
inamovible. De este modo, la destitución sólo procede a título de excepción y de
acuerdo a un procedimiento especial –enjuiciamiento-
f. En sexto lugar, el ejercicio de la función judicial apareja incompatibilidades casi
totales con toda otra actividad.

Nuestro derecho constitucional del poder contiene pocas normas en la constitución formal
sobre el poder judicial. Ellas son:

 Establecimiento directo e inmediato de: a) Una Corte Suprema; b) tribunales


inferiores; c) Un Consejo de la Magistratura y un jurado de enjuiciamiento.
 Establecimiento de los tribunales creados por la constitución con calidad de jueces
naturales, y abolición de los tribunales especiales. También abolición de los
fueros personales (art. 16).
 Prohibición de que el presidente ejerza funciones judiciales (art. 109).
 Fijación por la propia constitución de las condiciones para ser miembro de la Corte
Suprema (art. 111).
 Previsión del sistema de designación de los jueces de la Corte por el poder
ejecutivo con acuerdo del senado, y de los demás jueces inferiores por el poder
ejecutivo con acuerdo del senado en base a una terna propuesta por el Consejo de
la Magistratura (art. 99 inc. 4).
 Incompatibilidad: los jueces de las cortes federales no pueden serlo al mismo
tiempo de los tribuales de provincia (art. 34).
 Competencia del poder judicial de la nación (art. 116), con reserva de las
jurisdicciones locales (art. 75 inc. 12).
 Competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema (art. 117).
 Competencia de la Corte Suprema para dictar su reglamento interior y nombrar
sus empleados (art. 113).
 Inamovilidad de los jueces mientras dura su buena conducta (art. 110) y remoción
de los de la Corte por juicio político (arts. 53, 59 y 60) y de los demás por un
jurado de enjuiciamiento (art. 115).
 Remuneración de los jueces, determinada por ley, que no puede disminuirse en
forma alguna mientras permanecen en sus funciones (art. 110).
 Establecimiento por ley del juicio por jurados.
 Administración de recursos y ejecución del presupuesto por el Consejo de la
Magistratura (art. 114).
2. La Corte Suprema de Justicia.

La constitución ha establecido una Corte Suprema de Justicia, cuya composición no fija


directamente. Ello es competencia legal. Pero sí fija las competencias para ser miembro
de ella: a) ser abogado dela nación con ocho años de ejercicio; b) tener las calidades
requeridas para ser senador. La Corte es el órgano supremo y máximo del poder judicial.
La Corte es: a) órgano colegiado; b) órgano en el cual no se agota el poder judicial, porque
existen otros tribunales inferiores que justamente con la Corte lo integren en instancias
distintas, además de órganos que no administran justicia, pero forman parte del poder
judicial. La Corte se ha denominado a sí misma como “tribunal” de garantías
constitucionales, para resaltar la función que, en materia de constitucionalidad, cumple
para tutelar los derechos y garantías personales. Así, cabe recordar que la Corte:

a. Da desarrollo a la doctrina constitucional en diversos campos, a medida que sus


sentencias despliegan la interpretación y aplicación de la constitución;
b. Ejerce en instancia última el control judicial de constitucionalidad, incluso
cuando el derecho provincial discrepa con la constitución;
c. Actúa como custodio del sistema de derechos;
d. Vigila que los tratados internacionales no se violen;
e. Integra los vacíos normativos de la constitución y del derecho infra constitucional,
y confiere desarrollo y contenidos a las normas que, por su generalidad y apertura,
requieren irse completando;
f. Controla la correcta aplicación del derecho, especialmente cuando se hace cargo
de las sentencias arbitrarias dictadas por tribunales inferiores.
3. La inamovilidad de los jueces.

La constitución histórica de 1853-1860 consagró para todos los jueces del poder judicial
federal la inamovilidad vitalicia mientras dure su buena conducta en el actual art. 110. De
ese modo, la inamovilidad vitalicia se integra y complementa con la inamovilidad en el
cargo ocupado y en el lugar donde se desempeña. Al cumplir setenta y cinco años cesan,
salvo que recaiga un nombramiento nuevo precedido del acuerdo del senado, la nueva
designación de magistrados cuya edad sea la indicada u otra mayor se puede hacer por
cinco años, susceptible de repetirse indefinidamente mediante el mismo trámite. Está
cláusula fue declarada nula de nulidad absoluta por la Corte en su sentencia del caso
“Fayt” de 1999, por entender que la garantía de inamovilidad de los jueces no figuraba
en el temario que el congreso propuso para la reforma a la convención constituyente.

4. El sueldo de los jueces.

El art. 110 dispone que la remuneración de los jueces es determinada por la ley, y que no
puede ser disminuida “en manera alguna” mientras permanezcan en sus funciones.
Asimismo, la Corte sostuvo que la referida intangibilidad es una condición de la
administración de justicia que resultaba exigible a las provincias a los fines del art. 5 de
la constitución.

5. Los jueces de la ciudad de Buenos Aires.

Al entrar a regir la reforma de 1994, la compatibilización coherente con el art. 129 nos
lleva a proponer que:

a. El art. 129 depara a la ciudad de Buenos Aires facultades de jurisdicción, para


cuyo ejercicio debe tener tribunales propios.
b. Si como principio la materia de derecho común evade la jurisdicción de los
tribunales federales, no concurre razón para que en la ciudad de Buenos Aires
subsistan tribunales federales que la retengan.
c. Se refuerza el argumento de que solamente subsiste jurisdicción federal en la
ciudad de Buenos Aires cuando hay que garantizar en ella intereses federales
mientras sea capital federal.

CAPÍTULO 44. EL MINISTERIO PÚBLICO.

Según el art. 120, el Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía


funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la
justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en
coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado por un Procurador
General de la Nación y un Defensor General de la Nación y los demás miembros que la
ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de
remuneraciones. Posee una sección normativa especial, no compartida, que es la cuarta,
contenida en la segunda parte del texto constitucional. De ahí que haya doctrina que,
después de la reforma de 1994, hable de un “cuarto poder” que se agregaría a los otros
tres sin insertarse en ninguno de ellos. La autonomía funcional traza, en primer lugar, una
frontera externa que impide cualquier injerencia de los otros poderes. En segundo
término, implica internamente que las relaciones dentro del organismo son conducidas
por quien inviste su jefatura máxima, que es el Procurador General. La autarquía
financiera parece indicar que la ley de presupuesto debe asignarle los recursos en forma
separada, y que el MP tiene a su entera disposición la administración de los mismos. Del
art. 120 cabe inferir una división en las funciones del MP. Estas serían:

a. Promover la actuación de justicia,


b. Defender la legalidad en cada proceso judicial que promueve o en el que
interviene;
c. Defender los intereses generales de la sociedad en iguales oportunidades;
d. Controlar, a los otros órganos del poder y a los del poder judicial.
e. Asumir judicialmente las funciones tradicionales del ministerio pupilar;
f. Se le ha de reconocer legitimidad procesal.

CAPÍTULO 45. EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA Y EL JURADO DE


ENJUICIAMIENTO.

1. Ubicación orgánica y funcional, y la naturaleza de ambos órganos.


Los arts. 114 y 115 trazan el lineamiento reglamentario de dos órganos del poder judicial,
que son el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento. La ley debe
completar lo que no viene especificado en dicha normativa constitucional. Esto nos
conduce a reafirmar que el Consejo de la Magistratura no es un órgano “extra poderes”
que esté fuera del poder judicial, sino que orgánicamente lo integra.

2. El Consejo de la Magistratura.

El primer párrafo del art. 114 diseña la competencia del Consejo con una bifurcación: a)
seleccionar a los magistrados; b) administrar el poder judicial. El párrafo segundo traza
el lineamiento que ha de tomar en cuenta la ley reglamentaria del Consejo en lo referido
a su composición. En primer lugar, el desempeño de sus miembros es temporarios, ya que
la norma habla de integración periódica. En segundo lugar, ordena procurar un equilibrio
entre las representaciones que invisten los funcionarios del Consejo:

a. Representantes de los órganos políticos resultantes de elección popular;


b. Representantes de los jueces federales de todas las instancias;
c. Representantes de los abogados de la matricula federal;
d. Otras personas del ámbito académico y científico.

Las competencias del Consejo exhiben diferencias entre sí:

a. En cuanto a la formación de los cuadros judiciales, posee dos atribuciones: a)


realizar los concursos públicos para cubrir los cargos de jueces en todas las
instancias inferiores a la Corte y seleccionar a los candidatos; b) formular ternas
vinculantes para proponer el nombramiento; c) promover el enjuiciamiento
político de los jueces de instancias inferiores a la Corte.
b. En lo que hace al poder disciplinario, el Consejo tiene su ejercicio sobre los
magistrados.
c. El poder reglamentario recae sobre una triple materia: a) para la organización
judicial; b) para asegurar la independencia de los jueces; c) para lograr la eficaz
prestación del servicio de justicia.
d. Por fin, en lo administrativo económico, administra los recursos y ejecuta el
presupuesto que la ley respectiva dedica al poder judicial.
3. El jurado de enjuiciamiento y la remoción de los jueces.
El art. 115 dispone que los jueces de los tribunales inferiores serán removidos por las
causales expresadas en el art. 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por
legisladores, magistrados y abogados de la matricula federal. El procedimiento actual se
desdobla: en una primera etapa, el Consejo de la Magistratura acusa al decidir la apertura
del procedimiento –y puede suspender al juez-, en la segunda etapa, interviene el jurado
de enjuiciamiento, que puede remover o no. Su falló será irrecurrible y no tendrá más
efecto que destitutorio. El art. 115 contiene otra previsión institucionalmente importante.
A contar desde la decisión que dispone abrir el procedimiento de enjuiciamiento, el jurado
tiene 180 días para dictar su fallo. Si en ese lapso no lo hace, deben archivarse las
actuaciones, y en su caso, hay que reponer al juez suspendido.

CAPÍTULO 46. LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

1. El modo y la ocasión de su ejercicio.

Nunca hemos dudado que la función de administrar justicia es una función


“jurisdiccional” a cargo de los tribunales del poder judicial. La administración de justicia
como función del poder que ejercen los órganos judiciales se enmarca y transcurre a
través de causas judiciales.

a. Todo juez requiere que su jurisdicción sea incitada. Es decir, no actúa “de oficio”.
b. Todo pronunciamiento judicial que implica administrar justicia rece en una
“causa” judiciable, y la forma de resolver esa causa es la sentencia.

Si procuramos armar un repertorio de principios básicos que señala el derecho judicial


emanado de la jurisprudencia de la Corte, podemos esbozar los siguientes:

a. Los jueces son servidores del derecho para la realización de la justicia;


b. El ejercicio imparcial de la administración de justicia es un elemento
indispensable;
c. La sentencia debe ser derivación razonada del orden jurídico vigente;
d. El respeto a la voluntad del legislador no requiere admitir soluciones notoriamente
injustas;
e. La verdad objetiva o material debe prevalecer sobre la pura verdad formal;
2. La sentencia.

La sentencia recaída en causa judiciable como culminación del proceso, es el modo único
y normal de ejercer la función de administrar justicia. La sentencia es una norma,
emanada del juez en y para un caso concreto. Surgen dos requisitos de la sentencia: a) su
motivación; b) su fundamentación. Se suele decir que la sentencia se motiva en los hechos
del caso, y se funda en el derecho aplicable. La carencia de fundamento mínimo, o el
fundamento caprichoso constituyen un vicio que tipifica uno de los casos de arbitrariedad
de sentencia.

- Los requisitos de la sentencia.


a. Motivada y fundada.
b. Oportuna en el tiempo.
c. Útil y eficaz
d. Justa
e. Ajustada al principio de congruencia;
f. Imparcial

No debe:

- Renunciar conscientemente a la verdad objetiva o material


- Anteponer la verdad formal
- Incurrir en exceso ritual manifiesto.

Hay también presupuestos necesarios de la sentencia. Así que el tribunal que dicta la
sentencia haya sido constitucionalmente establecido antes del “hecho” del proceso, con
competencia para conocer de él, y que se haya sustanciado el debido proceso en la causa
que la sentencia resuelva. El juez no puede negarse a fallar o dilatar sin término la
sentencia.

3. La jurisdicción, la acción y el proceso.


a. La jurisdicción integra el poder estatal como una función del mismo. Se define
como la potestad conferida por el estado a determinados órganos para resolver
mediante sentencia las cuestiones que les son sometidas por los justiciables.
b. El elemento fundamental del derecho de “acción” es la facultad de pedir
protección jurídica;
c. La actividad jurisdiccional que se moviliza a través del proceso tiene un fin
público que es, precisamente, hacer justicia a los justiciables.

Para satisfacer la administración de justicia el estado debe: a) establecer los órganos


(tribunales) del poder judicial; b) asignarles jurisdicción y competencia; c) dictar las
normas de procedimiento judicial. La denegación o privación de justicia se tipifica de
cuatro maneras:

a. Cuando el tribunal se niega a fallar;


b. Cuando el tribunal demora irrazonablemente o indefinidamente su sentencia;
c. Cuando el justiciable no encuentra tribunal competente para que le resuelva su
pretensión;
d. Cuando los tribunales son se hallan en condiciones de dictar sentencias “eficaces”
que rindan utilidad.
4. La creación de derecho por los órganos judiciales.

Nuestra Corte ha afirmado que la jurisprudencia tiene un valor análogo al de la ley, porque
integra con ella una realidad jurídica; no es una norma nueva sino la norma interpretada
cumpliendo su función rectora en el caso concreto que la sentencia decide.

CAPÍTULO 47. EL CONTROL Y LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL.

1. Su concepto.

Por “jurisdicción constitucional” suele entenderse la función jurisdiccional ejercida para


tutelar, mantener y controlar la supremacía de la constitución. Entendemos que, en un
sentido amplio, la jurisdicción constitucional comprende también la interpretación de la
constitución, aunque al efectuarla no se arriba a una declaración de inconstitucionalidad.
Por supuesto, también la integración de los vacíos normativos de la constitución. La
jurisdicción constitucional en Argentina dentro del ámbito federal admite diseñar sus
finalidades y su contenido de la siguiente manera:

a. En la medida en que todos los tribunales de justicia, tanto federales como


provinciales, tienen a su cargo el control constitucional federal de modo
obligatorio, deben asegurar:
- La supremacía del bloque constitucional del art. 31 compuesto por “constitución
federal- leyes del congreso- tratados internacionales” por sobre el derecho
provincial;
- La estructura jerárquicamente escalonada del orden institucional;
- La tutela de los derechos personales contenidos en todo el plexo constitucional;
- El seguimiento de la interpretación constitucional emanada del derecho judicial
de la Corte Suprema de Justicia;
b. En la medida en que la Corte, tanto en su jurisdicción originaria y exclusiva,
cuando en su jurisdicción apelada (ordinaria o extraordinaria), es el guardián y el
intérprete final de la constitución federal,
5. La cuestión constitucional.

La cuestión constitucional es siempre una cuestión de derecho, porque en ella está en


juego la interpretación o la supremacía de normas federales. Cuando se distingue el
control constitucional federal y el control constitucional provincial, hay que encarar la
jurisdicción y la competencia de los tribunales federales y de los tribunales locales:

a. Las cuestiones constitucionales federales sólo provocan la jurisdicción y


competencia originarias de los tribunales federales cuando la causa judicial queda
regida directa e indirectamente por el derecho federal;
b. Cuando ello no ocurre, el juicio debe iniciarse, tramitarse y fenecer ante los
tribunales locales; pero, a fin de resolver la cuestión constitucional federal, es
menester que: a) esa cuestión obtenga en jurisdicción local una decisión del
superior tribunal de la provincia; b) producida su intervención, queda abierta la
posibilidad ultima de acceso posterior a la jurisdicción federal (que se da mediante
el recurso extraordinario ante la Corte Suprema).
c. Cuando en juicio que tramitan ante tribunales locales existe una cuestión
constitucional provincial que no excede el marco del derecho local, el control
constitucional se recluye en el ámbito de los tribunales locales;
d. Cuando en el supuesto del anterior inc., la cuestión constitucional provincial es a
la vez, de alguna manera, cuestión constitucional federal, la causa respectiva se
somete a las mismas pautas que hemos reseñado en el inc. B.
e. Las cuestiones constitucionales exclusivamente provinciales quedan reguladas
solamente por el derecho provincial;
f. En las cuestiones constitucionales provinciales que, a la vez, son cuestiones
constitucionales federales, los tribunales locales no pueden negarse a resolver la
cuestión federal.
6. El control de constitucionalidad sin petición de parte.

En general, la jurisprudencia de la Corte exige que medie solicitud de


inconstitucionalidad, lo cual significa que: a) la cuestión de inconstitucionalidad debe
articularse en el petitorio; b) la cuestión de constitucionalidad debe formar parte
expresamente de la materia sometida a la jurisdicción del juez de la causa. La primera
conclusión que a nuestro criterio deriva de este principio jurisprudencial es que el control
de constitucionalidad por los jueces pende de la voluntad de las partes en el proceso, o
dicho en otros términos, que el juez no lo ejerce “de oficio”; la segunda conclusión: que
no pedir la declaración de inconstitucionalidad implica una renuncia de parte; la tercera
conclusión: que si el juez no puede conceder “de oficio” la inconstitucionalidad en una
causa, y si las partes pueden renunciar a pedir la declaración judicial, la supremacía de la
constitución no es de orden público. Todo esto es equivocado. En el 2001, el fallo de la
Corte en el caso “Mill de Pereyra c/ Provincia de Corrientes” pudo ser interpretado como
un alivio a la necesidad de petitorio de parte para habilitar el control de constitucionalidad.
En efecto, de los nueve jueces de la Corte cuatro avalaron el control de oficio. El juez
depende de las partes en lo que “tiene” que fallar, pero no es “cómo” debe fallar. El
control aludido importa una cuestión de derecho, y en ella el juez no está vinculado por
el derecho que las partes invocan. En consecuencia, configurada la causa judicial, la
declaración de inconstitucionalidad es procedente sin petición expresa, cuando en el
derecho aplicable le juez descubre la inconstitucionalidad.

CAPÍTULO 48. LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES


FEDERALES.

La jurisdicción federal es definida como la facultad conferida al poder judicial de la


nación, para administrar la justicia en los casos, sobre las personas y en los lugares
especialmente determinados por la constitución. A diferencia de los otros dos órganos del
gobierno federal que están radicados en la capital federal, el poder judicial no circunscribe
el asiendo de la totalidad de sus tribunales en la capital federal. Además de tribuales
federales en la ciudad de Buenos Aires los hay en territorio de provincias, para ejercer
jurisdicción en los casos que, por razón de materia, personas o lugar, son de su
competencia federal.

- Los caracteres de la jurisdicción federal. La jurisdicción federal está atribuida a


los órganos del poder judicial del estado federal por los arts. 116 y 117 de la
constitución, y regulada en diversas leyes. La justicia federal divide su
competencia por razón de materia, personas y lugar.
a. Es limitada y de excepción, lo que quiere decir que sólo se ejerce en los casos que
la constitución y las leyes reglamentarias señalen.
b. Es privativa y excluyente, lo que significa que, en principio, no pueden los
tribunales provinciales conocer de las causas que pertenecen a la jurisdicción
federal.
c. Es improrrogable si surge por razón de materia o de lugar. Al contrario, es
prorrogable cuando sólo surge por razón de las personas, salvo los casos de
competencia originaria y exclusiva de la corte, que se reputan absolutamente
improrrogables.
2. La jurisdicción federal “apelada” y su relación con la instancia única o
múltiple.

Nuestra constitución alude a la Corte y a los demás tribunales inferiores cuya creación es
competencia del congreso, pero no divide ni multiplica instancias. La única adjudicación
directa de competencia que efectúa es la originaria y exclusiva de la Corte en el art. 117.

3. Las causas regidas por el derecho federal.

En este rubro se agrupan tres clases de causas que en el art. 116 viene precedidas por la
palabra “todas” y que son federales por razón de la “materia”: las que versan sobre puntos
regidos por: a) la constitución federal; b) las leyes federales; c) los tratados
internacionales. Vale reiterar asimismo que, si en una causa regida por el derecho común
se inserta una cuestión federal, la jurisdicción federal apelada debe quedar disponible para
resolverla. Son federales todas las causas que versan sobre puntos regidos por tratados
con los otros estados y, genéricamente, por el derecho internacional.

4. Las causas del almirantazgo y jurisdicción marítima.

Por razón de la “materia”, son de competencia de los tribunales federales las causas de
almirantazgo y jurisdicción marítima. La voz “almirantazgo” proviene del derecho inglés
y se refiere a los hechos que acontecen en el mar, más allá de las líneas de alta y baja
marea. Dentro de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima se incluyen no sólo
las relativas a actividad marítima, sino también a la aeronáutica.

5. Las causas en que la “nación” es parte.

El art. 116 señala como competencia de la justicia federales los asuntos en que la “nación”
sea parte.

6. Las otras causas por razón de partes.


a. Una provincia con otra u otras;
b. Una provincia y vecinos de otra;
c. Una provincia y un estado extranjero
d. Una provincia y un ciudadano extranjero.

Estos cuatro tipos de causas son, además, de competencia originaria y exclusiva de la


Corte en virtud del art. 117.