Revista Latinoamericana de Derecho y Religion (2017) Vol 03 N° 02 - El Estándar de Revisión Judicial, de La Deferencia A Un Criterio Estricto en Los Derechos Fundamentales

El estándar de revisión
judicial: de la deferencia a
un criterio estricto en los
derechos fundamentales
Vol. 3, Núm. 2 (2017)
Vol. 3, Núm. 2 (2017)
El estándar de revisión judicial: de la deferencia a un
criterio estricto en los derechos fundamentales
Tabla de contenidos
ESTUDIOS MONOGRÁFICOS
La interpretación del derecho fundamental a la libertad religiosa y sus derechos conexos,
realizada por el tribunal constitucional peruano
José Felix Palomino Manchego (Perú), Dante Martín Paiva Goyburu (Perú)
México frente al derecho humano a la libertad de conciencia y de religión: estándares de

protección en sede nacional e interamericana
Julieta Morales Sánchez (México)
La Suprema Corte de Justicia de la nación en México y su deferencia para interactuar con

los poderes ejecutivo y legislativo en el establecimiento de políticas públicas en materia
de libertad religiosa y entidades religiosas
Amalia Patricia Cobos Campos (México)
ESTUDIOS GENERALES
Multiculturalidad y simbología religiosa dinámica en España y Latinoamérica
Isidoro Martín Sánchez (España)
Una cultura jurídica con profundas raíces y vocación universal. Europa y sus desafíos
político-normativos ante un escenario postsecular pluricultural
Gonzalo Gabriel Carranza (España/Argentina)
LEGISLACIÓN
Chile: sentencia Tribunal Constitucional, rol 3729-17 respecto del proyecto de ley que
regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales
Equipo RLDR
COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
Los límites al legislador en la regulación de los derechos: sentencia rol nâº3729-17 del
Tribunal Constitucional de Chile recaída en el proyecto de ley que regula la
despenalización de la interrupción del embarazo en tres causales
Alejandra Ovalle Valdés (Chile)
RECENSIONES
Hacia una laicidad compartida. el pensamiento pontificio sobre laicidad y laicismo de
Gregorio XVI al papa Francisco -- Jorge enrique Precht Pizarro
René Cortínez Castro, SJ (Chile)
Law, religion, and health in the united states -- VV.AA. Holly Fernandez lynch, I. Glenn Cohen y
Elizabeth Sepper, editores (2017)
Equipo RLDR
REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN Vol. 3, NÚM. 2 (2017)
ISSN 07919-7160
LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA

LIBERTAD RELIGIOSA Y SUS DERECHOS CONEXOS, REALIZADA
POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
DR. JOSÉ FÉLIX PALOMINO MANCHEGO*

DR. DANTE MARTIN PAIVA GOYBURU†
Resumen:
En el presente artículo se hace una síntesis de los más importantes criterios que ha desarrollado el
Tribunal Constitucional peruano a partir de las sentencias emitidas sobre las demandas interpuestas
que tenían como pretensión la defensa del derecho fundamental a la libertad religiosa.
De acuerdo a lo establecido en la Constitución Política de 1993, al Tribunal Constitucional le
corresponde el rol de supremo intérprete, así como el control de la constitucionalidad de las normas;
es por eso que sus fallos contienen criterios que inspiran a todo el ordenamiento jurídico, en lo que
corresponde a la aplicación de las leyes.
Como consecuencia de unas diez demandas, entre procesos constitucionales de hábeas corpus,
amparo y hábeas data, el Tribunal Constitucional ha expuesto criterios propicios sobre la libertad
religiosa, vinculados a la asistencia religiosa en el ámbito penitenciario, el tratamiento en las
evaluaciones de admisión a las universidades, la libertad de culto y el uso de los símbolos religiosos en
las actividades públicas, entre otros.
Palabras clave:
Tribunal Constitucional, derechos fundamentales, libertad religiosa.
Abstract:
This article summarizes the most important ideas developed by the Peruvian Constitutional Court
based on the rulings issued on the interposed claims that had as a pretension the protection of the
fundamental right to religious freedom.
According to the Constitution of 1993, the Constitutional Court has the role of supreme interpreter,
as well as the control of the constitutionality of the norms. That is why its rulings contain criteria that
inspire the entire legal system, in what corresponds to the application of laws.
*
Doctor en Derecho y Ciencia Política. Profesor Principal de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de pregrado y postgrado, en los cursos y especialidades de
Historia de la Cultura, Filosofía del Derecho, Derecho Constitucional General y Derecho Procesal
Constitucional.
†
Doctor en Derecho y Ciencia Política. Profesor contratado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de pregrado en el curso y especialidad de Seminario de Derecho
Constitucional y Procesal Constitucional.
1
José Félix Palomino Manchego y Dante Martin Paiva Goyburu: La interpretación del derecho fundamental a la
libertad religiosa y sus derechos conexos, realizada por el Tribunal Constitucional peruano
As a result of some ten lawsuits, among constitutional cases of habeas corpus, amparo and habeas
data, the Constitutional Court has set forth favorable criteria for religious freedom, related to religious
assistance in the prison area, treatment in admission evaluations Universities, freedom of worship and
the use of religious symbols in public activities, among others.
Key words:
Constitutional Court, fundamental rights, religious freedom.
DOI: 10.7764/RLDR.5.54
1. Introducción:
Las controversias en torno a los derechos vinculados a la libertad religiosa, de culto o de
creencias siguen siendo materia de análisis en los diversos juzgados y cortes de América
Latina.
En el caso peruano, la Constitución Política de 1993 refiere en el numeral 3 del artículo 2º
al derecho fundamental a la libertad religiosa. Asimismo, para garantizar su adecuado
cumplimiento y aplicaciones en el ámbito laboral, educativo y social en general es que en el
año 2010 se aprobó la Ley Nº 29635 - Ley de Libertad Religiosa, siendo su Reglamento actual
el publicado mediante el Decreto Supremo Nº 006-2016-JUS.
Ahora bien, han sido las demandas de amparo y hábeas corpus interpuestas, para la defensa
del derecho fundamental a la libertad religiosa, las que han permitido que el Tribunal
Constitucional peruano, órgano supremo de interpretación y control de la
constitucionalidad, pudiera desarrollar conceptos precisos sobre el contenido esencial,
alcances, límites y otros aspectos relativos a este derecho, permitiendo que los ciudadanos
y órganos de justicia cuenten con un parámetro interpretativo que asegure la plena defensa
y respeto del derecho fundamental a la libertad religiosa.
A partir de ello, mediante el contenido que se desarrolla en este artículo, procuraremos dar
una respuesta a la siguiente interrogante ¿Cómo y con qué nivel de deferencia el Tribunal
Constitucional peruano actúa en relación con el legislador y el Ejecutivo en la creación de
políticas públicas que inciden en la libertad religiosa y las entidades religiosas?
Para un adecuado entendimiento de la trascendencia de la labor del Tribunal
Constitucional, la investigación que presentamos realizará primeramente un resumen de
las funciones y competencias de dicho órgano, entrando luego a esquematizar los casos que
han sido sometidos a conocimiento de esta magistratura, para finalmente exponer los
fundamentos jurídicos que se han desarrollados en la solución de las controversias que se
dieron.
ISSN 07919-7160
2. El control concentrado y la labor del Tribunal Constitucional
2.1. Aspectos generales
El Tribunal Constitucional peruano es el órgano supremo de interpretación y control de la

constitucionalidad. Es autónomo e independiente, porque en el ejercicio de sus
atribuciones no depende de ningún órgano constitucional. Se encuentra sometido sólo a la
Constitución y a su Ley Orgánica - Ley Nº 28301.
Al Tribunal Constitucional se le ha confiado la defensa del principio de supremacía
constitucional, es decir, como supremo intérprete de la Constitución, cuida que las leyes,
los órganos del Estado y los particulares, no vulneren lo dispuesto por ella. Interviene para
restablecer el respeto de la Constitución en general y de los derechos constitucionales en
particular.
Respecto al papel del Tribunal Constitucional, como órgano autónomo de control de la

constitucionalidad de las normas, mediante importantes estudios se da cuenta de la
recepción que tuvo Iberoamérica respecto del modelo de control constitucional austriaco.
Sobre el particular, García Belaunde1 ha señalado que:

… au ha ié dose adoptado e diversos países y en fecha reciente, el modelo
europeo de control a través de tribunales constitucionales, ello no significa que la
adopción haya sido mecánica, sino que se han introducido variantes, que los hacen
pe ulia es e su desa ollo .
Asimismo, en un estudio anterior2 advertimos respecto a la trayectoria que han seguido

estos ó ga os olegiados e la egió , ue … la e pe ie ia ha se vido pa a ediseña o
solo la composición, sino también las atribuciones de los Tribunales Constitucionales (por
ejemplo, en España primero en 1931 y luego en 1978). Con lo cual se demuestra que la
influencia del modelo europeo o kelseniano ha calado en las constituciones
iberoamericanas. Por citar tan solo un botón de muestra, los conflictos de atribuciones y de
1
GARCIA BELAUNDE, Do i go: Los T i u ales Co stitu io ales e A é i a Lati a , e Revista de Derecho
Político, N° 61, UNED – España, 2004, pp. 319-320.
2
PALOMINO MANCHEGO, José. Los orígenes de los Tribunales Constitucionales en Iberoamérica (1931 – 1979),
Grijley, Lima, 2003, p. 61.
3
competencia, que dirime el Tribunal Constitucional del Perú, consagrado en la Constitución

de .
En un sistema cada vez más cambiante y de fenómenos muy singulares, en el plano
económico, social, político, entre otros ámbitos, el papel de la Constitución y su calidad de
norma suprema, puede colisionar con las expectativas sociales, máxime cuando la norma
fundamental no es susceptible de variaciones de forma continua.
Por lo tanto, la labor interpretativa que realiza el Tribunal a cargo del control constitucional,
favorece a la seguridad jurídica y preservar el orden constitucional. Mediante las sentencias
y pronunciamientos emitidos por este órgano se pueden propiciar lecturas de la
Constitución acordes con las necesidades sociales, sin que se pierda la voluntad del
constituyente en la perspectiva del país bajo la proyección cultural sobre el mismo.
En otros términos, el control concentrado resulta una tarea indispensable, desde las
ciencias jurídicas, para asegurar el respeto de la supremacía constitucional, bajo los valores
condensados en el Preámbulo Constitucional. De esta forma el sistema jurídico, frente a
una realidad cada vez más cambiante, cuenta con herramientas para atender los sentidos y
demandas planteadas por los actores sociales respecto de aquello que debe ser
considerado como constitucional.
Dicha tarea no es sencilla, y al concederse tal labor a un órgano específico y autónomo, se
apuesta por un modelo donde se procura asegurar que la tarea respecto a la justicia
constitucional sea ejercida por magistrados idóneos, y con la suficiente predisposición hacia
el análisis de las instituciones constitucionales que aseguren una saludable
institucionalidad.
2.2. Los procesos constitucionales vigentes
El Código Procesal Constitucional peruano – Ley Nº 28237, es la norma adjetiva que regula
los procesos constitucionales previstos en los artículos 200° y 202°, inciso 3), de la
Constitución. Dentro de su contenido se han previsto en total siete procesos
constitucionales, siendo estos, los siguientes:
a) Proceso de Hábeas Corpus.

b) Proceso de Amparo.
c) Proceso de Hábeas Data.
d) Proceso de Cumplimiento.
e) Proceso de Inconstitucionalidad.
f) Proceso Competencial.
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g) Proceso de Acción Popular.
El Tribunal Constitucional peruano, en su página web3, expone una clasificación de dichos

procesos, sobre la base del objeto de protección de cada uno de ellos. A partir de esto se
verifican tres clases:
• Procesos de tutela de derechos.- Tienen por objeto la tutela jurisdiccional de los

derechos constitucionales. Corresponden a este tipo de procesos: el proceso de
hábeas corpus, el proceso de amparo, el proceso de hábeas data y el proceso de
cumplimiento.
• Procesos de control normativo.- Tienen por objeto proteger jurídicamente la
primacía de la Constitución respecto a las leyes o normas con rango de Ley, en el caso
del proceso de inconstitucionalidad, y la primacía de la Constitución y de la ley
respecto al resto de normas de rango inferior a la ley, en el caso del proceso de acción
popular. En ambos procesos, es el orden jerárquico de las normas (principio de
jerarquía de las normas) de nuestro sistema jurídico el que constituye el objeto de
protección (sistema de fuentes prescrita por nuestra Constitución Política).
• Proceso de conflicto competencial.- Tiene por objeto la protección de las
competencias que la Constitución y las leyes orgánicas atribuyen a los poderes del
Estado, los órganos constitucionales y a los gobiernos regionales y locales
(municipalidades). Aquí se encuentra el proceso competencial.
Con relación a los órganos a cargo de resolver los procesos constitucionales, en el artículo
IV del Título P eli i a del Código P o esal Co stitu io al se i di a ue estos … so de
conocimiento del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, de conformidad con lo
dispuesto e la Co stitu ió , e sus espe tivas le es o gá i as e el p ese te Código .
2.3. Competencias
Conforme a lo señalado en el artículo 5° del Reglamento Normativo del Tribunal

Constitucional, éste tiene competencia para lo siguiente:
1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad;
3
http://www.tc.gob.pe/tc/institucion/acercade
5
2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus,

amparo, hábeas data y cumplimiento;
3. Conocer los conflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la Constitución,
conforme a Ley; y
4. Resolver las quejas por denegatoria del recurso de agravio constitucional.
Con relación a la acción de inconstitucionalidad, o proceso de inconstitucionalidad, en el

artículo 75° del Código P o esal Co stitu io al se p e isa ue éste tie e po fi alidad …
la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta
infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma
como po el fo do .
En lo concerniente a los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data
y cumplimiento, estos son conocidos por el Poder Judicial; pero de acuerdo a lo establecido
e el a tí ulo ° del Código P o esal Co stitu io al, Contra la resolución de segundo
grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio
constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde
el día siguie te de otifi ada la esolu ió ; e este sentido, se concretiza la competencia
del Tribunal Constitucional sobre estos procesos, conocidos también como procesos de la
libertad.
2.4. Organización del Tribunal Constitucional peruano
De acuerdo con la Constitución de 1993, el Tribunal Constitucional se compone de siete

miembros elegidos por el Congreso de la República por un período de cinco años. No hay
reelección inmediata.
Al respecto, su órgano predecesor, el artículo 296° de la Constitución peruana de 1979

establecía que el Tribunal de Garantías Constitucionales estaba compuesto por nueve
miembros, siendo designados por el Congreso, el Poder Ejecutivo y por la Corte Suprema
de Justicia, tres miembros cada uno. Asimismo, se indicó que el cargo era de seis años, con
una renovación por tercios cada dos años y los integrantes podían ser reelectos.
El modelo de elección previsto en la Constitución peruana de 1993 varió significativamente,
siendo prácticamente inédito a nivel de Iberoamérica, por cuanto es el único país que asigna
la tarea de designar a los integrantes del órgano de control concentrado de la Constitución
íntegramente al Congreso de la República.
Sobre esta forma de elección, es pertinente advertir que el Congreso de la República es un
órgano político, integrado por diversas bancadas partidarias y también sometida a reglas de
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mayoría y minoría parlamentaria, donde se configura una particular relación con el Poder
Ejecutivo; en tal sentido, la elección de los magistrados por parte de este órgano puede
degenerarse en una lucha de partidos más que en un compromiso integral con la
independencia y autonomía de la que deben estar premunidos quienes van a ejercer las
funciones de supremo intérprete de la Constitución y garantizar la constitucionalidad de la
normas.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 11° del Reglamento Normativo del Tribunal
Constitucional, este órgano ejerce sus atribuciones respecto a los procesos de tutela de
de e hos edia te dos “alas i teg adas po t es Magist ados. La se te ia e uie e t es
votos confo es .
Por su parte, también existe el Pleno, el mismo que conforme a lo establecido en el artículo
° del Regla e to No ativo, … es el á i o ó ga o de go ie o del T i u al
Constitucional. Está integrado por todos los Magistrados. Lo preside el Presidente del
T i u al . A su vez, e el a tí ulo ° se p e isa espe to del uó u del Ple o, ue éste
… es de i o de sus ie os. El Ple o del T i u al esuelve adopta a ue dos po
mayoría simple de votos emitidos, salvo para resolver la inadmisibilidad de una demanda
de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad de una
o a o a go de le , asos e los ue se e ige i o votos o fo es .
Asimismo, en la Séptima Disposición Final del Código Procesal Constitucional se establece
ue el T i u al Co stitu io al ue te o u ó ga o de difusió , la Ga eta Co stitu io al
la ual se le o side a o o … ó ga o ofi ial del T i u al Co stitu io al se á editada
periódicamente, sin perjuicio de otras compilaciones oficiales y de la publicación electrónica
de su ju isp ude ia … .
3. El desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la libertad religiosa
3.1. El tema religioso en la Constitución Política del Perú de 1993
Dentro de la Constitución Política del Perú de 1993, se establece, por un lado, el derecho
fundamental a la libertad de conciencia y de religión; y por el otro, se hace una particular
referencia a la relación entre el Estado y la Iglesia en los siguientes términos:
Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona
Toda persona tiene derecho:
…
3. A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay
persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio
7
público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el
orden público .
Artículo 50.- Estado, Iglesia católica y otras confesiones

Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia
Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del
Perú, y le presta su colaboración.
El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con
ellas .
Respecto al derecho fundamental a la libertad de conciencia y de religión, Chanamé Orbe4

señala que La libertad de conciencia es el derecho que tenemos a tener las ideas y
convicciones que más nos parezcan acerca de todos y cada uno de los ámbitos de la vida.
En este punto la Constitución llega a prohibir incluso el delito de opinión, es decir una
persona no puede ser denunciada penalmente por expresar las opiniones que a su entender
le parecen correctas, siempre que estas no sean injuriantes contra otra persona .
El Perú es un país religioso, lo cual se evidencia en estadísticas de la última década.
Conforme al último censo realizado en el Perú en el año 2007, el porcentaje de la población
que profesa una religión es de 97.1%, siendo la Iglesia Católica la que alberga la mayor
cantidad de fieles, con un total de 81.3% de la población peruana5.
A propósito de esta realidad, podemos considerar lo relevante que resulta en el Perú el

tema de la libertad religiosa. Sobre ello, Mesía Ramírez 6 sostiene Como se advierte, la
libertad religiosa es algo más que la libertad de creer. También comprende el derecho de
toda persona a practicar sus creencias religiosas; a exteriorizarlas y expresarlas (libertada
de culto). En virtud de ello, la Constitución de la a ue el eje i io pú li o de todas las
confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden pú li o , Con este
precepto el constituyente prohíbe, tanto al Estado como a los particulares, cualquier
comportamiento orientado a perturbar o a exigir del hombre declaraciones sobre sus ideas
o sentimientos religiosos .
4
CHANAME ORBE, Raúl: La Constitución Comentada, 6ª ed., Tomo I, Editorial ADRUS, Arequipa, 2011, p. 162.
5
Datos extraídos del Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI disponible en
http://censos.inei.gob.pe/cpv2007/tabulados/#.
6
MESÍA RAMÍREZ, Carlos: Comentario al inciso 3, del artículo 2° de la Constitución Política del Perú, en La
Constitución Comentada. Artículo por artículo, 2ª ed., Tomo I, Editorial Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2013, p.
120.
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Como derecho fundamental, la libertad religiosa es posible de tutelarse mediante los

procesos de tutela de derechos. Precisamente, daremos cuenta seguidamente de los
principales criterios establecidos por el Tribunal Constitucional peruano a partir de
sentencias que se han emitido sobre demandas de habeas corpus y de amparo, a las cuales
se ha recurrido principalmente para la protección de este derecho, así como el caso de la
resolución recaída en una demanda de hábeas data.
3.2. El contenido esencial del derecho a la libertad religiosa

En su naturaleza de derecho fundamental, corresponde establecer adecuadamente el
contenido esencial, o contenido constitucionalmente protegido, de la libertad religiosa.
Esto permite a la jurisdicción constitucional peruana realizar una correcta calificación de la
demanda, a efectos de verificar que el caso sometido a proceso es atendible mediante los
procesos de tutela de derecho o los de control normativo, o corresponden a ser resueltos
en la jurisdicción ordinaria.
Al respecto, en el fundamento 18 de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional,

recaída en el expediente Nº 05680-2009-PA/TC, se han precisado cuatro manifestaciones
del derecho a la libertad religiosa, que vienen a representar su contenido esencial, siendo
éstas las siguientes:
… De a ue do o estas va ia tes, la itada li e tad supo e: a) la facultad de
profesar aquella creencia o perspectiva religiosa que por voluntad propia escoja cada
persona; b) la facultad de abstenerse de profesar cualquier tipo de creencia o
perspectiva religiosa; c) la facultad de poder cambiar de creencia o perspectiva
religiosa; y d) la facultad de hacer pública o de guardar reserva sobre la vinculación
con una determinada creencia o pe spe tiva eligiosa .
A manera de complemento de lo señalado, el Tribunal Constitucional estableció, en el

fundamento jurídico 19 de la sentencia recaída en el expediente Nº 3283-2003-AA/TC, lo
siguiente:
El reconocimiento de la profesión religiosa genera, por derivación, los derechos a

practicar los actos de culto y a recibir la asistencia religiosa de la propia confesión; a
conmemorar las festividades y a celebrar los ritos matrimoniales; y a recibir e impartir
enseñanza e información religiosa de toda índole de acuerdo con las propias
convicciones. De acuerdo con dichas facultades se generan los principios de
inmunidad de coacción y de no discriminación .
De acuerdo con lo expuesto, puede concluirse que el derecho fundamental a la libertad de
conciencia y de religión determina para cada persona las facultades siguientes: profesar
9
aquella creencia o perspectiva religiosa que escoja voluntariamente; abstenerse de profesar

cualquier tipo de creencia o perspectiva religiosa; poder cambiar de creencia o perspectiva
religiosa; y hacer pública o guardar reserva sobre la vinculación con una determinada
creencia o perspectiva religiosa. Además, este derecho implica otros indispensables que
permiten asegurar su pleno ejercicio como practicar los actos de culto y a recibir la
asistencia religiosa de la propia confesión; conmemorar las festividades; celebrar los ritos
matrimoniales; y a recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole de
acuerdo con las propias convicciones.
3.3. Casuística específica

Como se indicó anteriormente, el Tribunal Constitucional peruano ha llegado a conocer
diversas demandas en donde se tenía, dentro de los puntos controvertidos, algún aspecto
de la libertad religiosa. A partir de dichos casos es que se han emitido fallos que permitieron
efectuar una interpretación sobre los derechos y garantías que se tutelan bajo la jurisdicción
constitucional.
En el año 2014, el Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional peruano
publicó el li o El derecho fundamental de libertad religiosa: jurisprudencia y doctrina
constitucional , e el ual e o t a os o e ta ios do t i ales ju isp ude ia e to o
a los casos que se han resuelto relativos a la libertad religiosa. Dicho volumen se encuentra
en línea para toda la comunidad académica, disponible en
http://www.tc.gob.pe/tc/private/adjuntos/cec/publicaciones/publicacion/derecho_libert
ad_religiosa.pdf
Tomando la información de dicho volumen, hemos ubicado los casos materia de análisis,
los mismos que presentamos a continuación mediante un cuadro en donde se consignan
los principales puntos de la demanda, y luego se expondrán los criterios específicos
desarrollados por el supremo intérprete de la Constitución en el Perú relativos al derecho a
la libertad religiosa.
Cuadro Nº 1
Demandante Demandado Hecho específico y pretensión Fallo emitido

Ciudadano Hospital No se le obligue a prestar FUNDADA la acción
Lucio Valentín Nacional servicios los días sábados, por de amparo; ordena a
Rosado Almanzor vulnerar sus derechos la demandada no
Adanaque Aguinaga constitucionales a la libertad incluir al recurrente
(Expediente Asenjo (Seguro de conciencia y a la libertad de en las jornadas
Nº 0895-2001- Social de Salud- religión, y a no ser laborales de los días
AA/TC) ESSALUD) discriminado por motivo de sábados y permitirle
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religión, toda vez que es parte tomar todas las

de la Iglesia Adventista del medidas razonables
Séptimo Día, la cual establece que la ley autorice
el día sábado como día para compensar
dedicado al culto. dichas inasistencias,
de forma tal que no
se vea afectada la
productividad laboral
del recurrente.
Ciudadano Hospital Entregar el cadáver del Sr. Se declara FUNDADA
Francisco Na io al Dos Francia Sánchez, quien había la demanda, y se
Javier Francia de Mayo fallecido en el Hospital, ordenó al Hospital
Sánchez negándose este último a darlo entregar el cadáver a
(Expediente debido a una deuda la familia del occiso.
Nº 0256-2003- pecuniaria pendiente.
HC/TC),
representado
por otro
E p esas Taj Municipalidad Dejar sin efecto la Ordenanza Se declara
Mahal Provincial de Municipal N.° 039-MPH-CM, INFUNDADA la
Dis ote ue y Huancayo del 29 de marzo de 2001, que demanda.
El Je ue impide fácticamente el
Dis ote ue funcionamiento de sus
(Expediente establecimientos comerciales
Nº 3283-2003- durante la denominada
AA/TC) Semana Santa, puesto que el
artículo 1° de la citada norma
prohíbe la venta y consumo
de licor en los bares, video
pubs, discotecas, clubes
nocturnos y similares desde la
00:00 horas del Viernes Santo
hasta las 06:00 horas del
Sábado Santo.
11
Ciudadano Arzobispado de Rectificar, anular y borrar Se declaró

Miguel Lima información contenida en los IMPROCEDENTE la
Alejandro archivos del arzobispado de demanda.
Guerra León Lima y se impida que
(Expediente estadísticamente se le siga
Nº 1004-2006- considerando como miembro
PHD/TC) de la Iglesia Católica; y que,
mediante Decreto Arzobispal,
se le considere incurso en
apostasía y cisma.
Ciudadano Ministerio de Se le brinde la asistencia de un Se declara FUNDADA
Víctor Alfredo Justicia, consejero espiritual, en su demanda en el
Polay Campos Ministerio de observancia de su derecho a la extremo referido a la
(Expediente Defensa y otros. libertad de culto. libertad religiosa,
Nº 2700-2006- ordenándose se
PHC/TC) resuelva la solicitud
del demandante en el
extremo referido a la
visita de un sacerdote
católico.
Ciudadano Presidente de la Se ordene el retiro, en todas Se declara
Jorge Manuel Corte Suprema las salas judiciales y despachos INFUNDADA la
Linares de Justicia de la de magistrados a nivel demanda en el
Bustamante República. nacional, de símbolos de la extremo en que
(Expediente religión católica como la Biblia solicita el retiro de los
Nº 6111-2009- o el crucifijo, así como la símbolos de la
PA/TC) exclusión en toda diligencia o religión católica; y
declaración ante el Poder FUNDADA en el
Judicial, de la pregunta sobre extremo en que
la religión que profesa el solicita la exclusión
procesado o declarante en en toda diligencia o
general. declaración ante el
Poder Judicial, de
cualquier pregunta
sobre la religión que
profesa el declarante
en general.
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Ciudadana Dirección del Se le permita acceder a su Se declara infundada

Anilda Noreña Establecimiento Biblia, la cual requiere para la demanda en el
Durand Penitenciario estudiarla y compartirla con extremo referido al
(Expediente de Mujeres de otras personas, en el marco de cese de la prohibición
Nº 03045- Sullana su condena a prisión de 15 de que pueda tener
2010-PHC/TC) años. acceso a su Biblia en
los días de visita al no
haberse producido la
violación del derecho
a la libertad religiosa.
Ciudadano Obispado del Se excomulgue de la fe Se declara
Ricardo Luis Callao católica a su hijo, menor de INFUNDADA la
Salas Soler y edad. demanda por no
otra haberse acreditado la
(Expediente vulneración del
Nº 00928- derecho de libertidad
2011-PA/TC) religiosa, ni del
derecho de cambiar
de religión o de
creencias.
Ciudadano Presidencia delSe retire el proyecto de ley Nº Se declara
Lucero Robert Consejo de 4022/2009-PE, presentado INFUNDADA la
Tailor Moreno Ministros, por el Poder Ejecutivo, con el demanda.
Cabanillas Congreso de la cual se pretende declarar al
(Expediente República ySeñor de los Milagros como
Nº 03372- otros. Patrono del Perú, y que se
2011-PA/TC) abstenga de realizar todo acto
relativo a su aprobación.
Ciudadana Universidad Se designe un día distinto al Se declara
Claudia Cecilia Nacional de San sábado para el rendimiento de INFUNDADA la
Chávez Mejia Agustín los exámenes de admisión en demanda en lo que
(Expediente los programas del Centro respecta a la
Nº 02430- Preuniversitario o del examen amenaza de
2012-PA/TC) de admisión ordinario, por afectación del
cuanto la Iglesia Adventista
13
del Séptimo Día, a la cual derecho a la libertad

pertenece, tiene el día sábado religiosa.
como día de descanso
religioso.
3.3.1. La objeción de conciencia en el ámbito laboral

El Tribunal Constitucional peruano establece, en el fundamento jurídico 7 de la sentencia
recaída en el expediente Nº 0895-2001-AA/TC, lo siguiente:
El derecho constitucional a la objeción de conciencia, como adelantábamos en el
fundamento tercero, permite al individuo objetar el cumplimiento de un
determinado deber jurídico, por considerar que tal cumplimiento vulneraría aquellas
convicciones personales generadas a partir del criterio de conciencia y que pueden
provenir, desde luego, de profesar determinada confesión religiosa. Así, la objeción
de conciencia tiene una naturaleza estrictamente excepcional, ya que en un Estado
Social y Democrático de Derecho, que se constituye sobre el consenso expresado
libremente, la permisión de una conducta que se separa del mandato general e igual
para todos, no puede considerarse la regla, sino, antes bien, la excepción, pues, de lo
contrario, se estaría ante el inminente e inaceptable riesgo de relativizar los
mandatos jurídicos. En atención a lo dicho, la procedencia de la eximencia solicitada
por el objetor debe ser declarada expresamente en cada caso y no podrá
considerarse que la objeción de conciencia garantiza ipso facto al objetor el derecho
de abstenerse del cumplimiento del deber. Y por ello, también, la comprobación de
la alegada causa de exención debe ser fehaciente. .
3.3.2. El derecho a recibir sepultura de acuerdo con los ritos de la propia confesión religiosa
Con relación al caso materia del expediente Nº 0256-2003-HC/TC, el Tribunal Constitucional
estableció en los fundamentos jurídicos 17 y 18 de la sentencia emitida, que:
Por cierto, como sucede con cualquier derecho fundamental, tampoco el ejercicio
de la libertad religiosa, en cuyo ámbito se encuentra comprendido el de la libertad de
culto, es absoluto. Está sujeto a límites. Uno de ellos es el respeto al derecho de los
demás. Este límite forma parte del contenido del derecho en su dimensión negativa,
que, como se ha recordado, prohíbe la injerencia de terceros en la propia formación
de las creencias y en sus manifestaciones. También constituye un límite la necesidad
de que su ejercicio se realice en armonía con el orden público; particularmente, con
la libertad de culto. Asimismo, se encuentra limitado por la moral y la salud públicas.
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Tales restricciones deben ser evaluadas en relación con el caso concreto e

interpretadas estricta y restrictivamente.
En el caso, que el rito relativo a la sepultura digna de los muertos por parte de los
familiares de don Francisco Javier Francia Sánchez fue objeto de restricciones por las
autoridades del Hospital Dos de Mayo. Asimismo, es claro que tales actos no tomaron
en cuenta, ni invocaron, ninguno de los límites a los cuales está sujeto el ejercicio de
dicho rito.
Por ello, el Tribunal Constitucional considera que los demandados, al no entregar el
cuerpo de don Francisco Javier Francia Sánchez a sus familiares, impidieron que se le
brinde sepultura digna, constituyendo, por ello, la retención de su cadáver, un
ilegítimo impedimento del ejercicio de la libertad de culto .
3.3.3. Orden público y celebraciones religiosas

En lo referido al caso contenido en el expediente Nº 3283-2003-AA/TC, el Tribunal
Constitucional hizo una precisa valoración sobre la fe tradicional de la nación, y como ésta
incide en la disposición de medidas de orden público, refiriendo en el numeral 23 de la
sentencia, lo siguiente:
Empero, no puede soslayarse que la religión católica ha sido y es la fe tradicional del
pueblo peruano –la cual por varias razones se articula a nuestro concepto mismo de
nación– y ha determinado que el artículo 50.° de la Constitución establezca, como un
e o o i ie to a su aiga e i stitu io al, ue De t o de u égi e de
independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento
importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú y le presta su
ola o a ió .
Tal colaboración se formalizó a través del Concordato con la Santa Sede de 1980, en
él se establece un régimen especial que rige las subvenciones para personas, obras y
servicios de la Iglesia, amén de las exoneraciones, beneficios y franquicias tributarias;
la plena libertad para el establecimiento de centros educativos bajo administración
eclesial; la asignatura de religión como materia ordinaria en el currículo escolar, entre
otros acuerdos. Asimismo, establece, entre otros formas de colaboración, el
compromiso de prestación religiosa para el personal católico de las Fuerzas Armadas
y la Policía Nacional a través de un vicario castrense, y de servicios religiosos para los
fieles de dicha confesión internados en centros hospitalarios, tutelares y
penitenciarios del Estado .
15
3.3.4. La apostasía y la pretensión de cancelar la inscripción del bautismo en los libros

parroquiales
Relativo al caso contenido en el expediente Nº 1004-2006-PHD/TC, el Tribunal
Constitucional estableció, en la resolución emitida sobre el asunto, que la pretensión del
impugnante no correspondía con la vía del hábeas data por la cual interpuso su demanda.
Al respecto, indicó 7 de la mencionada resolución, que:
Que esto o sig ifi a en absoluto una valoración sobre el fondo de la controversia
sino únicamente la precisión de que la pretensión del recurrente está vinculada a la
protección de la libertad de conciencia y de religión y que, en consecuencia, lo
procesalmente relevante es que no es el proceso de hábeas data la vía para la
p ote ió de a uellos de e hos, si o el p o eso o stitu io al de a pa o .
3.3.5. La asistencia religiosa penitenciaria

El tema previsto en el expediente Nº 02700-2006-HC/TC permitió que el Tribunal
Constitucional establezca consideraciones oportunas para la política penitenciaria, y como
resulta importante, para la resocialización del reo, que se le permita contar con la asistencia
religiosa, lo cual se advierte en el fundamento jurídico 15 de la sentencia correspondiente,
donde se indica:
El derecho fundamental a profesar una religión, en consecuencia, está reconocida
en la Constitución pero, al igual que los demás derechos fundamentales, no como un
derecho absoluto o sin límites. Por ello, negar la titularidad de dicho derecho sería
inconstitucional, mas no regular las condiciones de su ejercicio; más aún si el
demandante se encuentra recluido en un establecimiento penitenciario de alta
seguridad. Por ello, atendiendo a que la Constitución establece como derecho
fundamental de todas las personas -incluidos los reclusos- a la libertad religiosa –la
misma que se asienta en el principio-derecho de dignidad de la persona humana- y
que el principio del régimen penitenciario tiene por objeto reeducar, rehabilitar y
reincorporar al penado a la sociedad, recibir asistencia religiosa como un medio
penitenciario y como un fin en sí mismo de resocialización a través de la fe, no
constituye una violación constitucional a los valores del orden público y a la seguridad
iudada a .
3.3.6. La presencia de símbolos de origen religioso en el espacio público y la libertad de no

declarar la propia religión
Respecto al caso del expediente Nº 6111-2009-PA/TC, en los fundamentos jurídicos 41 y 43
de la sentencia, el Tribunal Constitucional peruano enfatizó el valor cultural de los símbolos
religiosos, por encima del valor de fe que pudieran representar. En este sentido, señaló que:
ISSN 07919-7160
Respe to de sí olos eligiosos atóli os, o o el u ifijo, e el ámbito público,

puede mencionarse, por ejemplo, que tradicionalmente las altas autoridades
estatales (como el Presidente de la República, ministros de Estado, parlamentarios,
etc.) juramentan al asumir sus respectivos cargos frente a un crucifijo y la Biblia.
Asimismo, una cruz corona el cerro San Cristóbal de Lima, tan tradicional como
simbólico en la historia de la capital del Perú.
También la cruz está presente en el escudo de armas del departamento de Piura, así
como en los escudos de instituciones educativas estatales tan importantes como la
Universidad San Antonio Abad del Cusco, San Cristóbal de Huamanga o la Universidad
Nacional de Huancavelica. A propósito de enseñas y apreciando lo que ocurre en
otros países, puede mencionarse también que la cruz está presente en el escudo de
España, así como en las banderas de Grecia, Malta, Noruega, República Dominicana,
Suecia o Suiza.
…
A la luz de todo ello, puede afirmarse que la presencia de símbolos religiosos como el
crucifijo o la Biblia que se encuentran histórica y tradicionalmente presentes en un
ámbito público, como en los despachos y tribunales del Poder Judicial, no afectan los
derechos invocados por el recurrente ni el principio de laicidad del Estado, en tanto
que la presencia de esos símbolos responde a una tradición históricamente arraigada
en la sociedad, que se explica por ser la Iglesia católica un elemento importante en la
fo a ió histó i a, ultu al y o al del Pe ú, o fo e lo e o o e la Co stitu ió .
3.3.7. La libertad religiosa y de culto en establecimientos penitenciarios
El caso del expediente Nº 03045-2010-HC/TC permitió al Tribunal Constitucional exponer

algunas consideraciones, en el fundamento jurídico 7 de la sentencia respectiva, respecto a
las limitaciones que se presentan a nivel de los derechos fundamentales. Asimismo, precisó
que no había una prohibición a la demandante de acceder a su Biblia puesto que ya tenía
una en su poder. El fundamento es el siguiente:
No o sta te lo a te io el de e ho a la li e tad eligiosa, al igual que los demás
derechos fundamentales, no es un derecho absoluto, sino que es susceptible de ser
limitado en su ejercicio, sin que ello suponga que las eventuales restricciones queden
libradas a la entera discrecionalidad de la autoridad. En todo caso, la legitimidad de
tales restricciones radica en que deben ser dispuestas con criterios objetivos de
razonabilidad y proporcionalidad. Por cierto, las restricciones quedan libradas a la
17
entera discrecionalidad de la autoridad. En todo caso, la legitimidad de tales

restricciones radica en que deben ser dispuestas con criterios objetivos de
razonabilidad y proporcionalidad. Por cierto, las restricciones también alcanza a las
personas que se encuentran en un régimen especial de sujeción, como por ejemplo,
esta le i ie tos pe ite ia ios, hospitales, asilos, et .
3.3.8. La formalización del abandono de una confesión religiosa como asunto interno de ésta
Con relación a la materia del expediente Nº 00928-2011-PA/TC, el Tribunal Constitucional
estableció algunos alcances sobre la formalización del abandono de una confesión religiosa
como asunto interno de ésta. En este sentido, se indicó en el fundamento jurídico 19 de la
sentencia, lo siguiente:
Sin embargo, no obstante que no compete a la justicia constitucional ordenar la
formalización del abandono de la Iglesia católica, la falta de dicha formalización en
nada perjudica o perturba –como se ha sustentado supra- el derecho del menor hijo
de los recurrentes para ejercer, cumplidas las condiciones relativas a su edad, su
libertad religiosa y cambiar de religión o de creencias, ni afecta el derecho de sus
padres para que lo eduquen conforme a las convicciones religiosas y morales de
éstos. En definitiva, la ausencia del acto formal de abandono de una confesión
religiosa, no vulnera la libertad para el acto material de abandono de ella, pues este
último viene amparado por el derecho de libertad religiosa, mientras que el primero
corresponde al campo de la auto o ía de las o fesio es eligiosas .
3.3.9. El Señor de los Milagros, Patrono del Perú

La devoción y culto al Señor de los Milagros en el Perú es, prácticamente, de conocimiento
mundial. En el mes de octubre, cada año, los peruanos, especialmente los limeños, asumen
con gran identidad y fervor los actos de conmemoración del Cristo Moreno. En la sentencia
recaída en el expediente Nº 03372-2011-PA/TC encontramos notables consideraciones del
Tribunal Constitucional respecto al valor cultural que tienen en el Perú la herencia católica,
que sigue siendo el credo con mayor cantidad de fieles; en el fundamento jurídico 27 se
establece:
Por todo ello, a juicio de este Tribunal, la secular tradición del Señor de los Milagros
constituye actualmente una expresión cultural, que se encuentra enraizada en la
sociedad peruana. Una prueba de esto es que su festividad haya sido declarada por
el Instituto Nacional de Cultura como Patrimonio Cultural de la Nación, mediante
Resolución Directoral Nacional Nº 1454/INC, del 27 de octubre de 2005, que venimos
a ita . Po ta to, ue se de la e po ley al “eño de los Milag os o o sí olo de
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religiosidad y se ti ie to popula del Pe ú o ep ese ta u a t a sg esió al

p i ipio de lai idad del Estado o te ido e el a tí ulo 50º de la Co stitu ió .
3.3.10. El descanso religioso en el marco de las actividades educativas

En el fundamento jurídico 26 de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, sobre
el Expediente Nº 02430-2012-PA/TC, se precisó, una vez más, sobre el descanso religioso,
pero en este caso, su particular incidencia en las actividades educativas. Al respecto, se
indicó lo siguiente:
Está p ese te a uí el de e ho a gua da el des a so eligioso p e eptivo, ue es u a

forma de manifestación del derecho de libertad religiosa mediante la práctica y la
observancia, conforme al reconocimiento de este derecho realizado por los
instrumentos internacionales de derechos humanos y la jurisprudencia de este
T i u al … .
4. Conclusiones:
De lo expuesto a lo largo del presente estudio, se advierte que el Tribunal Constitucional
peruano, mediante sus sentencias, ha podido desarrollar con mayor amplitud los alcances
del derecho fundamental a la libertad religiosa, el cual está en la Constitución Política de
1993, pero en un breve enunciado.
Sobre la base de los criterios establecidos en las sentencias del Tribunal Constitucional, es
que en el año 2010 el Congreso de la República aprobó la Ley de Libertad Religiosa, lo cual
se verifica en los conceptos desarrollados en dicha norma, y su similitud con los
fundamentos jurídicos desarrollados en las sentencias constitucionales emitidas antes del
año 2010. A su vez, en el Reglamento de dicha ley, el cual fue promulgado por el Poder
Ejecutivo, se advierte que hay denominaciones y criterios que ya habían sido enunciados
previamente en las sentencias constitucionales.
De esta forma, respondiendo a la pregunta introductoria del presente estudio, podemos
afirmar que el Tribunal Constitucional, en materia del derecho fundamental a la libertad
religiosa, mediante sus sentencias ha expuesto conceptos y categorías normativas que han
sido recogidas en una norma específica, la Ley Nº 29635 y su Reglamento, evidenciando así
una deferencia particular en lo concerniente a la necesidad de contar con normas especiales
para la tutela y garantía del derecho fundamental antes expuesto.
19
5. Bibliografía
CHANAME ORBE, Raúl: La Constitución Comentada, 6ª ed., Tomo I, Editorial ADRUS,
Arequipa, 2011.
DÍAZ MUÑOZ, Óscar; ETO CRUZ, Gerardo; y FERRER ORTIZ, Javier (Coordinadores): El derecho
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ISSN 07919-7160
MÉXICO FRENTE AL DERECHO HUMANO A LA LIBERTAD DE

CONCIENCIA Y DE RELIGIÓN*: ESTÁNDARES DE PROTECCIÓN
EN SEDE NACIONAL E INTERAMERICANA
JULIETA MORALES SÁNCHEZ†

Resumen.
En México, más del 95% de la población profesa alguna religión. El marco constitucional, desde la
promulgación de las Normas Fundamentales de 1857, 1917 y sus reformas, han planteado la base para
el desarrollo de la laicidad y la libertad religiosa. México se reconoció como una nación laica cuyo
proceso de secularización buscaba, ante todo, la igualdad de las personas frente al Estado. El objetivo
del presente texto es mostrar el contexto mexicano y el marco jurídico que pretende proteger el libre
y pleno ejercicio de la libertad religiosa en una realidad que engloba una diversidad de religiones,
cultos y conciencias. Aún falta tiempo para superar la intolerancia religiosa que prevalece y para lograr
que aquella libertad sea plenamente garantizada a toda persona. El Estado mexicano cuenta con un
bagaje jurisprudencial suficiente para prevenir cualquier intervención que afecte el desarrollo del
Estado Democrático de Derecho, pero aún se requiere consolidar la garantía de este derecho y su
progresividad.
Palabras clave:
religión, libertad, igualdad, dignidad, conciencia, culto, discriminación, democracia.
Abstract.
In Mexico, more than 95% of the population professes some kind of religion. The constitutional
framework, since the promulgation of the Fundamental Norms of 1857, 1917 and its reforms have set
the basis for the development of laicity and religious freedom. Mexico recognizes itself as a laic nation
whose process of secularization sought, above all, the equality of people against the State. The aim of
the present text is to show the Mexican context and the legal framework that seeks to protect the free
and full exercise of religious freedom in the reality that contains a diversity of religions, cults and
consciences. There is still time to overcome the prevailing religious intolerance and to ensure that
religious freedom is guaranteed to every person. The Mexican State has a sufficient legal structure to
prevent any intervention that affects the development of the Democratic State of Law but still needs
to consolidate the guarantee of this right. And its progressivity.
Key words:
religion, freedom, equality, dignity, conscience, worship, discrimination, democracy.
DOI: 10.7764/RLDR.5.55
*
“e e plea la de o i a ió de e ho a la li e tad de o ie ia de eligió e vi tud a ue ta to la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 18), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (artículo 18), así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 12) lo reconocen
bajo esa nomenclatura.
†
Doctora en Derecho (División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
Autónoma de México). Doctora en Derecho Constitucional (Universidad de Castilla-La Mancha, España).
Directora General del Centro Nacional de Derechos Humanos (Comisión Nacional de los Derechos Humanos,
México). Profesora por Oposición (Facultad de Derecho de la UNAM). Investigadora Nacional Nivel I (Sistema
Nacional de Investigadores CONACyT, México).
1
Julieta Morales Sánchez: México frente al derecho humano a la libertad de conciencia y de religión: estándares
de protección en sede nacional e interamericana
I. Introducción
De manera formal, el reconocimiento de los derechos humanos realizado por los Estados
en el ámbito de sus jurisdicciones se apoya sobre la base de la igualdad y no discriminación.
La universalidad postula la igual protección y garantía de derechos a todas las personas,
independientemente de sus diferencias 1; es decir, la igualdad en la diversidad. A esto cabe
añadir el elemento de la heterogeneidad presente en nuestras sociedades, en donde la
tolerancia adquiere una importancia fundamental dado que constituye el presupuesto
indisponible para la convivencia pacífica entre la población.
Trasladándonos al terreno material de los derechos humanos, el mencionado
reconocimiento, bien sea en sede interna o por vía convencional, impone a los Estados la
o liga ió de p o ove los espeta los e fo a glo al de a e a justa e uitativa,
en pie de igualdad y dá doles a todos el is o peso 2, a lo cual se suma el deber de
o se va ie tos aspe tos so esalie tes e la vida otidia a de las pe so as, o o so : las
particularidades nacionales y regionales, así como los diversos patrimonios históricos,
ultu ales eligiosos 3.
Por otro lado, conforme a la Declaración y Programa de Acción de Viena se señala ue la
de o a ia… el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales son
conceptos interdependientes ue se efue za utua e te 4. En tal virtud, la observancia
y protección universales de los derechos humanos constituye una de las principales notas
características de los actuales Estados Constitucionales y Democráticos de Derecho, en
donde precisamente se busca dar cabida a la más amplia pluralidad dentro de las normas
jurídicas.
En tal sentido, la democracia, entendida como una forma de gobierno, se encuentra
apo ada so e la ase del p i ipio de lai idad, pa a e to es o figu a se o o u
receptáculo en el que caben valores, ideas, creencias y convicciones de signos dive sos 5 y
de este modo convertirse en un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento
económico, social y cultural del pueblo, tal y como lo prevé el artículo 3o. de la Constitución
mexicana.
De manera que, un magnífico ejemplo de la amplia apertura que es inherente a los
regímenes democráticos es el derecho a la libertad de conciencia y de religión el cual, como
se verá a lo largo del presente estudio, posibilita al titular para que adopte --o se abstenga
de hacerlo-- el credo que sea de su agrado. Aunado a ello, mediante el reconocimiento y
vigencia del referido derecho, se busca cancelar la posibilidad de que un proyecto
1
“o e el pa ti ula , la De la a ió P og a a de A ió de Vie a señala ue los de e hos hu a os so
pat i o io i ato de todos los se es hu a os… , los ue a su vez posee u i du ita le a á te u ive sal.
Ver Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2013, p. 18).
2
Ibídem, p. 21.
3
Ídem.
4
Ibídem, p. 22.
5
Salazar Ugarte (2006, p. 38).
ISSN 07919-7160
ideológico de carácter religioso prevalezca o tenga privilegios discriminatorios frente a

otros. No obstante, al igual que el conjunto de derechos reconocidos en favor de la persona,
su ejercicio y pleno disfrute no está exento de obstáculos y amenazas, como son la
intolerancia religiosa y la discriminación que en muchas ocasiones son objeto las diversas
minorías.
Lo anterior adquiere una marcada relevancia en países que, como México, poseen una
composición pluricultural en la que convergen diversas ideologías y donde también se
hallan incluidas las de signo religioso 6. En este sentido, de acuerdo a los resultados
estadísticos del Censo de Población y Vivienda practicado en 2010, el país contaba con una
población de 112 millones 336 mil 538 habitantes7, de los cuales 94 millones 293 mil 056
personas practicaban alguna de las religiones profesadas en México.
En el mismo censo, el Instituto Nacional de Estadística y Geografía informó que de la cifra
global de practicantes de alguna religión, 84 millones 217 mil 138 personas profesaban la
religión católica; en contraste, 10 millones 076 mil 056 personas manifestaron practicar una
religión diferente a la católica y solamente 4 millones 660 mil 692 declararon no profesar
alguna8.
Por ello, el reconocimiento jurídico respecto a la presencia de una pluralidad de ideologías
al interior de las sociedades actuales nos impulsa a pensar que el nuevo paradigma en
materia de libertad religiosa no está centrado exclusivamente en la vigencia del principio
de laicidad --siempre irrestricto e irrenunciable--, sino que también conlleva el reto a cargo
de los Estados democráticos para que reconozcan y garanticen el derecho humano a la
libertad de conciencia y de religión en condiciones de igualdad y no discriminación.
II. Laicidad y Estado

Es posible afirmar que el concepto de laicidad debe su existencia a la institución del Estado,
es decir, laicidad y comunidad política son nociones que se encuentran vinculadas pues, en
sentido lato, el término laicidad hace referencia a la separación entre los asuntos de índole
religiosa y aquellos de naturaleza pública, dicho de otro modo, los que corresponden
propiamente a la organización estatal.
Con respecto al tema, Rodolfo Vázquez et al. (2010, pp. 22-23) e tie de po lai idad la
doctrina que sostiene la imparcialidad del Estado ante las diversas creencias de los
ciudadanos en materia de religión o de o vi io es etafísi as . Esta imparcialidad que
6
El artículo 2o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce que la Nación mexicana
posee u a o posi ió de atu aleza plu i ultu al suste tada o igi al e te e sus pue los i díge as…, los
cuales conservan sus propias instituciones so iales, e o ó i as, ultu ales políti as… .
7
Instituto Nacional de Estadística y Geografía (2010). De acuerdo a la Encuesta Intercensal 2015 levantada por
el INEGI, la población total en México es de 119,530,753 habitantes. Ver. Instituto Nacional de Estadística y
Geografía (2015). Por su parte, el Banco Mundial reporta como cifra global 127,540,423 de habitantes en
México, disponible para consulta en: https://datos.bancomundial.org/pais/mexico.
8
Instituto Nacional de Estadística y Geografía, (2010).
3
apunta hacia el Estado envuelve ciertas consecuencias que se proyectan hacia distintos
ámbitos, o o so : el vi ulado a la e seña za, e azó de ue la t a s isió de las
creencias religiosas o metafísicas se lo aliza e el á ito p ivado . Así también, se
ela io a o la potestad pu itiva del e te estatal e vi tud a ue las faltas a la o al de
inspiración religiosa no tienen trascendencia política y más bien el Estado debe definir los
delitos media te ite ios u ive saliza les ; y, por último, en los asuntos que conciernen a
la to a de de isio es se de e p ivilegia el ite io de a gu e ta ió o se ti ie to de
los individuos, a través del voto y del principio de mayoría, frente a la pretensión de la
custodia de verdades reveladas por la divinidad a través de sacerdotes y jerarquías
eclesiásticas o de o u idades fu da e talistas .
Con todo, es preciso recordar que la democracia es el gobierno de las mayorías, pero con
pleno respeto a las minorías. Los derechos humanos son contramayoritarios. De ahí que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos haya sostenido que la obligación de proteger
los de e hos o stitu e u lí ite i f a uea le a la egla de a o ías 9; por consiguiente,
la esfera de lo que es susceptible de ser decido por parte de las mayorías en instancias
democráticas tiene como lí ite a los de e hos hu a os 10.
Análogamente, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que, a fin de impedir que
las minorías sean sujetas a exclusión, un proceso democrático requiere de ciertas reglas que
limiten el poder de las mayorías que se expresa a través de las urnas; por ende, afirma la
Co te, la vieja identificación del pueblo con la mayoría expresada en las urnas es
insuficiente para atribuir a un régimen el carácter democrático que, actualmente, también
se funda e el espeto de las i o ías… 11.
Por otro lado, es destacable que Rodolfo Vázquez et al. (2010, pp. 22-23) inserte dentro de
la noción de laicidad lo relativo al derecho humano de libertad de conciencia y de religión
al i di a ue e ta to e p esió de u de e ho i dividual, el Estado de e p otege la
libertad ideológica, que se manifiesta también en la no profesión de creencia religiosa
alguna, así como las ideas anti eligiosas o a ti etafísi as .
Por su parte, Roberto Blancarte (2012, p. 233-247) señala que laicidad se refiere al proceso
de separación de la religión respecto de los asuntos públicos, con el objeto de salvaguardar
la libertad de conciencia, independiente de las creencias pa ti ula es de ada uie . De
este modo, apunta el mismo autor (2000, p. 142), la laicidad puede entenderse como un
principio que motiva el reconocimiento de la libertad religiosa y su interrelación con el
concepto de tolerancia frente a la existencia de otras conciencias religiosas o filosóficas.
Ahora bien, por lo que a los elementos esenciales de la laicidad se refiere, Blancarte (2007,
p. 35) señala ue so los siguie tes: ) el espeto de la li e tad de o ie ia; ) la
9
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gelman Vs. Urugual, serie C No. 221, 2011, párr. 239.
10
Ídem.
11
Corte Constitucional de Colombia, C-141-10, disponible para consulta en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/c-141-10.htm (2010).
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autonomía del Estado respecto a las doctrinas y normas religiosas y filosóficas particulares,
y 3) la igualdad real de todos los seres humanos y la no discriminación directa o i di e ta .
En este orden, el principio de laicidad implica en los hechos no solo una limitación al Estado
para abstenerse de promover o prohibir una determinada concepción ideológica, sino que
también lo obliga a garantizar el derecho humano de todas las personas a profesar y
manifestarse de acuerdo a los valores religiosos de su elección, o bien, de abstenerse de
profesar algún credo religioso. Esta idea, actualizada bajo el principio de no discriminación
por motivos religiosos, no solo constituye una manifestación de progreso históricamente
determinada, sino que también se traduce en una disposición legitimadora del Estado
democrático.
Vinculado a lo que se ha venido exponiendo es pertinente traer a cuenta lo relativo a la
noción de Estado laico, de acuerdo a Roberto Blancarte (2012, p. 233-247), éste consiste en
u i st u e to ju ídi o-político al servicio de las libertades en una sociedad que se
e o o e o o plu al dive sa . E o se ue ia, a o espo de ni está al servicio de
una doctrina religiosa o filosófica en particular, sino al interés público, es decir al interés de
todos, manifestado en la voluntad popular y el espeto a los de e hos hu a os .
En suma, el principio de laicidad impone hacia el Estado la obligación de respeto frente a la
pluralidad de opciones religiosas, la cual se traduce en la neutralidad de cuantos ejercen el
poder público respecto a ellas, neutralidad que, a su vez, exige como presupuesto el
carácter aconfesional de la estructura estatal –Estado laico-12. Por tanto, el Estado no debe
convertirse en promotor o protagonista de temas o cuestiones que deben resolverse en el
ámbito privado de la vida de las personas.
a) Orígenes del principio de laicidad en México

Antes de iniciar el abordaje respecto al derecho humano a la libertad de conciencia y de
religión es necesario hacer un breve recorrido sobre lo que, en México, autores como
Patricia Galeana, han definido como el proceso de secularización del Estado, esto con la
finalidad de entender la relación Estado-Iglesia y de qué manera fue concebido el principio
de separación entre las instituciones estatal y eclesiástica.
A mediados del siglo XIX, un grupo de constituyentes fuertemente influenciado por las ideas
liberales participó en la comisión redactora de la primera Constitución que superó la
intolerancia religiosa,13 esto es, la del año 1857. 14 De tal suerte, fueron incorporados al texto
12
Blancarte (2000, p. 142).
13
Si bien es cierto que el grupo de liberales ocupó puestos clave dentro del órgano deliberativo dicha
circunstancia no fue suficiente para que el reconocimiento del derecho a la libertad de religión quedara
plasmado en la Constitución de 1857; esto debido a que la facción parlamentaria conformada por moderados
y conservadores era mayoría dentro del congreso. Sin embargo, con el propósito de no dejar en estado de
indefensión a la República mexicana frente a la iglesia católica, se propuso revestir al Estado con la facultad
para legislar en materia religiosa, misma que fue aprobada y reconocida en el artículo 123 constitucional. Cfr.
Galeana (2012, p. 6.)
14
Galeana (2010, pp. 11 y ss).
5
fundamental una serie de postulados que dan forma al Estado laico, tales como: la libertad
de enseñanza, la libre manifestación de las ideas, la libertad de expresión e imprenta, el
derecho de reunión, la limitación impuesta a las corporaciones eclesiásticas para adquirir
bienes raíces15 y aquella que es considerada la más relevante se dará en el sentido de
reconocer la competencia exclusiva de los pode es fede ales pa a eje e e ate ia de
culto religioso y disciplina externa, la interve ió ue desig e las le es 16.
Estas profundas transformaciones generaron respuestas violentas por parte de la facción
conservadora del país que, en franca oposición al texto fundamental, se manifestó a través
de levantamientos armados, teniendo como el más importante de ellos la `Guerra de
Reforma´ o también conocida como `Guerra de tres años´ -llamada de este modo por su
duración, la cual da inicio en diciembre de 1857. Posteriormente, dos años después de
haber sido promulgada la Constitución -el 7 de junio de 1859- desde Ve a uz, el gobierno
constitucional decretó la legislación que consumó la Refo a li e al 17.
Así, la culminación del proceso de secularización del Estado y de la sociedad se dio al
dictarse la Ley de Libertad de Creencias de 1860. Se señaló que este derecho esencial
quedaba implícito en la Constitución, por lo que esta Ley significó una verdadera revolución
cultural, la más trascendental del siglo. Sus implicaciones se evidenciaron en la supresión
de las supervivencias del viejo régimen debido a que se establece la separación de los
asuntos públicos en relación a los de índole religiosa, es decir, el Estado mexicano dejó de
ser confesional y en su lugar queda instituido un Estado laico. Así también, el Estado asumió
plenamente su soberanía en razón a que el matrimonio fue sustraído del ámbito religioso
para ser configurado como una institución jurídica; además se crea el Registro Civil y la
administración de los cementerios y hospitales es también secularizada18.
El llamado proceso de secularización ocurrido en el contexto histórico mexicano se
desarrolló en dos vertientes: la primera, para evitar que los ministros religiosos ejercieran
en la sociedad una influencia mayor que aquella estrictamente ligada a las cuestiones
espirituales y, por otro lado, impedir que las autoridades civiles hicieran uso político de las
religiones. En este orden de ideas, Soledad Loaeza señala que el objetivo de dicho proceso
no fue desaparecer la religión dentro de la sociedad, sino circunscribir su influencia al
ámbito privado19.
En razón a lo arriba señalado, la importancia de mantener estas ideas y postulados laicos
fue determinante para que el constituyente originario los retomara e incluyera en los
artículos 3o., relativo al derecho a la educación 20; 55, fracción VI y 59, que atañen a los
15
Ídem.
16
Artículo 123 de la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos del 5 de febrero de 1857, disponible
para consulta en: http://www.diputados.gob.mx/biblioteca/bibdig/const_mex/const_1857.pdf
17
Galeana (2010, pp. 11 y ss).
18
Ídem.
19
Loaeza (1988, p. 165).
20
E la pa te o du e te, el te to o igi al del a tí ulo o. apu ta a ue: La e seña za es li e; pe o se á lai a
la que se dé en los establecimientos oficiales de educación, lo mismo que la enseñanza primaria, elemental y
superior que se imparta en los establecimientos particulares.
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requisitos para ser diputado federal y senador, respectivamente; pero, como se verá en el
siguiente apartado, fueron principalmente insertos en el artículo 130 de la Constitución
Federal de 1917.
b) El artículo 130 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

La modificación al precepto 130 constitucional, publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 28 de enero de 1992, tuvo como corolario reafirmar el principio histórico de
separación del Estado y las iglesias.
El contenido de dicha reforma estuvo referido a la situación jurídica de las iglesias, de sus
actuaciones, así como la de sus ministros y las manifestaciones de culto. Los aspectos
relevantes de la reforma, sabiendo que hay destacadas críticas, se pueden resumir en: el
reconocimiento de derechos y la construcción de un espacio de libertad en materia
religiosa; la regulación de la actuación de las iglesias, así como el reconocimiento de su
personalidad jurídica. Con todo esto, y según algunas voces, se fortaleció el derecho a la
libertad de conciencia y religión.
Lo anterior lo refuerza Miguel Carbonell (2014, p. 513) cuando se refiere a la trascendencia
de la reforma en comento, pues señala que los textos constitucionales anteriores al de 1917
ega a la pe so alidad jurídica de las iglesias y agrupaciones religiosas, con lo cual, en
los hechos, el Estado mexicano estaba restringiendo severamente las posibilidades de
ejercicio de las creencias religiosas de las personas .
En el siguiente cuadro se expone el contenido original y el texto reformado del artículo 130
de la Constitución mexicana. El lector podrá informar su postura sobre la pertinencia de la
reforma con base a la revisión del texto previo y actual.
Texto original Texto reformado

(Diario Oficial de la Federación 5 de febrero (Diario Oficial de la Federación 28 de enero
de 1917) de 1992)
Artículo 130.- Corresponde a los Poderes Artículo 130.- El principio histórico de la

Federales ejercer en materia de culto separación del Estado y las iglesias orienta
religioso y disciplina externa, la intervención las normas contenidas en el presente
que designen las leyes. Las demás artículo. Las iglesias y demás agrupaciones
autoridades obrarán como auxiliares de la religiosas sujetarán a la ley.
Federación.
Ninguna corporación religiosa, ni ministro de algún culto podrán establecer o dirigir escuelas de instrucción
p i a ia .
7
El Congreso no puede dictar leyes Corresponden exclusivamente al Congreso

estableciendo o prohibiendo religión de la Unión legislar en materia de culto
cualquiera. público y de iglesias y agrupaciones
religiosas. La ley reglamentaria respectiva,
El matrimonio es un contrato civil. Este y los
que será de orden público, desarrollará y
demás actos del estado civil de las personas,
son de la exclusiva competencia de los concretará las disposiciones siguientes:
funcionarios y autoridades del orden civil,
en los términos prevenidos por las leyes, y
tendrán la fuerza y validez que las mismas
les atribuyan.
La simple promesa de decir verdad y de
cumplir las obligaciones que se contraen,
sujeta al que la hacen, en caso de que
faltare a ella, a las penas que con tal motivo
establece la ley.
La ley no reconoce personalidad alguna a las a) Las iglesias y agrupaciones religiosas
agrupaciones religiosas denominadas tendrán personalidad jurídica como
iglesias. asociaciones religiosas una vez que
Los ministros de los cultos serán obtengan su correspondiente registro. La ley
considerados como personas que ejercen regulará dichas asociaciones y determinará
una profesión y estarán directamente las condiciones y requisitos para el registro
sujetos a las leyes que sobre la materia se constitutivo de las mismas.
dicten. b) Las autoridades no intervendrán en la
Las Legislaturas de los Estados únicamente vida interna de las asociaciones religiosas;
tendrán facultad de determinar, según las
necesidades locales, el número máximo de
c) Los mexicanos podrán ejercer el
ministros de los cultos.
ministerio de cualquier culto. Los mexicanos,
Para ejercer en México el ministerio de así como los extranjeros deberán, para ello,
cualquier culto, se necesita ser mexicano satisfacer los requisitos que señale la ley;
por nacimiento.
d) En los términos de la ley reglamentaria,
los ministros de culto no podrán
desempeñar cargos públicos. Como
ciudadanos tendrán derecho a votar, pero
no ser votados. Quienes hubieren dejado de
ser ministros de culto con la anticipación y
en la forma que establezca la ley, podrá ser
votado.
e) Los ministros no podrán asociarse con
fines políticos ni realizar proselitismo a favor
o en contra de candidato, partido o
asociación política alguna. Tampoco podrán
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Los ministros de culto nunca podrán, en en reunión pública, en actos de culto público
reunión pública o privada constituida en o propaganda religiosa, ni en publicaciones
junta, ni en actos de culto o propaganda de carácter religioso, oponerse a las leyes
religiosa, hacer crítica de las leyes del país o a las instituciones, ni agraviar, de
fundamentales del país, de las autoridades cualquier forma, símbolos patrios.
en lo particular, o en general del Gobierno;
no tendrán voto activo, ni pasivo, ni derecho
para asociarse con fines políticos.
Para dedicar al culto nuevos locales abiertos

al público se necesita permiso de la
Secretaría de Gobernación, oyendo
previamente al Gobierno de los Estados.
Debe haber en todo templo un encargado
de él, responsable ante la autoridad del
cumplimiento de las leyes sobre disciplina
religiosa, en dicho templo, y de los objetos
pertenecientes al culto.
El encargado de cada templo, en unión de
diez vecinos más, avisará desde luego a la
autoridad municipal, quién es la persona
que esté a cargo del referido templo. Todo
cambio se avisará por el ministro que cese,
acompañado del entrante y diez vecinos
más. La autoridad municipal, bajo pena de
destitución y multa de hasta mil pesos por
cada caso, cuidará del cumplimiento de esta
disposición; bajo la misma pena llevará un
libro de registro de los templos, y otro de los
encargados. De todo permiso para abrir al
público un nuevo templo, o del relativo al
cambio de un encargado, la autoridad
municipal dará noticias a la Secretaría de
Gobernación, por conducto del Gobernador
del Estado. En el interior del templo podrán
recaudarse donativos en objetos muebles.
Por ningún motivo se revalidará, otorgará
dispensa o se determinará cualquier otro
trámite que tenga por fin dar validez en los
cursos oficiales, a estudios hechos por
establecimientos destinados a la enseñanza
profesional de los ministros de los cultos. La
9
autoridad que infrinja esta disposición será

personalmente responsable, y la dispensa o
trámite referido, será nulo y traerá consigo
la nulidad del título profesional para cuya
obtención haya sido parte la infracción de
este precepto.
Las publicaciones periódicas de carácter
confesional, ya sea por su programa, por su
título o simplemente por sus tendencias
ordinarias, no podrán comentar asuntos
políticos nacionales ni informar sobre actos
de las autoridades del país, o de Queda estrictamente prohibida la
particulares, que se relacionen formación de toda clase de agrupaciones
directamente con el funcionamiento de las políticas cuyo título tengan alguna palabra o
instituciones públicas. indicación cualquiera que la relacione con
alguna confesión religiosa. No podrán
Queda estrictamente prohibida la
celebrarse en los templos reuniones de
formación de toda clase de agrupaciones
carácter político.
políticas cuyo título tengan alguna palabra o
indicación cualquiera que la relacione con La simple promesa de decir la verdad y de
alguna confesión religiosa. No podrán cumplir con las obligaciones que se
celebrarse en los templos reuniones de contraen, sujeta al que la hacen en caso de
carácter político. que faltare a ella, a las penas que con tal
motivo establece la ley.
Los ministros de cultos, sus ascendientes,

descendientes, hermanas y cónyuges, así
como las asociaciones religiosas a que
aquellos pertenezcan, serán incapaces para
heredar por testamento, de las personas a
No podrán heredar por sí o por interpósita quienes los propios ministros hayan dirigido
persona ni recibir por ningún título un auxiliado espiritualmente y no tengan
ministro de cualquier ulto, u i ue le , parentesco dentro del cuarto grado.
ocupado por cualquier asociación de
propaganda religiosa o de fines religiosos o
de beneficencia. Los ministros de los cultos
tienen incapacidad legal para ser herederos,
por testamento, de los ministros del mismo
culto o de un particular con quien no tengan
parentesco del cuarto grado.
Los bienes muebles o inmuebles del clero o
de asociaciones religiosas, se regirán, para
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su adquisición, por particulares, conforme Los actos del estado civil de las personas son
al artículo 27 de esta Constitución. de la exclusiva competencia de las
autoridades administrativas en los términos
Los procesos de infracción a las anteriores
bases, nunca serán vistos en jurado. que establezcan las leyes, y tendrán la fuerza
y validez que las mismas les atribuyan.
Las autoridades federales, de los estados y
de los municipios tendrán en esta materia las
facultades y responsabilidades que
determine la ley.
Por otro lado, si bien es cierto que la disposición constitucional en comento es el lugar
donde de manera expresa se halla contenido el principio de laicidad en el sistema jurídico
mexicano, también lo es que existen otros preceptos dentro del texto fundamental que
reafirman el carácter laico del Estado mexicano.
Así, el artículo 3o. establece que la educación impartida por el Estado será pública, laica y
gratuita. Lo preceptuado en este artículo implica que los contenidos de aprendizaje de la
educación pública no podrán estar influenciados por alguna doctrina o corriente religiosa
en razón a que el criterio orientador de esta educación está apoyado en los resultados del
progreso científico21.
De igual manera, los artículos 55 y 58 encargados de prever los requisitos para ser
integrante del Congreso de la Unión, diputado y senador respectivamente, establecen como
u o de ellos o se i ist o de algú ulto eligioso . Li ita ió ue está ela ionada con
la establecida en el inciso d) del artículo 130 constitucional que prescribe el impedimento
para que los ministros de culto puedan desempeñar cargos públicos. No obstante, como
ciudadanos opera en favor de ellos el derecho al sufragio en su expresión activa, es decir,
tienen el derecho a votar, pero no a ser votados.
c) El artículo 40 Constitucional: reivindicación de la laicidad

Cabe mencionar que el artículo 40 constitucional era uno de los pocos preceptos que no
habían sido alterados desde la promulgación del texto en 1917 por parte del poder
reformador de la Constitución. Di ha efo a o sistió e la i lusió del alifi ativo lai a
a la República mexicana. Sin embargo, la incorporación del referido término no se reduce a
una simple modificación de carácter lingüístico ya que, sin lugar a dudas, significa el
reforzamiento del Estado laico por lo que bien cabe referirse a ella como una decisión
política fundamental dentro del orden jurídico mexicano.
A continuación, se presenta en cuadro comparativo el texto original del citado artículo y el
texto que es producto de la reforma del 30 de noviembre de 2012.
21
Artículo 3o., fracciones I y II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
11
Texto original Texto reformado

(Diario Oficial de la Federación (Diario Oficial de la Federación 30 de
noviembre de 2012 )
5 de febrero de 1917)
Artículo 40. Es voluntad del pueblo Artículo 40. Es voluntad del pueblo
mexicano constituirse en un República mexicano constituirse en una República
representativa, democrática, federal, representativa, democrática, laica, federal,
compuesta de Estados libres y soberanos en compuesta de Estados libres y soberanos en
todo lo que concerniente a su régimen todo lo concerniente a su régimen interior;
interior; pero unidos en una federación pero unidos en una federación establecida
establecidas según los principios de esta ley según los principios de esta ley
fundamental. fundamental.
III. El derecho humano a la libertad de religión en el sistema

jurídico mexicano y su evolución en la jurisprudencia
nacional
El reconocimiento del derecho a la libertad de religión en el ordenamiento jurídico
mexicano ocurre hasta el año 1917 con motivo a la promulgación del texto constitucional.
Como fue visto, la Constitución mexicana de 1857 estableció la estructura del Estado laico
a través de diversas disposiciones que fueron tendentes a implementar la separación de la
institución estatal y las iglesias; sin embargo, no hubo por parte del constituyente el
reconocimiento expreso dentro del texto fundamental. Más bien, el reconocimiento se
situó a nivel infraconstitucional mediante la Ley de Libertad de Creencias de 1860.
De tal suerte, el derecho a la libertad de religión quedó reconocido en los siguientes
términos:
Artículo 24. Todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que más le
agrade y para practicar las ceremonias, devociones o actos de culto respectivo,
en los templos o en su domicilio particular, siempre que no constituyan un
delito o falta penados por la ley.
Todo acto religioso de culto público deberá celebrarse, precisamente dentro de
los templos, los cuales estarán siempre bajo la vigilancia de la autoridad.
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Abajo se presenta un cuadro donde es posible observar la evolución que en sede

constitucional ha tenido el derecho humano a la libertad de religión en México.
Texto original Texto reformado Texto reformado

(Diario Oficial de la (Diario Oficial de la (Diario Oficial de la
Federación Federación 28 de enero de Federación 19 de junio de
1992) 2013)
5 de febrero de 1917)
Artículo 24. Todo hombre Artículo 24. Todo hombre es Artículo 24. Toda persona
es libre para profesar la libre de profesar la creencia tiene derecho a la libertad
creencia religiosa que más religiosa que más le agrade y de convicciones éticas, de
le agrade y para practicar para practicar las ceremonias, conciencia y de religión, y a
las ceremonias, devociones, o actos de culto tener o adoptar, en su caso,
devociones o actos de respectivo, siempre que no se la de su agrado. Esta libertad
culto respectivo, en los constituya un delito o falta incluye el derecho de
templos o en su domicilio penados por la ley. participar, individual o
particular, siempre que no colectivamente, tanto en
constituyan un delito o público como en privado, en
falta penados por la ley. las ceremonias, devociones
o actos del culto respectivo,
siempre que no constituyan
un delito o falta penados
por la ley. Nadie podrá
utilizar los actos públicos de
expresión de esta libertad
con fines políticos, de
proselitismo o de
propaganda política.
El Congreso de la Unión no
El Congreso de la Unión no puede dictar leyes que
puede dictar leyes que establezcan o prohíban
establezcan o prohíban religión alguna.
religión alguna.
Los actos religiosos de culto

Todo acto religioso de Los actos religiosos de culto público se celebrarán
culto público deberá público se celebrarán ordinariamente en los
celebrarse, precisamente ordinariamente en los templos. Los que
dentro de los templos, los templos. Los que extraordinariamente se
cuales estarán siempre extraordinariamente se celebren fuera de éstos se
13
bajo la vigilancia de la celebren fuera de éstos se sujetarán a la ley

autoridad. sujetarán a la ley reglamentaria.
reglamentaria.
a) Contenido esencial
La naturaleza de las normas de derechos humanos reviste un carácter abstracto y general
por lo que, la determinación del contenido, así como los alcances y contornos de los
derechos humanos de las personas queda, la mayoría de las veces, a cargo de los
juzgadores. En este sentido, el Poder Judicial Federal en México ha desarrollado
paulatinamente a través de su actividad interpretativa los aspectos antes señalados.
Así pues, en un primer momento el órgano jurisdiccional tácitamente derivó de la
interpretación del artículo 24 constitucional la doble dimensión de este derecho. Ello se
puede o se va e el siguie te azo a ie to: Las li e tades eligiosa o de ulto, so u
derecho funda e tal de los se es hu a os… 22. De tal suerte, la libertad religiosa consiste
en la adopción de una fe que el practicante reconoce como verdadera; este derecho le
permite cultivar esa fe y la posibilidad de manifestarla de acuerdo a los preceptos
dogmáticos determinados por la religión, ya sea en el ámbito privado, o bien, de manera
colectiva cuando el sujeto pertenece a una asociación religiosa (libertad de culto)23.
La vertiente interna que posee el derecho implica la capacidad que tienen los individuos
para desarrollarse y actuar de conformidad con una particular visión del u do a través
de la cual logra establecerse la relación del hombre con lo divino24, dicho de otro modo, la
faceta interna es propiamente la libertad ideológica que tienen las personas.
Por otra parte, la proyección de la vertiente externa acusa la naturaleza indivisible e
interdependiente que está presente en todos los derechos humanos, ya que en múltiples
ocasiones el ejercicio de la libertad de religión se entrelaza con otros tantos derechos de la
persona como son la libertad de expresión, la libertad de reunión o la libertad de enseñanza.
“i e a go, la p o e ió típi a espe ífi a… ue la Co stitu ió e io a
expresamente es la libertad de culto, que se refiere a la libertad para practicar las
22
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Tesis 211, disponible para consulta en:
http://sjf.scjn.gob.mx/SJFSist/Documentos/Tesis/1000/1000850.pdf.
23
Ídem. Así también, hubo algunas otras tesis que únicamente se encargaron de reproducir el contenido del
artículo 24 constitucional con la inclusión de algún matiz o ligera variante. Es el caso de la tesis que señala que
La li e tad eligiosa ue o sag a el artículo 24 constitucional, se refiere a la libre profesión de una creencia
religiosa y a la práctica de ceremonias, devociones o actos del culto, en los templos o en los domicilios
particulares, y sólo puede entenderse en el sentido de que todo individuo es libre para practicar las ceremonias
o actos del culto de su religión, en los templos que existan abiertos al culto, de acuerdo con las leyes respectivas;
ver. Suprema Corte de Justicia de la Nación (Segunda Sala), Tesis Aislada 336742, 1933, disponible para consulta
en: http://sjf.scjn.gob.mx/SJFSist/Documentos/Tesis/336/336742.pdf
24
Suprema Corte de Justicia de la Nación (Primera Sala), Tesis 1a. LXI/2007, 20017, disponible para consulta
en: http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/173/173252.pdf
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ceremonias, ritos y reuniones que se asocian con el cultivo de determinadas creencias

eligiosas 25.
El siguiente avance en la determinación del contenido del derecho a la libertad de religión
se manifiesta en el reconocimiento al ejercicio negativo de este derecho ya que, hasta antes
de este momento, las interpretaciones del precepto únicamente consideraban el ejercicio
a tivo, es de i la li e tad de soste e ultiva las ee ias eligiosas ue ada u o
o side e , pe o ta ié , di ha li e tad i lu e la posi ilidad de a ia o a ste e se de
tener creencias religiosas26.
b) Alcances
Relativo a esta temática, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación señaló
que el espacio de protección del artículo 24 constitucional no está limitado de modo
e lusivo a ideas, a titudes pla es de vida religiosos, en contraposición a ideas y
a titudes ateas o ag ósti as 27 a ue, al igual ue los de e hos de eu ió , aso ia ió o
expresión protegen tanto la posibilidad de reunirse, fundar y pertenecer a asociaciones y
expresarse como la opción de los ue p efie e o ha e lo 28, también reciben la misma
p ote ió a uellas pe so as ue opte po o desa olla los o te idos del de e ho a la
libertad religiosa, lo cual por otro lado viene asegurado por la prohibición de discriminación
contenida en el a tí ulo o. [ o stitu io al] 29.
c) Límites al ejercicio del derecho a la libertad de religión
En lo que atañe a las restricciones para el ejercicio de este derecho, podemos clasificarlas
en aquellas limitaciones que están dirigidas a las personas y aquellas otras que el derecho
impone al Estado. Respecto a las limitaciones englobadas en el primer grupo, el artículo 24
de la Constitución mexicana establece de manera puntual que, todas aquellas devociones
o actos del culto respectivo que se realicen fuera de los templos estarán sujetas a la ley
reglamentaria, y todas a uellas devo io es o a tos ue o stitu a un delito o falta
pe ados po la le quedan fuera del ámbito de tutela del precepto citado. Así también, el
is o a tí ulo p ohí e utiliza los a tos pú li os de e p esió de esta li e tad o fi es
políti os, de p oselitis o o de p opaga da políti a .
Por otro lado, la Suprema Corte en México ha sostenido que el derecho a la libertad de
religió o side ado e su ve tie te i te a, es a soluto, puesto ue el Estado o tie e
medios directos para cambiar, imponer o eliminar lo que el individuo desarrolla en su más
irreductible ámbito de i ti idad: su pe sa ie to 30.
25
Suprema Corte de Justicia de la Nación (Primera Sala), Tesis 1a. LX/2007, 2007, disponible para consulta en:
http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/173/173253.pdf
26
Ídem.
27
Ídem.
28
Ídem.
29
Suprema Corte de Justicia de la Nación (Primera Sala), Tesis 1a. LX/2007 , 2007.
30
Ìdem.
15
En relación a la titularidad de este derecho existen también limitaciones, algunas que

resultan de la propia naturaleza del mismo y otras que operan en observancia al principio
de Estado laico que rige en México. Como fue visto, el Poder Judicial de la Federación ha
reconocido que la libertad de religión es un derecho fundamental cuya pertenencia
corresponde a todos los seres humanos; en consecuencia, no es jurídicamente razonable
o side a a las pe so as o ales sujetos a tivos del de e ho, au ue, po e ep ió
dada su especial naturaleza, existan personas morales, como las asociaciones religiosas, que
puedan participar, al menos parcialmente, de las li e tades e io adas 31. Y, por lo que
ha e al p i ipio de lai idad, las pe so as ju ídi as o fi es de a á te políti o o pueden
ser titulares de la libertad religiosa o de culto en atención a su naturaleza de entidad de
i te és pú li o 32.
En el mismo contexto, el Estado debe abstenerse de imponer a las personas sometidas a su
jurisdicción, alguna religión o credo particular, como tampoco puede prohibir a los
miembros de la sociedad el ejercicio de la ideología religiosa por ellos adoptada 33.
d) Estándares interamericanos del derecho a la libertad de conciencia y de

religión
Es importante señalar que, en términos generales y como ha sido expuesto, el desarrollo
jurisprudencial en torno al derecho a la libertad de religión no ha sido extenso por parte del
Poder Judicial. Sin embargo, a la luz del artículo 1o. de la Constitución mexicana, los
derechos humanos que se encuentran reconocidos en los tratados internacionales
ratificados por México se incorporan al grupo de derechos establecidos en sede interna,
configurando un bloque de constitucionalidad que debe ser entendido como la expansión
del catálogo de derechos en favor de la persona. Esto se explica en razón a que, en
ocasiones, un tratado internacional puede reconocer derechos que no estén contemplados
en el espacio doméstico, o bien, que estando reconocidos en un sistema jurídico
determinado existe un tratado internacional donde el bien jurídico recibe una protección
más amplia34.
31
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Tesis 211, disponible para consulta en:
32
Ídem.
33
Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nación (Segunda Sala), Tesis Aislada 336376, 1934, disponible para
consulta en: http://sjf.scjn.gob.mx/SJFSist/Documentos/Tesis/336/336376.pdf (1934).
34
En este orden de cosas, la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce en el artículo 12 la
libertad de conciencia y de religión en términos más amplios que el artículo 24 de la Constitución mexicana. De
tal suerte, se prevé en la Convención lo siguiente: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y
de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o
de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente,
tanto en público como en privado; 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar
la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias; 3. La libertad de
manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la
ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o
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Adicionalmente, cabe señalar que no sólo las normas de derechos humanos de fuente
internacional ingresan al sistema jurídico interno por vía del artículo primero constitucional,
sino que también los criterios interpretativos que emita la Corte Interamericana de
De e hos Hu a os esulta vinculantes para los jueces nacionales con independencia de
que el Estado mexicano haya sido parte en el litigio 35, u a apli a ió de e á ealiza se e
términos de colaboración y no contradicción con la jurisprudencia nacio al , ate die do e
todo momento al principio pro persona36.
En tal virtud, aun cuando en nuestro país exista una exigua producción jurisprudencial
respecto al referido derecho, los criterios emitidos por el Tribunal Interamericano sirven al
propósito de elevar la protección y garantía del ejercicio de los derechos humanos.
Acerca de la relevancia de este derecho, ha sostenido la Corte Interamericana que
o stitu e …u o de los i ie tos de la so iedad de o áti a. En su dimensión religiosa,
constituye un elemento trascendental en la protección de las convicciones de los creyentes
e su fo a de vida 37.
Con relación a los límites del ejercicio de este derecho ha señalado que, conforme a la
Co ve ió , di ha li e tad está sujeta ú i a e te a las li ita iones prescritas por la ley y
que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los
de e hos o li e tades de los de ás 38 y, de manera particular, ha referido que la restricción
a ciertos derechos, como en el caso de la libertad religiosa, o sólo o tie e justifi a ió
fundada en la privación de libertad, sino que también está prohibida por el derecho
i te a io al 39, en atención a que debe ser efectivamente respetado y garantizado como
los de cualquier persona no so etida a p iva ió de li e tad 40.
Es necesario destacar el acento que el Tribunal Interamericano ha colocado respecto a la
protección de los derechos humanos de los miembros de comunidades indígenas. Lo cual
resulta de gran importancia para México ya que, como fue apuntado anteriormente, el
Estado mexicano posee una composición pluricultural definida por una considerable
presencia de pueblos originarios.
Derivado de lo anterior, la Corte Interamericana ha señalado que el elemento religioso
posee dentro de la cultura de los pueblos indígenas una trascendencia sobresaliente, el cual
libertades de los demás; 4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban
la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
35
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Ejecutoria de la Contradicción de Tesis 293/2011, 2013, disponible
para consulta en: http://207.249.17.176/Transparencia/Epocas/Pleno/DecimaEpoca/293-2011-
PL%20CT%20Ejecutoria.pdf
36
Ídem.
37
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La últi a te tació de Cristo Ol edo Bustos y otros
Vs. Chile, serie C No. 73, 2001, párr. 79; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Masacres de Río
Negro Vs. Guatemala Excepción preliminar, serie C No. 250, 2012, párr. 154.
38
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso I stituto de Reeducació del Me or Vs. Paraguay, serie
C No. 112, 2004, párr. 155.
39
Ídem.
40
Ídem.
17
es determinante para su propia cosmovisión y se entrelaza con sus territorios ancestrales,

elementos que en conjunto definen su identidad cultural o integridad cultural 41; por
consiguie te, el de e ho a la li e tad de eligió de e se espetado e u a so iedad
multicultu al, plu alista de o áti a 42, como la que existe en nuestro país.
Po últi o, la Co te IDH ha esta le ido ue la o liga ió de ga a tiza el li e ple o
ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo
dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que es necesaria una
conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía
del libre y pleno eje i io de los de e hos hu a os 43.
IV. Breve referencia en torno al derecho a la libertad de

religión en el derecho comparado
Para comenzar este somero recorrido por el tratamiento que se le ha brindado a la libertad
de religión en el Continente, cabe advertir que nos referiremos a cuatro experiencias
comparadas: El Salvador, Colombia, Argentina y Costa Rica.
a) El Salvador
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República de El Salvador ha
destacado la clara y constante voluntad de la sociedad salvadoreña de afirmar la separación
p og esiva e t e las esfe as estatal e lesiásti a. 44 Se reconoce lo anterior como una
evolución histórica que logró ver materializados sus resultados en el artículo 25 la
Constitución de , ue desde ese o e to p otege el li e eje i io de todas las
eligio es . 45
El Salvador ha transitado, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional, de ser una sociedad
religiosa intolerante, en su momento reflejada en el texto constitucional de 1824, que
excluyó el ejercicio público de cualquier otra religión distinta a la católica, a una sociedad
tolerante que, aún protectora de la religión católica, también admitía la práctica de diversos
credos y religiones. Este proceso culmina con la configuración de una `sociedad secular´
41
Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, serie C
No. 125, 2005, párr. 135.
42
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala, serie C No. 250,
2012, párr. 160
43
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras,1988, párr. 167.
44
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Sentencia 3-2008, 2013, p. 7, disponible
para consulta en: http://www.jurisprudencia.gob.sv/visormlx/pdf/3-2008.pdf
45
Artículo 25 de la Constitución de la República de El Salvador, disponible para consulta en:
http://www.asamblea.gob.sv/eparlamento/indice-legislativo/buscador-de-documentos-
legislativos/constitucion-de-la-republica.
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u a e a ipa ió eligiosa fo a pa te ese ial del desa ollo de la so iedad e la

medida en que la creencia hace parte del ámbito de li e tad i dividual 46.
La tolerancia y el respeto a la libertad de religión son valores fundamentales para la
p evale ia de u a so iedad se ula . E esa vi tud, el Estado ga a tiza el de e ho de toda
persona a profesar libremente su religión o sus creencias, ya sea en forma individual o
colectiva, y se reconoce la pluralidad o diversidad de las confesiones o cultos religiosos y de
las iglesias 47. La tendencia estatal dirige sus esfuerzos a brindar una educación
democrática y exige que las personas que ocupan importantes cargos como funcionarios
públicos 48 a te ga u Estado seglar 49.
Aunado a ello, y derivado de una interpretación sistemática, la Sala Constitucional ha
esta le ido ue el a tí ulo 5 o stitu io al p es i e la o liga ió de asu i p o ove
que en la sociedad concurran diversos modos de comprender y practicar la religión, la ética,
la moral y, en general, los distintos valores culturales sin más límite que la vigencia y respeto
de los de e hos fu da e tales 50 y que, en suma, las mencionadas regulaciones
constitucionales impiden al Estado salvadoreño el reconocimiento de una religión estatal,
como la imposición de un credo en particular51.
Veremos ahora a detalle los conceptos que enmarcan la libertad religiosa en el Salvador,
sus particularidades y límites:
Laicidad y Principio de Neutralidad religiosa
El Texto Fundamental salvadoreño, vigente desde 1983, no prescribe expresamente que el
Estado es laico. En otras palabras, no afirma de manera literal la separación entre la Iglesia
y el Estado, así como tampoco reconoce alguna religión como oficial.
La Sala Constitucional ha establecido que la usencia de reconocimiento expreso de Èstado
laico´ se explica en razón a que el término laico es u […] o epto políti o o do t i al, o
estrictamente normativo, con el que pretende calificarse una cierta actitud de los poderes
pú li os a te el fe ó e o eligioso 52. Así, al no reconocer una religión como oficial, el
Co stitu e te i stau ó u a lai idad po sile io 53.
Entonces ¿cómo puede afirmarse la República del Salvador como una nación laica en la que
prevalece la libertad religiosa? Pues bien, la Sala ha determinado que con fundamento en
el principio de unidad de la Constitución, mismo que exige sin lugar a dudas el uso de una
46
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Sentencia 3-2008, 2013, p. 7.
47
Ídem.
48
Pertenecer al Estado Seglar es uno de los requisitos para ocupar los cargos de: Presidente de la República,
Ministro o Viceministro de Estado, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado de las Cámaras de
Segunda Instancia, Juez de Primera Instancia y Gobernador. Véanse: artículos 151, 160, 176, 177, 179 y 201 de
la Constitución de la República de El Salvador.
49
No perteneciente al estamento eclesiástico o religioso.
50
51
Ídem.
52
53
Ídem.
19
hermenéutica sistemática y, a pesar de la ausencia de una disposición constitucional

expresa que ex lu a la e iste ia de u a eligió ofi ial, si advie te el principio de laicismo
o laicidad, entendido como principio de no confesionalidad del Estado o de neutralidad
religiosa 54.
El deber de neutralidad que se exige al Estado frente a las diversas religiones se sustenta en
el trato que las instituciones están obligadas a brindar a todos los ciudadanos como iguales,
tomando en cuenta que cada uno de ellos puede ejercitar libremente diferentes credos o
ideologías, lo que implica para las instituciones estatales el de e de ost a se eut ales
f e te a tales edos o ideologías 55.
En ese sentido, el deber de neutralidad también encierra una prohibición al Estado para que
otorgue o aliente tratos más beneficiosos o desfavorables justificados en la adhesión a un
determinado credo. El deber en comento, cabe aclarar, no es incompatible con el
reconocimiento y garantía jurídicos de la práctica religiosa como una expresión de la
libertad individual, sino que busca excluir la pertenencia o situación religiosa de una
persona como fundamentos para conferirle un tratamiento diferenciado al que se le
otorgaría en caso de pertenecer o practicar un culto diferente56.
Cabe puntualizar que, de acuerdo con la Sala, la neutralidad no implica que la acción de las
instituciones del sector público o gubernamental deba ser ética o políticamente neutral; es
decir, que no puedan en el ámbito de sus competencias expresar opiniones o concepciones
ético-políticas respecto de los resultados alcanzados o las razones para hacer prevalecer el
i te és pú li o. E ese se tido, eut alidad sig ifi a ta solo ue e el espa io pú li o
todas las cosmovisiones tienen cabida y que su carácter religioso o secular no opera como
factor de p ivilegio o de dis i i a ió 57.
Derivado de lo anterior, existen diversas prohibiciones que, dirigidas al Estado, se
establecen para salvaguardar la libertad de religión, tales como: a) el establecimiento de
una religión o iglesia oficial; b) manifestar de manera expresa la adhesión a una religión; c)
la proscripción de actos oficiales de adhesión a una creencia espiritual, una religión o iglesia;
d) la toma de decisiones orientadas a un fin religioso; e) desarrollar o adoptar políticas
te de tes a p o ove , e efi ia o pe judi a a u a eligió o iglesia e pa ti ula f e te
a otras igual e te li es a te la le 58. Todo lo anterior en razón a que con ello se estaría
traspasando el principio de separación entre iglesias y Estado, el principio de igualdad en
materia religiosa y el pluralismo religioso dentro de un Estado no confesional59.
Aunadas al Principio de Neutralidad y en su refuerzo, existen diversas pautas marcadas por
la Constitución que delimitan la actuación estatal en el ámbito religioso:
54
Ibid., 8.
55
Ídem.
56
57
Ídem.
58
Ídem.
59
Ídem.
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i) la organización estatal se encuentra separada de cualquier estructura

institucional religiosa; ii) la comunidad política no hace suyos los valores o
finalidades de ninguna religión, ideología o cosmovisión, de manera que la
validez de las normas o decisiones no depende de su adecuación a los
mismos; iii) se reconoce la libertad religiosa, sin más límite que el trazado por la
moral y el orden público; iv) se garantiza la igualdad de todos los ciudadanos o
grupos, con independencia de cuales sean sus creencias, religiosas o no, lo que
a su vez implica que no caben privilegios o discriminaciones fundadas en dichas
creencias; y v) como consecuencia de lo anterior, el Estado se muestra neutral
ante las diferentes concepciones religiosas o éticas60.
En conclusión, de acuerdo al multicitado artículo 25 constitucional que a la letra consagra:

“e ga a tiza el li e eje i io de todas las eligio es, si ás lí ite ue el t azado po la
moral y el orden público. Ningún acto religioso servirá para establecer el estado civil de las
pe so as , la libre determinación de los individuos y el ejercicio de sus creencias ideológicas
y religiosas son una prioridad que, en ese sentido, busca otorgar la libertad necesaria para
su pleno ejercicio de acuerdo con las propias convicciones del individuo y sólo limitada por
el orden público y el respeto a terceros61.
De lo anterior se desprenden dos vertientes: la interna, que designa la existencia de los
derechos y la garantía de que el Estado reconocerá el espacio de autodeterminación
intelectual y, por otro lado, la externa, que faculta a las personas a ejercer libremente sus
convicciones frente a terceros. Asimismo, la protección se extiende a lo que la Sala
denomina àctitud negativa´ que implica proteger en circunstancias iguales a las personas
que deciden libremente no ejercer ninguna creencia o religión pues se considera que
merece la misma dignidad que la opuesta de ejercer una convicción en particular (àctitud
positiva´)62. Actuar en contrario, implica sin lugar a dudas, una interpretación restrictiva que
vulneraría el contenido del derecho a la libertad de ejercicio de toda religión63.
Como puede verse, el desarrollo jurisprudencial ha sido más amplio que en México y ofrece
luces para la evolución en este tópico.
60
61
Ibídem, p. 12.
62
Cfr., Ibídem, p. 11.
63
La Sala menciona las diferentes secciones donde se encuentra especificado la garantía de la paz por medio
de este de e ho: A t. , pá afo de la Le Fu da e tal, si o ta ié e el A t. , pá afo , A t. , pá afo
1, así como en el Art. 140 de la Ley Fundamental en relación con el Art. 136, párrafos 1 y 4 y Art. 137, párrafo
WRV. i id., 8.
21
b) Colombia
El texto constitucional de la República de Colombia refiere en su artículo 19 que: “e
garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión
y a difundirla en forma individual o colectiva. Todas las confesiones religiosas e iglesias son
igual e te li es a te la le 64.
La Corte Constitucional colombiana se ha pronunciado de manera congruente con su Norma
Fu da e tal, adu ie do ue la o sag a ió o stitu io al de los de e hos
fundamentales a las libertades de conciencia, opinión, intimidad personal y libre desarrollo
de la personalidad, están directamente relacionadas con el derecho, también considerado
fu da e tal, a la li e tad de ulto 65. Teniendo todos estos derechos como punto de
conexión la necesidad de encontrar campo fértil en un Estado pluralista, que mantenga
ecuanimidad frente a las diversas opiniones religiosas personales en tanto las mismas hacen
parte de la libertad y seguridad individuales, ante las que el Estado no puede influir ni
directa, ni indirectamente66.
Libertad de Culto.
La Corte Constitucional ha explicado que la libertad de culto (denominación que utiliza a
diferencia de libertad de religión) está compuesta por dos elementos que actúan de la
siguiente manera: el primero, permite al individuo practicar de forma silenciosa su credo
sin limitación alguna. El segundo, permite al creyente manifestar públicamente el contenido
de sus creencias, ya sea de manera individual o colectiva67.
La Corte colombiana también se ha pronunciado explicando que adicionalmente a la
libertad de profesar cualquier culto, esta libertad implica la igualdad entre todas las
confesiones e iglesias ante la Ley. La Corte explica que en el campo de lo público, el derecho
a la libertad religiosa supone poner en pie de igualdad a todas las confesiones religiosas e
iglesias ante la ley y, en consecuencia, eliminar el carácter confesional del Estado. De este
modo se consagra la laicidad del poder público y se afirma el pluralismo religioso 68.
No obstante, la libertad de culto no es un derecho absoluto dentro del ordenamiento
jurídico colombiano sino más bien un derecho que debe ser desentrañado hasta encontrar
su `núcleo esencial´, encomienda a la que se abocó la Corte para encontrar bajo qué
circunstancias se puede restringir el goce efectivo del derecho fundamental a la libertad de
cultos:
64
Artículo 19, Constitución Política de la República de Colombia, 1991, disponible para consulta en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia%20-%202015.pdf.
65
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-493-10, 2010, párr. 3.2.2, disponible para consulta en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2010/T-493-10.htm.
66
Ídem.
67
Cfr., Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-026-05, 2005, párr. 5, disponible para consulta en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/T-026-05.htm.
68
Ibídem, inciso 6.
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El núcleo esencial de la indicada libertad está constituido precisamente por las

posibilidades, no interferidas por entes públicos o privados, de dar testimonio
externo de las propias creencias, en espacios abiertos o cerrados, siempre que,
al expresar mediante el culto las convicciones espirituales que se profesan,
quien lo lleva a cabo no cercene ni amenace los derechos de otros, ni cause
agravio a la comunidad, ni desconozca los preceptos mínimos que hacen posible
la convivencia social69.
Libertad de religión.
Para la Corte colombiana la libertad de religión es la posibilidad que tiene la persona para
esta le e , de manera personal y sin intervención estatal, una relación con el o los seres
que se estimen supe io es 70.
Dicha aseveración implica un doble deber de abstención dirigido, por un lado, hacia el
Estado y, por otro, respecto a las personas, quienes tienen prohibido impedir de cualquier
manera que alguien forme una relación particular con un ser considerado supremo y que,
conforme a su creencia, manifieste pública o privadamente el contenido de su confesión.
Sin embargo, cabe destacar que, a diferencia de otras naciones, Colombia excluye de
manera explícita de la libertad de cultos las prácticas que estima no religiosas como el
satanismo y la superstición, mismas que, sin embargo, protege bajo el ejercicio de libre
desarrollo de la personalidad71.
c) Argentina
Libertad de religión o de culto 72.
La Constitución de la República Argentina 73, en su artículo segundo establece a la religión
Católica Apostólica Romana como el culto que sostiene el Gobierno Federal. No obstante,
la Corte Suprema de Justicia explica que esta circunstancia no significa que el Estado
sostenga al catolicismo como religión oficial de Estado, lo que a su vez implica que las pautas
confesionales de dicha religión no permean en el orden jurídico de la nación74.
69
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-493-10, 2010, párr. 3.2.2.
http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2010/T-493-10.htm.
70
Ídem.
71
Ídem.
72
Cabe hacer notar que la Corte utiliza de manera indistinta emplea los términos libertad de religión o libertad
de culto.
73
Artículo 2o. de la Constitución de la Nación de Argentina, https://bibliotecadigital.csjn.gov.ar/Constitucion-
de-la-Nacion-Argentina-Publicacion-del-Bicent.pdf.
74
Cfr., Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Sentencia. S.526. XXVI, p. 25, disponible para consulta
en:
http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoSumario.html?idDocumentoSumario=653
9,
23
La Corte Suprema ha reconocido explícitamente el derecho a la libertad religiosa y en

especial, el derecho a la libertad de conciencia pues considera que este último derecho es
más amplio y requiere de distinción 75. Explica que al interpretar el artículo 14
constitucional76 se desprende que todos los habitantes de la nación podrán ejercer la
libertad de culto, la cual es considerada como un derecho particularmente valioso por el
esfuerzo histórico que ha significado obtenerlo y que tiene especial énfasis en relación con
el sistema pluralista de la nación.
En el sistema jurídico argentino se delimita a la libertad de religión a través de dos fases: la
positiva y la negativa. La positiva constituye el reconocimiento de autonomía jurídica que
permite a los hombres y mujeres actuar según el culto que libremente decidan adoptar,
mientras dicha acción no perjudique al bien común. Lo anterior también implica que los
grupos religiosos cuentan con la capacidad de regirse bajo sus propias normas, elegir sus
autoridades y profesar su fe de manera pública 77. Por otro lado, la fase negativa está
efe ida a la e iste ia de u a esfe a de i u idad de oa ió , ta to po pa te de las
personas particulares y los grupos, como de la autoridad pública 78. Aquello, explica la
Corte, significa que existe una clara prohibición de interferencia estatal que pudiera
imponer por vía coercitiva una creencia particular a los individuos 79.
Objeción de conciencia.
Por otro lado, la Corte de Argentina explica que la libertad religiosa implica también lo que
denomina òbjeción de conciencia´80, ue es o p e dida o o el derecho a no cumplir
una norma u orden de la autoridad que violente las convicciones íntimas de una persona,
siempre que dicho incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni
otros aspectos del bien común 81.
En este sentido, el derecho de objeción de conciencia también es aplicable a aquellos casos
donde una persona se encuentra en la disyuntiva de ejercer una acción o violar los principios
que su propia conciencia le dicte. Sin embargo, esta prerrogativa tampoco es absoluta en
tanto cualquier abstención de una conducta esperada deberá estar justificada en
argumentos que esclarezcan en qué sentido la acción requerida violenta los principios
75
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Sentencia A. 639. XXXV, 2005, párr. 12, disponible para
consulta en: https://ar.vlex.com/vid/-40265788
76
Artículo 14°. - Todos los ha ita tes de la Na ió goza de los siguie tes de e hos o fo e a las le es ue
reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de
peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus
ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de
p ofesa li e e te su ulto; de e seña ap e de .
77
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Fallo 316, p. 483, disponible para consulta en:
0
78
Ídem.
79
Ídem.
80
Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina, Sentencia S.C. S.526. XXVI, p. 61.
81
Ídem.
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morales de su conciencia. Es por esta última idea que la Corte precisa que los límites de
dicha objeción deben regirse sobre la base de una objetiva convivencia pacífica y tolerante
de la sociedad ante los valores no compartidos por la mayoría de los habitantes82.
Se trata entonces de hacer prevalecer las convicciones propias, siempre y cuando las
mismas no afecten a terceros. Este es el caso de las personas que profesan la religión
Testigos de Jehová quienes a pesar de abstraerse pasivamente de no formar parte de los
actos del saludo a la bandera y el canto del himno nacional en los colegios de la ciudad de
Buenos Aires, no son constreñidos a hacerlo en virtud a que, llevar a cabo los actos que la
sociedad exige, contiene para los practicantes de dicha religión consecuencias graves
dentro de su propio contexto religioso y, en contraste, no daña objetivamente de ningún
modo a terceros o al orden público83.
Libertad de conciencia.
La Corte argentina ha desarrollado el concepto de libertad de conciencia, expresando que
el mismo implica no ser obligado a actuar en contra de lo que la propia conciencia dicte, ya
sea que obedezca a actos religiosos o morales. En otras palabras, este derecho en particular,
no se circunscribe únicamente al derecho a la libertad de religión y culto, sino que también
abarca todo aquello que encuentre fundamento en una determinada convicción –-que
puede ser moral o basada en principios personales-- aun cuando no sea estrictamente de
naturaleza religiosa84.
d) Costa Rica
Libertad religiosa.
La Co stitu ió Políti a de la Repú li a de Costa Ri a esta le e e su a tí ulo 5 ue la
religión Católica, Apostólica, Romana es la del Estado, el cual contribuye a su
mantenimiento, sin impedir el libre ejercicio en la República de otros cultos que no se
opongan a la moral universal i a las ue as ostu es 85.
82
Ibid., p. 6 : Que la o vive ia pa ífi a tole a te i po e el espeto de los valo es i pli ados e el aso
por los objetores de conciencia aun en la hipótesis de que la sociedad no los asumiera mayoritariamente, ya
que, de lo contrario, bajo el pretexto de la tutela de un pretendido orden público, podría violentarse la
conciencia de ciertas personas que sufrirían una arbitraria discriminación por parte de la mayoría, en perjuicio
del saludable pluralismo que debe existir en un estado de o áti o .
83
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Sentencia A. 639. XXXV. REX, 2005, párr. 11, disponible
para consulta en: https://ar.vlex.com/vid/-40265788
84
Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina, Fallos: 316:479, 1993, p. 482, disponible para consulta
en:
0.
85
Artículo 75 de la Constitución Política de Costa Rica,
http://pdba.georgetown.edu/Parties/CostaRica/Leyes/constitucion.pdf.
25
La Sala Constitucional de Costa Rica se ha referido a la libertad de religión (o libertad en

materia religiosa) como un derecho individual o colectivo que por lo regular se ejerce
mediante confesiones particulares. Distinguiéndola así de la libertad de culto a la que
o side a libertad para realizar prácticas religiosas externas (como la celebración de ritos
que supongan incluso la enseñanza religiosa), y que, desde luego, incluye el derecho a
establecer y mantener lugares para el culto 86.
De este modo, la Sala ha identificado que el ejercicio a la libertad de religión engloba las
siguie tes e p esio es: a) el de e ho a p ofesa u a eligió o a o p ofesa i gu a, ) el
derecho a practicar los actos de culto propios de una creencia y c) el derecho a comportarse
en la vida social de acuerdo con las propias convicciones, limitados únicamente ante
asuntos de orden pú li o p otegidos po la le 87.
En una interpretación extensiva la Sala ha mencionado que ambos derechos (libertad
religión y libertad de culto) cobran sentido por medio del derecho a la libertad de
o ie ia. Esto, e vi tud ue el is o e ie a u haz o plejo de fa ultades […]
Consiste en la posibilidad, jurídicamente garantizada de acomodar el sujeto, su conducta
religiosa y su forma de vida a lo que prescriba su propia convicción, sin ser obligado a hacer
cosa contraria a ella 88.
V. Panorama de la discriminación por motivos

religiosos en México
El artículo primero de la Constitución Política mexicana se encuentra inspirado en el
imperativo ético-moral que reconoce igual dignidad a todas las personas y, en
consecuencia, se postula la titularidad universal de los derechos humanos con respecto a
todos aquellos que se encuentren dentro del territorio nacional 89. En consonancia con lo
anterior, el mismo precepto proscribe toda exclusión, distinción o trato desigual que
ate te o t a la dig idad hu a a te ga po o jeto a ula o e os a a los de e hos
li e tades de las pe so as 90, dentro de la cual queda también comprendida la
discriminación motivada por motivos religiosos.
86
Sala Constitucional de Costa Rica, Sentencia 2001-01866, 2003, disponible para consulta en:
https://vlex.co.cr/vid/-498603070
87
Ídem.
88
Sala Constitucional de Costa Rica, Sentencia 2001-01866, 20013, disponible para consulta en:
https://vlex.co.cr/vid/-498603070
89
Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos
reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte
[…] .
90
Artículo 1o., párrafo quinto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
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Por otra parte, la expresión normativa de la libertad de conciencia y de religión se erige

o o uno de los cimientos de la so iedad de o áti a… 91; su vigencia y supervivencia --
así como la totalidad del estatuto de derechos de la persona-- sólo cobra sentido en
contextos donde el principio de laicidad, igualdad y no discriminación se encuentren
asegurados. Sin embargo, es posible observar que con frecuencia estos presupuestos se
hallan desvinculados de la realidad, dando lugar a que el ejercicio y el pleno disfrute de los
derechos humanos queden reducidos al plano meramente formal.
Ahora bien, como ya fue indicado en líneas supra, debemos partir de la premisa consistente
en que las sociedades presentan una composición diversa, conformadas de personas
dotadas con plena autonomía para trazar un plan de vida digno, el cual es moldeado con
base a sus propias convicciones y creencias. Por lo cual, el atributo de autonomía, como uno
de los principales rasgos de la persona humana, posibilita la existencia de sociedades
plurales que se distinguen en cuanto a sus identidades y donde convergen diferentes
ideologías.
Con relación a este punto, ha sostenido Ferrajoli (1999, p. 79) que el término `diferencias´
e t aña u a á te de í dole des iptivo ue uie e de i ue de hecho, entre las
personas, hay diferencias, que la identidad de cada persona está dada, precisamente, por
sus diferencias, y que son, pues, sus diferencias las que deben ser tuteladas, respetadas y
garantizadas en obse uio al p i ipio de igualdad .
Un claro ejemplo de diversidad que está presente en las sociedades se expresa
precisamente en el conjunto de dogmas y creencias acerca de la divinidad. Las religiones
tienen una dimensión tan amplia que les permite ser identificadas como u fa to de
identidad pa a u a o u idad, u pue lo, u país o u a egió 92.
Ligado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que dicho rasgo identitario --manifestado
individual o colectivamente-- propio de las religiones, interactúa en un mosaico de
heterogeneidad, lo cual hace posible que surjan tensiones y conflictos entre las personas
que profesan diferentes credos. Esto que se señala ocurre con mayor frecuencia cuando
una religión en particular es adoptada o practicada por la mayoría de los integrantes de la
comunidad, donde a la vez coexisten grupos minoritarios adscritos a otras religiones o
iglesias, en esta hipótesis las minorías se encuentran expuestas a una potencial
discriminación por parte del grupo numéricamente dominante.
E ate ió a ue el fe ó e o eligioso o se e ue t a edu ido a u a di e sió
meramente espiritual o a una actividad del pensamiento, sino que se expresa como una
fo a de vida 93 cabe la posibilidad de que surjan disidencias, las cuales, motivadas en
91
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La últi a te tació de Cristo Ol edo Bustos y otros
Vs. Chile, serie C No. 73, 2001, párr. 79; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Masacres de Río
Negro Vs. Guatemala, serie C No. 250, 2012, párr. 154.
92
Cfr. Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, disponible para consulta en:
http://www.conapred.org.mx/index.php?contenido=pagina&id=105&id_opcion=41&op=41.
93
Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, disponible para consulta en:
http://www.conapred.org.mx/index.php?contenido=pagina&id=105&id_opcion=41&op=41.
27
buena medida por la intolerancia hacia lo diferente --en este supuesto, lo religioso--,
pueden llegar a derivar en problemas con efectos de grave magnitud --es el caso de
situaciones de marginación, exclusión o expulsiones--.
Lo anteriormente señalado es importante dado el contexto plural de las religiones que
existe en México, el cual se ha venido diversificando de manera paulatina desde 1985 con
la adopción de diferentes ideologías religiosas por parte de la población. De este modo, el
Censo de Población y Vivienda practicado por el INEGI en el año 85 informó que la población
que profesaba una religión distinta a la católica representaba menos del 1% y quedaba
subsumida dentro de 11 categorías religiosas. En contraste, de acuerdo al mismo
instrumento de medición, en el año 2010 el grupo poblacional que profesaba una religión
distinta a la mayoritaria (católica) o que no practicaba alguna, era equivalente a casi el 15%
de la población y para su clasificación se requerían más de 250 categorías94.
La siguiente tabla permite apreciar la diversidad religiosa que existe en México y el número
de personas que se identifican con cada uno de los distintos grupos religiosos reconocidos
por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía 95.
Religión Población
92 924 489
Católica
Protestante/ Pentecostal/
8 386 207
Cristiana/ Evangélica
Protestante histórica
820 744
o reformada
Anabautista/Menonita 10 753
Bautista 252 874
Iglesia del Nazareno 40 225
Metodista 25 370
Presbiteriana 437 690
Otras protestantes 53 832
94
Cfr. Instituto Nacional de Estadística y Geografía y Secretaría de Gobernación (2011), disponible para consulta
en: http://www.asociacionesreligiosas.gob.mx/work/models/AsociacionesReligiosas/pdf/Varios/Panorama.pdf
95
Ibid., 3.
ISSN 07919-7160
Pentecostal/ Cristiana/
7 565 463
Evangélica
Pentecostal 1 782 021
Cristiana y evangélica
5 783 442
sin sustento actual pentecostal
Iglesia del Dios Vivo,

Columna y Apoyo de la 188 326
Verdad, la Luz del Mundo
Otras cristianas y evangélicas 5 595 116
Bíblica diferente
2 537 896
de Evangélica
Adventistas del Séptimo Día 661 878
Iglesia de Jesucristo de los Santos

314 932
de los Últimos Días (Mormones)
Testigos de Jehová 1 561 086
Origen Oriental 18 185
Judaica 67 476
Islámica 3 760
Raíces étnicas 27 839
Espiritualista 35 995
Otras religiones 19 636
Sin religión 5 262 546
No especificado 3 052 509

Por otro lado, resultan altamente ilustrativos --a la vez de preocupantes-- los resultados
correspondientes al rubro sobre diversidad religiosa arrojados por la Encuesta Nacional
sobre Discriminación en México. Así, respecto a la pregunta: ¿qué deben hacer las
29
autoridades si en una comunidad la mayoría de la gente es católica y decide que los

protestantes no deben vivir allí?, una de cada diez personas encuestadas opinó que el papel
de las autoridades debe consistir en reubicar a los protestantes en otro sitio (14.1%) y una
de cada veinte declaró adherirse a lo que decidiera la mayoría (5%). Por fortuna, más de la
mitad (65.6%) apoya la idea de proteger el derecho de los no católicos a permanecer en su
lugar de residencia96.
Sin embargo, lo que en su momento se planteó como un escenario hipotético ya ha tenido
materialización en la realidad. De manera que, la vulneración al ejercicio del derecho a la
libertad de religión por actos discriminatorios motivó que la Comisión Nacional de los
Derechos Humanos 97 emitiera las recomendaciones: 07/2008, 53/2010 y la 71/2010, éstas
dos últimas en relación a hechos ocurridos en poblaciones indígenas de Chiapas.
El primer caso está referido a un grupo de indígenas wixarikas que profesaban una religión
distinta de la tradicional huichol. Situación que les generó agresiones, discriminación y
rechazo por parte de las autoridades huicholas y de la comunidad. Además de esto, existía
en contra del grupo minoritario, la amenaza de expulsión por parte de la autoridad, en el
sentido de que su permanencia dentro de la comunidad y la posesión de sus tierras estaba
condicionada a la renuncia de su nueva fe. Las constantes agresiones compelió a los
wixarikas a abandonar sus casas y bienes materiales para trasladarse a un albergue fuera
de la localidad98.
En el segundo caso, ocurrido en el ejido Lázaro Cárdenas Chilil, municipio de Huixtán,
Chiapas, debido a sus creencias religiosas, las autoridades del lugar determinaron expulsar
a un grupo de personas pertenecientes a la Iglesia Bíblica Comunión de Creyentes de México
A. C.. Concretamente, las autoridades de la comunidad presionaron a los agraviados para
ue e u ia a a su fe . E la espe ie, el go ie o de la e tidad, a t avés de la
Subsecretaría de Asuntos Religiosos, tenía pleno conocimiento de la intolerancia religiosa
prevaleciente en el lugar de los hechos 99.
Con relación al tercer caso, los hechos se suscitaron el 29 de abril de 2009 en el ejido Los
Llanos, municipio de San Cristóbal de Las Casas, Chiapas. En esa ocasión, un grupo de fieles
pertenecientes a la agrupación evangélica Alas de Águila celebraba el primer aniversario de
la fundación, a dicha reunión irrumpieron de manera violenta un grupo de personas que
agredieron físicamente al pastor de la iglesia. Un mes después, el 28 de mayo, los
96
Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (2010, p. 30), disponible para consulta en:
http://www.conapred.org.mx/userfiles/files/Enadis-2010-RG-Accss-002.pdf
97
La Comisión Nacional de los Derechos Humanos es el organismo constitucional autónomo que encabeza el
sistema no jurisdiccional de protección de derechos humanos en México (ombudsman). Por mandato
o stitu io al está fa ultada pa a o o e de uejas e o t a de a tos u o isio es de atu aleza
ad i ist ativa p ove ie tes de ual uie auto idad o se vido pú li o ue viole los de e hos hu a os
amparados por el orden jurídico mexicano. Vid. Artículo 102, apartado B, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos.
98
Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Recomendación 07/2008, 2008, disponible para consulta en:
http://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/Recomendaciones/2008/Rec_2008_007.pdf
99
Comisión Nacional de Derechos Humanos, Recomendación 53/2010, 2010, disponible para consulta en:
ISSN 07919-7160
integrantes de la asamblea ejidal destruyeron el tempo evangélico y causaron daños a las

parcelas de los agraviados100.
En todos los casos expuestos los elementos constantes fueron, por un lado, el conocimiento
acerca del contexto de intolerancia y discriminación que enfrentaban las víctimas y, por
otro, la omisión por parte del Estado de implementar las acciones necesarias para evita
violaciones a los Derechos Humanos, incluyendo aquellas que garantizaran a los agraviados
no ser expulsados de su comunidad, con la consecuente pérdida de bienes y menoscabo de
sus de e hos 101.
Con relación a los efectos de la discriminación por motivos religiosos en la vida diaria de las
personas o miembros de comunidades minoritarias, el Alto Comisionado de Naciones
Unidas para los Derechos Humanos ha señalado que las implicaciones se manifiestan de
diversas formas. Así pues, los derechos civiles, culturales, económicos y sociales de las
personas o comunidades son objeto de limitaciones o restricciones ilícitas, las cuales se
traducen en la obstaculización para acceder a la edu a ió pú li a, a los se vi ios de salud,
o a cargos públicos. En casos extremos, algunos de ellos también son arrestados o pierden
sus vidas a causa de su afilia ió eligiosa 102.
Como fue apuntado, el principio de laicidad exige del Estado una postura imparcial frente a
los asuntos de índole religioso, así como la necesaria escisión entre las esferas estatal y
religiosa. No obstante, dicha imparcialidad no debe ser entendida como inacción. En este
sentido, el pleno goce y ejercicio del derecho a la libertad de religión no se agota con la
abstención del Estado de promover o beneficiar alguna religión en particular o, por el
contrario, realizar acciones tendentes a censurarla o prohibirla, sino que también exige por
parte de la autoridad el despliegue de conductas que tengan como propósito garantizar su
efectiva vigencia.
Al respecto, la extinta Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas 103, mediante la
resolución 2005/40, ha señalado que las religiones constituyen para uie las p ofesa u o
de los elementos fundamentales de su o ep ió de la vida 104. Por consiguiente,
corresponde a los Estados: a) asegurar que dentro de sus sistemas jurídicos existan y se
100
Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Recomendación 71/2010, 2010, disponible para consulta en:
http://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/Recomendaciones/2010/Rec_2010_071.pdf (2010).
101
Comisión Nacional de Derechos Humanos, Recomendación No. 53/2010, 2010, disponible para consulta en:
102
Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Comunicado: Lucha contra la
discriminación por motivos de religión o creencias, disponible para consulta en:
http://www.ohchr.org/SP/AboutUs/Pages/DiscriminationReligionOrBelief.aspx.
103
No omitimos señalar que en el 2006 la Comisión de Derechos Humanos concluyó su sexagésima segunda y
última sesión. El 15 de marzo del mismo año, la Asamblea General adoptó la Resolución A/RES/60/251 por la
cual se establece el Consejo de Derechos Humanos.
104
Organización de las Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, Resolución 2005/40. Eliminación de
todas las formas de intolerancias religiosa, 2005, disponible para consulta en:
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:dQPczaqRltsJ:ap.ohchr.org/documents/S/CHR/reso
lutions/E-CN_4-RES-2005-40.doc+&cd=1&hl=es-419&ct=clnk&gl=mx
31
proporcionen sin distinción, las garantías adecuadas y efectivas para el ejercicio de la

libertad de pensamiento, conciencia, religión y creencias, mediante el acceso a la justicia y
recursos jurídicos eficaces; ) ga a tiza el respeto y la protección cabales de los lugares
de ulto, luga es sag ados, sa tua ios e p esio es eligiosas… ; c) respetar y proteger
ple a e te el de e ho u ive sal de pe so as ie os de g upos a esta le e
a te e i stitu io es eligiosas… ; d) i pedir que en sus respectivas jurisdicciones,
alguien se vea p ivado del de e ho a la vida, a la li e tad y a la seguridad por su religión o
sus ee ias… ; , e) ga a tiza ue, todos los agentes del Estado respeten las diferentes
religiones y creencias y no discriminen por motivos religiosos.
Adi io al e te a lo señalado, los Estados se e ue t a o ligados a a tua o la de ida
diligencia para prevenir, investigar y castigar los actos de violencia contra personas
pertenecientes a minorías religiosas, co i depe de ia de los auto es 105, el incumplir con
estas obligaciones produce nuevas vulneraciones a los derechos humanos de tales grupos,
es decir, los revictimiza.
VI. Reflexiones finales

El más amplio disfrute del derecho a la libertad de conciencia y religión exige remover todos
aquellos obstáculos que impidan su plena eficacia. Varios de estos se encuentran en la
intolerancia hacia la diferencia, la discriminación o trato desigual por no compartir el mismo
credo. Actitudes que no solo provienen de los particulares, sino también de las instituciones
y que, en situaciones más críticas, pueden llegar a constituir actos de violencia y exclusión
de las personas que pertenecen a una comunidad religiosa minoritaria.
El respeto y vigencia del principio de laicidad, inserto en la mayoría de los sistemas jurídicos
contemporáneos, es una excelente vía para prevenir el surgimiento de tensiones y
conflictos que surgen en la interacción de los titulares del derecho en cuestión. Además, no
debe perderse de vista que la afectación a esta libertad repercute en el conjunto global de
derechos a la luz de los principios de interdependencia e indivisibilidad. Por ello, Salazar
Ugarte (2007, p 47) ha referido de manera atinada ue la lai idad se o figu a o o la
garantía de que podremos expresar nuestras diferencias para alcanzar acuerdos
provisionales que nos permitan convivir sin que nadie imponga su verdad a los de ás .
Por otro lado, sobra decir que el estricto apego al orden normativo, interno y supranacional,
es necesario para garantizar el derecho de referencia, sin embargo, por la importancia que
reviste la libertad de conciencia y de religión, su cabal satisfacción escapa al ámbito jurídico
puesto que, además de la existencia de recursos y remedios procesales efectivos, una
manera complementaria de atajar los problemas que la intolerancia religiosa y la
discriminación plantean se encuentra en el diálogo y la educación.
105
Organización de las Naciones Unidas, Asamblea General, Resolución 65/211. Eliminación de todas las formas
de intolerancia y discriminación basadas en la religión o las creencias, 2011.
ISSN 07919-7160
El diálogo puede constituir un poderoso instrumento que permita disolver las tensiones
entre las partes disidentes. A través de él, los diferentes grupos sociales pueden au e ta
la o p e sió el o o i ie to utuos 106, así como de los diversos aspectos englobados
en sus propias culturas, entre ellos, el religioso.
Por otro lado, la educación es el medio idóneo para infundir en la persona la aceptación y
respeto a la diversidad, valores que se encuentran insertos dentro de la tolerancia. Por tal
motivo, ha señalado el Consejo de Derechos Humanos de la ONU que la educación, en
particular en la escuela, puede contribuir a promoverla y a eliminar la discriminación basada
en la religión o las creencias 107. Pero también es fundamental incidir en la educación
informal que puede generar o reproducir una cultura discriminatoria, o bien, servir al
propósito de formar una sociedad tolerante y respetuosa.
Los contenidos educativos, así como la enseñanza, apoyados sobre una perspectiva de
derechos humanos, lograrán entre las personas el reconocimiento de que i gu a
distinción, exclusión o ventaja basada en las convicciones religiosas o éticas de las personas
ue o pa o la igualdad de t ato o de opo tu idades se e ue t a justifi ada 108 y, con
ello, ha e de los p i ipios de igualdad o dis i i a ió la egla de o vive ia fundada
en el reconocimiento recíproco y profundo del otro o o u se igual e te dig o 109.
En esta tarea de reconstrucción cultural y jurídica sobre la valoración de la diversidad, los
órganos jurisdiccionales tienen una tarea primordial, ya que en sede interna constituyen la
última instancia para el acceso al sistema interamericano de protección de derechos
humanos. El compromiso es uno solo, que el Estado garantice la plenitud de derechos a
cualquier persona sujeta a su jurisdicción, pero, particularmente, a quienes enfrentan
situaciones de vulnerabilidad. Es aquí donde el Derecho encuentra todo su sentido y razón
de ser.
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__________. Laicidad y Valores en un Estado democrático. México: Colegio de México, 2000.
106
Organización de las Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, Resolución 2005/40. Eliminación de
todas las formas de intolerancias religiosa.
107
Ídem.
108
Salazar Ugarte (2007, p. 46).
109
Ibídem, p. 48.
33
Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Recomendación No. 07/2008,

Comisión Nacional de Derechos Humanos, Recomendación No. 53/2010,
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ISSN 07919-7160
LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN EN

MÉXICO Y SU DEFERENCIA PARA INTERACTUAR CON LOS
PODERES EJECUTIVO Y LEGISLATIVO EN EL
ESTABLECIMIENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS EN MATERIA DE
LIBERTAD RELIGIOSA Y ENTIDADES RELIGIOSAS
AMALIA PATRICIA COBOS CAMPOS*
Resumen
El presente trabajo de corte teórico conceptual, parte del cuestionamiento hacia la Suprema Corte de
Justicia de la Nación en México en cuánto a ¿Cómo y con qué nivel de deferencia interactúa en relación
con los poderes Legislativo y Ejecutivo en la creación de políticas públicas que inciden en la libertad
religiosa y las entidades religiosas? para responderla nos centramos como punto de partida en la
construcción conceptual de la deferencia, para de ahí continuar con la definición de las políticas
públicas, analizando la vasta doctrina existente en este sentido y una vez edificado el marco
conceptual, nos enfocamos al análisis de la existencia de esta deferencia en resoluciones que inciden
en las políticas públicas vigentes y determinamos el nivel de interrelación que existe para favorecer tal
construcción todo ello centrado en la libertad religiosa y las entidades de la misma índole. La hipótesis
del presente trabajo la constituye el hecho de que el nivel de deferencia y los mecanismos utilizados
por nuestro máximo tribunal resultan aún insuficientes para fortalecer la tutela de los derechos en
estudio. La metodología jurídica adoptada toma como base a la hermenéutica y epistemología como
herramientas básicas y la técnica principal es el análisis de información para soportar con criterios
doctrinales y tesis jurisprudenciales las conclusiones expresadas.
Palabras clave:
Deferencia, resoluciones judiciales, libertad religiosa, entidades religiosas
Abstract
This conceptual theoretical work starts by questioning the Supreme Court of Justice of the nation in
Mexico in terms of how and with what level of deference interacts with regard to the legislative and
executive powers in the creation of public policies that affect freedom of religion and religious entities.
To answer it, it focuses in the conceptual construction of the deference to then, continue with the
definition of public policies, analyzing the vast existing in this regard doctrine. Once built this
conceptual framework, the article analysises the existence of this deference in Supreme Court
decisions and their impact on current public policies, in order to determine interrelation between such
construction focused on religious freedom and the entities of the same kind. The hypothesis of this
*
Doctora en Derecho, Miembro del Sistema Nacional de Investigadores, profesora investigadora de tiempo
completo en la Universidad Autónoma de Chihuahua, México, líneas de investigación: derechos humanos,
derecho constitucional y derecho procesal. Correo electrónico pcobos@uach.mx.
1
ISSN 07919-7160
study is that the level of deference and the mechanisms used by our supreme court are insufficient to
strengthen the protection of rights. The legal methodology adopted takes as basis of hermeneutics
and epistemology as basic tools. The main technique is analysis of information to support with
doctrinal criteria and jurisprudential thesis the arrived conclusions.
Key words:
Deference, Supreme Court decisions, religious freedom and religious organizations
DOI: 10.7764/RLDR.5.56
1. Introducción
La interrelación entre los poderes del estado en la búsqueda de mejores esquemas de
construcción de los derechos no es un tema novedoso, el estado moderno desde sus
orígenes ha pretendido estrechar los lazos entre estos poderes y ha gestado figuras que
formal o materialmente involucran funciones que están encomendadas a otro poder del
propio estado.
La vinculación más estrecha del poder judicial es indudablemente con el legislativo,

máxime cuando aludimos a las cortes constitucionales esto, considera Alarcón Requejo1,
se ha ido gestando en el necesario descarte de las concepciones monolíticas de los
poderes del estado y muy en particular en el derecho constitucional, el autor en cita
alude a ello examinando la corriente de Pisarello que enfoca estos esfuerzos hacia la
tutela de los derechos sociales y habla de un mínimo social que debe ser materia esencial
del pa to o stitu io al e lui se de lo ue lla a egateo de la políti a del
e ado 2.
Desde una perspectiva jurídica estas aparentes inferencias de un poder en las funciones
del otro constituyen maneras de control para estos, y a decir de Martínez Estay 3 , resulta
de vital importancia contar con mecanismos para ello, siendo los principales la auto-
restricción, la deferencia y el denominado margen de apreciación.
En el presente estudio nos abocaremos únicamente a la deferencia sin restar importancia

a los otros dos mecanismos, dado que es este el que pretendemos examinar en relación
no solo con la actuación hacia el poder legislativo sino también con el ejecutivo ambos
en materia federal, figura que la doctrina mexicana ha analizado muy escasamente a
1
ALARCÓN REQUEJO, G., Estado de Derecho, Derechos Humanos y democracia. Pautas para la racionalidad
Jurídico-política desde Elías Díaz, Madrid, Dykinson, 2007, ISBN: 9788498490787, págs. 276-278.
2
Ídem.
3
MARTÍNE) E“TAY, J. I., Auto-restricción, deferencia y margen de apreciación. Breve análisis de sus
o íge es de su desa ollo , e : Estudios constitucionales [online], 2014, Año 12, Nº 1, Talca, Centro de
Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca, págs. 365-396, ISSN 0718-5200.
2
ISSN 07919-7160
diferencia de Estados Unidos, España y Chile que cuentan con abundante doctrina al
respecto. De hecho es en el primero mencionado que la Suprema Corte admite desde el
siglo XIX, la posibilidad de que el poder legislativo delegara en otros poderes la
dete i a ió de lo ue de o i ó uestio es de detalle e el pa adig áti o aso
Chevron4, determina que el poder judicial debe mostrar deferencia hacia a la regulación
sancionada por una agencia sobre un tema particular respecto del cual el congreso no
haya emitido regulación específica en tanto dicha interpretación administrativa sea
adecuado en el marco de la ley regulatoria respectiva5.
Establecido lo anterior debemos apuntar que el derecho constitucional moderno ha dado

cabida a nuevos enfoques de la deferencia, ya que como aduce Poyanco Bugueño6 el
control de la constitucionalidad ha llevado a los tribunales constitucionales a trastocarse
en lo que el autor llama legisladores positivos7 que inciden en la tarea del legislador, lo
anterior se ve reforzado con la opinión de Figueruelo Burrieza8, para quien dichos
tribunales –con referencia al Tribunal Constitucional español- están ampliando el ámbito
de sus funciones dejando de hacerlo únicamente como legislador negativo y actuando
como colegisladores o bien estableciendo en la jurisprudencia que emiten controles ya
sea de oportunidad o de mérito.
Añade la autora citada en último término ue ello o lleva u o ju to de a io es

reacciones colaborativas o conflictivas entre el Tribunal Constitucional y el órgano
legislativo por las cuales aquél es llamado a intervenir a la hora de fijar la opción
legislativa definitiva, que va más allá del proceso legislativo parlamentario, en sentido
estricto. Aunque en estos supuestos el Tribunal no crea directamente las normas, sí
ola o a o los ó ga os legislativos o f e ue ia p efigu a su op ió 9.
4
Supreme Court of de United States, Chevron USA Inc. v NRDC. 467 US 837 (1984).
5
CAMINOS, P. A., Deferencia judicial y control legislativo sobre la administración, Academia.edu. [En línea]
s/f. [consulta 2 de julio de 2017]
https://www.academia.edu/737348/Deferencia_judicial_y_control_legislativo_sobre_la_ administraci %
C3%B3n.
6
POYANCO BUGUEÑO, R. A., Los jueces constitucionales, la política y la deferencia judicial, 2013, No. 2,
Derecho Público Iberoamericano, págs. 67-101, [consulta 27 de junio 2017]disponible en:
http://www.derechoiberoamericano.cl/wp-content/uploads/2015/10/Rodrigo-Andr%C3%A9s-Poyanco-
Bugue%C3%B1o-Los-jueces-constitucionales-la-pol%C3%ADtica-y-la-deferencia-judicial.pdf .
7
Cursivas en el original.
8
FIGUERUELO BURRIEZA, Á., La incidencia positiva del Tribunal Constitucional en el Poder Legislativo, en:
Revista de Estudios Políticos, julio-septiembre 1993. No. 81, págs. 47-72, ISSN: 0048-7694.
9
Ibíd, p. 50.
3
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Frente a este panorama indica por su parte Poyanco Bugueño10 que ha surgido la
do t i a de la defe e ia judi ial 11, traducción de los vocablos judicial self-restraint,
cuya finalidad se enfoca a la delimitación de ese control que realizan los tribunales
constitucionales a efecto de preservar cierto grado de autonomía al poder legislativo.
Establecido lo anterior, debemos igualmente reconocer que los doctrinarios

mencionados en los párrafos antecedentes coinciden en las bondades de la deferencia
del T i u al Co stitu io al ue o t i u e o ualidad de isiva, a ode a las tesis
e t e as so e el o ige el sig ifi ado de la Co stitu ió 12.
Esto es así, nos dice Sánchez Gil13, en virtud de que se han ido edificando nuevas
relaciones de índole político y económico a la luz de una legislación que contempla en
sus o de a ie tos fu da e tales a los de e hos so iales posee ade ás láusulas
ge e ales o e o o ida a ga a iológi a que requieren para su tutela judicial de un
activismo judicial sin precedentes14, el autor en análisis resalta la tendencia a dejar de
lado la excesiva deferencia legislativa que partía del principio in dubio pro legislatore15.
La corte en México pese a su activismo judicial, ha hablado poco de deferencia, cuando

los ministros se expresaron concretamente en cuanto a ella, fue en la resolución de la
Contradicción de Tesis 293/2011 entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado
en materias administrativa y de trabajo del décimo primer circuito y el Séptimo Tribunal
Colegiado en materia civil del primer circuito, a la que aludiremos en un apartado
subsecuente.
En este trabajo visualizaremos hasta qué punto ha habido algún intento de deferencia
judicial en la construcción de derechos y muy en particular en lo que a la libertad religiosa
y a las propias entidades de esta índole atañe, aunque debemos adelantar que ha sido
escasa la mención expresa a la deferencia por la Suprema Corte de Justicia de la Nación
en nuestro país hacia los otros dos poderes del Estado Mexicano, empero ha habido fallos
sustanciales que contribuyen a ello y que derivan en deferencia particularmente hacia el
ejecutivo, de tal suerte que sí contribuyen a la edificación del derecho y a salvar las
10
POYANCO BUGUEÑO, R. A., óp. Cit. P. 69.
11
Comillas en el original.
12
CEA EGAÑA. J. L., La justicia constitucional y el Tribunal de la Constitución en Chile, en: Revista de
Derecho, 2001, Vol. XII, págs. 107-118, ISSN 1510-3714.
13
SÁNCHEZ GIL, R., La presunción de constitucionalidad. En: FERRER Mac-GREGOR E. y SALDÍVAR LELO de
LARREA A.(Coord.), La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix
Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, México, UNAM/Marcial Pons, Vol. VIII,
2008, págs. 365-412, ISBN:9789703253753.
14
Ibíd, p. 373.
15
Ídem.
4
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restricciones que perviven en este sentido en México plasmadas en la propia

constitución, si bien esto no se da en forma plena, ya la propia corte como veremos más
adelante reconoce que los obstáculos históricos han quedado atrás.
En lo relativo al poder legislativo siempre ha existido una especial deferencia de la corte

hacia este en términos generales en cuanto a la presunción de constitucionalidad, pero
en la materia de este análisis no encontramos realmente deferencia expresa hacia el
mismo, salvo en la interpretación normativa que hace la corte pero que como
adelantábamos se centra en el actuar administrativo.
2. Una construcción conceptual

Si acudimos a diccionario en búsqueda del significado gramatical de la palabra
deferencia, encontraremos que la misma proviene de vocablo latino defĕrens, -entis y se
refiere a una conducta que implica adhesión al dictamen o proceder ajeno, por respeto
o por excesiva moderación, así como muestra de respeto o de cortesía y finalmente
conducta condescendiente 16.
Es evidente que no es este sentido gramatical el que nos interesa, la deferencia en el

ámbito analizado se traduce en actitudes de los propios poderes que evidencian auto
restricciones a sus facultades constitucionales para permitir a otro de los poderes una
actuación que beneficia al ámbito jurídico del mismo.
Sin embargo, la mayoría de los diccionarios jurídicos no contienen el término y de igual

forma el Diccionario Jurídico Contemporáneo considera deferencia al respeto,
consideración y amabilidad17.
La terminología parece haberse acuñado en el ámbito del derecho administrativo pero

desafortunadamente no surge para lo antes apuntado, por el contrario se gesta por la
lucha entre poderes en la búsqueda de prevalecer uno sobre los otros, ya que como
afirma Ventura Rodríguez18:
[…] o asta o asegu a ue todos los Pode es de u Estado de

Derecho se complementan entre sí, y que por ello, las atribuciones de uno se
16
AAVV. 2014. Diccionario de la Lengua Española. 23ª Ed., Madrid: Real Academia Española, voz:
deferencia, ISBN: 9788467041897.
17
MARTÍNEZ MORALES, R., Diccionario Jurídico Contemporáneo, Iure Editors/UNAM, México, 2014, p. 256,
ISBN. 970-9849-77-8.
18
VENTURA RODRÍGUEZ, M. E., Deferencia y discrecionalidad, control judicial y el debilitamiento del Poder
Ejecutivo en el Derecho Administrativo, Madrid, 2010, Universidad Carlos III de Madrid, Tesis de grado,
[consulta 13 de junio de 2017], disponible en: https://orff.uc3m.es/bitstream/handle/ 10016 / 9518
/manuel_enrique_ventura_tesis.pdf;jsessionid= D9D0C65C2A0AB2510 F9A85D3 65A7 0504? sequence=1
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determinan con las del otro; los pesos y contrapesos son un mero destello
de la definición que se ha venido indicando es la base del debate
existente. Así, no es tan sencillo como asegurar que cada función y
atribución constitucional tiene un contrapeso idéntico en las demás de
los otros Poderes; para ciertos casos y circunstancias específicas, podrá
ser así, y esto será fácilmente constatable. Sin embargo, para la mayoría de
los casos no lo será de esta forma .
Sodi Cuéllar19 Magistrado del Tribunal Superior de Justicia del Estado de México nos
habla de las nuevas corrientes del pensamiento jurídico que aluden a la deferencia como
u p i ipio os di e ue es i po ta te esalta ue [e]l p i ipio de defe e ia
democrática que han venido desarrollando juristas como Jeremy Waldron, Mark Tushnet
y Richard Fallon, constituye una corriente de pensamiento académico a partir de la cual
se considera que no todos los problemas nacionales se deben judicializar ni ser resueltos
por la Corte, sino más bien por el cuerpo legislativo que, a diferencia de la primera, son
electos democráticamente en un sistema rep ese tativo 20.
El a tes e io ado añade ue el p i ipio de defe e ia de o áti a e o o e ue

un sistema político funciona cuando se tienen instituciones políticas sólidas, y en donde
las decisiones de políticas públicas sobre ponderación de los derechos recaen en el
órgano de mayor legitimidad democrática, esto es en el Congreso y no en la Corte, lo que
ha abonado al debate y reflexión de cuestiones no resueltas como si el control de
convencionalidad que pueden ejercer los jueces, también puede ser ejercido por
auto idades ad i ist ativas lo ales 21. Como vemos el preterido precisa que es en el
legislador en quién debe recaer la solución de los problemas sociales sin que ello implique
su judicialización necesariamente, por el contrario, estima que dicha intervención no
debe darse de la forma indiscriminada que se está dando actualmente, sino que la
intervención de la corte debe ser menor, cuando menos en estos aspectos.
García de Enterría 22, citado por Ventura Rodríguez 23, alude a la necesariedad de esta
figu a ua do afi a ue la defe e ia es o ligada, dada la alidad de los e pe tos
19
SODI CUÉLLAR, R., Parámetros de regularidad constitucional, Ciclo de Conferencias Supremacía
constitucional y jerarquía de los tratados internacionales de los derechos humanos organizado por El
Tribunal Superior de Justicia y el Consejo de la Judicatura del Estado de México, a través de la Escuela
Judicial, Toluca, 23-36 de junio de 2014.
20
Ídem.
21
Ídem.
22
GARCÍA de ENTERRÍA, E., Democracia, jueces y control de la Administración, 12ª Ed., Madrid, Civitas,
2004, 169 y ss., ISBN: 9788447031900.
23
VENTURA RODRÍGUEZ, M. E., óp. Cit., p. 40.
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técnicos en materias complicadas con que cuenta la Administración, incomparable con

la parvedad de medios de los Tribunales y su mucho trabajo; no es, por ello, la función
del juez actuar como un superministerio o con <<el celo de pedantes profesores>> […]de
modo que, como ha dicho Thomas W. Merril, <<todo caso de interpretación de Ley se
convierte en un caso de separación de poderes>> 24. No obstante Ventura Rodríguez25
hace hincapié en la necesaria delimitación y equilibrio en el uso de la deferencia y la
discrecionalidad a efecto de no caer en un uso inadecuado.
Las políticas públicas por su parte han sido definidas de diversas formas acordes al
enfoque que se les da, así Olavarría Gambi26 realiza una recopilación de dichos
conceptos y menciona en principio el que aducen Kraft y Furlong27 quienes señalan que
u a políti a pú li a es u u so de a ió o i a ió ue el Estado to a e espuesta
a p o le as so iales , o epto ue ha sido iti ado e vi tud de ue, como afirma
Velásquez Gavilanes28 así entendidas, en ellas encuadrarían también las que se alejan
del interés común y responden únicamente a intereses particulares, en vista de ello este
último p opo e ue las políti as pú li as de e e te de se o o u p o eso
integrador de decisiones, acciones, inacciones, acuerdos e instrumentos, adelantado
por autoridades públicas con la participación eventual de los particulares, y encaminado
a solucionar o prevenir una situación definida como problemática. La política pública
hace parte de un ambiente determinado del cual se nutre y al cual pretende modificar
o mantener 29, es sencillo apreciar la connotación que a la figura en comento le da este
último concepto que visualiza su naturaleza intrínseca y no adolece de la parquedad del
primero mencionado.
Al igual que Olavarría Gambi, Espinoza30 recopila varios conceptos de políticas públicas
y nos dice que:
24
GARCÍA de ENTERRÍA, E., óp. cit.
25
VENTURA RODRÍGUEZ, M. E., óp. Cit., p. 41.
26
OLAVARRÍA GAMBI, M., Conceptos Básicos en el Análisis de las políticas públicas, Documentos de Trabajo
No. 11, Santiago de Chile, Universidad de Chile, 2007, p. 16, [consultado 19 de junio de 2017] disponible
en: http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/ 123548/ Conceptos _% 20
Basicos_Politicas_Publicas.pdf?sequence=1 .
27
Citados por ídem.
28
VELÁSQUEZ GAVILANES, R., Hacia una nueva definición del concepto política pública, en: Desafíos, Vol.
20, Bogotá, Universidad del Rosario, enero-junio 2009, pp. 149-187, ISSN: 0124-4035.
29
Ibíd, p. 157.
30
E“PINO)A, Os a ., Refle io es so e los o eptos de políti a , políti as pú li as política educacional,
en: Archivos Analíticos de Políticas Educativas [en línea], Vol. 17 8, enero-diciembre de 2009, Arizona State
University, págs. 1-13, ISSN: 1068-2341, [consulta: 5 de junio de 2017] Disponible
en:<http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=275019727008>.
7
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El o epto de políti a pú li a, […], ha sido lú ida e te defi ido po va ios

autores (Dunn, 1994; Fischer, Miller & Sydney, 2007; Jenkins, 1978; Parsons, 1995)
quienes coinciden en señalar que el concepto en cuestión ha de ser entendido como
un conjunto de decisiones interrelacionadas que son adoptadas por un actor o
grupos de actores políticos que involucran la definición de metas y medios para su
logro en el marco de una situación particular. En palabras de Dunn (1994: 70), las
políticas públicas son un conjunto de opciones colectivas interdependientes que se
asocian a decisiones que adoptan los gobiernos y sus representantes y que se
formulan en áreas tales como: defensa, salud, educación, bienestar, previsión
social, entre otras. En cualquiera de las áreas mencionadas existen distintas
posibilidades de acciones de política que se vinculan a iniciativas gubernamentales
en curso o potencialmente implementables y que involucran conflictos entre los
distintos actores de la comunidad 31.
En consecuencia, podemos concluir, que las políticas públicas aluden a decisiones que
se toman por las esferas de autoridad gubernamental como opciones de solución a
problemas sociales concretos.
Igualmente, para una adecuada estructuración del presente estudio estimamos

relevante definir lo que entendemos por libertad religiosa a la luz de la doctrina e
igualmente a qué se le conoce como entidades religiosas, delimitando así el marco
conceptual de la materia del mismo.
La libertad religiosa ha tenido problemas para su acotación conceptual y la doctrina la

ha diferenciado de libertad de culto y libertad de conciencia, para su glosa y sin ánimo
de agotar las diversas definiciones existentes por ser ajeno a las pretensiones del
presente trabajo, plasmaremos la postura de González Merlano32, para quién la libertad
eligiosa se t adu e e u de e ho i he e te e i alie a le de la pe so a e ela ió
con la posibilidad que posee de adherirse o tomar una postura respecto a lo
t as e de te , ie t as ue la li e tad de ulto alude a las a ifesta io es e te as,
primordialmente rituales, en homenaje a la divinidad, que posee toda confesión
eligiosa 33, resultando en consecuencia más restrictiva que la libertad religiosa; en
31
Ibíd, p. 3.
32
GONZÁLEZ MERLANO, J., La libertad religiosa y la libertad de conciencia, Conferencia dictada el 17 de
a zo de , e el a o de las Jo adas La li e tad eligiosa e la so iedad plu alista o ga izadas po
el Área Ciencias de la Religión del Departamento de Formación Humanística de la Universidad Católica del
Uruguay, Montevideo, Uruguay, marzo de 2014, p. 5.
33
Ídem.
8
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cambio, la libertad de conciencia ha sido concebida como un reducto íntimo del

hombre dónde se encuentran sus o vi io es ás p ofu das 34
En cuanto a las entidades religiosas debemos aclarar que esta terminología muy usual en
el derecho español y en algunos países Latinoamericanos, no lo es tanto en el mexicano,
ya que nuestra legislación alude a asociaciones religiosas, como podemos desprender del
artículo 130 constitucional que e su pá afo p i e o alude a las iglesias de ás
asociaciones religiosas 35 de donde es evidente que incluye a las primeras en el contexto
de las segundas, lo que se ve refrendado en el nombre de la propia ley reglamentaria de
este artículo de o i ada Le de Aso ia io es Religiosas Culto Pú li o 36.
Asentados los parámetros de donde deberemos partir procederemos en el apartado

siguiente a analizar lo que en la materia ha evidenciado la Suprema corte de Justicia en
México.
3. La deferencia de la Suprema Corte de Justicia en México

Es muy escasa la alusión expresa que la corte mexicana hace respecto a la deferencia en
el sentido que implica e presente artículo, podemos aludir en concreto a la Contradicción
de Tesis 293/2011 entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en materias
administrativa y de trabajo del décimo primer circuito y el Séptimo Tribunal Colegiado en
materia civil del primer circuito, que mencionamos anteriormente.
En dicha resolución la corte alude a los presupuestos que a través de la deferencia

analizan la restricción constitucional de derechos humanos las cuales afirma deben
i te p eta se o o de isio es o dig idad de o áti a ue fo ula ie es valiosos
para la tradición del constitucionalismo moderno, cuyas exigencias se pueden formular
po el i té p ete o o p i ipios 37.
Como vemos la corte establece cuestiones de deferencia con los otros dos poderes, pero
en lugar de enfocarse al fortalecimiento de algún derecho humano se orienta en
términos generales a las limitaciones de los mismos y sus presupuestos de procedencia,
34
Ibíd, pp. 1-2.
35
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el
5 de febrero de 1917, Última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 15 de septiembre
de 2017.
36
Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 15 de
julio de 1992, última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 17 de diciembre de 2015.
37
Contradicción de tesis 293/2011, entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en materias
Administrativa y del Trabajo y los sustentados por el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer
Circuito, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2011.
9
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sin restar relevancia a tales definiciones, estas no aluden a lo analizado en el presente

estudio como examinaremos a más cabalidad en párrafos subsecuentes.
En lo relativo a la deferencia la corte establece en la aludida resolución que:
[…] La est i ió o stitu ional de un derecho humano ha de entenderse a

partir de su caso paradigmático en un orden constitucional funcional como el
mexicano: como contenidos resultantes de procesos democráticos
cualificados que buscan tutelar bienes constitucionales, tales como la
democracia, laicidad38, economía social, federalismo, pluralismo, división de
poderes. Por consiguiente, las restricciones constitucionales más que
elementos opuestos y arbitrarios que mutilan derechos humanos, deben
interpretarse, en principio, como decisiones con dignidad democrática que
formulan bienes valiosos para la tradición del constitucionalismo moderno,
cuyas exigencias se pueden formular por el intérprete como principios.
Afirmar la vinculatoriedad de las restricciones constitucionales es mostrar
deferencia al proceso democrático y buscar maximizar la totalidad de los
principios del constitucionalismo moderno, en cuyo centro se ubican los
derechos humanos.39
Es claro que la corte reconoce entre las cuestiones que pueden ser materia de deferencia
y hacer permisible la restricción de un derecho humano ciertos principios entre los que
enuncia a la laicidad, pero nótese que habla de esta como parámetro de justificación a
la restricción de derechos y no de derechos humanos en sí, como lo sería la libertad
religiosa, resultando claro que ambos términos poseen connotaciones totalmente
diversas, como la propia corte establece, al diferenciarlos como bienes a tutelar y es
evidente que el hecho de que el estado sea laico, no garantiza per se el ejercicio del
derecho humano a la libertad religiosa.
En este sentido Adame40, la a e te os di e ue u estado lai o es A uella

o ga iza ió políti a ue o esta le e u a eligió ofi ial 41 y añade clarificando el punto
al ue aludi os ue el o ple e to atu al y necesario del estado laico es el
e o o i ie to p ote ió ju ídi a de la li e tad eligiosa de los iudada os 42.
38
Las cursivas son nuestras.
39
Contradicción de tesis 293/2011 cfr. Cita 38
40
ADAME, J., Estado laico y libertad religiosa, MORENO- BONETT, Margarita y ÁLVAREZ GONZÁLEZ Rosa
María (Coord.), El Estado laico y los derechos humanos en México: 1810-2010, tomo I, México, UNAM,
2012, p. 27, ISBN del tomo I: 978-607-02-3140-7.
41
Ídem.
42
Ibíd, p. 27.
10
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La corte mexicana ha sido proclive a la presunción de constitucionalidad y según Sánchez

Gil43, uno de los mecanismos más frecuentes para ello es la interpretación conforme, que
en repetidas jurisprudencias ha establecido la presunción de que el legislador y las
autoridades en general respetan los mandatos constitucionales y se ciñen a ellos en su
actuar y en mérito de ello es necesario desvirtuar esa presunción de constitucionalidad.
En vía de ejemplificar este criterio aludiremos a la jurisprudencia que bajo el rubro LEYES
LA EXPRESIÓN DE LA CAUSA DE PEDIR NO BASTA PARA DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN DE
SU CONSTITUCIONALIDAD, determina:
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que para el estudio de los

conceptos de violación o de los agravios, según se trate, basta con expresar la causa
de pedir; sin embargo, ello no significa que los quejosos o recurrentes puedan
limitarse a realizar afirmaciones sin sustento, pues a ellos corresponde exponer las
razones por las cuales estiman inconstitucionales los actos reclamados. Por tanto,
en virtud de que toda ley goza de la presunción de constitucionalidad que es preciso
desvirtuar, en razón de la legitimidad de los órganos que la emiten, corresponde a
quienes la impugnan, la carga de la prueba, pues sólo así es posible analizar si la ley
reclamada contraviene o no la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos44.
En la materia de estudio consideramos pertinente hacer mención al Amparo en Revisión

267/2016 interpuesto por una asociación religiosa a la que se le niega el registro y que
por reasunción de competencia y ante la negativa de protección del juzgado de distrito,
resolvió la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, dicha asociación
religiosa cuenta con algunas particularidades tales como el uso de plantas tradicionales
como el peyote y el uso de partes de animales en sus ceremonias, derivado de lo anterior
la Dirección de Registro y Certificaciones de la Dirección General de Asociaciones
Religiosas solicitó opinión sobre ésta problemática a la Secretaría de Salud, Consejo
Nacional para la Cultura y las Artes, Comisión Nacional para el Desarrollo de los
Pueblos Indígenas y la Procuraduría General de la República, negándosele el registro por
considerar la primera mencionada a través de la Subdirección de Movimientos de
Asociaciones Religiosas ue los soli ita tes o a edita o o sufi ie ia ue la
agrupación se hubiese ocupado preponderantemente de la observancia, práctica,
43
SÁNCHEZ GIL, R., óp. Cit., pp. 395-400.
44
Amparo en Revisión 2605/2003, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2003.
11
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propagación o instrucción de una doctrina o cuerpo de creencias religiosas;

hubiese realizado actividades religiosas de culto público de manera ininterrumpida por
más de cinco años y que contara con notorio arraigo entre la población 45.
Resulta importante señalar que el peyote es una planta cactácea alucinógena

considerada sagrada por los pueblos originarios mexicanos, especialmente los wixárikas
mejor conocidos como huicholes quienes la utilizan en sus ceremonias religiosas y de
sanación, circunstancia que exclusivamente referida a dichas comunidades está prevista
en la legislación penal mexicana en el artículo 195 bis que determina en lo conducente:
A tí ulo 9 is. […] El Mi iste io Pú li o Fede al o p o ede á pe al e te po este

delito en contra de la persona que posea:
I […]
II. Peyote u hongos alucinógenos, cuando por la cantidad y circunstancias del caso
pueda presumirse que serán utilizados en las ceremonias, usos y costumbres de los
pueblos y comunidades indígenas, así reconocidos por sus autoridades propias.
[…] 46.
Sin embargo, como es sencillo observar solo se exime de responsabilidad penal la

posesión ya que la siembra y cosecha del peyote está sancionada por el diverso numeral
19847 del precitado ordenamiento legal, que si bien se enfoca a la atenuación de la pena
en el caso de campesinos de escasa instrucción que siembren este tipo de plantas, lo que
el código no aclara es la situación de la siembra en el caso de los pueblos originarios, por
lo que en consecuencia a estos podría aplicárseles la pena por este delito sin atenuantes
ni eximentes de responsabilidad, lo cual parecería un contrasentido a la luz de lo previsto
en el diverso numeral 195 bis ya comentado y las propias disposiciones constitucionales
particularmente el artículo segundo de la carta fundamental.
Como se desprende de los transcrito con antelación, podemos concluir que los
peticionarios de amparo no aluden a la pertenecía a pueblos o comunidades indígenas
sino que piden su asimilación a ellos lo cual se encuentra previsto en el artículo segundo
último párrafo de la Constitución Mexicana y, en consecuencia, para ellos pudiera existir
salvaguarda especial en cuanto a la posesión y uso de alucinógenos, concretamente el
45
Amparo en Revisión 267/2016, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2016.
46
Código Penal Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de agosto de 1931, última
reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 26 de junio de 2017.
47
Ibíd, art. 198
12
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peyote, que derivaría de la tutela constitucional en cuanto se les considere como una
comunidad equiparable a los pueblos y comunidades indígenas.
En el amparo en comento, entre los motivos de inconformidad se alude igualmente a la

inconstitucionalidad de los artículos 7 fracción II de la Ley de Asociaciones Religiosas y
Culto Público y 8 fracción V del Reglamento de dicha ley, en virtud de que dichos
p e eptos i po e a gas des edidas ue est i ge e e eso las li e tades de
creencias, asociación, expresión y manifestación cultural, pues la exigencia de
acreditar actividades religiosas por un mínimo de cinco años y contar con arraigo
entre una población diversa a la comunidad de creyentes de su agrupación religiosa
conlleva una violación a su derecho a la privacidad, en tanto les estarían obligando a
exponer a todo público acciones que so í ti as 48
De igual forma, se impugnaron por su inconstitucionalidad los artículos 245, fracción I,

de la Ley General de Salud, 193, 194, fracción I, 195 bis, fracción II y 420, fracciones IV y
V, del Código Penal Federal, aclarando que dicha inconstitucionalidad tanto en la ley
de la materia como en las mencionados en este párrafo, se derivaba de las
interpretaciones que las autoridades les han dado, vista la intromisión a las
libertades de creencia, asociación, expresión y manifestación cultural, pues genera
que se prejuzgue una práctica religiosa como un delito. Por lo que tales disposiciones
pe iti ía juzga sus p á ti as eligiosas o o si fue a o du tas deli tuosas 49.
Un punto más de interés lo constituyen las alegaciones que los amparistas hacen en
cuanto a su equiparamiento, con base en el artículo segundo constitucional a las
comunidades indígenas que les permiten justificar ciertas prácticas que les están
permitidas a estas. Al respecto la Primera Sala analiza en principio que los actos
e la ados pa te de ue esta os e p ese ia de u p o edi ie to ad i ist ativo
seguido en forma de juicio, pues se inicia con una petición, se desarrolló un
procedimiento y finalmente se emitió una resolución definitiva dictada en el
expediente de solicitud de registro para constituir una asociación religiosa 50.
La sala estimó que efectivamente la interpretación hecha por la autoridad administrativa

del artículo 7, fracción II de la ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público era muy
restrictiva y que dicho precepto debía interpretarse:
48
Ídem.
49
Ídem.
50
Ídem.
13
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[…] de forma amplia y permitir que la autoridad en ciertos casos pueda

prevenir o requerir al particular cuestiones que no hubiesen sido solventadas,
ya sea por falta de claridad en el requerimiento o derivado de la
complejidad del propio requerimiento, que haga necesario precisar nuevas
cuestiones estrechamente relacionadas con la primera solicitud. Dicha
interpretación sería conforme con el derecho al debido proceso contenido en
el artículo 14 constitucional, pues permitiría al particular el ejercicio pleno de
su derecho a solicitar el registro constitutivo de una asociación religiosa. Ahora
bien, tomando en cuenta que ha sido voluntad del poder reformador obligar
a los órganos jurisdiccionales a preferir el estudio de las violaciones de fondo
a las violaciones de forma, debe decirse que en el caso la violación de forma
que se identifica trasciende al resultado del fallo, pues, cada uno de los requisitos
podrían integrarse de forma distinta si la autoridad, con fundamento en los
principios de eficacia y buena fe, otorga a la parte quejosa un nuevo plazo para
desahogar la solicitud. Además, esta Primera Sala considera también fundados
los argumentos de la parte quejosa, en cuanto a que la autoridad debe realizar
el requerimiento tomando en cuenta que se trata de un procedimiento que
garantiza y protege la libertad religiosa 51[…]puede adve ti se ue el segu do
párrafo del artículo 24 constitucional, en relación con el artículo 1
constitucional y la prohibición de la discriminación, resulta relevante para la
resolución del presente asunto, pues según la jurisprudencia de este Tribunal,
se insta al Estado a no «prohibir» religión alguna. Conforme a dichos
ordenamientos, en el caso en particular, las actuaciones de la autoridad
responsable, deben regirse por esos principios, desde la integración del
procedimiento, con la finalidad de evitar que se materialice cierta exclusión por
parte del Estado mexicano para que la parte quejosa profese la creencia religiosa
de su agrado y practique las ceremonias, devociones o actos de culto respectivo
manteniéndose al tiempo imparcial y respetuoso con el pluralismo religioso
propio de la ciudadanía en una democracia contemporánea 52.
Igualmente delimita las facultades de la autoridad responsable, al concluir que dicha

auto idad o está fa ultada pa a e t a a uestio a el o te ido o p á ti as ue da
vida a una determinada ideología religiosa, pues esto sería intervenir en la esfera privada
de los integrantes de las iglesias o agrupaciones religiosas; motivo por el cual, la
verificación de los requisitos y el consecuente requerimiento no puede tener por objeto
51
Las cursivas son nuestras
52
Amparo en Revisión 267/2016, cfr. 46.
14
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verificar el contenido ideológico de la religión que se practica, sino que debe limitarse a
ve ifi a los e uisitos fo ales ue i po e la le pa a el egist o 53.
Derivado de lo anterior la corte ordenó a la autoridad administrativa reponer el

procedimiento administrativo en cuestión a efecto de que prevenga a los amparistas,
pero hace hincapié en la claridad y precisión de dicha prevención, a fin de que estos
puedan establecer las cuestiones que considera deben ser subsanadas, tomando en
cuenta que está instrumentando un procedimiento en el que se pretende hacer efectiva
la libertad religiosa prevista en los artículos 24 y 130 de la Constitución, por lo que debe
desarrollar la actividad administrativa que le es encomendada de acuerdo a los principios
de ue a fe efi a ia 54.
Ahora bien, la corte no resuelve el fondo de la cuestión sino que concede el amparo pa a
efe tos 55, lo que en el ámbito jurisdiccional mexicano implica esencialmente que el
amparo se concede para que la autoridad responsable realice determinada actuación,
que como la propia corte ha indicado debe precisarse con claridad.56
En consecuencia la resolución determina e p esa e te ue [u] a vez i teg ado

debidamente el expediente administrativo, emita una resolución con libertad de
ju isdi ió 57, por ello consideramos que esta resolución representa un ejemplo de
deferencia judicial hacia las autoridades administrativas a efecto de que resuelvan lo
conducente pero bajo la premisa de ser más cuidadosos en la tutela de la libertad
religiosa, lo que indudablemente deviene en un punto de fortalecimiento al mismo
desde la perspectiva de las entidades religiosas estableciendo que los criterios de
interpretación de las normas deben ser en el sentido menos restrictivo al derecho en
cuestión.
Otro caso emblemático en la materia lo constituye el Amparo en Revisión 439/2015 en

el cual la quejosa hace valer la vulneración de su derecho humano a la libertad de
conciencia religiosa invocando la Convención Americana de Derechos Humanos en
relación con el artículo primero de la Constitución Mexicana, al igual que en caso
analizado en párrafos antecedentes, el juez de Distrito niega el amparo, la parte quejosa
53
Ídem.
54
Ídem.
55
Las comillas son nuestras.
56
Véase al efecto: SENTENCIA DE AMPARO, CUANDO SE CONCEDE PARA EFECTOS. ACLARACIÓN DEL
ALCANCE DE LOS MISMOS, Amparo en revisión 551/73, 255787, Tribunales Colegiados de Circuito. Séptima
Época, Semanario Judicial de la Federación, Vol. 58, Sexta Parte, p. 73.
57
15
ISSN 07919-7160
interpone el recurso de revisión y el Tribunal Colegiado en lugar de avocarse a su

resolución remite el expediente a la Suprema Corte pidiendo que reasuma la
competencia, siendo turnado a la segunda sala bajo el número de expediente antes
mencionado. En este caso la quejosa solicita la implementación de una clase de religión
católica a efecto de que sea impartida a sus hijos en un colegio público, solicitando
igualmente que dicha materia sea publicitada para que quienes compartan dichas
creencias puedan tomarla. Su solicitud fue denegada con base en el artículo 3º
constitucional, que determina expresamente que la educación que imparte el estado
debe ser laica y como consecuencia de ello mantenerse ajena a cualquier creencia. Dicho
criterio fue reiterado por el Juzgado de Distrito ante la interposición de amparo; la
quejosa sostiene que la negativa a la impartición de la materia es contraria a la
interpretación del artículo 12.4 de la Convención Americana, pero el tribunal estima que
dicho precepto colisiona con el artículo 3º constitucional por la prohibición expresa
contenida en este último precepto58.
Entre los argumentos relevantes de la amparista encontramos que aduce que el hecho
de que la educación sea laica no implica la anti-religiosidad de la misma y añade que la
libertad religiosa entraña su ejercicio pleno, asume asimismo que la impartición
extracurricular y opcional de la materia solicitada, en nada vulnera la laicidad del estado
en la impartición de la educación. Igualmente justifica su petición en el hecho de que en
la actualidad solo pueden acceder a una educación conforme a las convicciones religiosas
de sus padres quienes cuentan con los recursos económicos para pagar escuelas
pa ti ula es, po lo ue el go e del de e ho hu a o se e ue t a supeditado a u a
condición económica que se aparta por completo del concepto intrínseco de un derecho
humano 59.
El Colegiado justifica la remisión a la corte por implicar la interpretación de los artículos

tercero y 24 de la Constitución y el 12.4 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, en vista de lo cual estimó que debía enviar el asunto a la corte quién asumió
la competencia.
Nuestro máximo tribunal aprecia que efectivamente el juez de Distrito no realiza una
interpretación de los derechos humanos involucrados de tal suerte que la conclusión que
emite acerca de la existencia de una restricción constitucional al derecho en análisis
únicamente se sustenta en la cita de los preceptos constitucionales y del precitado
58
Amparo en Revisión 439/2015, Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2015.
59
Ídem.
16
ISSN 07919-7160
numeral de la Convención Americana y de ello emite la antedicha conclusión, resolviendo

la corte que las restricciones a los derechos humanos deben ser de carácter excepcional
y estar expresamente establecidas en la propia constitución, de donde infiere que el juez
de dist ito o po de ó los de e hos de etó la est i ió e auto áti o 60 , en vista
de lo cual procede analizar los numerales en aparente conflicto y la corte parte de afirmar
que tanto el artículo 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como
el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconocen una
vertiente del derecho humano a la libertad religiosa consistente en que los padres y en
su caso los tutores, tengan derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación
religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones 61.
Añade igualmente que el alcance que se le da al derecho entre otros puntos implica que
la e seña za i pa tida e es uelas pú li as de e pe a e e eut al o jetiva, puesto
que la educación obligatoria que incluya el adoctrinamiento en una religión o unas
creencias particulares es incompatible a esta libertad, a menos que se hayan previsto
exenciones y posibilidades que estén de acuerdo con los deseos de los padres o
tuto es 62.
E lo elativo a la est i ió o stitu io al la “egu da “ala e o o e ue [l]a fo a ió

del Estado laico mexicano implicó la transición de un sistema político basado en formas
de legitimidad sagradas, hacia un sistema que se fundamenta en la soberanía popular.
En este sentido la historia nacional se ve reflejada en el desenvolvimiento que el
constituyente ha bordado en torno al Estado laico y, consecuentemente, a la libertad
eligiosa 63.
Añade sin embargo, que un siglo después, los propios cambios sociales demandaron una
diversa construcción de las relaciones entre el estado y la Iglesia, sin considerar que estos
nuevos esquemas menoscabaran la soberanía estatal, concluyendo que la laicidad es
precisamente la garantía para el ejercicio de derecho en examen e igual ocurre con la
laicidad en materia educativa, pero hace hincapié en que este modelo laico no es
restrictivo del derecho a la libertad de conciencia y religión, sino que por el contrario,
garantiza dicha libertad; y que el juez de distrito realizó una incorrecta interpretación de
la Convención Americana en cuanto a que esta garantice el derecho de la quejosa a que
el estado le proporcione en la educación pública la impartición de una clase de religión y
60
Las comillas son nuestras.
61
62
Ídem.
63
Ídem.
17
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que dicha Convención en consecuencia colisione con el artículo tercero constitucional,

toda vez que el numeral en discusión de la referida convención no posee tal alcance de
tutela lo cual claramente se desaprende de la interpretación que la Comisión de
Derechos Humanos realizó del artículo 18 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, en su
Observación General número 22, ya que en dicha observación se determina que la
escuela pública puede impartir materias como historia general de las religiones y ética,
pero que dicha enseñanza debe ser neutral, por lo que lo pretendido no se encuentra
consagrado como derecho por los instrumentos internacionales mencionados y en
consecuencia, al no existir tal alcance del derecho la Constitución Mexicana no puede
restringir lo que no existe po lo ue o etiza la o te ue el pá afo del a tí ulo
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no se traduce en la obligación del
Estado de impartir clases de acuerdo con las convicciones religiosas de los padres o
tutores de los niños. En opinión de este Alto Tribunal, el referido precepto lo que
garantiza es la libertad que tienen los padres y tutores de educar a sus hijos conforme a
sus o vi io es, si ue el Estado pueda te e i je e ia algu a e di ha fo a ió 64.
Coligiéndose en consecuencia que el contenido del derecho no es prestacional pues por

el contrario, impide al estado intervenir y por ende, si bien es cierto que el juez de distrito
resolvió bajo premisas falsas, ello no implica que se conceda el amparo en virtud de las
razones ya apuntadas, añadiendo que la educación que la amparista pretende pude
darse de manera gratuita en otro ámbito como lo es el propio hogar o en la comunidad
religiosa respectiva 65.
Hemos analizado en consecuencia dos fallos que estimamos emblemáticos y que

apuntan a una diferente edificación del derecho humano a la libertad religiosa y hacia
una mayor liberalidad en lo que a las entidades religiosas compete, si bien son pocas,
dichas resoluciones estimamos que implican un cambio de paradigmas en beneficio del
derecho en comento.
4. Conclusiones
Las tendencias actuales del derecho constitucional parecen denostar el activismo judicial
existente en las cortes constitucionales y tienden hacia la deferencia como una forma
más democrática y efectiva de construcción de los derechos humanos en general.
64
Ídem.
65
Ídem.
18
ISSN 07919-7160
Dicha deferencia se patentiza en una serie de actitudes de los propios poderes que
evidencian autorestricciones a sus facultades constitucionales para permitir a otro de los
poderes una actuación que beneficia al derecho mismo, por lo que a su concretización
en políticas públicas se refiere, resulta en el caso de México de resoluciones que la corte
emite y que llevan a la administración púbica a una tutela más amplia de los derechos
humanos en su actuar.
En cuanto al derecho a la libertad religiosa su definición doctrinal nos lleva a afirmar que
el mismo se centra en la posibilidad de asumir la postura que se desee en cuanto a
aquello que para cada persona es trascendente.
Si bien hemos dicho que no existe una significativa interacción de la corte con los demás
poderes de estado mediante la deferencia de manera expresa, si existen algunas
resoluciones que trascienden en este sentido y evidentemente contribuyen a nuevas
interpretaciones y derivado de ello, a la modificación de criterios administrativos que
inciden en una salvaguarda más amplia de la libertad religiosa que beneficia igualmente
a las entidades de esta índole.
En lo relativo a la contradicción de tesis analizada la misma como se dijo se enfoca a los

presupuestos que a través de la deferencia analizan la restricción constitucional de
derechos humanos, empero estimamos que si contribuye a esclarecer las restricciones a
los derechos humanos y en ese sentido tutela a estos.
Podemos concluir que por lo que hace a los amparos en revisión examinados, en ambos
casos al decidir la reasunción de la competencia la corte plasma con claridad la relevancia
que confiere al derecho a la libertad religiosa, resultando indudable que las acotaciones
que realiza abonan a su construcción y son evidencias de deferencia judicial que va
creando políticas públicas que sí abonan a la tutela y que clarifican los alcances y límites
del derecho.
5. Fuentes de consulta
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Jurisprudencia y fallos judiciales
21
ISSN 07919-7160
Contradicción de tesis 293/2011, entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado
en materias Administrativa y del Trabajo y los sustentados por el Séptimo Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de
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22
ISSN 07919-7160
MULTICULTURALIDAD Y SÍMBOLOGÍA RELIGIOSA DINÁMICA

EN ESPAÑA Y LATINOAMERICA
ISIDORO MARTÍN SÁNCHEZ*

Resumen
Este trabajo trata del derecho a llevar símbolos religiosos. Para lograr este objetivo, se analiza, en
primer lugar, el significado de los símbolos religiosos distinguiendo los diferentes espacios públicos
donde las personas los portan. En segundo lugar, el trabajo examina el margen de apreciación que
tienen los Estados miembros del Consejo de Europa y lo compara con el control de
convencionalidad de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En tercer
lugar, estudia la jurisprudencia del Tribunal europeo de Derechos Humanos y la del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea sobre esta materia. Además, contiene una breve referencia a la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y a la de algún tribunal estatal.
En cuarto lugar, contempla el derecho y la jurisprudencia española sobre los mencionados
símbolos. Por último, contiene algunas conclusiones finales.
Palabras clave:
Símbolos religiosos; Espacio público; Margen de apreciación; Control de convencionalidad;

Tribunal Europeo de Derechos Humanos; Tribunal de Justicia de la Unión Europea; Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Abstract
This paper deals with the right to wear religious symbols. To achieve this objective, the meaning
of religious symbols is first analysed, distinguishing the different public spaces where people carry
them. Secondly, the margin of appreciation enjoyed by the member States of the Council of
Europe is studied and compared with the control of the conventionality of the case law of the
Inter-American Court of Human Rights. Thirdly, this paper examines the case law of the European
Court of Human Rights and that of the Court of Justice of the European Union on this matter. In
addition, it contains a brief description of the case law of the Inter-American Court of Human
Rights and of some of a State court. Fourth, the Spanish law and case law on the mentioned
symbols is considered. Finally, some concluding remarks are added.
Key words
Religious symbols; Public Space; Margin of Appreciation; Control of Conventionality; European
Court of Human Rights; Court of Justice of the European Union; Inter-American Court of Human
Rights.
DOI: 10.7764/RLDR.5.57
Índice
1. Introducción ................................................................................................................... 2
2. El uso de símbolos de significado religioso en el espacio público .................................. 5
*
Catedrático Emérito de Derecho Eclesiástico del Estado, Universidad Autónoma de Madrid. Director de la
Revista Derecho y Religión.
1
Isidoro Martín Sánchez: Multiculturalidad y símbología religiosa dinámica en españa y latinoamerica
2.1. El significado de símbolo religioso ............................................................................. 5

2.2. La delimitación del espacio público ........................................................................... 6
3. El margen de apreciación y su comparación con el control de convencionalidad de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ................................................................... 10
3.1. El margen de apreciación ......................................................................................... 10
3.1.1. Origen y fundamentación ................................................................................. 10
3.1.2. Margen de apreciación y principio de proporcionalidad ................................ 13
3.1.3. Principios condicionantes de la aplicación del margen de apreciación.......... 14
3.2. El control de convencionalidad ................................................................................ 16
3.2.1. Discrecionalidad estatal: margen de apreciación y principio de
proporcionalidad .......................................................................................................... 16
3.2.2. Control de convencionalidad y de constitucionalidad..................................... 19
4. El uso de símbolos de significado religioso en el espacio común ................................. 21
5. El uso de los símbolos de significado religioso en el espacio político .......................... 23
6. El uso de los símbolos de significado religiosos en el espacio institucional. ................ 25
6.1. Suiza .......................................................................................................................... 25
6.2. Francia ....................................................................................................................... 27
6.3. Turquía ...................................................................................................................... 28
7. El uso de los símbolos religiosos en las relaciones laborales ........................................ 31
7.1. Reino Unido .............................................................................................................. 31
7.2. Francia ....................................................................................................................... 33
7.3. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ............................. 34
8. La situación en Latinoamérica ........................................................................................ 42
9. La situación en España .................................................................................................... 44
9.1. El uso de símbolos religiosos en los centros docentes ........................................... 44
9.2. El uso de símbolos religiosos en las relaciones laborales ....................................... 45
9.3. El uso de símbolos religiosos en el espacio institucional ....................................... 44
10. Conclusiones .................................................................................................................. 48
1. Introducción
Desde hace aproximadamente una veintena de años viene desarrollándose en varios
Estados miembros del Consejo de Europa un incremento paulatino de la presencia en el
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espacio público de diversos símbolos de significado religioso, tanto estáticos 1 como

dinámicos, es decir, utilizados por las personas en su indumentaria 2.
Una de las causas de esta situación es la progresiva transformación de la sociedad

pluralista europea en otra de carácter multiétnico y multicultural 3. A esta
transformación ha contribuido, entre otros factores, el fuerte aumento de la
inmigración, que viene produciéndose en gran parte de los países europeos a partir de
los años sesenta del siglo pasado4. Dentro de este flujo migratorio existen grupos, sobre
todo musulmanes, que tienen una concepción de las relaciones entre la política y la
religión totalmente distinta a la del mundo occidental y reclaman su derecho a la
diferencia cultural y religiosa5.
Otra de las causas, que ha coadyuvado a la creación de esta nueva sociedad europea
multicultural, es el creciente carácter público de la religión. Aunque, ciertamente, en la
1
Uno de los casos más significativos es la presencia del crucifijo en los centros docentes públicos; sobre
esta uestió , o efe e ia al De e ho ale á , f . J. Luthe , La o e della de o azia p i e iflessio i
su u a o t o e sia o isolta , e Quaderni di diritto e política ecclesiastica, 1996/3, pp. 81 y ss.; A.
González-Va as I áñez, La polé i a <<se te ia del u ifijo>>. Resolu ió del T i u al Co stitu io al
ale á de de a o de , e Revista Española de Derecho Constitucional, 47, 1996, pp. 347 y ss;
en el Derecho italiano esta cuestión dio lugar a dos sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:
la sentencia de la Sección Segunda, sobre el caso Lautsi contra Italia, de 3 de noviembre de 2009, y la
sentencia de la Gran Sala, sobre el caso Lautsi y otros contra Italia, de 18 de marzo de 2011; sobre este
punto cfr. R. Navarro-Valls y J. Martínez-Torrón, Conflictos entre conciencia y ley. Las objeciones de
conciencia, Mad id, , pp. ss.; “. Caña a es A i as, Los símbolos religiosos en el espacio público.
E t e la a e aza eal la e a sospe ha , e El Cronista, n. 20, 2011, pp. 60 y ss.; L. Martín-Retortillo
Ba ue , “í olos eligiosos e a tos espa ios i stitu io ales , e Anuario de Derecho Eclesiástico del
Estado, XXVIII, , pp. ss.; I. Ma tí “á hez, El aso Lautsi a te el T i u al Eu opeo de De e hos
Hu a os , e Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, XXVIII, 2012, pp. 215 y ss.; sobre la presencia del
crucifijo en las aulas de los centros públi os e España, f . A. Ba e o O tega, El ía u is judi ial de u os
pad es uis uillosos , e M. Re e ga, G. Ruiz Ri o, J.J. Ruiz Ruiz, Símbolos religiosos en el espacio público,
Mad id, , pp. ss.; “. Caña a es A i as, Los sí olos eligiosos en el espacio público. Entre la
a e aza eal la e a sospe ha , it., pp. -62; R. Navarro-Valls y J. Martínez-Torrón, Conflictos entre
conciencia y ley. Las objeciones de conciencia, cit., pp. 390-391; L. Martín-Reto tillo Ba ue , “í olos
religiosos e a tos espa ios pú li os i stitu io ales , it., pp. ss.
2
El problema en este punto se planteado en diversos países –Alemania, Francia, Italia, Reino Unido y
Turquía, principalmente- debido a la negativa de algunas mujeres a despojarse del pañuelo islámico en el
espacio público; sobre esta cuestión, cfr., entre otros, A. Motilla (coord.), El pañuelo islámico en Europa,
Madrid, 2009, passim; R. Palomino, La religión en el espacio público. Los símbolos religiosos ante el derecho,
Madrid, 2016, passim.
3
Sobre este punto, cfr. G. Sartori, La sociedad multiétnica. Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros,
Madrid, 2001, pp. 88 y ss.
4
Sobre este punto, cfr. M.L. Jordán Villacampa (directora), Multiculturalismo y movimientos migratorios,
Valencia, 2003.
5
“o e la situa ió del isla e Eu opa, f . El ú e o o og áfi o Lo statuto giu idi o dell’Isla i
Eu opa de la e ista Quaderni di diritto e política ecclesiastica, 1996, 1.
3
mayor parte de Europa la religión nunca ha sido totalmente privatizada, existía una
diferencia suficientemente clara entre el ámbito espiritual y el temporal.
Estas causas, junto a otras6, han supuesto el tránsito de una sociedad europea pluralista
–en la cual los diversos grupos sociales compartían un conjunto de valores comúnmente
aceptados dentro de un ámbito cultural relativamente homogéneo- en una sociedad
multicultural, donde los nuevos sujetos consideran que sus tradiciones culturales y
religiosas no son negociables y que tienen derecho a seguir públicamente las doctrinas
de su religión en materias de indumentaria, relaciones de género y normas alimenticias 7.
La presencia en el espacio público de símbolos religiosos dinámicos, a la que vamos a

dedicar este estudio, ha dado lugar a una amplia polémica doctrinal 8, así como a diversas
soluciones políticas 9 y jurisprudenciales a las que, como veremos, no ha sido ajeno el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos 10.
Los organismos supranacionales europeos también se han hecho eco de los problemas
ocasionados por la presencia de los símbolos dinámicos de significado religioso en el
espacio público.
Así, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa aprobó, el 23 de junio de 2010,

u a Resolu ió so e Isla , Isla is o e Isla ofo ia e Eu opa . E ella se afi a ue
el artículo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos incluye el derecho de las
personas a elegir libremente llevar o no vestimentas de significado religioso en público
o en privado. Por ello, las restricciones legales a este derecho sólo pueden justificarse
cuando sean necesarias en una sociedad democrática, en particular por razones de
seguridad pública, o cuando las funciones profesionales de las personas exijan la
neutralidad religiosa o que su cara pueda ser vista.
6
Como es el resurgimiento a finales del siglo XX de una pluralidad de particularismos nacionales, étnicos y
locales, que han supuesto la fragmentación de unos valores hasta entonces universalmente compartidos;
sobre este punto, cfr. G. Dalla Torre, Bioetica e diritto, Torino, 1993, p. 17.
7
Cf . “. Fe a i, Religio i the Eu opea Pu li “pa es: A Legal o e ie , it., p. .
8
Cfr. S. Cañamares Arribas, Libertad Religiosa, Simbología y Laicidad del Estado, Cizur Menor, 2005; M.
Revenga, G. Ruiz Rico, J.J. Ruiz Ruiz, Símbolos religiosos en el espacio público, cit.
9
Baste, a este respecto, comparar la situación francesa y turca, donde la ley prohíbe la presencia del
pañuelo islámico en el escuela pública, con la italiana y la española, donde no existe tal prohibición; sobre
esta uestió , f . M.J. Ciáu iz, Lai idad le so e los sí olos eligiosos e F a ia , e A. Motilla
(coord..), El pañuelo islámico en Europa, cit., pp. 91 y ss.; D. García-Pa do, El elo islá i o e la
ju isp ude ia del T i u al Eu opeo de De e hos Hu a os: el aso tu o , e A. Motilla Coord.), El
pañuelo islámico en Europa, it., pp. ss.; “. Pasto elli, Religio s D ess Codes: The Italia Case , e “.
Ferrari and S. Pastorelli, Religion in Public Spaces. An European Perspective, cit., pp. 253 y ss.
10
Sobre este punto, cfr. M.D. Evans, Manual on Wearing of Religious Symbols in Public Areas, Council of
Europe Manuals, Boston, 2009; J. Martínez-To ó , La uestió del elo islá i o e la ju isp ude ia de
Est as u go , e Derecho y Religión, IV, 2009, pp. 87 y ss.
ISSN 07919-7160
Por su parte, la Comisión Europea rechazó, el 28 de junio de 2010, legislar a nivel

europeo sobre la prohibición del uso del burqa en espacios públicos11.
2. El uso de símbolos de significado religioso en el espacio público

2.1. El significado de símbolo religioso
No existe un significado único, comúnmente aceptado, de lo que es un símbolo, debido
a la naturaleza polisémica de este término12.
En relación con el significado de los símbolos de carácter religioso, se ha considerado

que éstos son, como cualquier otro objeto de carácter simbólico, los que son tomados y
aceptados como tales por la sociedad en la cual son mostrados.
En contra de esta opinión, parece más razonable entender que corresponde a la persona
–más que a la sociedad, al Estado o a un tribunal- determinan sí algo es para ella un
símbolo religioso.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha mantenido este mismo criterio. Así, en la

sentencia sobre el caso Leyla Sahin contra Turquía, ha manifestado que las restricciones
so e el uso del pañuelo islá i o e las u ive sidades tu as o stitu e u a i je e ia
e el eje i io po la de a da te del de e ho a a ifesta su eligió 13. Siguiendo esta
opi ió , e la se te ia so e el aso Dog u o t a F a ia, el T i u al ha eite ado
que, de acuerdo con su jurisprudencia, llevar el pañuelo puede ser contemplado como
algo otivado o i spi ado po u a eligió o o vi ió eligiosa 14.
Por su parte, el Comité de Derechos Humanos de la ONU ha señalado, de una forma más
la a, ue la li e tad de a ifesta la p opia eligió i lu e el de e ho a lleva ,
vestidos o i du e ta ias e pú li o ue so o fo es o la p opia fe o eligió 15.
De acuerdo con esta interpretación jurisprudencial, debe entenderse que si una

persona, al llevar una indumentaria o atuendo cree cumplir con las exigencias de sus
creencias religiosas, su valoración debe ser respetada por los demás. La razón básica de
esta actitud de respeto consiste en que si la libertad religiosa comprende –como ha
señalado la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- el derecho a
11
Sobre este punto, cfr. Y. Gómez-“á hez, El pañuelo islá i o: la espuesta eu opea , it., p. .
12
Co o señala A. Motilla, Co side a io es ge e ales , e A. Motilla oo d. , El pañuelo islámico en
Europa, cit., p. 10.
13
Sentencia de la Sección Cuarta, de 29 de junio de 2004, N. 71; esta misma afirmación se contiene en la
sentencia de la Gran Sala sobre el mismo caso, de 10 de noviembre de 2005, n. 78.
14
Sentencia sobre el caso Dogru contra Francia, de 4 de diciembre de 2008, N. 47.
15
Comunicación 931/2000, sobre el caso Hudoyberganova contra Uzbekistan; sobre este punto, cfr. I.
Ro i e, Religio s “ ols i the Pu li “pa e: i “ea h of a Eu opea A s e , e Cardozo Law Review,
v. 30: 6, 2009, p. 2675.
5
llevar vestidos y adornos de significado religioso, no corresponde a otros afirmar que las
personales percepciones de lo que exigen sus creencias están equivocadas 16.
Evidentemente, esto no significa que la persona tenga derecho a exhibir estos símbolos
en el espacio público en cualquier caso. Por el contrario, esta manifestación de la
libertad religiosa, como todas las demás, está sujeta a las restricciones establecidas en
el parágrafo 2 del artículo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En relación
con este punto, es preciso tener en cuenta que el impacto y significado de la
manifestación de una creencia religiosa varían según el tiempo y el contexto social 17.
Ello conlleva que la normativa sobre los símbolos de significado religioso varíe de un país
a otro, e implique la concesión a los Estados de un amplio margen de apreciación para
su regulación18. En la apreciación de la extensión del margen de apreciación en este
punto es preciso determinar los intereses en juego. Es decir, la protección de la libertad
religiosa y el pluralismo, así como el mantenimiento del orden público y el respeto a los
derechos de los demás19. Esta determinación sólo la puede llevar a cabo en último
término el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en cada caso concreto 20.
2.2. La delimitación del espacio público
Un instrumento de gran importancia para determinar los intereses en juego en los

supuestos de exhibición pública de los símbolos de significado religioso es la
delimitación del espacio público. En esta delimitación es preciso tener en cuenta dos
elementos. En primer lugar, el elemento espacial propiamente dicho, es decir, el lugar
en donde se lleva a cabo la ostentación del símbolo. En segundo lugar, el elemento
personal, esto es, la función que desempeñan los individuos en los diferentes espacios
públicos.
En el espacio público cabe distinguir, siguiendo a Ferrari, entre un espacio común, uno
político y otro institucional21.
16
Cfr. M.D. Evans, Manual on Wearing of Religious Symbols in Public Areas, cit., p. 85.
17
18
La sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sobre el caso Leyla Sahin contra
Tu uía, de de o ie e de , e su N. , a ifiesta: Co se ue te e te, las o as e este
ámbito variarán de un país a otro de acuerdo con las tradiciones nacionales y las exigencias impuestas por
la necesidad de proteger los derechos y libertades de los de ás el a te i ie to del o de pú li o … .
Por lo tanto, la elección de la extensión y la forma que tales normas deberían tener debe inevitablemente
ser dejada hasta cierto punto al Estado concerniente, porque dependerán del específico contexto
a io al .
19
Como manifiesta la sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sobre el caso
Leyla Sahim contra Turquía, de 10 de noviembre de 2005, N. 110.
20
21
“. Fe a i, Religio i the Eu opea Pu li “pa es: A Legal o e ie , it., pp. ss.
ISSN 07919-7160
El espacio común es el lugar físico que la gente emplea para realizar sus necesidades
básicas. Es decir, el espacio utilizado, por ejemplo, para ir al trabajo o para realizar las
compras necesarias para la subsistencia o por capricho. Este espacio común debe
mantenerse lo más abierto posible, de forma que los símbolos de significado religioso
utilizados por algunas personas sólo pueden prohibirse cuando se demuestre el daño
causado con ellos a los demás22.
El espacio político es aquel lugar de debate en el que el discurso político se manifiesta.

Tal es el caso de un espacio televisivo o de una calle o plaza en donde se desarrolla una
reunión política. Este espacio debe ser libre y plural, porque la presencia visible de las
diversas religiones y convicciones, así como la de los símbolos que las manifiestan, son
esenciales para la existencia del pluralismo en el cual se basa una sociedad
democrática23.
Por su parte, el espacio institucional es el lugar donde se adoptan las decisiones que son
susceptibles de imponerse coactivamente. Ejemplos de este espacio son los
Parlamentos, los tribunales y determinados órganos de la Administración Pública. Este
espacio no sólo debe ser justo e imparcial sino, además, parecerlo24. Esta justicia e
imparcialidad no suponen necesariamente la prohibición en este espacio de toda
indumentaria o adorno de significado religioso a las personas que lo utilizan.
Ciertamente la presencia de símbolos religiosos puede ser inadecuada en unos casos,
pero no en otros. A juicio de Ferrari, siempre que sea adecuado y posible, la búsqueda
de soluciones que permitan la coexistencia de diversos símbolos de significado religioso
en este espacio puede ser la mejor manera de educar en un pluralismo responsable y
provechoso25.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido en cuenta estas delimitaciones

físi as del espa io pú li o, disti guie do e t e lleva u a i du e ta ia eligiosa e los
luga es pú li os a ie tos a todos o o las alles o plazas pú li as e hi i sí olos
eligiosos e los esta le i ie tos pú li os, e los uales el espeto de la eut alidad
en relación con las creencias puede primar sobre el libre ejercicio del derecho a
a ifesta la p opia eligió 26.
22
“. Fe a i, Religio i the Eu opea Pu li spa es: A Legal o e ie , it. pp. .
23
“. Fe a i, Religio i the Eu opea Pu li “pa es: A Legal o e ie , it., pp. -151.
24
“. Fe a i, Religio i the Eu opea Pu li “pa es: A Legal o e ie , it., p. .
25
“. Fe a i, Religio i the Eu opea Pu li “pa es: A Legal o e ie , it., p. .
26
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Ahmet Arslan y otros contra Turquía,
de 23 de febrero de 2010, n. 49.
7
En la delimitación del espacio público no sólo es preciso tener en cuenta el elemento

territorial, sino también el personal. Es decir, a los individuos que, por diverso título y
función, concurren en dicho espacio.
Así, los jueces, en cuanto funcionarios estatales, no sólo tienen la obligación de respetar
el deber de neutralidad de la Administración en el ejercicio de su función, sino también
en su vestimenta. Por ello, parece lógico que se les prohíba llevar símbolos de significado
religioso cuando imparten justicia.
Un ejemplo claro de la incidencia de la distinta posición de las personas, que utilizan un

mismo espacio físico, sobre el uso de los símbolos de significado religioso es el ofrecido
por los centros de enseñanza.
En los centros docentes públicos, los profesores –en cuanto que, en cierto sentido,
representan al Estado- pueden tener legítimamente prohibido llevar símbolos de
significado religioso, para así asegurar la neutralidad propia de la enseñanza pública y el
respeto a la libertad religiosa o ideológica de los alumnos y de sus padres cuando sus
hijos son menores de edad27. Sin embargo, los alumnos, los cuales no ostentan dicha
representación sino que acuden a la escuela pública a título privado, pueden tener una
libertad más amplia respecto del uso de indumentarias y símbolos de significado
religioso28.
En los centros docentes privados que, a diferencia de los públicos pueden ser
ideológicamente caracterizados, tanto los profesores como los alumnos tienen una
amplia libertad para utilizar símbolos religiosos, lógicamente, concordes con el
particular ideario de aquéllos. La razón radica en la libre elección del centro por parte
de los profesores y los alumnos debida, entre otras razones, a su deseo de educar y
recibir una enseñanza de acuerdo con una específica religión o convicción.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido en cuenta algunas de estas

distinciones, aunque con una jurisprudencia a veces discorde.
Así, en el caso Dahlab contra Suiza, consideró que la prohibición de llevar un símbolo
religioso –en el caso concreto, un pañuelo islámico- durante la clase en un colegio
público afectaba sólo a una profesora de enseñanza primaria, pero no a los alumnos 29.
En el caso Kurtulmus contra Turquía, el Tribunal declaró que era conforme con el artículo
9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos el despido de una profesora de
27
Cfr. sobre este punto M.D. Evans, Manual on Wearing of Religious Symbols in Public Areas, cit., p. 104.
28
Cfr. S. Ferrari, European Policy Brief. Religious Diversity and Secular Models in Europe: the place of Religion
and Belief in Public Spaces across the EU: Policy dilemmas and Recommendations on Religious Symbols and
Dress Codes, cit., p. 5.
29
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Dahlab contra Suiza, de 15 de febrero
de 2001.
ISSN 07919-7160
enseñanza universitaria por impartir sus clases con la cabeza cubierta con un pañuelo
islámico30. El mismo Tribunal manifestó la conformidad con el mencionado artículo de
la prohibición de asistir a clase con el pañuelo islámico a las alumnas de la universidad
pública31.
Con un criterio similar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó que no

constituía una violación del citado artículo 9 la expulsión de dos alumnas de una escuela
secundaria pública de Francia, por su negativa a asistir a las clases de educación física
sin el pañuelo islámico32. Igualmente, manifestó que no podía hablarse de infracción del
derecho de libertad religiosa en el caso de la expulsión de un centro público no
universitario francés de unos estudiantes, los cuales se negaban a asistir a clase sin llevar
la a eza u ie ta po u keski , p e da utilizada de ajo del tu a te po los sikhs 33.
Esta delimitación de la noción del espacio público en sus elementos territoriales y

personales evita la tentación de adoptar soluciones generales, que no tienen en cuenta
la pluralidad de espacios públicos y su interrelación.
Ahora bien, dada la influencia ejercida en el espacio público de cada país por sus
tradiciones históricas, políticas, culturales y religiosas, la acomodación de éstas al
Convenio Europeo de Derechos Humanos en cada caso concreto ha sido llevada a cabo
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos mediante el margen de apreciación
otorgado a los Estados miembros, cuya aplicación no es uniforme y por tanto puede dar
lugar a soluciones diferentes en supuestos de hecho similares 34.
30
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Kurtulmus contra Turquía, de 24 de
enero de 2006.
31
Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Leyla Sahin contra
Turquía, de 10 de noviembre de 2005.
32
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Dogru contra Francia, de 4 de diciembre
de 2008; sentencia sobre el caso Kervanci contra Francia, de 4 de diciembre de 2008.
33
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Rangit Singh contra Francia, de 30 de
junio de 2009; sentencia sobre el caso Jasvir Singh contra Francia, de 30 de junio de 2009.
34
Cf . “o e este pu to “. Fe a i, Religio i the Eu opea Pu li “pa es: A Legal O e ie , it., p. .
9
3. El margen de apreciación y su comparación con el control de

convencionalidad de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
3.1. El margen de apreciación
3.1.1. Origen y fundamentación

Do t i al e te, se ha defi ido el a ge de ap e ia ió o o la edida de
discrecionalidad permitida a los Estados miembros sobre la forma en que aplican los
niveles del Convenio, teniendo en cuenta sus propias circunstancias y condiciones
a io ales pa ti ula es 35.
Desde el punto de vista legal, la doctrina del margen de apreciación se fundamenta en

la jurisprudencia del Consejo de Estado francés36 y en los sistemas de Derecho
administrativo de diversos países, particularmente del ordenamiento jurídico alemán,
en el que se desarrolló de modo especial la teoría de la discrecionalidad administrativa
(Ermessenspielraum)37. Sin embargo, la teoría alemana de la discrecionalidad
administrativa es mucho más restringida que el margen de apreciación tal y como es
utilizado en el sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos 38.
En el derecho internacional el margen de apreciación es una doctrina con autonomía

propia, utilizada por primera vez por la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos y construida por la jurisprudencia de estos organismos de una manera
p eto ia a 39.
35
Y. Arai-Takahashi, The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the
Jurisprudence of the ECHR, Antwerpen-Oxford-New York, 2001, p. 2; para S. Greer, The margin of
appreciation: interpretation and discretion under the European Convention on Human Rights, Strasbourg,
, p. , el a ge de ap e ia ió o siste e el espa io de a io a ue las i stitu io es de
Estrasburgo están dispuestas a conceder a las autoridades nacionales en el cumplimiento de sus
o liga io es de i adas del Co e io Eu opeo de De e hos Hu a os ; po su pa te, A. Legg, The Margin of
Appreciation in International Human Rights Law. Deference and Proportionality, Oxford, 2012, desde un
peculiar punto de vista, considera que el margen de apreciación, en el ámbito del ordenamiento
i te a io al so e los de e hos hu a os, es la p á ti a judi ial de alo a el azo a ie to de u
concreto Estado en un determinado caso sobre la base de uno o más de tres factores externos: la
legiti idad de o áti a, la p á ti a o ú de los Estados, la pe i ia .
36
Sobre este punto, cfr. H.C. Yourow, The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of European
Human Rights Jurisprudence, The Hague, Boston, London, 1996, p. 14.
37
Cfr. Y. Arai-Takahashi, The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the
Jurisprudence of the ECHR, cit., p.3.
38
Cfr. Y. Arai-Takahashi, The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the
Jurisprudence of the ECHR, cit., p. 3.
39
Como señala J. García Roca, El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio Europeo
de Derechos Humanos: soberanía e integración, Cizur Menor, 2010, p. 109.
ISSN 07919-7160
La Comisión Europea de Derechos Humanos fue el primer organismo que mencionó el

margen de apreciación de los Estados al examinar algunos casos referentes a las
situaciones de urgencia contempladas en el artículo 15 del Convenio 40.
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos incorporó a su jurisprudencia

la doctrina del margen de apreciación en el caso Lawless contra Irlanda41. A partir de
este caso, tanto la Comisión como el Tribunal comenzaron a utilizar esta doctrina en el
análisis de supuestos distintos de las situaciones de emergencia, tales como el derecho
a la educación y la prohibición de discriminación 42, así como en el examen de las
cláusulas restrictivas de las libertades garantizadas en los artículos 8 a 11 del Convenio 43-
Sin embargo, habría que esperar hasta la sentencia sobre el caso Handyside para que el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos formulase, de una forma explícita y detallada,
la doctrina del margen de apreciación 44. Para fundamentar esta doctrina, el Tribunal
partió de la base de que la protección establecida en el Convenio tiene un carácter
subsidiario respecto de los sistemas nacionales de garantías de los derechos humanos.
Debido a ello, las autoridades estatales, gracias a sus contactos directos y constantes
con las fuerzas vivas de sus países, están en principio mejor situadas que el juez
internacional para pronunciarse con carácter previo sobre el contenido preciso de las
exigencias impuestas para asegurar el disfrute de los derechos y libertades consagrados
en el Convenio, así como para establecer las restricciones o sanciones precisas para
darles una respuesta45.
40
Decisión sobre el caso Grecia contra el Reino Unido, de 26 de septiembre de 1958; Decisión sobre el caso
Lawless contra Irlanda, de 19 de diciembre de 1959; Decisión sobre el caso Dinamarca, Noruega, Suecia y
Países Bajos contra Grecia, de 5 de noviembre de 1969; sobre este punto, cfr. H.C. Yourow, The Margin of
Appreciation Doctrine in the Dynamics of European Human Rights Jurisprudence, cit., p. 14; M. Díaz Grego,
Ma ge de Ap e ia ió , e Diccionario Iberoamericano de Derechos Humanos y Fundamentales.
Universidad de Alcalá, Aecid, p. 2.
41
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencias sobre el caso Lawles contra Irlanda, de 7 de abril de
1961 y de 1 de julio de 1961; sobre estas sentencias, cfr. F.G. Jacobs and R.C.A. White, The European
Convention on Human Rights, Oxford, 1996, p. 84 y ss.
42
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el Caso Lingüístico Belga, de 9 de febrero de
1967; sobre esta sentencia, cfr. H.C. Yourow, The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of
European Human Rights Jurisprudence, cit., pp. 27 y ss.
43
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso De Wilde, Ooms y Versyp contra Bélgica
(caso Vagrancy), de 18 de junio de 1971.
44
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Handyside contra el Reino Unido, de 7
de diciem e de ; so e esta se te ia, f ., e t e ot os, J.J. Vasel, El << a gi of app e iatio >>
o o ele e to la e e el de e ho o stitu io al eu opeo , e Revista de Derecho Constitucional
Europeo, Año 6. Núm. 11. Enero-junio/2009, p. 193 y ss.
45
Sentencia sobre el caso Handyside contra el Reino Unido, n. 48.
11
Para el cumplimiento de esta función los Estados miembros gozan de un margen de

apreciación concedido tanto al legislador nacional como a los órganos, especialmente a
los judiciales, encargados de interpretar y aplicar las leyes en vigor46. Sin embargo, el
margen de apreciación nacional no es ilimitado, sino que está subordinado a la
supervisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Como ha señalado este órgano
ju isdi io al, esta supe visió afe ta a la fi alidad de la medida litigiosa y a su
necesidad. Afecta tanto a la ley en que se basa como a la decisión que la aplica, incluso
ua do e a a de u a ju isdi ió i depe die te 47.
En su labor de supervisión, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no puede

limitarse a contemplar las decisiones de los tribunales nacionales aisladamente. Por el
contrario, debe examinarlas a la luz del caso en su conjunto, valorando los argumentos
y medios de prueba invocados por el demandante en el orden jurídico interno y en el
ámbito internacional48-
En la sentencia sobre el caso Sunday Times el Tribunal concretó su función supervisora,

manifestando que ésta no se reduce sólo a determinar si el Estado demandado ha
ejercido su potestad discrecional de forma objetiva, escrupulosa y de buena fe. Por el
contrario, incluso el Estado que ha obrado así está sujeto al control del Tribunal respecto
de la compatibilidad de su conducta con los compromisos aceptados en virtud del
Convenio49.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha seguido en su jurisprudencia posterior la

argumentación empleada en el caso Handyside, tanto sobre la fundamentación del
margen de apreciación en el principio de subsidiariedad como respecto de la necesidad
de su supervisión por los órganos judiciales de Estrasburgo.
Asimismo, la opinión doctrinal mayoritaria ha afirmado su conformidad con estos

principios 50. En último término, desde un punto de vista político, cabe decir que el
fundamento del margen de apreciación es la existencia de una diversidad cultural
46
47
48
49
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Sunday Times contra el Reino Unido,
de 26 de abril de 1979, n. 59.
50
Cf . M. Tü a , The <<Ma gi of App e iatio Do t i e>> Developed by the Case Law of the European
Cou t of Hu a Rights , e Ankara Law Review, v. 5, n. 2 (Winter 2008), pp. 205- ; J.J. Vasel, El
<< a gi of app e iatio >> o o ele e to la e e el de e ho o stitu io al eu opeo , it, pp. ss.;
J. de la Rasilla del Mo al, The I easi gl Ma gi al App e iatio of the Ma gi –of-App e iatio Do t i e ,
en German Law Journal, v. 7, n. 6, 2006, p. 614; J. García Roca, El margen de apreciación nacional en la
interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración, cit., p. 96; en contra
de estas opi io es, B. Fass e de , El p i ipio de p opo io alidad e la ju isp ude ia del T i u al
Eu opeo de De e hos Hu a os , e Cuadernos de Derecho Público, n. 5 (septiembre-diciembre 1998, p.
65, sostiene que la doctrina del margen de apreciación no se deriva del principio de subsidiariedad.
ISSN 07919-7160
democrática la cual es preciso compatibilizar con los valores del Convenio Europeo de
Derechos Humanos 51-
3.1.2. Margen de apreciación y principio de proporcionalidad

El margen de apreciación está en estrecha relación con el principio de proporcionalidad,
aunque la finalidad de ambos sea de distinto signo.
El fin del margen de apreciación es garantizar a los Estados un ámbito de

discrecionalidad en la aplicación de los niveles de protección establecidos en el Convenio
Europeo de Derechos Humanos. Por su parte, el principio de proporcionalidad está
dirigido a comprobar la justificación de las injerencias de los Estados en los derechos
garantizados en el Convenio, para evitar que no establezcan mayores limitaciones que
la estrictamente necesarias 52.
El principio de proporcionalidad funciona, por tanto, como un instrumento protector de

la autonomía individual53. Esta diferente finalidad, en cierto sentido contrapuesta, ha
llevado a considerar el principio de proporcionalidad como la cara opuesta del margen
de apreciación debido a su función de instrumento corrector y restrictivo de éste 54.
El principio de proporcionalidad fue introducido por la sentencia sobre el Caso

Li güísti o Belga, la ual a ifestó ue el a tí ulo 4 se ve ta ié violado ua do
resulta claramente que no existe una razonable relación de proporcionalidad entre los
edios e pleados la fi alidad pe seguida 55. El principio de proporcionalidad es por
tanto, al igual que la doctrina del margen de apreciación, una creación de la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Con el fin de determinar la
razonabilidad de esa relación entre medios y fines, el Tribunal deberá realizar en cada
caso concreto una cuidadosa comprobación de todas las circunstancias relevantes,
51
Co o señala I. de la Rasilla del Mo al, The I easi gl Ma gi al App e iatio of the Ma gi -of-
App e iatio Do t i e , it., p. .
52
Sobre este punto, cfr. A. Legg, The Margin of Appreciation in International Human Rights Law. Deference
and Proportionality, cit., p. 178.
53
Cfr. Sobre este punto, Y. Arai-Takahashi, The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of
Proporcionality in the Jurisprudence of the ECHR, cit, p. 2.
54
En este sentido, cfr. Y. Arai-Takahashi, The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of
Proportionality in the jurisprudence of the ECHR, cit., pp. 14 y 193; en contra de esta opinión, entiende B.
Fass e de , El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Hu a os , it., p. , ota , ue esulta e uí o o a a te iza el p i ipio de p opo io alidad o o
correctivo y limitador del margen de apreciación nacional.
55
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el Caso Lingüístico Belga, de 9 de febrero de
1967, n. 10; sobre este punto, cfr. A. Legg, The Margin of Appreciation in Internacional Human Rights Law.
Deference and Proportionality, cit., p. 178.
13
empleando para ello un adecuado test de proporcionalidad56. Debido a este

procedimiento, el juicio de proporcionalidad, rectamente entendido, puede ser
considerado como la última etapa del proceso de decisión del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos 57.
Del examen de los factores relevantes en el juicio de proporcionalidad –entre otros, la

naturaleza del derecho en cuestión, el fin perseguido por la medida restrictiva y la
existencia de un consenso en la práctica de los Estados miembros, a los que nos
referiremos seguidamente- podrá deducirse la relación existente entre el principio de
proporcionalidad y el margen de apreciación. En todo caso, es preciso tener en cuenta
que esta relación es inversamente proporcional. Es decir, cuanto más intenso sea el nivel
de proporcionalidad más restringido será el margen de apreciación permitido a las
autoridades nacionales 58.
3.1.3. Principios condicionantes de la aplicación del margen de apreciación

Aunque el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no ha construido una doctrina
general sobre el margen de apreciación, del examen de su jurisprudencia puede
deducirse que éste tiene una mayor o menor amplitud en función de la concurrencia de
varios principios.
Uno de ellos es la naturaleza del derecho en cuestión. Existen algunos derechos que son
especialmente importantes en una sociedad democrática y por ello el margen de
apreciación sobre los mismos es muy restringido o, incluso, inexistente 59. Entre ellos se
encuentran los derechos considerados inderogables por el artículo 15 del Convenio 60 y
el aspecto interno de las libertades de religión y de convicción 61.
56
La comprobación estricta, establecida en la sentencia sobre el caso Handyside contra el Reino Unido,
consiste en un test de cuatro preguntas: ¿Existe una necesidad social apremiante para alguna restricción
del Convenio?; Si es así, ¿corresponde la particular restricción a esta necesidad?, Si es así, ¿es una respuesta
proporcionada a esa necesidad?; En cualquier caso, ¿son las razones presentadas por las autoridades
relevantes y suficientes?; sobre este punto, cfr. Council of Europe, The Margin of Appreciation,
www.coe.int/t/dghl/cooperation/lisbonnetwork.
57
Como señala a. Legg, The Margin of Appreciation in International Human Rights Law. Deference and
Proportionality, cit., pp. 194-195.
58
Como señala Y. Arai-Takahashi, The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality
in the Jurisprudence of the ECHR, cit., p. 204.
59
Estos derechos son denominados por A. Legg, The Margin of appreciation in International Human Rights
Law. Deference and proportionality, cit., pp. 204- , a solutos .
60
Estos derechos son los mencionados en los artículos 2 (derecho a la vida), 3 (prohibición de la tortura), 4
(prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado) y 7 (principio de legalidad penal); sobre este punto, cfr.
M. Díaz C ego, Ma ge de Ap e ia ió , it., p. ; J. Ga ía Ro a, El margen de apreciación nacional en la
interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración, cit., p. 205; H.C.
Yourow, The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of European Human Rights Jurisprudence,
cit., p. 188.
61
Artículo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
ISSN 07919-7160
Otros derechos, como son los garantizados en los artículos 8 a 11 del Convenio 62, están
sometidos a límites expresamente establecidos en estos preceptos y permiten un
margen de apreciación más amplio63-
Finalmente, algunos derechos –tales como los de propiedad 64 y la libertad de

circulación65, admiten un amplio margen de apreciación66.
U segu do p i ipio es el de o i ado o se so eu opeo . Es de i , la e iste ia e

los Estados miembros del Consejo de Europa de una concepción común, ya sea
legislativa o jurisprudencial, sobre una determinada materia. La existencia de este
consenso conlleva una restricción del margen de apreciación. En sentido contrario, la
falta de esta concepción común –por ejemplo, sobre el concepto de religión o respecto
de la moralidad pública- permite a los Estados el ejercicio de un amplio margen de
apreciación67. No obstante, es preciso tener en cuenta que el uso del principio del
consenso europeo se encuentra actualmente comprometido por el ingreso de nuevos
Estados miembros en el Consejo de Europa, con el consiguiente riesgo de disolución de
los niveles establecidos por el Convenio Europeo de Derechos Humanos 68.
En tercer lugar, es preciso referirse al principio del fin legítimo perseguido con la
injerencia estatal en uno o varios de los derechos garantizados por el Convenio. La
jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos muestra que el margen de
apreciación es más amplio cuando se trata de materias concernientes a la seguridad
62
Son el derecho al respeto de la vida privada y familiar (art. 8); el derecho a la libertad de pensamiento,
de conciencia y de religión (art. 9); el derecho a la libertad de expresión (art. 10) y el derecho a la libertad
de reunión de asociación (art. 11).
63
Cf . M. Díaz C ego, Ma ge de Ap e ia ió , it., pp. -5; son los derechos que A. Legg, The Margin of
Appreciation in International Human Rights Law. Deference and Proportionality, cit., p. 211, denomina
ualifi ados .
64
Artículo 1 del protocolo n. 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
65
Artículo 2 del protocolo n. 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
66
Sobre este punto, cfr. J. García Roca, El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio
europeo de Derechos Humanos:soberanía e integración, cit., p. 205; A. Legg, The Margin on Appreciation in
International Human Rights Law. Deference and Proportionality, cit., p. 215, califica a estos derechos como
dé iles
67
“o e este pu to, f . M. Díaz C ego, Ma ge de Ap e ia ió , it., p. ; J. Ga ía Ro a, El margen de
apreciación nacional en la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos: soberanía e
integración, cit., p. 117.
68
Co o señala I. de la Rasilla del Mo al, The I easi gl Ma gi al App e iatio of the Magi -of-
App e iatio Do t i e , it., p. .
15
nacional, a la moral y a los derechos de los demás que en otro tipo de supuestos, como
son los referentes a la garantía de la autoridad y la imparcialidad del poder judicial 69.
Por último, entre los principios que condicionan la aplicación del margen de apreciación,
debemos mencionar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Este
principio comporta una interpretación por parte del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de las diversas realidades sociales existentes en el país donde las normas del
Convenio tengan que ser aplicadas. Realidades específicas, que pueden dar lugar a una
aplicación amplia o restrictiva del margen de apreciación 70. Una muestra de la diferente
incidencia de los peculiares contextos sociales en la aplicación del margen de
apreciación es el distinto significado de la laicidad en Turquía y en Italia respecto de los
símbolos de significado religioso. Así, en Turquía la laicidad conlleva la prohibición de
llevar el pañuelo islámico en los centros docentes públicos, mientras que en Italia no
impide la presencia de símbolos religiosos en este tipo de centros 71.
3.2. El control de convencionalidad
3.2.1. Discrecionalidad estatal: margen de apreciación y principio de proporcionalidad

Al igual que en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, también en el sistema de la
Organización de Estados Americanos (en adelante OEA) la discrecionalidad estatal
respecto de los derechos garantizados en la Convención Americana de Derechos
Humanos (en adelante la Convención), también denominada Pacto de San José, tiene su
fundamento en el carácter subsidiario de este instrumento internacional respecto de los
ordenamientos jurídicos internacionales. Subsidiariedad a la que implícitamente se
refiere el Preámbulo de la Convención al mencionar que la protección internacional de
los derechos humanos es de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria
de la ue of e e el de e ho de los Estados a e i a os .
De la misma forma que en el caso de la doctrina emanada por el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante Corte IDH) ha utilizado dos instrumentos técnicos para delimitar la
mencionada discrecionalidad de los órganos internos: la doctrina del margen de
apreciación y el principio de proporcionalidad. Sin embargo, su significado difiere del
que presentan en el ámbito del Consejo de Europa.
69
Cf . M. Díaz G ego, Ma ge de Ap e ia ió , it., p. ; I. Laz a o B otó s, A tí ulo . Li e tad de
e p esió , e I. Lasaga aste He a te Di e to Convenio Europeo de Derechos Humanos. Comentario
Sistemático, Cizur Menor, 2009, pp. 519-520.
70
Cfr. J. García Roca, El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio Europeo de
Derechos Humanos: soberanía e integración, cit., p. 167.
71
Como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala) en la sentencia Leyla Sahin
contra Turquía, de 10 de noviembre de 2005 y en la sentencia Lautsi y otros contra Italia, de 18 de marzo
de 2011.
ISSN 07919-7160
La doctrina del margen de apreciación ha sido poco utilizada por la Corte IDH. La primera
vez que se aludió a esta doctrina fue en la opinión consultiva n.4/84, solicitada por el
Gobierno de Costa Rica 72. E di ha opi ió se a ifestó ue la Co te tie e
especialmente en cuenta el margen de apreciación reservado al Estado que otorga la
nacionalización sobre los requisitos y conclusiones que deban llenarse para obtenerla.
Pero de ningún modo podría verse en ella una aprobación a la tendencia existente en
algunas parte a restringir exagerada e injustificadamente el ámbito de ejercicio de los
de e hos políti os de los atu alizados .
En esta primera mención de la doctrina del margen de apreciación, la Corte siguió el

criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sin embargo como señala
Contreras, se aprecian algunas diferencias. Así, la Corte no puso en relación el margen
de apreciación con el principio de proporcionalidad, ni tampoco examinó si las medidas
restrictivas de un derecho deben responder a una necesidad social imperiosa, como
suele hacerlo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos73.
Una muestra de la utilización excepcional del margen de apreciación por la Corte IDH es
su empleo por segunda vez, veinte años después de la opinión consultiva n.4/84. En el
caso Herrera Ulloa contra Costa Rica, la Corte, al examinar la discreción estatal en
ate ia de egula ió de los e u sos judi iales, a ifestó ue si ie los Estados
tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden
establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de
recurrir el fallo74 .
Después del caso Herrera Ulloa contra Costa Rica, la jurisprudencia de la Corte no ha
vuelto a referirse al margen de apreciación. Ello parece indicar que esta jurisprudencia
va abandonando la aplicación de dicha doctrina 75.
Un ejemplo de este abandono es el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica 76. Este
caso versaba sobre la compatibilidad de la prohibición absoluta de las técnicas de
reproducción in vitro con la Convención. El margen de apreciación fue alegado por el
72
Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización.
Opinión Consultiva OC-4/84, de 19 de enero de 1984, Serie A n.4, Apartado n.62.
73
Cf . P. Co t e as, Co t ol de Co e io alidad, Defe e ia I te a io al Dis e ió Na io al, e la
Ju isp ude ia de la Co te I te a e i a a de De e hos Hu a os , e Re ista Ius et Praxis, Año 20, n.2,
2014, p. 241.
74
Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,
Ser. C. n.107, de 2 de julio de 2004. Apartado 161.
75
Co o señala P. Co t e as, Co t ol de Co e io alidad, Defe e ia I te a io al Dis e ió Na io al
en la Jurisprudencia de la Co te I te a e i a a de De e hos Hu a os , it., p. .
76
Caso A ta ia Mu illo ot os Fe u da ió in vitro s. Costa Ri a. “e te ia de E ep io e
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Ser. C. n.257, de 28 de noviembre de 2012.
17
Estado de Costa Rica. Sin embargo, la Corte, abandonando el análisis del margen de
apreciación, resolvió el caso utilizando el principio de proporcionalidad.
El abandono de la doctrina del margen de apreciación nacional ha sido propugnado por

algún autor, por entender que puede poner en peligro la primacía del derecho
internacional de los derechos humanos sobre el derecho interno en esta materia 77.
Asimismo, se ha puesto de relieve que la actuación de la Corte para corregir la amplitud
del margen de apreciación obedece a una necesidad jurídica, porque si no fuera así un
Estado podría incumplir el derecho internacional alegando impunemente su margen de
apreciación78.
El segundo instrumento para delimitar la discrecionalidad de los órganos nacionales, y

el más utilizado por la Corte, es el principio de proporcionalidad. Debido al empleo casi
anecdótico del margen de apreciación por la Corte, es imposible entender este principio,
como ha sucedido en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
co o la a a opuesta de di ho a ge 79 .
Sin embargo, el principio de proporcionalidad, dirigido a comprobar la conformidad con

la Convención de las actuaciones estatales, permite también, al igual que el margen de
apreciación, una discrecionalidad a los órganos estatales.
Quizás el ejemplo más paradigmático de la relación entre proporcionalidad y

discrecionalidad estatal, en la jurisprudencia de la Corte, se encuentra en la sentencia
Castañeda Gutman contra México80. En ella, la Corte se enfrentaba a la cuestión de si la
restricción sobre candidaturas independientes infringía el derecho a participar en
elecciones democráticas del artículo 23 de la Convención. La sentencia afirmó, sin
mencionar el margen de apreciación y recurriendo al principio de proporcionalidad, que
la Convención no impone la obligación de establecer un sistema electoral determinado,
dejando por tanto un ámbito de discrecionalidad en este punto a las autoridades
nacionales.
Esta sentencia es importante porque, como manifiesta Contreras81 de uest a ue a

través de la aplicación del principio de proporcionalidad, la Corte puede definir esferas
77
Cfr. M.F. Trucco, El o t ol de o e io alidad e la i te p eta ió de la Co te I te a e i a a de
De e hos Hu a os su e ep ió po los t i u ales a io ales ,
https://www.uai.edu.ar/investigacion/contenidos/ganadores/ganadores-
2013_El%20control%20de%20convencionalidad%20en%20la%20interpretaci%C3%B3n%20de%20la%20C
orte%20Interamericana%20de%20Derechos%20Humanos.pdf, p.21.
78
N.P. “agües, La i te p eta ió de los De e hos Hu a os e las ju isdi io es a io al e i te a io al ,
e A ade ia Na io al de De e hos Cie ias “o iales de Bue os Ai es; A ti ipo de A ales -Año XXLII-
Segunda época-n.36, Buenos Aires, 1998, pp.19 y ss.
79
Co o a ifiesta P. Co t e as, Co t ol de Co e io alidad, Defe e ia I te a io al Dis e ió
Na io al, e la Ju isp ude ia de la Co te I te a e i a a de De e hos Hu a os , it. p. .
80
Caso Castañeda Gutman vs. México, Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas, Ser. C, n.184 de 6 de agosto de 2008.
81
P. Co t e as, Co t ol de Co e io alidad, Defe e ia I te a io al Dis e ió Na io al, e la
Ju isp ude ia de la Co te I te a e i a a de De e hos Hu a os , it. p. 49.
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de dis e ió pa a las auto idades estatales . Tanto esta sentencia, como la dictada en
el caso Kimel contra Argentina, son ejemplos de cómo la utilización del principio de
proporcionalidad permite a la Corte otorgar niveles de discrecionalidad sin recurrir a la
doctrina europea del margen de apreciación 82.
Finalmente, es preciso señalar que una adecuada compresión del margen de apreciación
y del principio de proporcionalidad requiere relacionarlas con el control de
convencionalidad.
3.2.2. Control de convencionalidad y de constitucionalidad

La mayor diferencia entre el sistema europeo de derechos humanos y el interamericano
es la existencia en éste del denominado control de convencionalidad.
El control de convencionalidad puede ser definido como la obligación de los Estados

Partes del Pacto de San José de interpretar cualquier norma jurídica nacional
(constitución, ley, decreto, reglamento, etc.) de conformidad con la misma, la
jurisprudencia de la Corte y otros instrumentos vinculantes en materia de derechos
humanos.
El control de convencionalidad, con esta denominación, apareció por primera vez en la

jurisprudencia de la Corte en el caso Almonacid Arellano contra Chile 83. En esta
se te ia, la Co te a ifestó ue el Pode Judi ial de e eje e u a espe ie de
<<control de convencionalidad>> entre las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, interprete última de la
Convención Americana84 .
Pocos meses después de esta sentencia, la Co te espe ifi ó ue los ó ga os del Pode
Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también <<de
convencionalidad >> ex officio entre las normas internas y la Convención Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
82
Caso Kimel vs. Argentina. Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, Ser. C, n. 177, de 2 de mayo de
2008.
83
Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de septiembre de 2006.
84
Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, cit., Apartado 124; en el mismo sentido Caso La Cantuta vs.
Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Apartado 173.
19
p o esales o espo die tes 85. En el mismo sentido, se expresa la sentencia sobre el
caso Boyce y otros vs. Barbados 86.
Los fundamentos del control de convencionalidad alegados por la Corte son,

básicamente, tres. En primer lugar, las obligaciones internacionales deben ser cumplidas
de buena fe. En segundo término, según el art.27 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, no es posible alegar el Derecho interno para incumplir las
obligaciones internacionales. Fi al e te, es p e iso te e e ue ta el efe to útil de
los Tratados, que obliga a los Estados a instrumentar el derecho interno para poder
cumplir lo pactado87,
El control de convencionalidad debe ser realizado por los jueces nacionales ex officio o
también a petición de parte88, así como por los órganos vinculados a la Administración
de Justicia en todos los niveles 89. Igualmente puede ser llevado a cabo por cualquier
autoridad pública90.
El control de convencionalidad desempeña una doble función: represiva o destructiva y

constructiva o armonizadora. La primera implica que los jueces nacionales tienen la
obligación de no aplicar las normas internas, incluso las constitucionales, contrarias a la
Convención Americana de Derechos Humanos y a la interpretación que de ésta ha hecho
la Corte. La función constructiva comporta la necesidad de interpretar el derecho
nacional de conformidad con la Convención y su interpretación por la Corte 91.
La Co te ha señalado la fu ió ep esiva, a ifesta do ue el a tí ulo 2 (de la

Convención) impone una obligación legislativa de suprimir toda norma violatoria a la
Co ve ió 92. De la misma forma, ha puesto también de manifiesto el significado a la
fu ió o st u tiva. “o e este pu to, ha afi ado ue la e iste ia de u a o a o
garantiza por sí misma que su aplicación sea adecuada. Es necesario que la aplicación de
las normas o su interpretación, en tanto prácticas jurisdiccionales y manifestación del
85
Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006, Apartado 128.
86
Caso Boyce y otros vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20
de noviembre de 2007, Apartado 78.
87
Como pone de relieve N.P. Sagüés, Obligaciones internacionales y control de convencionalidad, cit., en
p. 275.
88
Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, cit., Apartado 124; Caso Trabajadores Cesados del Congreso (
Aguado Alfaro y otros) vs. Perú cit., Apartado 128.
89
Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de noviembre de 2010, Apartado 225.
90
Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, Apartado 239.
91
“o e este pu to, f . N.P. “agües, Difi ultades ope ati as del <<Co t ol de Co e io alidad>> e el
siste a i te a e i a o , e La Le , -B, p.1.
92
Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, cit., Apartado 121.
ISSN 07919-7160
orden público estatal, se encuentren ajustadas al mismo fin que persigue el artículo 2
de la Co ve ió 93.
En íntima relación con el control de convencionalidad está el de constitucionalidad. La

Corte ha señalado la obligación de los jueces nacionales de realizar este segundo
control94. Se trata, sin embargo, de dos dispositivos con objetivos diferentes. Así,
mientras uno trata de velar por la supremacía de la Convención, el otro se dirige a
asegurar la de la Constitución de cada Estado.
El control de constitucionalidad implica la posibilidad de declarar que una norma es

contraria a la Constitución, lo cual produce un efecto limitado inter partes.
Aparte de esto, es necesario señalar que una norma infraconstitucional para ser aplicada
debe superar tanto el control de constitucionalidad como el de convencionalidad. Si no
supera estos dos controles, no podrá ser aplicada 95.
Con estos dos controles, que implican la existencia de una discrecionalidad de los
órganos estatales, instrumentalizada a través del margen de apreciación y
mayoritariamente mediante el principio de proporcionalidad, la Corte consigue una
adecuada tutela de los derechos garantizados por la Convención.
4. El uso de símbolos de significado religioso en el espacio común

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido ocasión de examinar algunos
supuestos referentes al uso de símbolos religiosos en este ámbito del espacio público.
Así, en la sentencia sobre el caso Phull contra Francia contempló el supuesto de un sikh,
que se negó a quitarse su turbante en la zona de control de un aeropuerto 96.
El Tribunal, tras poner de relieve que el demandante no había agotado los recursos
internos, manifestó que la obligación de quitarse el turbante podía considerarse una
injerencia en el ejercicio de su derecho a manifestar su religión o sus convicciones. Sin
embargo, consideró que esta injerencia era necesaria en una sociedad democrática por
exigencias de la seguridad pública. Asimismo, afirmó que las modalidades de control en
los aeropuertos para satisfacer estas exigencias pertenecen al margen de apreciación
del Estado.
93
Caso Radilla Pacheco vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de23 de noviembre de 2009, Apartado 338.
94
Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, cit., Apartado 128; Caso Boyce
y otros vs. Barbados, cit., Apartado 78.
95
“o e este pu to, f . N.P. “agüés, O liga io es i te a io ales o t ol de o e io alidad ,
http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v8n1/art05.pdf, en p. 284.
96
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Phull contra Francia, de 11 de enero de
2005.
21
Por todo ello, declaró la demanda inadmisible.
Un supuesto distinto es el contenido en el caso Ahmet Arslan y otros contra Turquía 97.
En este caso se contempló el supuesto de unas personas provenientes de diversas

provincias de Turquía, que fueron a Ankara con el fin de participar en una ceremonia
religiosa en la mezquita de Kocatepe. Estas personas llevaban un turbante y una túnica,
todos ellos de color negro, y un bastón. Así ataviados, hicieron un recorrido por la
ciudad.
A causa de estos hechos, algunas de estas personas fueron procesadas y condenadas a

una pena de prisión, conmutada por una multa, por actuar en contra de una ley que
prohibía el uso de ciertas indumentarias religiosas en los lugares abiertos al público.
En su recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los demandantes

alegaron la infracción del artículo 9 del Convenio.
El Tribunal afirmó que la condena de los demandantes supuso una injerencia en su

derecho a la libertad de conciencia y de religión 98. No obstante, admitió que, debido a
la importancia del principio de laicidad en Turquía, la injerencia en cuestión perseguía
algunos de los fines legítimos enumerados en el artículo 9 del Convenio, tales como el
mantenimiento de la seguridad pública, la defensa del orden público y la protección de
los derechos y libertades de los demás 99.
Sin embargo, al examinar si la sanción penal era necesaria en una sociedad democrática,
el Tribunal hizo constar que los demandantes eran simples ciudadanos y por ello no
podían estar sometidos, debido a la inexistencia en ellos de un estatuto oficial, a una
obligación de discreción en la expresión pública de sus creencias religiosas100.
Consecuentemente, el Tribunal manifestó que la regulación del uso de símbolos
religiosos en los establecimientos públicos, en los cuales el respeto de la neutralidad en
relación con las creencias puede primar sobre el libre ejercicio del derecho a manifestar
la propia religión, no resultaba aplicable a este caso101.
Vistas las circunstancias del caso, el Tribunal concluyó afirmando que la injerencia en el
derecho de los demandantes a manifestar sus convicciones no estaba fundada sobre
motivos suficientes respecto del artículo 9 del Convenio y que, en razón de ello, se había
producido una violación de este precepto.
97
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Ahmet Arslan y otros contra Turquía,
de 23 de febrero de 2010.
98
N. 36.
99
N. 43.
100
N. 48.
101
N. 49.
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Otro supuesto es el caso S.A.S. contra Francia, decidido por la Gran Sala con sentencia
de 1 de julio de 2014.
Este caso tiene su origen en la ley francesa de 11 de octubre de 2010, que prohíbe la
ocultación del rostro en los espacios públicos.
En contra de la prohibición de esta ley, y tras agotar los recursos ante la jurisdicción
interna, una mujer –ciudadana francesa de origen paquistaní, la cual llevaba usualmente
en la calle el burka o el niqab- acudió ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
denunciando la violación, entre otros, del artículo 9 del Convenio.
En sus alegaciones, el Gobierno francés manifestó que la ocultación del rostro en el

espa io pú li o es o t a ia a las e ige ias fu da e tales del vivi ju tos e la
sociedad francesa. Asimismo, afirmó que esta ocultación en dicho espacio va en contra
del ideal de fraternidad y no cumple el requisito mínimo del civismo necesario para la
ela ió so ial. Po últi o, puso de elieve ue el e uisito de vivi ju tos a e
englobarlo en la dimensión inmaterial del orden público, entendido como una base
mínima de exigencias esenciales de la vida en sociedad, que condicionan el ejercicio de
otras libertades.
La Gran Sala, tomando en consideración las alegaciones del Gobierno francés y teniendo
en cuenta el margen de apreciación del mismo, afirmó que la prohibición establecida
por la Ley de 11 de octubre de 2010 podía considerarse proporcionada al requisito de
vivi ju tos o o pa te de la p ote ió de los de e hos li e tades de los de ás 102.
Igual e te, a ifestó ue la p ohi i ió podía o side a se e esa ia e u a so iedad
de o áti a de o fo idad o el artículo 9 del Convenio y que, por tanto, no había
existido violación del mismo103.
5. El uso de los símbolos de significado religioso en el espacio político

Los supuestos examinados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han tenido
todos ellos por objeto la actuación de algunos diputados del Parlamento turco y han sido
decididos por tres sentencias de la misma fecha, con una argumentación prácticamente
idéntica104. Vamos a ver uno de ellos.
102
“o e este pu to, f . F. La o ze, Li e té de eligio et o dis i i atio e d oit du t a ail f a çaise ,
en Derecho y Religión, XI, 2016, pp.121 y ss.
103
“o e esta se te ia, f . M.T. A e es Piñol, El T i u al Eu opeo de De e hos Hu a os alida la Le
f a esa ue p ohí e el u ka e los espa ios pú li os , e Revista General de Derecho Canónico y Derecho
Eclesiástico del Estado, n. 37, enero 2015.
104
Sobre estos casos, cfr. J. Martínez-To ó , La uestió del elo islá i o e la ju isp ude ia de
Est as u go , e Derecho y Religión, IV, 2009, pp. 101-102.
23
El caso Kavakçi contra Turquía se refería a una diputada de la Asamblea Nacional, que
pertenecía al partido Facilet (Partido de la Virtud) 105. En la ceremonia para prestar
juramento se presentó con un pañuelo islámico, pero no pudo prestarlo a causa de las
protestas de un grupo de parlamentarios. Además, fue obligada a abandonar el
hemiciclo106.
Posteriormente, el Procurador General del Tribunal de Casación solicitó al Tribunal

Constitucional la disolución del Partido Facilet, argumentando que se había convertido
en un centro de actividades contrarias al principio de laicidad107. El Tribunal
Constitucional declaró la disolución de este Partido108 y destituyó a varios diputados del
mismo, entre otros a la señora Kavakçi, imponiéndoles además la prohibición de
pertenecer a otros partidos políticos durante un período de cinco años 109.
En su recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos humanos, la demandante alegó la

violación de los artículos 6, 9 y 14 del Convenio, así como del artículo 3 del Protocolo n.
1, que garantiza el derecho a elecciones libres. El Tribunal, sin embargo, decidió
examinar el recurso únicamente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 del
Protocolo n. 1110.
Desde esta perspectiva, el Tribunal afirmó que, respecto de los derechos garantizados
en el artículo 3 del Protocolo n. 1, los Estados poseen un amplio margen de
apreciación111. Asimismo, puso de relieve que la limitación de los derechos políticos de
la demandante tenía como finalidad preservar el carácter laico del régimen político
turco y por ello, dada la importancia de este principio en Turquía, perseguía los fines
legítimos de la defensa del orden público y de la protección de los derechos y libertades
de los demás 112.
Sin embargo, al determinar la proporcionalidad de la sanción adoptada, el Tribunal

manifestó que la normativa sobre la disolución de los partidos políticos en Turquía tenía
un contenido demasiado amplio, al no posibilitar la comprobación de los diversos grados
de implicación de sus miembros en las actividades contra la Constitución. En relación
con este punto, el Tribunal hizo constar que varios miembros del Partido Facilet, que se
105
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Kavakçi contra Turquía, de 5 de abril
de 2007.
106
Ns. 9 y 10.
107
N. 11.
108
N. 21.
109
N. 25.
110
N. 30; el artículo 3 del Protocolo n. 1 garantiza el derecho a elecciones libres.
111
N. 40.
112
N. 43.
ISSN 07919-7160
encontraban en una situación análoga a la de la demandante, no fueron objeto de

ninguna sanción113.
Basándose en esta argumentación, el Tribunal consideró que la sanción infringida a la

demandante no era proporcionada a los fines legítimos perseguidos y que se había
producido por ello una violación del artículo 3 del Protocolo n. 1 114.
6. El uso de los símbolos de significado religiosos en el espacio

institucional.
6.1. Suiza
El supuesto de hecho examinado en el caso Dahlab contra Suiza fue el de una profesora
de enseñanza primaria de un colegio público que, después de su conversión al Islam,
comenzó a impartir sus clases con la cabeza cubierta con un pañuelo islámico 115.
Durante unos cuatro años, aproximadamente, continuó dando sus clases ataviada con
esta prenda, sin que se produjese ninguna protesta por parte de la dirección del colegio
ni por los padres de los alumnos.
Posteriormente, la Directora General de Enseñanza Primaria del Cantón de Ginebra

comunicó a la interesada que debía abstenerse de dar sus clases con la cabeza cubierta
por el pañuelo islámico por ser incompatible con el carácter laico de las escuelas
públicas. La profesora recurrió ante el Consejo de Estado y después ante el Tribunal
Federal, los cuales rechazaron sus demandas.
En su recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la demandante alegó la

infracción de los artículos 9 y 14 del Convenio.
En relación con el artículo 9, el Tribunal afirmó que la injerencia en el derecho de libertad

religiosa de la profesora perseguía los fines legítimos de la salvaguardia de la seguridad
pública, el orden público y los derechos de los demás. Asimismo, al examinar si la medida
era necesaria en una sociedad democrática, el Tribunal –tras poner de relieve que los
Estados gozan de un margen de apreciación para juzgar la necesidad y la amplitud de
una injerencia- justificó la medida adoptada por las autoridades académicas por el
impacto que el pañuelo de la profesora podría causar en los sentimientos religiosos de
los alumnos de corta edad, y por el atentado al principio de neutralidad de la escuela
pública. Debido a ello, el Tribunal consideró que las autoridades académicas no habían
113
N. 44.
114
N. 47 y 48.
115
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Dahlab contra Suiza, de 15 de febrero
de 2001.
25
sobrepasado su margen de apreciación y que, por tanto, la medida adoptada era

necesaria en una sociedad democrática.
Respecto del artículo 14, el Tribunal manifestó que la prohibición de llevar el pañuelo
durante la clase no constituía una discriminación, porque no estaba relacionada con el
sexo femenino de la profesora sino que se dirigía a preservar la neutralidad de la
enseñanza pública. De forma, que una prohibición similar podría aplicarse a un profesor
que, en las mismas circunstancias, llevase una indumentaria propia de otra religión. En
razón de esta argumentación, el Tribunal declaró la demanda inadmisible. La sentencia
resulta criticable, entre otras razones, porque en la aplicación del margen de apreciación
no se comprobó la existencia de una actitud de proselitismo por parte de la profesora
hacia los alumnos 116.
En una reciente sentencia, sobre el caso Osmanoglou y Kocabas c. Suiza de 10 de enero

de 2017, el Tribunal examinó el supuesto de unos padres de religión musulmana los
cuales se negaron a que su hija impúber asistiese a los cursos de natación mixta,
obligatorios en el curriculum escolar.
Los padres solicitaron una dispensa, que no les fue concedida. Asimismo, rechazaron la
propuesta de la escuela de que su hija se bañara con un burkini y que se desvistiera fuera
de la presencia de los chicos. Ante esta negativa, las autoridades escolares impusieron
a los padres de la menor una multa.
Agotados los recursos de derecho interno, los padres interpusieron una demanda ante
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos alegando la violación del art.9 del Convenio.
El Tribunal señaló que la escuela ocupa un lugar importante en el proceso de integración

social. De aquí, que la enseñanza del deporte y, en concreto de la natación, no se limite
a aprender solo a nadar sino a practicarla con todos los alumnos, sin tener en cuenta las
convicciones religiosas o filosóficas de sus padres.
Por tanto, el interés público, consistente en cursar de manera integral el programa

escolar obligatorio, debe prevalecer sobre el interés privados de los padres de obtener
para sus hijas una dispensa de los cursos de natación mixta.
Tras esta argumentación, el Tribunal manifestó además que, dado que las autoridades
escolares habían propuesto alternativas significativas –en particular, el uso del burkini-
las autoridades suizas no habían sobrepasado el margen de apreciación nacional.
La sentencia concluyó afirmando que no había existido violación del art. 9 del Convenio.
116
Una crítica a esta sentencia puede verse en J. Martínez-To ó , La uestió del elo islá i o e la
ju isp ude ia de Est as u go , it., pp. 3-94.
ISSN 07919-7160
6.2. Francia
Francia es, sin duda, el país en el que más conflictos se han planteado respecto del uso
de símbolos de significado religioso en la escuela pública.
Los primeros casos examinados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos –

Kervanci y Dogru- eran supuestos muy similares, que fueron decididos por dos
sentencias de la misma fecha 117.
En el caso Kervanci, la demandante era una alumna de un colegio público de la ciudad

de Flers, de doce años de edad y de religión musulmana, que asistió a las clases de
educación física con la cabeza cubierta por un pañuelo islámico. Después de varias
advertencias infructuosas para que acudiera a estas clases sin dicha prenda, fue
expulsada del colegio por reiteradas faltas de asistencia a las mismas.
A juicio del Tribunal, la injerencia en la libertad religiosa de la demandante estaba

justificada, en primer lugar, por la necesidad de respetar las normas escolares sobre
seguridad, higiene y asiduidad, las cuales se aplicaban a todos los alumnos sin distinción.
En segundo lugar, la injerencia tenía como justificación preservar los imperativos de la
laicidad en el espacio público escolar 118. A este respecto, el Tribunal señaló que, tanto
en Francia como en Turquía y en Suiza, la laicidad es un principio constitucional fundador
de la República cuya defensa es primordial, especialmente, en la escuela. De forma que
una actitud irrespetuosa hacia este principio no puede ser aceptada como integrante de
la libertad de manifestar la religión y, por tanto, no se beneficia de la protección ofrecida
por el artículo 9 del Convenio119.
En razón de estos argumentos, el Tribunal concluyó manifestando que, teniendo en

cuenta el margen de apreciación de los Estados en el ámbito de la enseñanza, la
injerencia estaba justificada y era proporcionada, no habiéndose producido una
violación del artículo 9 del Convenio 120.
En el caso Dogru también se trataba de una alumna del mismo colegio público de la
ciudad de Flers, de once años de edad y de religión musulmana, que se negó a asistir a
las clases de educación física sin el pañuelo islámico. A consecuencia de ello, fue
expulsada del centro docente.
117
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Kervanci contra Francia, de 4 de
diciembre de 2008; sentencia sobre el caso Dogru contra Francia, de 4 de diciembre de 2008.
118
Ns. 68 y 69.
119
N. 72.
120
Ns 77 y 78.
27
Ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la recurrente alegó, al igual que en el

caso Kervanci, la violación del artículo 9 del Convenio.
El Tribunal, empleando la misma argumentación que en el caso Kervanci, rechazó la

demanda declarando que no se había producido una violación del mencionado
artículo121.
La jurisprudencia establecida en los casos Kervanci y Dogru ha influido profundamente

en las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre otros casos
similares. Todos ellos se refieren al uso de símbolos de significado religioso en la escuela
pública y fueron decididos en la misma fecha. Sin embargo, a diferencia de los casos
Kervanci y Dogru, el Tribunal no entró a examinar el fondo de los mismos sino que,
simplemente, declaró la inadmisibilidad de las correspondientes demandas.
Cuatro de estos casos tenían por objeto el uso en las escuelas públicas por alumnas de
religión musulmana, menores de edad, del pañuelo islámico o de otra prenda similar
que les cubría la cabeza, motivo por el cual –al negarse a prescindir de ellas- fueron
expulsadas de los centros de enseñanza 122.
En sus respectivos recursos, todas las demandantes alegaron, junto a otros preceptos la
violación del artículo 9 del Convenio.
La argumentación del Tribunal siguió el esquema empleado en los casos Kervanci y

Dogru, prácticamente de una manera literal.
6.3. Turquía
En relación con Turquía, los órganos judiciales de Estrasburgo han tenido ocasión de
examinar el uso de símbolos de significado religioso en los centros públicos de
enseñanza tanto por parte de los alumnos como de los profesores.
El supuesto más significativo, tanto por su relevancia social como por su influjo en la
jurisprudencia posterior, fue el caso Leyla Sahin contra Turquía, examinado por una de
las Salas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por la Gran Sala123.
121
Sobre las sentencias referentes a los casos Kervanci y Dogru, cfr. J. Martínez-To ó , La uestió del
elo islá i o e la ju isp ude ia de Est as u go , it., pp. ss.; B. Cheli i-Po t D. Gi a d, Le oile
usul a et la o eptio f a çaise de l’Etat laï . Note su les arrêts de la Cour européenne des droits de
l’Ho e Dog u et Ke a i . F a e dé e e , e Revista General de Derecho Canónico y
Derecho Eclesiástico del Estado, n. 19, enero 2009.
122
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencias sobre los casos Ghazal contra Francia, de 30 de
junio de 2009; Bayrat contra Francia, de 30 de junio de 2009; Aktas contra Francia, de 30 de junio de 2009;
Gamaleddyn contra Francia, de 30 de junio de 2009.
123
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección Cuarta), sentencia sobre el caso Leyla Sahin contra
Turquía, de 29 de junio de 2004; Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala), sentencia sobre el
caso Leyla Sahin contra Turquía, de 10 de noviembre de 2005.
ISSN 07919-7160
El supuesto de hecho era el de una estudiante turca de Medicina, que asistía a las clases
con la cabeza cubierta por un pañuelo islámico. A consecuencia de ello, se le prohibió
asistir a clase durante seis meses. Al final, tras una serie de recursos infructuosos ante
los tribunales turcos, optó por marcharse del país y concluyó sus estudios en la
Universidad de Viena.
En su demanda ante la Sección cuarta del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la

recurrente alegó, entre otros motivos, que la prohibición de llevar el pañuelo islámico
en la universidad constituía una violación del artículo 9 del Convenio.
El Tribunal –apelando al margen de apreciación, particularmente amplio cuando se trata

de la regulación de los símbolos religiosos en los centros de enseñanza públicos-
manifestó que la injerencia en el ejercicio del derecho de libertad religiosa de la
demandante estaba justificada por el respeto hacia el principio de laicidad del Estado
turco, así como por la defensa del orden público, la seguridad pública y la defensa de los
derechos y libertades de los demás.
Además, el Tribunal puso de relieve la existencia en Turquía de movimientos políticos

extremistas, que tratan de imponer al conjunto social sus símbolos religiosos y su
concepción de la sociedad basada en normas religiosas. Por ello, la injerencia
denunciada debía situarse en este contexto y tenía como finalidad, además de la
salvaguardia de los fines legítimos enunciados, la protección del pluralismo en un centro
universitario.
En virtud de estos argumentos, el Tribunal declaró que las medidas sobre el uso del
pañuelo islámico eran necesarias en una sociedad democrática y que, por tanto, no se
había producido una violación del artículo 9 del Convenio.
Por su parte, la Gran Sala confirmó esta sentencia utilizando, prácticamente, los mismos
argumentos empleados en ella.
La jurisprudencia sentada en el caso Leyla Sahin ha sido seguida, como hemos dicho, por
el Tribunal en otros supuesto del uso del pañuelo islámico, por razones religiosas, en los
centros públicos de enseñanza.
Así, en el caso Köse contra Turquía 124, el Tribunal examinó la demanda presentada por
unas alumnas de enseñanza secundaria, las cuales estudiaban en unos centros públicos
–los liceos Imam-Hatip- destinados a la formación del personal religioso musulmán. A
partir de una determinada fecha, se prohibió a estas alumnas estar en las aulas con la
cabeza cubierta por el pañuelo islámico –prenda que habían venido utilizando en estas
124
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Köse y otros 93 demandantes contra
Turquía, de 24 de enero de 2006.
29
dependencias hasta entonces-, permitiéndoselas llevarlo sólo durante las clases en las
que se enseñaba el Corán.
En su recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, las demandantes

denunciaron la violación de su libertad religiosa invocando el artículo 9 del Convenio.
El Tribunal inadmitió la demanda utilizando los mismos argumentos que en el caso Leyla
Sahin. Es decir, alegando el margen de apreciación estatal, así como la necesidad de
proteger el principio de laicidad, el orden público, la seguridad pública y los derechos y
libertades de los demás125.
En el caso Kurtulmus contra Turquía 126, la demandante era una profesora de la

universidad de Estambul la cual, como consecuencia de su negativa a dar clases sin el
pañuelo islámico, fue despedida.
En su recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la señora Kurtulmus alegó

la violación de los artículos 9 y 14 del Convenio.
Respecto del artículo 9, el Tribunal declaró que los funcionarios públicos, en cuanto
representantes del Estado en el desempeño de su trabajo, deben presentar una
apariencia neutral para así preservar el principio de laicidad y su corolario, el principio
de neutralidad del servicio público, particularmente en el sistema educativo estatal. La
injerencia en la libertad religiosa de la demandante era, por tanto, una medida necesaria
en una sociedad democrática para salvaguardar los dos principios mencionados.
Por otra parte, el Tribunal señaló que la regulación de las normas sobre la indumentaria
de las alumnas y profesoras en la universidad pública corresponde, hasta un cierto
punto, al margen de apreciación de las autoridades estatales.
De acuerdo con estos argumentos, el Tribunal estimó que la demanda estaba

manifiestamente mal fundada respecto del artículo 9 del Convenio.
En cuanto al artículo 14, el Tribunal, siguiendo los argumentos empleados en el caso

Dahlab contra Suiza, puso de relieve la inexistencia de una discriminación por razón de
convicción o de sexo debida a la prohibición de llevar el pañuelo islámico en la clase. En
efecto, la razón de esta medida no estaba relacionada con las creencias o el sexo
femenino de la profesora sino con la salvaguardia de la laicidad y la neutralidad del
servicio público. Por ello, los profesores del sexo masculino están también sujetos a las
normas que les prohíben manifestar sus creencias religiosas de una manera ostensible.
125
Sobre este caso, cfr. J. Martínez-To ó , La uestió del elo islá i o e la ju isp ude ia de
Est as u go , it., pp. ss.; I. Ro i e, Religious “h ols i the Pu lic Space: in Search of a Euroepean
A s e , it., p. .
126
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Kurtulmus contra Turquía, de 24 de
enero de 2006.
ISSN 07919-7160
Como consecuencia de los argumentos mencionados, el Tribunal declaró la demanda

inadmisible.
Asimismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se refirió al uso de símbolos

religiosos por los docentes en la escuela pública en el caso Fatma Karaduman contra
Turquía127.
La señora Karaduman era profesora de religión de un liceo Imam-Hatip y daba sus clases
con la cabeza cubierta por el pañuelo islámico. A causa de esto, el Alto Consejo de
Disciplina del Ministerio de Educación, mediante una decisión del 14 de febrero de 2001,
decidió prescindir de sus servicios por no respetar la reglamentación sobre la
indumentaria del personal que trabajaba en los establecimientos públicos.
Después de agotar los recursos internos, la señora Karaduman presentó una demanda
ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos manifestando que la obligación
impuesta a las profesoras de dar sus clases sin el pañuelo islámico constituía una
violación del artículo 9 del Convenio.
El Tribunal declaró que ya había examinado unas demandas similares en los casos
Dahlab contra suiza y Kurtulmus contra Turquía, declarando la inexistencia de violación
del mencionado artículo. Inexistencia de violación basada en la importancia del respeto
a la neutralidad de la enseñanza en los centros docentes públicos y en el margen de
apreciación otorgado a los Estados en la reglamentación de las obligaciones del personal
docente en la enseñanza pública.
Por ello, declaró la demanda inadmisible.
7. El uso de los símbolos religiosos en las relaciones laborales

7.1. Reino Unido
Dos interesantes supuestos del uso de símbolos de significado religioso fueron
contemplados en el caso Eweida y otros contra el Reino Unido 128.
Uno de ellos fue el referente a la señora Eweida, empleada de la British Airways, la cual
desempeñaba su trabajo en contacto con el público en el departamento de facturación.
Las normas de la compañía establecían que las empleadas debían llevar cualquier
símbolo de significado religioso cubierto por el uniforme. La señora Eweida comenzó a
llevar una cruz en su cuello por encima del uniforme, por lo cual fue suspendida de su
127
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Fatma Karaduman contra Turquía, de
3 de abril de 2007.
128
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia sobre el caso Eweida y otros contra el Reino Unido,
de 15 de enero de 2013.
31
trabajo hasta que accediese a volver a su puesto ocultándola. Durante el tiempo de la

suspensión no se le abonó su salario. La compañía le ofreció un puesto administrativo
sin contacto con el público, en el cual no tendría que llevar uniforme, pero ella lo
rechazó129.
Posteriormente, British Airways autorizó a sus empleados a llevar símbolos externos de

significado religioso, previa autorización. La cruz y la estrella de David fueron
autorizadas. Por ello, la señora Eweida acudió a su trabajo llevando una cruz de manera
visible. Sin embargo, British Airways se negó a pagarle el salario correspondiente al
tiempo en el que no acudió al trabajo130. La señora Eweida recurrió ante la jurisdicción
británica, alegando la violación del derecho a manifestar su religión, pero sus demandas
fueron rechazadas.
En su recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la demandante alegó la

infracción del artículo 9 del Convenio.
El Tribunal consideró que la negativa de British Airways a mantener a la demandante en

su puesto de trabajo, mientras llevaba una cruz de manera visible, constituyó una
injerencia en su derecho a manifestar la propia religión. Asimismo, el Tribunal afirmó
que, puesto que la injerencia no era directamente atribuible al Estado, debía examinar
si las autoridades estatales habían cumplido con sus obligaciones positivas de acuerdo
con el artículo 9 del Convenio. Es decir, si habían asegurado suficientemente en el
ordenamiento nacional el derecho de la demandante a manifestar libremente su
religión, y si llevaron a cabo una adecuada ponderación entre este derecho y el de los
demás131.
En opinión del Tribunal, esta adecuada ponderación no se llevó a cabo. El Tribunal

consideró que la jurisdicción interna otorgó demasiada importancia al interés de la
compañía. La razón de ello fue la falta de evidencia de que el uso de otros adornos o
vestidos de significado religioso previamente autorizados a otros empleados –tales
como turbantes o pañuelos islámicos- hubiera tenido un impacto negativo en la imagen
de British Airways132.
El Tribunal concluyó afirmando que las autoridades nacionales no protegieron

adecuadamente el derecho de la demandante a manifestar su religión, violando sus
obligaciones positivas según el artículo 9 del Convenio 133.
129
N. 12.
130
N. 13.
131
N. 91.
132
N. 94.
133
N. 95.
ISSN 07919-7160
El segundo supuesto se refirió a una enfermera empleada en un hospital público, la

señora Chaplin, la cual llevaba durante su trabajo un collar con una cruz. La dirección del
hospital le pidió que dejase de llevar este adorno. Sin embargo, la interesada manifestó
que la cruz era un símbolo religioso y, por ello, solicitó que se le permitiera seguir
llevándolo. Su solicitud fue denegada sobre la base de que un paciente anciano o
perturbado podría tirar del collar y causar una herida a él o a ella. Debido al rechazo de
realizar su trabajo sin llevar el collar con la cruz, la señora Chaplin fue trasladada a otro
puesto sin funciones de enfermera 134.
Tras agotar los pertinentes recursos internos, la señora Chaplin acudió ante el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos denunciando la violación del artículo 9 del Convenio.
El Tribunal manifestó que la razón de pedir a la demandante la retirada del símbolo

religioso –principalmente, la protección de la salud y de la seguridad en una
dependencia del hospital- era inherentemente de una magnitud mayor que la aplicada
respecto de la señora Eweida. Además, afirmó que éste era un ámbito en el cual debía
permitirse a las autoridades nacionales un amplio margen de apreciación, porque la
dirección del hospital se encuentra mejor situada para adoptar una decisión sobre la
seguridad clínica que un tribunal y, especialmente, un tribunal internacional 135.
Por todo ello, el Tribunal manifestó que la injerencia en la libertad de manifestar la

religión de la demandante era, en este caso, necesaria en una sociedad democrática y
que, por tanto, no se había producido una violación del artículo 9 del Convenio 136.
7.2. Francia
Un supuesto del uso del velo islámico en el ámbito laboral ha sido contemplado por el
Tribunal Europeo en la sentencia de 26 de noviembre de 2015, sobre el caso Ebrahimian
c. Francia.
El supuesto en cuestión era el de una señora, Christiane Ebrahimian, contratada para

trabajar como asistente social en el servicio de psiquiatría de un establecimiento público
de carácter social y sanitario. Poco tiempo después de su contrato, fue despedida debido
a su negativa a desprenderse del velo islámico en su trabajo y a causa de las quejas que
esta actitud provocó por parte de algunos pacientes del centro.
Agotados los recursos de derecho interno, los cuales confirmaron su despido, recurrió
ante el Tribunal Europeo alegando la violación del art. 9 del Convenio.
134
N. 20.
135
N. 99.
136
N. 100.
33
El Tribunal manifestó que en Francia la laicidad es un principio constitucional básico que

conlleva la neutralidad religiosa de los servicios públicos. Por ello, a los agentes que
operan en ellos les está prohibido manifestar sus creencias religiosas en el desempeño
de sus funciones.
Partiendo de estos principios, el Tribunal consideró que llevar el velo islámico por la
recurrente era una manifestación ostentosa contraria a los mismos y al respeto de las
diversas creencias de los pacientes de un hospital psiquiátrico, que presentan un
especial estado de fragilidad o dependencia.
Por todo ello, y teniendo en cuenta el amplio margen de apreciación nacional en el

ámbito hospitalario, el Tribunal declaró que la injerencia en el derecho de la recurrente
a manifestar su religión era necesaria en una sociedad democrática y que, por tanto, no
había existido violación del art. 9 del Convenio.
7.3. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Recientemente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado dos sentencias
sobre la incidencia del velo islámico en las relaciones laborales.
En el caso Samira Achbita y otros contra G4S Secure Solutions NV, el supuesto de hecho
era el de una señora que comenzó a trabajar como recepcionista en una empresa, cuyo
reglamento de régimen interno establecía que los empleados durante su trabajo tenían
prohibido llevar signos visibles de sus convicciones políticas, filosóficas o religiosas.
La señora Achbita comunicó a la empresa que, por motivos religiosos, se proponía llevar
el pañuelo islámico también durante las horas de trabajo. Como consecuencia de ello,
fue despedida.
Tras las demandas ante la jurisdicción ordinaria, que fueron desestimadas, recurrió ante
el Tribunal de Casación belga, el cual suspendió el procedimiento y remitió al Tribunal
de Justicia de la Unión Europea la siguiente cuestión prejudicial:
¿Debe interpretarse el artículo 2.2, letra a), de la Directiva 2000/78/CE en el sentido de

que la prohibición de llevar un velo islámico en el lugar de trabajo no constituye una
discriminación directa si la normativa de la empresa prohíbe a todos los trabajadores
llevar en el lugar de trabajo signos externos de convicciones políticas, filosóficas y
religiosas?137 .
137
El a tí ulo . .a de la Di e ti a / /CE dispo e: e isti á dis i i a ió di e ta ua do u a
persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga
por alguno de los motivos mencionados en el artículo ; el is o a tí ulo . , e su let a , esta le e:
e isti á dis i i a ió i di e ta ua do u a disposi ió , ite io o p á ti a apa e te e te eut os pueda
ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una
edad, o o u a o ie ta ió se ual dete i adas, espe to de ot as pe so as, sal o ue:…i di ha
disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los
medios para la consecución de esta fi alidad sea ade uados e esa ios… .
ISSN 07919-7160
A juicio de la Abogada General, señora Juliane Kokott, en sus Conclusiones presentadas

el 31 de mayo de 2016, en el presente caso no puede hablarse de una discriminación
directa. En efecto, no se aprecia ni un trato desfavorable a los pertenecientes a una
religión frente a los seguidores de otras y, además, la prohibición afecta por igual a todos
los símbolos religiosos visibles 138.
Por otra parte, si la prohibición impuesta por la empresa G4S se considerara

discriminatoria, habría que analizar si la diferencia de trato está o no justificada por los
artículos 4.1 y 2.5 de la mencionada Directiva139.
Para la Abogada General, la prohibición establecida por la empresa G4S puede

entenderse como un requisito profesional esencial y determinante a los efectos del
artículo 4.1 de la Directiva. La razón es que no parece descabellado que una
recepcionista deba desarrollar su actividad respetando unas determinadas normas
sobre la indumentaria.
Asimismo, la Abogada General entiende que dicha prohibición persigue un objetivo

legítimo y es proporcionada. En cuanto al primero de estos requisitos, considera que la
prohibición del velo es una concreción de la política de neutralidad religiosa y de
creencias, que la empresa G4S se ha impuesto a sí misma, y tal política no excede los
límites de apreciación empresarial.
La proporcionalidad debe cumplir una serie de requisitos que, en opinión de la Abogada

General, se dan en el presente supuesto. Entre otros, la adecuación de la prohibición
para alcanzar el fin perseguido. Asimismo, la prohibición no debe suponer un perjuicio
excesivo para el trabajador. Finalmente, en la interpretación y aplicación del principio
de igualdad debe tenerse en cuenta la identidad nacional de los Estados miembros. Así,
en Francia, donde la laicidad tiene rango constitucional, el uso de símbolos religiosos
visibles puede ser objeto de restricciones más estrictas que en otros Estados, cuyo
ordenamiento constitucional establezca otras prioridades.
La prohibición impuesta por la empresa G4S, para ser legítima, debe además cumplir
con lo dispuesto en el artículo 2.5, de la Directiva, el cual se refiere a la protección de
los derechos y libertades de los ciudadanos140.
138
“o e estas Co lusio es, f . R. Palo i o, Igualdad o dis i i a ió eligiosa e el De e ho de la
U ió Eu opea. A p opósito de las o lusio es e los asos A h ita Boug aoui , e Revista
Latinoamericana de Derecho y Religión, vol. n.2 (2016), pp. 16 y ss.
139
“egú el a tí ulo . , los Estados ie os pod á dispo e ue u a dife e ia de t ato asada e
una característica relacionada con cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1 no tendrá
carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate
o al contexto en el que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y
determinante, siempre y cuando el objeti o sea legíti o el e uisito p opo io ado.
140
El a tí ulo , esta le e: La p ese te Di e ti a se e te de á si pe jui io de las edidas esta le idas
en la legislación nacional que, en una sociedad democrática, son necesarias para la seguridad pública, la
35
En este punto, la Abogada General señala que la libertad de empresa no justifica, sin
más, cualquier excepción al principio de no discriminación. Por el contrario, el
mencionado artículo 2.5 parte de la existencia de medidas concretas para la protección
de los citados derechos y libertades. Por otra parte, pone de manifiesto que en el
presente caso el artículo 2.5 no tiene una relevancia autónoma como justificación de
una diferencia de trato por motivos de religión frente al artículo 4.1, ambos de las misma
Directiva. Por ello, la justificación de una prohibición como la impuesta en el presente
caso por la empresa G4S debe juzgarse únicamente atendiendo a esta última
disposición.
Como conclusión, la Abogada General propone al Tribunal de Justicia de la Unión

Europea que responda a la petición de decisión prejudicial del Tribunal de Casación
belga del modo siguiente:
. Cua do se p ohí e a u a t a ajado a de o fesión musulmana llevar velo islámico

en el trabajo, no existe una discriminación directa por motivos de religión en el sentido
del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78/CE si dicha prohibición se
basa en una norma general de empresa dirigida a prohibir el uso de símbolos visibles
políticos, filosóficos y religiosos en el trabajo y no se basa en estereotipos o prejuicios
contra una o varias religiones concretas ni contra las creencias religiosas en general. No
obstante, dicha prohibición puede constituir una discriminación indirecta por motivos
de religión con arreglo al a tí ulo , apa tado , let a , de la Di e tiva .
. Tal dis i i a ió puede esta justifi ada pa a i po e u a políti a de eut alidad

religiosa y de creencias obligatoria para los trabajadores de la empresa, siempre que se
respete el principio de proporcionalidad.
A este respecto, debe tenerse en cuenta, en particular:
el tamaño y la vistosidad del símbolo religioso,
el tipo de actividad de la trabajadora,
el contexto en el que se desarrolle dicha actividad y
la identidad nacional del Estado miembro de que se trate.
La Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al resolver la cuestión

prejudicial planteada por el Tribunal de Casación belga mediante la resolución de 9 de
defensa del orden y la prevención de infracciones penales, la protección de la salud y la protección de los
de e hos li e tades de los iudada os .
ISSN 07919-7160
marzo de 2015, ha seguido en líneas generales las Conclusiones presentadas por la

Abogada General, señora Juliane Kokott 141.
El Tribunal parte de la base de que el artículo 1 de la Directiva 2000/78 no define el

o epto de eligió 142. Sin embargo, esta Directiva se remite, en su considerando 1,
a los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo de
Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950, y a las tradiciones constitucionales
comunes a los Estados miembros 143.
De acuerdo con esta remisión, es preciso tener en cuenta que tanto el artículo 9 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos como el artículo 10 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2007, -la cual reafirma los
derechos procedentes de dichas tradiciones constitucionales comunes- garantizan el
derecho de toda persona a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este
derecho implica la libertad de manifestar la propia religión o convicciones individual o
colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas
y la observancia de los ritos144.
Seguidamente, el Tribunal señala que tanto el Convenio Europeo de Derechos Humanos

como la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea recogen una acepción
a plia del o epto de eligió , ue ta ié es seguida po la Di e tiva / . De
fo a, ue el o epto de eligió mencionado en el artículo 1de esta Directiva debe
ser interpretado en el sentido de que garantiza tanto el fuero interno –esto es, el hecho
de tener una religión- como el externo –es decir, la manifestación pública de la religión-
, la cual incluye el derecho a portar símbolos y vestimentas de significado religioso 145.
141
Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia de 14 de marzo de 2017 sobre el caso
Samira Achbita y otros contra G4S Secure Solutions NV.
142
N. ; el a tí ulo el a tí ulo de la Di e ti a / esta le e: La p ese te Di e ti a tie e por objeto
establecer un marco legal para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de
discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en
los Estados miembros se aplique el p i ipio de igualdad de t ato.
143
N. 26 y 27; el considerando 1 de la Directiva 2000/78 establece: De conformidad con el artículo 6 del
Tratado de la Unión Europea, la Unión Europea se basa en los principios de libertad, democracia, respeto
de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, principios que son
comunes a todos los Estados miembros y respeta los derechos fundamentales tal y como se garantizan en
el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y tal
como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, como principios
ge e ales del De e ho o u ita io.
144
El a tí ulo , del Co e io Eu opeo de De e hos Hu a os dispo e: Toda pe so a tiene derecho a la
libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión
o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o
colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia
de los itos.
Por su parte, el artículo 10,1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea repite
literalmente lo dispuesto en el artículo 9,1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
145
N.28.
37
Teniendo esto presente, el Tribunal manifiesta la necesidad de determinar si la

normativa interna de la empresa supone una diferencia de trato entre los trabajadores
en razón de su religión o convicciones y, en este caso, si constituye una discriminación
directa en el sentido del artículo 2,2,a) de la Directiva 2000/78146. Sobre este punto, a
juicio del Tribunal, no consta que la mencionada normativa interna hubiese sido aplicada
a la señora Achbita de forma diferente a la de la aplicación a cualquier otro trabajador 147.
Por ello, esta normativa interna de la empresa no establece una diferencia de trato
basada directamente en la religión o en las convicciones en el sentido del artículo 2, 2,a)
de la mencionada Directiva y no constituye por tanto una discriminación directa 148.
Por otra parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no descarta que el Tribunal
de Casación belga pueda considerar que en el presente caso exista una discriminación
indirecta por razón de religión o convicciones en el sentido del artículo 2,2,b), inciso i)
de la Directiva 2000/78149. Salvo que pudiera justificarse objetivamente con una
finalidad legítima y si los medios para conseguir ésta son adecuados y necesarios 150.
Sin embargo para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no cabe hablar de

discriminación indirecta en este supuesto.
En primer lugar, porque es legítima la voluntad de establecer un régimen de neutralidad

política, filosófica o religiosa en las relaciones con los clientes tanto del sector público
como del privado151. En este sentido el deseo de un empresario de ofrecer una imagen
neutra ante sus clientes está vinculado a la libertad de empresa, reconocida en el
artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y tiene, en
principio, un carácter legítimo152.
En segundo término, en cuanto al carácter adecuado de la mencionada normativa

i te a, el T i u al de Justi ia de la U ió Eu opea a ifiesta ue el he ho de p ohi i
a los trabajadores el uso visible de signos de convicciones políticas, filosóficas o
religiosas es apto para garantizar la correcta aplicación de un régimen de neutralidad,
sie p e ue di ho égi e se pe siga eal e te de fo a o g ue te siste áti a 153.
En virtud de las anteriores consideraciones, la Gran Sala declara:
El a tí ulo , apa tado , let a a , de la Di e tiva / CE … debe interpretarse en

el sentido de que la prohibición de llevar un pañuelo islámico dimanante de una norma
interna de una empresa privada que prohíbe el uso visible de cualquier signo político,
146
N.29.
147
N.31.
148
N.32.
149
N.34.
150
N.35.
151
N.37.
152
N.38.
153
N.40.
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filosófico o religioso en el lugar de trabajo no constituye una discriminación directa por

motivos de religión o convicciones e el se tido de esta Di e tiva .
En cambio, tal norma interna de una empresa privada puede constituir una
discriminación indirecta en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva
2000/78 si se acredita que la obligación aparentemente neutra que contiene ocasiona,
de hecho, una desventaja particular a aquellas personas que profesan una religión o
tienen unas convicciones determinadas, salvo que pueda justificarse objetivamente con
una finalidad legítima, como el seguimiento por parte del empresario de un régimen de
neutralidad política, filosófica y religiosa en las relaciones con sus clientes, y que los
medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios, extremos
que corresponderá comprobar al órgano jurisdiccional remitente 154 .
El segundo asunto, sobre el que se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión

Europea, es el caso Asma Bougnaoui y Asociación de Defensa de los Derechos del
Hombre (ADDH) contra Micropole SA.
Este asunto tiene por objeto el caso de la señora Bougnaoui, la cual fue contratada por
una empresa de proyectos y despedida al año de su contrato. El motivo de su despido
fue su negativa a no llevar el velo islámico cuando se relacionaba con los clientes de su
empresa porque ello podría perjudicar la expansión económica de esta.
Tras la interposición de los correspondientes recursos, en los que se personó como parte
coadyuvante la ADDH, acudió ante el Tribunal de Casación francés. Este planteó al
Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión prejudicial siguiente:
¿De e i te p eta se el a tí ulo 4,apa tado de la Di e tiva 00/78/CE en el sentido

de que el deseo manifestado por un cliente de una empresa de consultoría informática
de que los servicios informáticos contratados no sean prestados por una empleada de
dicha empresa, ingeniero de proyectos, que use el pañuelo islámico, constituye un
requisito profesional esencial y determinante, debido a la naturaleza de la actividad
p ofesio al o eta de ue se t ate o del o te to e ue se lleva a a o? .
Partiendo de esta normativa, según la Abogada General, señora Eleanor Sharpstone, en

sus Conclusiones presentadas el 13 de julio de 2016, el despido de la señora Bougnaoui
constituyó una discriminación directa contra ella por motivo de su religión, de acuerdo
con el artículo 2, apartado2, letra a), de la Directiva 2000/78/CE155.
En este sentido, manifiesta que el motivo de despido aducido por Micropole SA –es
decir, la prohibición de llevar el pañuelo islámico por dicha señora en sus relaciones con
los clientes debido al posible perjuicio para los intereses comerciales de la empresa- no
154
N.45.
155
Cfr. La nota 113.
39
puede justificar la excepción establecida en el artículo 4.1 de la Directiva. Sobre este

punto, considera que la exigencia a la mencionada señora de no llevar el pañuelo cuando
estaba reunida con los clientes de su empresa no puede constituir u e uisito
profesional esencial y determinante establecido en este artículo.
Por otra parte, la Abogada General recuerda la posición del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, el cual ha declarado que la discriminación directa no puede estar
justificada por motivos basados en el perjuicio económico que pueda ser causado al
empresario156.
Por todo lo expuesto, la Abogada General afirma que una regla contenida en la
normativa de régimen interno de una empresa por la cual se prohíbe a los trabajadores
llevar signos o vestimenta religiosos cuando están en contacto con los clientes de la
misma implica una discriminación directa por motivos de religión o convicciones, a la
que no resulta aplicable el artículo 4.1 de la Directiva 2000/78/CE.
Sentado esto, la Abogada General examina la posibilidad de que en el presente caso

pueda existir una discriminación indirecta.
Sobre esta cuestión, pone de manifiesto que, según el artículo 2.2, letra b), inciso i) de
la Directiva, una exigencia que, de otro modo, sería discriminatoria puede estar
permitida cuando la disposición pueda justificarse objetivamente con una finalidad
legítima y los medios para conseguirla sean adecuados y necesarios.
Ciertamente, el interés empresarial es una finalidad legítima, aunque no constituye un

derecho absoluto. Nos encontramos, por tanto, en esta situación con dos derechos en
conflicto –el derecho del trabajador a manifestar su religión y la libertad de empresa-.
Por ello, es preciso buscar una solución proporcionada para que puedan coexistir en
armonía.
En la mayoría de los casos será posible llegar a un acuerdo, pero en algunos puede que
este no se logre. En última instancia, según la Abogada General, el interés empresarial
en obtener el máximo beneficio debería entonces ceder ante el derecho de cada
trabajador a manifestar sus convicciones religiosas. En efecto, no se trata de que alguien
pierda su empleo para ayudar al empresario a incrementar sus beneficios.
En consecuencia, la Abogada General propone al Tribunal de Justicia de la Unión

Europea que responda a la petición de decisión prejudicial del Tribunal de Casación
francés lo siguiente:
. U a egla esta le ida e la o ativa de égi e i te o de u a e p esa po la ue

se prohíbe a los trabajadores de la empresa llevar signos o vestimentas religiosos cuando
están en contacto con los clientes de dicha empresa implica una discriminación directa
por motivos de religión o convicciones, a la que no resulta aplicable ni el artículo 4,
156
Sentencia de 3 de febrero, Mahlburg (C- 207/98, EU: 2000: 64), N. 29.
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apa tado de la Di e tiva / /CE … , i i gu a ot a de las e ep io es a la

prohibición de discriminación directa por motivos de religión o de convicciones
establecidas en dicha Directiva. A fortiori, este es el caso cuando la regla en cuestión se
refiere solo al uso del pañuelo islámico.
Cuando existe discriminación indirecta por motivos de religión o convicciones, el artículo

2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido
de que los intereses empresariales constituyen una finalidad legítima a los efectos de
dicha disposición. Sin embargo, tal discriminación solo está justificada si es
p opo io ada a di ha fi alidad.
Al igual que en el caso examinado anteriormente, la Gran Sala del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea ha adoptado, al resolver el presente supuesto, el criterio mantenido
por la Abogada General, señora Eleanor Sharpstone, en sus Conclusiones157.
También en este supuesto, el Tribunal señala que el artículo 1 de la Directiva 2000/78

e oge u a a ep ió a plia del o epto de eligió el cual cubre tanto el fuero
interno como el externo158.
Seguidamente, el Tribunal indica la e esidad de e a i a si la volu tad de u

empresario de tener en cuenta el deseo de un cliente de que los servicios no sigan siendo
prestados por una trabajadora que, al igual que la Sra. Bougnaoui, ha sido enviada por
ese empresario al centro de trabajo del cliente y lleva un pañuelo islámico constituye un
requisito esencial y determinante en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva
/ .
A este respecto, el Tribunal recuerda que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha

declarado reiteradamente que del artículo 4, 1 de la Directiva 2000/78 se deduce que
lo que constituye un requisito profesional y determinante no es el motivo en el cual se
basa la diferencia de trato sino una característica relacionada con dicho motivo 159.
Por otra parte subraya que, según el considerando 23 de la Directiva 2000/78, solo en
muy contadas ocasiones una característica vinculada a la religión puede constituir un
requisito profesional esencial y determinante160.
157
Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia de 14 de marzo de 2017, sobre el caso
Asma Bougnaoui y Asociación de defensa de los derechos del hombre ( ADDH) contra Micropole SA.
158
N.30.
159
N.37.
160
N. ; el o side a do de la Di e ti a / esta le e: E u o tadas i u sta ias, una
diferencia de trato puede estar justificada cuando una característica vinculada a la religión o convicciones,
a una discapacidad, a la edad o a la orientación sexual constituya un requisito profesional esencial y
determinante, cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado. Dichas circunstancias deberán
figu a e la i fo a ió ue fa ilita a los Estados ie os a la Co isió .
41
Asimismo, hace hincapié en que, según el artículo 4,1 de la Directiva 2000/78, dicha
a a te ísti a ú i a e te puede o stitui tal e uisito de ido a la atu aleza de la
a tividad p ofesio al o eta de ue se t ate o al o te to e el ue se lleve a a o 161.
De estas diversas consideraciones, para el Tribunal, se desprende que el concepto de

e uisito p ofesio al dete i a te e el se tido del a tí ulo 4, de la Di e tiva
/ i pli a u e uisito o jetiva e te po la atu aleza de la a tividad
profesional de que se trate o por el contexto en que ésta se lleve a cabo. En cambio, no
puede cubrir consideraciones subjetivas, como la voluntad del empresario de tener en
ue ta los deseos pa ti ula es del lie te 162.
En virtud de todo lo expuesto, la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
de la a: el a tí ulo 4. Apa tado , de la Di e tiva / del Co ejo de de
noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de
trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que la voluntad
de un empresario de tener en cuenta los deseos de un cliente de que los servicios de
dicho empresario no sigan siendo prestados por una trabajadora que lleva un pañuelo
islámico no puede considerarse un requisitos profesional esencial y determinante en el
se tido de esta disposi ió 163.
Por tanto en este caso existe discriminación directa.
8. La situación en Latinoamérica
En la normativa de diversa naturaleza-constitucional, infraconstitucional, concordataria,
o específica en materia religiosa –de los Estados latinoamericanos no se contempla la
cuestión de los símbolos e indumentaria religiosa dinámica 164.
Por otra parte, desde el punto de vista jurisprudencial, la Corte Interamericana de

Derechos Humanos ha contemplado varios casos relacionados con la libertad religiosa,
aunque ninguno de ellos versaba sobre los símbolos religiosos dinámicos.
Los casos más frecuentes examinados por la Corte, respecto de las violaciones de la
libertad religiosa, han estado relacionados con las comunidades indígenas. En concreto,
con los derechos de estas comunidades a enterrar a los muertos y a mantener su
identidad cultural a través de la transmisión de las tradiciones religiosas165. Así mismo,
y también en relación con las comunidades indígenas, la Corte ha afirmado el derecho
161
N.39.
162
N.40.
163
N.42.
164
Sobre esta normativa cfr. M.P. González Sánchez, A. Sánchez-Bayón, El Derecho Eclesiástico de las
Américas. Fundamentos socio-jurídicos y notas comparadas, Madrid, 2009, pp.83 y ss.
165
Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 4 de septiembre de 2012. Serie C. N.250, Apartado 155; Caso La Cantuta vs. Perú, cit.,
Apartado 232.
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de los niños a ser educados en la propia religión, porque ésta forma parte de la identidad
de las personas y de los pueblos166.
Quizás el supuesto más representativo en materia de libertad religiosa, aunque tampoco

versa sobre la cuestión de la simbología religiosa, examinado por la Corte es el caso
Olmedo Bustos contra Chile. En él, la Corte enjuició la prohibición establecida en 1988,
por el Consejo de Calificación Cinematográfica de Chile, de la exhibición en este país de
la pelí ula La últi a te ta ió de C isto . Esta p ohi i ió fue o fi ada po la Co te
de Apelaciones de Santiago. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos recibió
una denuncia sobre esta decisión, e intentó llegar a una solución amistosa del caso. No
habiéndolo conseguido, remitió el caso a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
La Corte declaró, en la sentencia de 5 de febrero de 2001, que hubo violación de la

libertad de pensamiento y de expresión, pero no de la libertad de conciencia y de
religión. Además, impuso al Estado de Chile una multa y la obligación de adaptar su
normativa a la de la Convención Americana de Derechos Humanos. En virtud de esta
sentencia, Chile modificó sus Constitución, eliminando la posibilidad ordinaria de
censura previa por parte de los poderes públicos167.
En el ámbito estatal, una excepcional sentencia, por su rareza, ha abordado

tangencialmente el supuesto del uso de la indumentaria religiosa en el ámbito laboral.
Tal es el caso de la sentencia de un Juzgado de Trabajo de Santiago de Chile, de 26 de
abril de 2010168. El supuesto de hecho contemplado era el de una trabajadora de religión
islámica, que prestaba sus servicios en una empresa de telecomunicaciones y llevaba el
velo islámico en su lugar de trabajo. Debido a ello, aunque no fue despedida, sufrió un
acoso laboral por parte de sus superiores. El tribunal consideró probado que estos
superiores sometieron a la trabajadora a humillaciones y discriminaciones reiteradas,
en presencia de sus compañeros, por causa de sus creencias y prácticas religiosas. El
acoso llegó a tal extremo, que la trabajadora necesitó un tratamiento psicológico.
Por todo ello, el tribunal condenó a la empresa a disculparse públicamente ante la

trabajadora, a pagarle una indemnización por daños morales y a destinar a sus
166
Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, cit.; Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C. N.232; Sobre estos casos, cfr. J.G.
Na a o Flo ia, La elati a e te ause te li e tad eligiosa de o ie ia e la ju isp ude ia de la Corte
I te a e i a a de De e hos Hu a os , e M. Mo e o A tó oo d. , Sociedad, Derecho y Factor
Religioso, Granada, 2017, pp.471 y ss.
167
Caso La Últi a Te ta ió de C isto Ol edo Bustos ot os s. Chile, Fo do, Repa a io es Costas.
Sentencia de 5 de febrero de 2001, Serie C. N.73.
168
RIT: T-38-2010, RUC:10-4-00178832-7.
43
supervisores a un lugar distinto del que ella trabajaba, así como a prohibirles cualquier
contacto con la misma en el sucesivo169.
9. La situación en España
En España, la problemática suscitada por la simbología religiosa dinámica se ha
planteado en diversos lugares del espacio público. No obstante, no todos los supuestos
han llegado a los tribunales.
9.1. El uso de símbolos religiosos en los centros docentes

El primer supuesto se planteó en 2002, cuando un padre musulmán se negó a que su
hija Fátima asistiera sin hijab a un colegio católico concertado de San Lorenzo del
Escorial (Madrid).
Tras faltar a clase durante un trimestre, fue asignada a un colegio público pero la
directora se negó a admitirla por entender que dicho pañuelo era un signo de
discriminación de la mujer.
Al final, la Consejería de Educación de la comunidad autónoma de Madrid obligó al

centro a admitir a la niña sin condiciones, basándose en su derecho a la educación y en
la inexistencia de una normativa legal que prohibiera el uso de esa prenda en la
escuela170.
Un segundo caso tuvo lugar en 2007 en Gerona. El supuesto de hecho era el de una niña
marroquí de 7 años y de religión musulmana, a la que se le negó la incorporación a un
centro de enseñanza público por llevar la cabeza cubierta con el pañuelo islámico.
Sin embargo, los servicios territoriales del Departamento de Educación dictaron una
resolución obligando al Colegio a admitirla, alegando que los criterios que deben
imperar en estos casos son la tolerancia y la prioridad de la escolarización171.
E se p odujo u uevo aso e el olegio o e tado “eve o O hoa de Ceuta.

Este Centro estableció una normativa de convivencia que prohibía la entrada al mismo
a los alumnos con piercings, gorras, pañuelos, diademas anchas o cualquier
complemento que no se correspondiese con el uniforme del colegio. Sin embargo, dos
alumnas de religión musulmana -de 14 y 15 años- continuaron llevando el pañuelo, por
lo que fueron amonestadas. Debido a ello, decidieron no acudir a clase.
El problema se resolvió mediante una resolución del Director provincial del Ministerio
de Educación, que dejó sin efecto la normativa del colegio y autorizó a las alumnas a
169
Sobre esta sentencia cfr. R. Navarro-Valls y J. Martínez-Torrón, Conflictos entre conciencia y ley. Las
objeciones de conciencia, cit., pp. 369-370.
170
Sobre esta caso, cfr. Caña a es A i as “., El e pleo de la si ología eligiosa e España , e
Observatorio delle libertà ed instituzioni religiose (OLIR), abril de 2005, www.olir.it.
171
Cfr.Diario El Pais, 2,3 y 4 de octubre de 2007.
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entrar en el mismo con el pañuelo, manifestando que, ante todo, debe primar el derecho
a la educación tal y como lo establece la Constitución 172.
Un último caso, que llegó hasta los tribunales, fue el de una alumna musulmana –de 16
años- del Instituto Camilo José Cela de Pozuelo de Alarcón (Madrid), a la que se le
impidió la entrada a clase por llevar el pañuelo islámico. La causa de esta sanción fue la
aplicación del reglamento escolar, que prohibía los alumnos estar en clase con la cabeza
cubierta.
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia 2 de abril de 2013, no entró a

valorar si se vulneró la libertad religiosa de alumna, considerando simplemente que
resultaba de aplicación el reglamento escolar. Además, desestimó el recurso por razón
de la cuantía, puesto que a la alumna no se le impuso una sanción económica.
9.2. El uso de símbolos religiosos en las relaciones laborales
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la sentencia de 27 de octubre de 1997

contempló el supuesto de una trabajadora, que prestaba sus servicios como vendedora
en una tienda del Grupo Aldeasa. Al suscribir su contrato de trabajo no hizo constar que
era de religión musulmana.
Un mes después de ser contratada dirigió una carta a la empresa en la que hacía constar
su religión y formulaba las siguientes peticiones:
En primer lugar, que se le permitiera llevar un uniforme que no atentara contra sus
creencias las cuales prohíben el uso de una falda corta.
Asimismo, solicitaba la modificación de su horario laboral en el sentido de que los

viernes no se viera obligada a trabajar, entre las 13:30 y las 16:30 horas por ser día de
rezo solemne, así como la finalización del trabajo una hora antes de la puesta del sol en
el mes de Ramadán.
Finalmente, pedía que no se la trasladase a ningún establecimiento en el que tuviera

que manipular o vender productos derivados del cerdo o alcohol.
Estas peticiones fueron denegadas por la empresa, por lo que la trabajadora interpuso
una demanda ante el Juzgado de lo Social nº13 de Madrid, el cual mediante la sentencia
de 29 de octubre de 1996 denegó dichas peticiones.
El Tribunal -tras manifestar que el derecho de libertad religiosa conlleva la obligación de

los tribunales de procurar la adaptación por las empresas de sus horarios de trabajo para
que los trabajadores puedan cumplir con sus deberes religiosos, así como con la
172
Cfr. Diario El País, 10 y 11 de octubre de 2007; cfr. C. Rontomé Romero, Ceuta, convivencia y conflicto
en una sociedad multiétnica, Granada, 2016, pp.338-339.
45
finalidad de que no le sean impuestas conductas o funciones incompatibles con sus

creencias- desestimó el recurso.
La azó ási a de la desesti a ió o sistió e ue estas di e t i es e ige a la pa te

trabajadora una conducta especial de lealtad y buena fe, consistente en que –lo que no
hizo la actora- al solicitar el puesto de trabajo indique previamente su condición religiosa
y el horario especial que ello implica, a fin de que esa futura empleadora estudie si
puede encajar tal situación especial en su infrastructura específica 173 .
El supuesto examinado por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en la sentencia

de 9 de septiembre de 2002, fue el de un conductor de la Empresa Municipal de
Transporte el cual fue despedido por conducir cubriéndose la cabeza con el gorro judío.
Recurrido el despido ante el Juzgado de lo Social, éste lo anuló y declaró el derecho del
trabajador a conducir llevando dicho gorro.
La empresa recurrió esta sentencia ante el Tribunal Superior de Justicia, el cual

desestimó el recurso. Según el tribunal, la empresa tiene derecho a imponer a los
trabajadores la uniformidad en la vestimenta –que en este caso no comprendía llevar
gorra-, siempre que ello no atente contra la dignidad o el honor de los trabajadores –
artículos 4, 18 y 20 del Estatuto de los Trabajadores- o los derechos fundamentales
reconocidos en la Constitución.
Asimismo manifestó que siendo el conductor de religión judía y prescribiendo la misma

el uso del gorro, el conflicto se plantea entre el derecho de la empresa a dirigir la
actividad laboral y el derecho fundamental a la libertad religiosa del trabajador. Este
conflicto, según la sentencia, no admite una solución única sino que debe tenerse en
cuenta si la conducta del trabajador resulta o no inocua para los intereses de la empresa.
En el presente caso no consta que dicha conducta haya causado daño a la imagen de la
empresa ni ninguna clase de perjuicio, lo cual se demuestra por el hecho de que esta
consintió durante años que el conductor llevase el gorro.
Por tanto, concluyó la sentencia, no se ve razón alguna que justifique una decisión de la
empresa la cual hiere, sin provecho para ella, los sentimientos religiosos
constitucionalmente tutelados de uno de sus empleados 174.
En una recientísima sentencia, de 6 de febrero de 2017, el Juzgado de lo Social n.1 de

Palma de Mallorca ha examinado un nuevo caso de simbología religiosa dinámica en el
ámbito laboral. En el caso Ana Saidi Rodriguez c.Acciona, el supuesto de hecho
contemplado era el de una empleada, cuyo trabajo consistía en la atención al público en
los mostradores de facturación del aeropuerto de Palma de Mallorca. La trabajadora, de
173
“o e esta se te ia, f . Motilla A., Vesti e tas sí olos eligiosos e el De e ho la o al español ,
en Derecho y religión, XI, 2016, pp. 273-274.
174
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religión musulmana, fue sancionada por la empresa en varias ocasiones y suspendida de

empleo y sueldo durante sesenta días por desempeñar su trabajo llevando el velo
islámico.
En sus alegaciones, la empresa manifestó que las sanciones impuestas a la trabajadora

no se debían a ningún veto a un elemento religioso sino a la prohibición de que en el
vestuario oficial se llevase ningún símbolo religioso y político.
El Tribunal afirmó que el uso del pañuelo islámico formaba parte del derecho a la
libertad religiosa de la trabajadora. Asimismo, puso de relieve que la prohibición de
dicha prenda era una exigencia meramente estética, sin que se hubiese acreditado
ningún daño o perjuicio a la imagen de la empresa.
Por ello, ordenó a la empresa el cese inmediato de su prohibición y la condenó a abonar

a la trabajadora el salario que había dejado de percibir, debido a las suspensiones
impuestas, así como al pago de una indemnización por daños y perjuicios a causa de la
situación de ansiedad y estrés sufrida por ella.
9.3. El uso de símbolos religiosos en el espacio institucional

El Pleno del Ayuntamiento de Lérida adoptó, el 8 de octubre de 2010, un Acuerdo en
u o a t. . se esta le ía ue: la o ativa egulado a de los se vi ios del uso de
los edifi ios e uipa ie tos u i ipales […] pod ía li ita o p ohi i a ede o
permanecer en los espacios o locales destinados a tal uso a las personas que porten el
velo i teg al .
Sin embargo, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 14 de febrero de 2013, anuló dicho

Acuerdo por entender que vulnera el derecho a la libertad religiosa –artículo 16- al o
existir ley previa con base a la que pudiera limitarse el ejercicio de tal libertad en lo
elativo al uso del atue do uestio ado .
El Tribunal Supremo se ha pronunciado por primera vez sobre el uso del velo en el
espacio institucional, en concreto, respecto de su utilización ante los tribunales.
En 2009, una abogada asistió a un juicio en la Audiencia Nacional con toga, pero con la
cabeza cubierta con un hijab. A consecuencia de ello, el Presidente de la Sala le ordenó
que abandonase el estrado de abogados y siguiera el juicio desde el público.
El Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de noviembre de 2010, rechazó el recurso

basándose en motivos procedimentales, sin entrar en el fondo del asunto. La razón de
ello es que en este caso, según el artículo 556 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el
procedimiento debido es el recurso de audiencia en justicia ante el propio tribunal y
47
posteriormente el recurso de alzada ante la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional,

cuya decisión pone fin a la vía judicial175.
La demandante interpuso un recurso ante el Tribunal Constitucional, el cual lo inadmitió

por Auto de 17 de septiembre de 2012. Posteriormente, presentó una demanda ante el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos el cual la declaró inadmisible por no agotar los
recursos de derecho interno176.
10. Conclusiones
El uso de símbolos religiosos dinámicos es una de las manifestaciones del Derecho de
libertad religiosa. Por ello, solo puede ser limitado para la protección de los concretos
bienes jurídicos enumerados en el parágrafo 2 del artículo 9 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos.
En la regulación e interpretación del uso de los símbolos religiosos resulta de suma

utilidad la delimitación del espacio público de acuerdo con los elementos territoriales y
personales que en él concurren. Esta delimitación ha sido tenida en cuenta por la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
La aplicación del margen de apreciación por las autoridades nacionales y su supervisión

por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no ha seguido un criterio uniforme,
dependiendo su ampliación o restricción de diversos principios y de las circunstancias
concurrentes en cada caso.
Por otra parte, es preciso tener en cuenta que la relación entre el margen de apreciación
y el principio de proporcionalidad es inversamente proporcional. De esta forma, cuanto
más estricto sea el juicio de proporcionalidad sobre la relación entre las medidas
restrictivas adoptadas y el fin perseguido por ellas, más restringido será el margen de
apreciación de las autoridades nacionales y viceversa. Lo mismo sucede con la relación
entre el consenso de los Estados miembros del Consejo de Europa y el margen de
apreciación.
En principio, en la valoración de si las injerencias de los Estados respecto del Derecho de

libertad religiosa –y, en concreto, sobre si la ostentación de símbolos religiosos
dinámicos es conforme con el art.9 del Convenio- el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos garantiza a las autoridades nacionales un amplio margen de apreciación. Entre
otras razones, por la inexistencia entre los Estados miembros del Consejo de Europa de
un consenso común sobre el significado de la religión y de cuáles actos pueden ser
calificados como ofensas a la misma.
175
176
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 19 de mayo de 2016, sobre el caso Zoubida
Barik Edidi c. España.
ISSN 07919-7160
Además, la amplitud del margen de apreciación obedece a los diversos elementos

constitutivos de la estructura de los Estados. Así, en Francia, Suiza y Turquía, la laicidad
–entendida como abstención estatal en materia religiosa- es un principio constitucional
básico que permite a estos Estados restringir, con un amplio margen de apreciación el
uso de la simbología religiosa dinámica en diversos espacios públicos. Un ejemplo de
ello es que el Tribunal Europeo en los supuestos referentes al uso de vestimentas de
significado religioso en la escuela pública, siempre ha ratificado las injerencias de las
autoridades nacionales mediante el empleo del mencionado margen.
Sin embargo, dicho Tribunal, al aceptar el margen de apreciación utilizado en estos

supuestos, no ha valorado adecuadamente si existía o no una prueba concluyente del
posible perjuicio causado por el uso de los símbolos religiosos en los bienes protegidos
por el parágrafo 2 del artículo 9 del Convenio. Esta actitud se traduce en la práctica en
una evidente desprotección del derecho a manifestar la propia religión.
No obstante, sería injusto no señalar que, a pesar de su uso inadecuado en algunas

ocasiones, el margen de apreciación sigue desempeñando un papel importante en la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cuanto instrumento
necesario para armonizar los valores del Convenio con las distintas tradiciones sociales,
políticas y jurídicas de los Estados miembros.
Tanto la Convención Americana de Derechos Humanos, como la Corte y la

Comisión, persiguen los mismos objetivos que el Convenio Europeo de Derechos
Humanos.
También el sistema interamericano de los derechos humanos permite un ámbito

de discrecionalidad a los Estados Parte. Ámbito, instrumentalizado a través del principio
de proporcionalidad y, excepcionalmente, mediante el margen de apreciación.
Sin embargo, la principal aportación del ordenamiento interamericano, en materia

del control de la discrecionalidad estatal, es la creación jurisprudencial del control de
convencionalidad, que obliga a los jueces y autoridades estatales a suprimir las normas
de derecho interno contrarias a la Convención o a interpretarlas de conformidad con
este instrumento internacional de derechos humanos. A este control de
convencionalidad va unido, como actuación previa, el control de constitucionalidad.
Esto implica que toda norma de derecho interno impugnada ante la Corte, previo su
examen por la Comisión, no solo debe ser acorde con la constitución del Estado en
cuestión sino también con la Convención Americana de Derechos Humanos.
En las relaciones laborales, la prohibición a los trabajadores de llevar símbolos o

vestimentas religiosos no tendrá carácter discriminatorio cuando, en virtud de la
política de neutralidad de la empresa sobre este punto, se imponga a todos los
49
empleados sin que exista una diferencia de trato entre los pertenecientes a diversas
creencias y, además, afecte por igual a todos los signos religiosos visibles.
Si, por el contrario, la prohibición se considerara discriminatoria habría que demostrar

para desmentirlo que la misma constituye un requisito profesional esencial y
determinante. Además, sería preciso analizar la legitimidad del objetivo perseguido con
dicha medida y su proporcionalidad.
En cualquier caso, es necesario tener en cuenta la evolución de la jurisprudencia del

Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la relación entre la empresa y los
trabajadores con símbolos religiosos. Respecto de esta cuestión, la jurisprudencia más
antigua entendió que la posibilidad del trabajador de renunciar a su puesto y de
encontrar empleo en otro lugar, en caso de la negativa de la empresa a aceptar las
exigencias de su religión, era la garantía fundamental de su de su derecho a la libertad
religiosa177.
Sin embargo, recientemente ha manifestado que dada la importancia en una sociedad

democrática de la libertad de religión, el Tribunal considera que, cuando una persona
alega una restricción a la libertad de religión en el lugar de trabajo, en vez de declarar
que la posibilidad de cambiar de trabajo evitaría cualquier injerencia en el derecho en
cuestión, es mejor apreciar esta posibilidad al ponderar todas las circunstancias cuando
se examina si la restricción era o no proporcionada 178.
De todas formas, ante la posibilidad de la existencia de cualquier tipo de discriminación,

siempre será conveniente el recurso al diálogo entre el empresario y el trabajador para
intentar conciliar los intereses de ambos.
En la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no se han

presentado, a diferencia de lo sucedido en la del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos y en la de los tribunales de los Estados miembros del Consejo de Europa,
supuestos de utilización de símbolos e indumentaria religiosa en el espacio público. La
Corte solo ha contemplado algunos supuestos relacionados con la libertad religiosa.
Únicamente, la jurisprudencia estatal ha contemplado un caso de acoso por razón de

religión y de vestimenta islámica.
Una situación particular es la de España, uno de cuyos principios constitucionales es el

de laicidad, pero entendido como una actitud positiva y de cooperación del Estado con
las confesiones, de acuerdo con lo dispuesto en los parágrafos 2 y 3 del artículo 16 de la
177
Comisión Europea de derechos Humanos, decisión de 3 de diciembre de 1996, sobre el caso Kontinen
contra Finlandia; decisión de 9 de abril de 1997, sobre el caso Stedman contra Reino Unido.
178
Sentencia sobre el caso Eweida y otros contra Reino Unido ,cit., N. 83.
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Constitución. Además, es preciso tener en cuenta que en materia religiosa el principio

constitucional básico en Derecho español no es el de laicidad sino el de libertad religiosa.
De aquí, que en los casos de la presencia de atuendos religiosos en la escuela pública,

se haya buscado salvaguardar la libertad religiosa de las alumnas, evitando el recurso a
la vía judicial, mediante un acuerdo entre las partes interesadas o a través de una
decisión administrativa. Por ello, es difícil de entender la decisión judicial que ratifica la
prohibición del pañuelo islámico establecida por el Reglamento de una escuela pública.
En efecto, no resulta fácilmente comprensible qué atentado puede causar dicha prenda
al ejercicio de la libertad religiosa de los demás alumnos. Entre los supuestos no
contemplados por la jurisprudencia española, cabe plantear si sería aceptable el uso del
burkini en las clases de natación mixtas que tienen lugar en algunos centros docentes.
En principio, llevar dicha prenda sería aceptable en cuanto supone una manifestación
de la libertad religiosa y no implica, en cuanto tal, un impedimento para el ejercicio de
dicha libertad por los demás. En mi opinión, su uso podría prohibirse si se demostrase
la existencia de una discriminación hacia quien porta esta prenda por parte de otros
alumnos o de los profesores, así como por razones de seguridad e higiene.
En las relaciones laborales imperan los principios de la buena fe contractual y de la

ponderación entre las directrices e intereses de la empresa y los derechos del
trabajador.
La buena fe contractual impide la modificación unilateral de las condiciones laborales

cuando la causa alegada para ello no se ha hecho constar previamente en el momento
de la suscripción del contrato laboral. En la ponderación entre los intereses de la
empresa y los derechos del trabajador, es necesario tener en cuenta si la actitud de éste
supone un perjuicio para estos intereses o resulta inocua para los mismos. En este
último caso, debe prevalecer el derecho del trabajador a portar los símbolos prescritos
por su religión.
Igualmente, resulta criticable la decisión judicial de prohibir la presencia de una letrada

con velo islámico en los estrados destinados a los abogados –sin más fundamentación
que el poder del juez en materia de policía de estrados-, aunque ello suponga la
vulneración del derecho fundamental de libertad religiosa el cual incluye, como hemos
dicho, portar prendas o símbolos de significado religioso. Además, es difícil de entender
por qué el uso de esta prenda puede considerarse contrario a la normativa colegial, pues
ni va contra el decoro ni supone una falta de respeto al tribunal 179.
179
Cfr. Cañamares Arribas, S., Libertad Religiosa. Simbología y laicidad del Estado, Pamplona, 2005, p.147;
Motilla A., Vesti e tas sí olos eligiosos e el De e ho la o al español , it., p. .
51
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UNA CULTURA JURÍDICA CON PROFUNDAS RAÍCES Y VOCACIÓN

UNIVERSAL. EUROPA Y SUS DESAFÍOS POLÍTICO-NORMATIVOS
ANTE UN ESCENARIO POSTSECULAR PLURICULTURAL
GONZALO GABRIEL CARRANZA*†
Resumen
Entender una cultura jurídica en particular implica, prima facie, tratar de apuntar cuáles son las raíces que la
informan. Esto implica, básicamente, deslindar los distintos componentes históricos que han conformado una
tradición cultural.
En el caso europeo, la cultura jurídica ha recibido varios aportes provenientes del mundo romano, griego y
cristiano. Tratar de precisar su contenido puede aportar una visión de totalidad a un sistema jurídico con
vocación de expansión, en el que la influencia en otros esquemas territoriales ha sido una constante.
En este trabajo se tratará de precisar, desde los desafíos que enfrenta la política en un escenario pluricultural
postsecular, cómo la cultura jurídica europea puede ser una herramienta útil para su gestión, bregando por
demostrar, también, que existe un correlato de cierto contenido entre Europa y Latinoamérica.
Palabras clave
Cultura jurídica, Postsecularismo, Pluriculturalismo, Política, Raíces históricas
Abstract
Understanding a particular legal culture involves, first of all, trying to point out the roots that inform it. This
implies, basically, to delimit the different historical components that have shaped a cultural tradition.
In the European case, the legal culture has received several contributions from the Roman, Greek and Christian
world. Trying to specify its content can bring a vision of totality to a legal system with vocation of expansion, in
which the influence in other territorial schemes has been a constant.
In this paper we will try to point out, from the challenges that politics faces in a multicultural, post-secular
scenario, how the European legal culture can be a useful tool for its management, striving to demonstrate,
also, that there is a correlate of certain content between Europe and Latin America.
Key words
Legal culture, Post secularism, Pluriculturalism, Politics, Historical roots
DOI: 10.7764/RLDR.5.58
*
Abogado por la Universidad Nacional de Córdoba (UNC), Máster en Derecho Constitucional por el Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales (CEPC) del Ministerio de la Presidencia de España y, actualmente, Doctorando en Derecho,
Gobierno y Políticas Públicas en la Universidad Autónoma de Madrid (UAM), donde cumple funciones como Personal
Investigador.
†
Dedico este ensayo a la memoria de mi abuela, Eva Alicia Montes de Galaico, quien me inculcó desde la niñez el apego
al estudio de la Verdad y, desde las enseñanzas del Maestro, me ayudó a discernir mi vocación por el mundo del derecho.
Agradezco especialmente al P. Miguel F. García, Capellán de la Universidad Autónoma de Madrid, por sus importantes y
valiosos aportes y consejos para la construcción de este trabajo.
1
Gonzalo Gabriel Carranza: Una cultura jurídica con profundas raíces y vocación universal. Europa y sus desafíos político-
normativos ante un escenario postsecular pluricultural
Cuando en nuestra relación con la realidad hay algo que no funciona,

entonces debemos reflexionar todos seriamente sobre el conjunto,
y todos estamos invitados a volver sobre la cuestión
de los fu da e tos de uest a p opia ultu a
(Benedicto XVI, Discurso al Parlamento Federal Alemán)
SUMARIO
Introducción
I. Las bases de la cultura jurídica europea: raíces de una
expresión de derecho con vocación universal
1. Las raíces greco-romanas
2. El mundo cristiano como tercera raíz de la cultura jurídica
europea
II. La política como vivencia material de la cultura jurídica en
Europa
III. El pluralismo cultural: desafío de la cultura jurídica europea
1. Una historia de avances y retrocesos
2. La realidad del pluralismo cultural postsecular
IV. La relación simbiótica entre la cultura jurídica europea y la
latinoamericana: mismas bases, mismos retos
Conclusiones
Introducción
¿Es posible una cultura sin Dios? ¿Se puede entender a la cultura jurídica europea alejada de la noción
de Dios proveniente de la tradición judeo-cristiana? ¿Es viable identificar raíces que lleven, con el
paso del tiempo, a que el pensamiento griego o romano de antaño se convierta en actual? Estas y
muchas otras preguntas se pueden realizar entendiendo la existencia de una sociedad postsecular
pluricultural, donde la razón humana ha llevado a dar a luz avances en el mundo del derecho, aunque,
también, ha conducido a la posibilidad de la irracionalidad y el fanatismo.
En el presente trabajo se tratará de dar cuenta de la existencia de ciertas raíces que conforman la
cultura europea, atendiendo especialmente a la dimensión jurídica, donde el hombre no sólo puede
ser el actor que haga nacer la ley, sino también el sujeto que deba obedecerla y aplicarla, conforme
a su naturaleza humana.
Para entender la correlación entre las raíces y los desafíos que presenta el mundo jurídico europeo,
se tratará de precisar cuál es la función que cumplen, en este escenario, los actores que desarrollan
la política y si, en ellos, es posible encontrar un sustento para que las raíces culturales sean un freno
ante posibles desviaciones que denoten un escenario de intolerancia, en el espacio pluricultural de
la Europa contemporánea.
ISSN 07919-7160
También, teniendo en cuenta la vocación universal de esta cultura, se tratará de dar cuenta de la
especial relación que existe entre el desarrollo de los mundos jurídicos de Europa y Latinoamérica,
donde muchas veces el volver a las bases es un desafío común.
I. Las bases de la cultura jurídica europea: raíces de una

expresión de derecho con vocación universal
Entender al derecho sin entender sus bases es imposible. De hecho, si se analizan los programas
de estudio con los cuales se forman a los futuros profesionales jurídicos, es posible apreciar que
una de las primeras asignaturas que se imparten es Derecho Romano.
Ahora bien, es menester entender por qué hay que remontarse hasta las raíces históricas del
derecho, ya que no es simplemente un capricho generalizado, sino que corresponde a una realidad
que posee significación por sí misma. En este sentido,
los o a os le die o al de e ho u espe ífi o odo de se , es de i , se ost a o o o
un pueblo sorprendentemente dotado para practicar la virtud de la justicia, y ello hasta
tal punto que el sistema jurídico por ellos creado vino a configurar algo así como el
de e ho o ú de las egio es aledañas al Ma e Nost u 1
No es sencillo recabar una definición general del vo a lo de e ho hoy en día, por cuanto las
diversas culturas y los entramados sociales han generado distorsiones de la primigenia idea que se
poseía al respecto. Asimismo, a lo largo de la historia, han sido diversos los autores que se han
preocupado por tratar de dilucidar qué es el derecho en sí2, lo que demuestra la complejidad del
asunto.
Así, para un sector de los juristas el derecho recae en una idea natural, proveniente de la razón,
que lleva a interpretar una noción generalizada de lo justo, de un hábito según el cual uno puede
dar a cada uno lo suyo3. Por el contrario, el derecho podrá ser -para otros-, un conjunto de normas
a obedecerse, que tienen su razón de ser lisa y llanamente, porque el hombre ha decidido dotarlas
de fuerza con palabras escritas que se han dado a conocer.
1
Cf . DI PIETRO, Alfo so : De e ho o a o. Ne esidad de su e seña za e Revista Chilena de Derecho Vol. 4, Nº
1-6, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, Pp. 214-215.
2
E este se tido, es posi le o sulta : ULLOA CUELLAR, A a Lilia : El o epto de de e ho e Ka t e Letras
jurídicas: revista de los investigadores del Instituto de Investigaciones Jurídicas U. V., Nº 14, Universidad Veracruzana,
México, Pp. 357- ; ROJA“ AMANDI, Ví to : El o epto de de e ho e Ro ald D o ki , e Revista de la
Facultad de Derecho de México, Nº 246, Universidad Nacional Autónoma de México, México, Pp. 355-412; KRAWIETZ,
We e : El o epto so iológi o de de e ho , e Doxa: cuadernos de filosofía del derecho, Nº 5, Universidad de
Alicante, Alicante, Pp. 253- ; BULYGIN, Euge io : Ro e t Ale el o epto de de e ho e CLÉRICO, Lau a et
al. (coord..): Derechos fundamentales, principios y argumentación: estudios sobre la teoría jurídica de Robert Alexy,
Comares, Granada, Pp. 269-278, entre otros.
3
Una idea ciertamente aristotélica, retomada por Santo Tomás de Aquino.
3
La ley natural, por ello, puede ser definida como u a orde a ió de la aturaleza ha ia los fi es
e esarios para la perfe ió i tegral de la perso a, o sea, para o te er su fi últi o 4. De esta
manera,
La le atu al o es así u a o ma reguladora extrínseca al hombre y ajena a sus
intereses. Surge de su mismo ser, porque es inmanente en la propia naturaleza humana y
es o o ida po la azó … A uello a ue o liga la le es a la vez lo deseado po el se
humano desde lo más profundo, a uello ue es su ie ue le ha e feliz 5.
Por el contrario, quienes sostienen una idea positiva de la ley sólo atienden a la noción de ley
escrita, emanada de la voluntad del hombre, pero comprendiendo únicamente la palabra
positivada, descuidando la noción de racionalidad que pueden poseer los actos humanos
juridificados. Se entiende, en este sentido, que debe existir un ordenamiento jurídico con una
cúspide normativa, y a gracias a los principios de jerarquía y subordinación, derivan de ella las
demás normas.
El mayor exponente de esta forma de ver al derecho es el austríaco Hans Kelsen, quien sostenía,
por ejemplo, que el dere ho es sola e te u siste a de or as a las uales los ho res presta
o o o for idad 6. El mismo autor pensaba -en su célebre obra-, que la norma estaba sujeta
solamente a criterios de validez, vigencia y eficacia, eliminando todo elemento que pudiese llevar
al naturalismo.
El mundo jurídico, entonces, se divide en dos grandes culturas: la naturalista y la positivista, son
dos matrices dotadas de sentido que influyen en un ámbito común -cual es el social-, ya que el
derecho viene a regir los designios de la sociedad, tratando de llevarla al progreso con una base
justa.
Es el contenido del derecho, la justicia, lo que lleva a menores discrepancias entre los autores. Este
concepto fue buscado desde antaño para tratar de identificar una idea general de la distribución
equitativa de bienes materiales e inmateriales entre los hombres (o de estos con Dios) y, desde
allí, se comenzó a crear el concepto de derecho en sí. Asimismo, esta concepción de justicia podrá
encontrar -según la cultura a la que se adscribe-, un sustento fáctico o dogmático, por lo cual
centrarse en el concepto de justicia conduce, de alguna forma, a entender el concepto de derecho.
Ahora bien, ambas culturas -naturalista y positivista-, han nacido en el continente europeo, pero
en diversas etapas de su historia. No es posible dejar de recordar que la idea de un derecho
natural puede tener su origen en la antigüedad romana y griega y en las ideas de la filosofía
cristiana medieval. Por el contrario, la concepción del positivismo jurídico, deriva de una
comprensión moderna -fruto de la ilustración- y de su matiz germano contemporáneo.
Fueron distintos mundos y distintas culturas las que vinieron a generar dos ideas que, a más de
contraponerse, se unen la una a la otra, influyendo en el ámbito de la sociedad de cada uno de los
países que componen el viejo continente, pero yendo más allá de los límites territoriales. Por ello,
4
Cfr. MAZZONI, María Cristina (2006): Ética Fundamental, Universidad Fasta, Argentina, P. 115.
5
Cf . FORMENT, Eudaldo : La pe so a hu a a e LOBATO, A ela do di . : El pensamiento de Santo Tomás de
Aquino para el hombre de hoy: I.-El hombre en cuerpo y alma, Edicep, Valencia, P. 779.
6
Cfr. KELSEN, Hans (2008): Teoría Pura del Derecho, Coyoacán, México, P. 43.
ISSN 07919-7160
estas nociones no han reconocido fronteras y terminaron siendo, en sí, dos grandes culturas
jurídicas.
La noción de una cultura jurídica europea implica, entonces, una cultura jurídica de vocación
universal, por cuanto estas concepciones del derecho –que no son más que dos concepciones del
sustrato de lo justo-, han terminado influyendo en el desarrollo del Estado de Derecho, dotando
de ideas para llevar a cabo las grandes revoluciones americanas y europeas, las escisiones
territoriales y el desarrollo normativo de los derechos.
Se puede apreciar, por ejemplo, cómo la noción de Derechos Humanos -genéticamente europea-,
ha sido tomada por toda la sociedad internacional. En este sentido, por ejemplo,
los de e hos hu a os o o ie za e la ‘evolu ió f a esa. Do de hu de sus aí es

más profundas es en esa mezcla de judaísmo y cristianismo que configura el rostro del
ue po e o ó i o so ial de Eu opa 7.
De esta manera, aquello que nació en el viejo continente terminó desarrollándose en todo el
espacio territorial, po ua to el legado o ú los valo es éti o-espirituales de la vieja Europa
hi ie o e e ge esa o u idad de De e hos fu da e tales so e la ue se asie ta 8.
Si bien puede hablarse de esta universalización de la cultura jurídica europea, no hay que olvidarse
que es posible identificar sendas culturas conforme a un espacio determinado, ya que en él hay
una sociedad determinada que posee como marco un complejo contexto al que no es posible
renunciar, por cuanto sino, se desnaturalizaría la esencia del contenido propio del concepto.
Existe, por ello, una correlación entre el concepto de cultura jurídica, las normas producidas en un
espacio y la so iedad pa a la ue ige . Esto, po ue si el siste a ju ídi o ige e u o te to
so ial o e to o pa ti ula … , su e iste ia afe ta á se ve á afe tada po la o eta ultu a
ju ídi a de di ho o te to o e to o 9. Teniendo esto presente, será necesario determinar cómo
se o fo a el o epto de ultu a ju ídi a eu opea .
1. Las raíces greco-romanas
Es preciso, pues, realizar una relación de las raíces que influyeron en el desarrollo de la cultura jurídica
europea. Esto es así, por cuanto –como se mencionó- no es posible entender este concepto aislado
de su complejo entorno.
No es posible decir que todo comenzó en Roma, cuando mucho tiempo antes de la venida al mundo
del desarrollo de la ciudad eterna y un poco más hacia el este, los griegos ya habían sentando las
bases sobre las que se desarrollaría la teoría del derecho de los jurisconsultos.
7
Cfr. NAVARRO-VALL“, Rafael : Las ases de la ultu a ju ídi a eu opea e Iglesia, Estado y Sociedad
Internacional. Libro homenaje a D. José Giménez y Martínez de Carvajal, Universidad San Pablo-CEU, Madrid, P. 573.
8
Cfr. NAVARRO-VALLS, Rafael (2003): Op. Cit., P. 573.
9
Cf . LÓPE) MEDINA, Ro ío del Cá e : Cultu a Ju ídi a e Eunomia, Revista en Cultura de la Legalidad Nº 7,
Universidad Carlos III, Madrid, P. 230.
5
Bien enseña María de los Ángeles Nogales Naharro cuando señala que, el pe sa ie to o a o sólo
tiene interés en cuanto que el pensamiento griego sufre una i fle ió , y lo demuestra, por ejemplo,
en que los g iegos u a ha ía ha lado de De e ho e el se tido ue éste tuvo pa a los o a os,
i si uie a te ía u a pala a e uivale te a la lati a ius o a la astella a De e ho 10. El pensamiento
griego no era tanto del derecho, sino del contenido del derecho, de la justicia, la equidad, es decir,
de los conceptos normativos que lo integran y conforman.
Existe una gradación, por así decirlo, entre los griegos y los romanos. Los primeros, preocupados
sobremanera en tratar de comprender la esencia de las cosas, se quedaron en un mundo de las ideas,
y se olvidaron del movimiento que lleva de la potencia al acto. Así,
e u Plató o e u A istóteles e o t a os la a u ia te ús ueda po espo de a la
pregunta ¿qué es la justicia? En cambio, el hombre romano se preocupó por resolver la
uestió di e ta de ¿ ó o se ha e justi ia? 11.
En Grecia, Pitágoras (569-475 a.C.) se preocupará, por ejemplo, por entender la realidad natural
desde una mirada matemática, armónica, como una norma orientadora de la conducta humana, y
serán Sócrates (470-399 a.C.), Platón (427-347 a.C.) y Aristóteles (384-322 a.C.), quienes llegan a
comprender esa conducta humana señalada por el matemático y la doten de contenido.
En el o ó ete a ti is o de Sócrates se condensará la ley que vive en el corazón humano, y que
responde a una naturaleza universalmente válida, llamada a la consecución de la virtud, del dominio
de la persona que logra comprenderse a sí misma.
Platón y Aristóteles se preocuparán por trabajar al tema de la justicia como un acto virtuoso, que
siempre tiende a configurar al hombre como un ser social que se relaciona conforme a una serie de
hábitos que conforman, por su repetición, virtudes. Éstas, hacen que el hombre tienda a la felicidad
personal y al bien común.
La noción de bien común –necesaria para entender las próximas líneas- se desprende de una idea
griega que ha tomado fuerza dentro del esquema medieval cristiano, encontrando un correlato entre
lo antiguo y el nuevo Estado que iba poco a poco tomando forma hasta nacer, definitivamente, en la
modernidad.
Sobre el bien común es posible realizar una definición por negación y otra por afirmación. En primer
lugar, o se puede e te de i o o la si ple su a de los ie es pa ti ula es i o o la a so ió
de los is os e p ove ho de a uél 12. Por otro lado,
El ie o ú es a te todo el pat i o io de vi tudes ad ui idas poseídas e o ú , al
que todos los hombres virtuosos contribuyen y del que a su vez reciben todos influjo
beneficie, en un intercambio de ejemplos e incentivos para el buen obrar; es, en resumen,
el o ju to de ualidades ue fo a u a iviliza ió o al ta ié políti a 13.
Sobre esta base es posible entender que, en Platón, la justicia trasvasa lo personal y se convierte en
una virtud política, formando parte de la comunidad, entendida como la búsqueda del bien común.
Lo justo, en el Estado, llevará al gobierno de aquello que es de todos, pero no para el bien personal,
10
Cfr. NOGALES NAHARRO, Ma ía de los Á geles : ¿Qué es el de e ho? Raí es g e o- o a as e Anuario
Jurídico y Económico Esculariense, XLVIII, Real Ce t o U i e sita io Es o ial-Ma ía C isti a , Mad id, Pp. .
11
Cfr. DI PIETRO, Alfonso (1977): Op. Cit., P. 216.
12
Cfr. MAZZONI, María Cristina (2006): Op. Cit., P. 112.
13
Cf . VÉLE) “ÁEN), Jai e : El o te ido del ie o ú de la iudad, segú A istóteles “a to To as e Ideas
y Valores: Revista Colombiana de Filosofía, Vol. 1, Nº 1, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, P. 9.
ISSN 07919-7160
sino para el de la comunidad en su conjunto. Esta virtud política supone, así, el conocimiento
socrático del sujeto.
Aristóteles, por fin, sentará las bases de la concepción ética de la ley, aunque aún sin diferenciar
moral y derecho. Se preocupará por llenar el contenido de lo justo legal, lo que corresponde al bien
común, al Estado, a las relaciones interpersonales, y a lo justo natural, que implicará lo que de por sí
es justo, lo debido por naturaleza.
El influjo griego es dotado de contenido normativo en el mundo romano y surge así el estudio propio
del derecho para llegar a un esplendor y un desarrollo inusitado, siendo ejemplo para el esquema de
pensamiento en el cual se estructuran los sistemas normativos contemporáneos. En este mundo se
asienta, quizás, gran parte de la cultura jurídica europea.
Volviendo a la raíz de esta cultura, no es posible dejar de atender al Derecho Romano y la influencia
que éste desarrolló en la creación de una cultura continental europea. Las leyes del Imperio fueron
las que gobernaron las relaciones sociales en la antigüedad, y son las bases para comprender cómo
el derecho ha ido modulando la concepción de la vida humana desde su inicio hasta el fin, junto a las
interacciones a las que éste ha dotado de significancia jurídica.
Así, gracias al Derecho Romano, nació la idea de derechos civiles y, junto a ellos, la concepción de la
propiedad y su tráfico comercial. Surgieron, de esta forma, los dos polos obligacionales: el derecho y
el deber. Junto a ello, la forma de sustentar estas relaciones que ponen de acuerdo a las personas
sobre declaraciones comunes que rigen su interacción y que imprimen, en cada una, cargas positivas
y negativas.
Domicio Ulpiano (¿170?-228 a.C.), jurista romano de origen fenicio, fue una de las mentes célebres
del Imperio de Alejandro Severo. Su obra, sin dudas, es uno de los cimientos sobre los que se asienta
la cultura jurídica contemporánea, es decir, esta cultura europea que trasvasó sus propias fronteras
por tener vocación universal.
Aquel jurisconsulto romano, sentó las bases de lo que se puede considerar como el contenido del
derecho, no ya sólo de Roma, sino de toda la humanidad. Trató de definir la justicia como la continua
y perpetua voluntad de dar a cada quien lo que le corresponde, una noción que quizás hoy parece
obvia, pero que en su momento generó discusiones en torno a lo que se considera justo, es decir,
aquello sobre lo que recae esta decisión que interpreta lo que tiene que ser dado a cada uno.
Además, aquel hombre –al que podríamos considerar hoy un filósofo del derecho- aportó tres
máximas o principios que han permanecido indemnes hasta nuestros días, considerándose tres
columnas que sostienen la cultura jurídica en su vertiente romana.
Ulpiano señalaba, en sus días, que había que desarrollar tres acciones que configurarían el operar
justo del hombre, y que la comprensión de estas no provenía de un conocimiento que debía adquirir
por saber la ley, sino que estaban inscritas en la propia naturaleza humana.
La primera de ellas era ho este vive e (vivir honestamente). Es una cuestión proveniente de la
conciencia moral, pues viene a regir el comportamiento en base a un estilo de vida de la persona
inserta en un entorno social. Por ello, el vivir honestamente ha sido considerado un concepto
mutable, que ha tomado forma en diversas sociedades atendiendo a la cultura que esta representa.
Claramente, este primer principio es el menos jurídico de los tres y tiene, en sí, un contenido de
carácter netamente moral. Puede ser considerado, como señala Eduardo Molano, el fu da e to de
7
los ot os dos , y es un elemento distintivo para manifestar la la o e ió e t e o de ju ídi o o de

o al e la ju isp ude ia lási a 14.
Ahora bien, independientemente de la mutabilidad, tiene una estabilidad en sí mismo, ya que se
considera que el vivir honestamente es una respuesta a la educación y a la coexistencia que desarrolla
el sujeto en un lugar y tiempo determinado. Por ello, no responde tanto a una subjetividad de lo que
éste considera, sino a una objetividad de lo que la Civitas, el Estado, la sociedad -conformada por
todos y no sólo por la suma de sus partes-, considera como honesto.
Aquel concepto, ha ido tomando forma en el derecho y ha significado ciertas concepciones de lo
normativo, como cuestiones esperables de la persona que, si no se desarrollan de conformidad, serán
reproches justiciables. Surgieron, de su mano, o io es o o el ue pad e de fa ilia o ue
comer ia te , pa a egula las ela io es i te pe so ales e el á ito fa ilia o e el i te a io
de bienes y servicios, las que perduran en las regulaciones civiles y comerciales hasta nuestros días.
Si bien puede considerarse que el principio tiene un contenido moral, no es posible separarlo del
contenido jurídico, ya que estas cuestiones de la moralidad, cuando son quebrantadas, vienen a ser
reprendidas desde el ámbito normativo en un paso posterior. Esto es así, por cuanto gracias a este
contenido que trasunta en lo ético se podrán establecer las normas que regulen los bienes jurídicos
protegidos por determinada sociedad.
La segunda de las máximas de Ulpiano era alte u o lade e (no dañar a otro). En este sentido,
hay un orden social establecido con justicia, que es la paz que se desarrolla cuando nadie lo altera.
Ante la perturbación generada por los sujetos -quebrantando el equilibrio que se sostenía hasta
entonces-, surge el daño, es decir, la transgresión de lo que es esperable del sujeto, conforme a la
primera máxima, y la ruptura de aquella moderación que se espera ante las acciones personales.
El daño al otro implica no sólo el ataque a un sujeto determinado, sino un ataque a la sociedad en sí,
que ha impuesto lo que es justo conforme a su cultura. Aquí, la moralidad tiene un sustrato legal, por
cuanto quien rompe con el orden lo hace porque subsume su conducta en lo que es esperable del
sujeto según la ley, por lo que va más allá de la moralidad, aplicando al sujeto el resultado de lo
determinado por la letra, conocida por todos. Surge, así, la pena, que es el cumplimiento del reproche
que pesa sobre el ciudadano en concreto.
La tercera de las máximas es suu ui ue t i ue e (dar a cada uno lo suyo). Implica la justicia en sí
y responde al contenido de la equidad ínsito en ésta. Este concepto incorpora, también, lo que es
esperable del sujeto y lo que el sujeto debe esperar de él conforme a la cultura jurídica en la que está
inserto. Pero, al mismo tiempo, implica el entendimiento del alter, del otro, no sólo considerando a
la persona, sino también a la sociedad.
El vocablo tribuere da ya una pista sobre la vocación ciudadana del precepto, por cuanto los tributos,
que corresponden a la contribución a la Civitas, al Estado, son -nuevamente-, un trasvaso del sustrato
personal al social, ya que se contribuye con lo que es de todos, con lo que corresponde al sujeto y al
conjunto de sujetos en su unidad.
Si bien Ulpiano lleva a su máximo esplendor al Derecho Romano, y dota a éste de un sentido de
universalidad que llega hasta nuestros días -formando ya parte de esta cultura jurídica universal-, no
es posible desconocer que otro gran jurista que sigue influyendo es Marco Tulio Cicerón (106-34
a.C.), quien buscó trasvasar las fronteras del Imperio para dar entidad a la ley desde la razón, desde
14
Cf . MOLANO, Edua do : “o e la Justi ia el De e ho. P i ipios de la teo ía del de e ho atu al e Ius
Canonicum Vol. 53, Nº 106, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, Pamplona, P. 466.
ISSN 07919-7160
la recta razón, y al derecho natural y derecho de gentes como expresiones sinceras de una comunidad
universal.
2. El mundo cristiano como tercera raíz de la cultura jurídica europea
Es imposible entender esta cultura jurídica de vocación universal si se deja de tener en cuenta al
cristianismo como la tercera raíz de la cual surge y esto es así por cuanto,
la ultu a de Eu opa a ió del e ue t o e t e Je usalé , Ate as ‘o a; del encuentro
entre la fe en el Dios de Israel, la razón filosófica de los griegos y el pensamiento jurídico
de Roma. Este triple encuentro configura la íntima identidad de Europa 15.
El Papa Benedicto XVI, durante su visita apostólica a Alemania -su país natal-, tuvo la ocasión de hablar
a los miembros del Bundestag y del Bundesrat, es decir, del Congreso y el Senado. Lo hizo en su doble
papel de Jefe de Estado y de Sumo Pontífice de la Iglesia Católica.
En aquella ocasión, brindó un discurso que es, de por sí, una joya del derecho, ya que condensa no
sólo una mirada objetiva de la evolución de las concepciones naturalista y positiva del mundo jurídico,
sino que, también, aporta una mirada sobre la política, que tiene en sus manos el devenir de lo social.
El cristianismo, viene a ser este tercer punto de apoyo del mundo jurídico europeo, y esto es así por
la gran influencia que pesó sobre la cultura del derecho desde la caída del Imperio Romano. No ha
sido tanto la vertiente religiosa o los dogmas de la Iglesia los que han venido a tomar vida dentro del
espacio del derecho, sino el contenido de la cultura del hombre creado a imagen y semejanza de Dios
-que se desprende de un repensar al sujeto sobre las bases griegas y romanas-, con una mirada atenta
a Él.
Entender al cristianismo como tercer asiento de esta cultura, implica no sólo tener una mirada
centrada en Cristo, sino también en las raíces judías que circundaron la vida del Maestro. Así, este
tercer punto de apoyo viene dado por la antigua y la nueva alianza y el contenido normativo y moral
que ésta desarrolla, junto a la interpretación que realizaron los Padres de la Iglesia, los Sumos
Pontífices y los filósofos y teólogos cristianos.
Todo ello implica, entonces, comprender que la cultura jurídica que se asienta en el mundo cristiano
tiene, también, raíces judías, y que el desarrollo de ésta ha venido siendo transmitida por la tradición
de generación en generación, desde mucho tiempo antes que el mundo griego llegase a su esplendor,
propagándose hasta nuestros días.
La tradición cristiana tiene, entonces, un sustrato contractual, por cuanto responde a un pacto que
Dios hace con los hombres, desde el inicio de los tiempos. Se estableció una regla, basada en una
orden que no debía ser rota, por cuanto
El “eño Dios tomó al hombre y lo puso en el jardín de Edén, para que lo cultivara y lo
uida a. Y le dio esta o de : Puedes o e de todos los á oles ue ha e el ja dí ,
15
Cfr. Discurso del Papa Benedicto XVI ante el Parlamento Federal Alemán. Berlín, 22 de septiembre de 2011.
9
exceptuando únicamente el árbol del conocimiento del bien y del mal. De él no deberás
comer, porque el día ue lo hagas ueda ás sujeto a la ue te 16.
Sabido es el desenlace y lo que devino de aquella ruptura de la primera norma.
El pueblo de Israel, huyendo de Egipto de la mano de Moisés, en búsqueda de la Tierra prometida,
conoció la ley de Dios hecha letra, es decir, la primera positivización de la norma para el mundo judeo-
cristiano. Aquí yace el comienzo de la particularidad Israelita, por cuanto es un pueblo de ley, en
contraposición a Roma, que es un pueblo de justicia17.
La historia narrada en la Biblia puede mostrar el recorrido del concepto:
El “eño dijo a Moisés: “u e hasta í, a la o taña, uédate a uí. Yo te da é las ta las
de piedra, con la ley y los a da ie tos, ue es i í pa a i st ui los 18.
Allí obtuvo las dos tablas, que contenían los mandamientos, es decir, las leyes que regulan a las
relaciones entre los hombres y Dios (en la primera), y de los hombres entre sí (en la segunda),
recordando siempre que Estas ta las e a o a de Dios, la es itu a g a ada so e ellas e a
es itu a de Dios 19, es decir, era el mismo Yahveh el que decía al hombre lo que era la ley.
Aquella ley -que el pueblo de Israel no cumplió-, no fue un obstáculo para que Dios renovase la alianza
con Moisés, ya que a éste fue dicho: El “eño es u Dios o pasivo o dadoso, le to pa a e oja se
p ódigo e a o fidelidad 20. Es decir, los conceptos metafísicos de misericordia y clemencia,
vienen a formar parte del sustrato cultural cristiano, que no sólo se manifiesta en la relación Dios-
hombre, sino también en la relación hombre-hombre. Basta recordar, por ejemplo, al primer sucesor
de Cristo en la tierra quien protagonizó una escena bien conocida:
E to es se adela tó Ped o le dijo: “eño , ¿ uá tas ve es te d é ue pe do a a i
he a o las ofe sas ue e haga? ¿Hasta siete ve es? . Jesús le espo dió: No te digo
hasta siete ve es, si o hasta sete ta ve es siete 21.
La interacción de estos tres mundos -el griego, el romano y el cristiano-, conforman la cultura jurídica
europea, en términos de Benedicto XVI. Ahora bien, es posible identificar estas interacciones, por
ejemplo, desde las máximas de Ulpiano y las enseñanzas judeo-cristianas. Por ejemplo, al vivir
honestamente , Jeremías recuerda:
Esta es la Alia za ue esta le e é o la asa de Is ael, después de a uellos días –oráculo
del Señor-: po d é i Le de t o de ellos, la es i i é e sus o azo es 22.
También, al no dañar al otro viene Cristo a decir: A a ás a tu p óji o o o a ti is o 23, y el
Apóstol a completar En fin, vivan todos unidos, compartan las preocupaciones de los demás, ámense
o o he a os, sea ise i o diosos hu ildes 24.
16
Génesis 2, 15-17.
17
DI PIETRO, Alfonso (1977): Op. Cit., P. 216.
18
Éxodo 24, 12.
19
Éxodo 32, 16.
20
Éxodo 34, 6.
21
Mateo 18, 22.
22
Jeremías 31, 33.
23
Marcos 12, 31.
24
1 Pedro 3, 8.
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Po últi o, so e el da a ada u o lo su o , Cristo recuerda: De al Césa lo ue es del Césa , a

Dios, lo ue es de Dios 25. Sobre ello, San Pablo agregará:
De a ada u o lo ue le o espo de: al ue se de e i puesto, i puesto; al ue se de e
contribución, contribución; al que se debe respeto, respeto; y honor, a quien le es
de ido 26.
La confluencia de las tres tradiciones en un mismo entorno cultural será, entonces, lo que lleve a
comprender la necesidad de atender a las raíces para comprender cuál es el cimiento sobre el que
se desarrolla el sistema jurídico europeo.
II. La política como vivencia material de la cultura jurídica

en Europa
La cultura jurídica europea se asienta, entonces, en tres grandes tradiciones: griega, romana y
cristiana. De los aportes que cada una de estas tradiciones brindan, surgirá el entendimiento del
hombre, del sujeto, en su entramado social, en la interacción con los demás y con las cosas que pose;
pero también con las ficciones jurídicas creadas para dar entidad a los grupos sociales: a las personas
jurídicas en sus manifestaciones civiles, comerciales y estatales.
Ahora bien, un punto esencial en el entendimiento de la vivencia material de aquello que encuentra
sustrato en lo sustancial, es la política, y esto por dos cuestiones. En primer lugar, porque la
democracia representativa llevó al surgimiento de una profesionalización de la política; y, en segundo
lugar, porque gracias al ejercicio de la democracia representativa en manos de sujetos designados
por un contrato social -para que ejerzan el poder en nombre de la sociedad-, surgirán las normas
escritas para el Estado, que son el cuadro dentro del cual se desarrollan las relaciones sociales de los
hombres.
Así, la política tiene una importancia más que relativa en los cimientos de la cultura jurídica europea,
y es digna de ser atendida por encontrarse en ella el ejercicio de un importante eslabón de cuestiones
que se concretan en la moralidad y la normatividad de su actuar.
La política, es un espacio donde se debe buscar el bien común, que es uno de los propósitos
esenciales del Estado. Este bien común -como se mencionó-, no responde al bien de cada uno de los
sujetos, sino a la mancomunidad de sujetos considerada como un ente en sí mismo. No es la suma
de los bienes particulares, sino el conjunto de los bienes particulares en sí.
Con el ejercicio de la actividad política, el hombre da un escalón por encima de su propia
consideración y pasa a ser un sujeto en un entorno, y es a éste al que debe mirar, atendiendo a la
tradición cultural propia y al contenido de la esencia cultural común contemporánea, para acometer
las decisiones necesarias en miras a la gestión de lo público.
Surge, entonces, la necesidad de ir un paso atrás a la decisión política. Es decir, se puede dividir la
decisión política en dos estadios: el previo, correspondiente a un componente inmanente al ser
humano, al sujeto social, que responde a su naturaleza, a su razón de ser, a su materialidad y
25
Mateo 22, 21.
26
Romanos 13, 7.
11
racionalidad; y el posterior, que responde al ejercicio de la decisión política, que establece una norma
para la sociedad, que indica cómo esta debe actuar, que señala lo que es bueno y justo conforme a
la razón jurídica, a la ley.
E ela ió al estadio ue se ha dado e lla a p e io , es do de su ge postu as ue se ha e
públicas, que conforman una determinada plataforma que lleva al sujeto a presentarse en unas
elecciones y, por una regla mayoritaria, llegar a un cargo público electivo si supera los estándares
prefijados para acceder a él.
En las plataformas políticas es posible entender cuál será la manifestación de lo personal que se hará
pública, es decir, cuál es la comprensión propia de lo que la cultura implica en esa sociedad y cómo
su postura se hará notar –apuntando, desde ya, cierta previsibilidad-, al momento de tener que optar
por una decisión social.
Ahora bien, la formación que este sujeto posee deviene de la educación que recibió, de la cultura en
la cual estuvo inserto, de las percepciones subjetivas y objetivas de lo social, y del entendimiento de
lo justo.
El Papa Benedicto XVI, en aquel célebre discurso reseñado, trató de sentar los fundamentos del
derecho, en relación al ejercicio de la política, llevando a colación el Primer Libro de los Reyes.
Señalaba el Sumo Pontífice:
se di e ue Dios o edió al joven rey Salomón, con ocasión de su entronización, formular
una petición. ¿Qué pedirá el joven soberano en este momento tan importante? ¿Éxito,
riqueza, una larga vida, la eliminación de los enemigos? No pide nada de todo eso. En
a io, supli a: Co ede a tu siervo un corazón dócil, para que sepa juzgar a tu pueblo
disti gui e t e el ie al 1 ‘ 3, 9 27.
Viene a traer a las dos Cámaras del Parlamento Federal Alemán aquello que es considerado de
importancia para un político. Dice, entonces:
su criterio último, y la motivación para su trabajo como político, no debe ser el éxito y
mucho menos el beneficio material. La política debe ser un compromiso por la justicia y
ea así las o di io es ási as pa a la paz 28.
En sus palabras, se denota la subordinación del éxito a la justicia, es decir, la percepción personal de
la buena aceptación está sometida a los criterios del mundo jurídico, de lo que se considera justo
desde la óptica occidental europea, conforme a las tres tradiciones expuestas. Por ello, dirá: el é ito
está subordinado al criterio de la justicia, a la voluntad de aplicar el derecho y a la comprensión del
de e ho 29. Advertirá, también, los males que acarrea separar la política de lo justo cuando sólo se
piensa en el propio desarrollo, por cuanto el é ito puede se ta ié u a sedu ió , de esta fo a,
a e la pue ta a la desvi tua ió del de e ho, a la dest u ió de la justi ia 30.
27
Cfr. Discurso del Papa Benedicto XVI ante el Parlamento Federal Alemán. Berlín, 22 de septiembre de 2011. Disponible
en:
https://w2.vatican.va/content/benedict-xvi/es/speeches/2011/september/documents/hf_ben-
xvi_spe_20110922_reichstag-berlin.html (consultado el 17.04.2017)
28
Ídem.
29
Ídem.
30
Ídem. En este punto, reseña a San Agustín, quien dijo Quita el de e ho , e to es, ¿ ué disti gue el Estado de u a
g a a da de a didos? (De civitate Dei, IV, 4, 1).
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Este cuestionamiento -que interpela al político- lleva a tratar de deducir cómo se conoce lo que es
justo, es decir, a dónde radicará esa justicia que debe aplicar en su accionar. En esta tarea, será un
deber fundamental -recuerda Benedicto XVI-, buscar las raíces de las concepciones jurídicas de
occidente, por cuanto el hombre, que ha llegado a un nivel de desarrollo que, en muchas ocasiones,
ha llevado a destruir al propio hombre, requiere más que nunca un acabado entendimiento del bien
y del mal. Ínsitamente, esto implica volver a las raíces de la cultura jurídica europea.
El político necesita, entonces, descubrir aquello que Salomón había pedido a Dios e interiorizarlo,
para saber distinguir entre estas opciones y, con su actuación, propiciar el bien común. Recordaba el
Papa Emérito: la peti ió salo ó i a sigue sie do la uestió de isiva a te la que se encuentra
ta ié ho el políti o la políti a 31.
Si bien actualmente las decisiones se toman por mayorías, cuando éstas tienen que adoptarse en
relación a asuntos que afectan a la dignidad del hombre en sí, surgen los interrogantes acerca de si
este principio mayoritario puede imponer una decisión injusta, es decir, que termine deformando el
valor que tiene la persona por el sólo hecho de ser tal. Las teorías de la resistencia a la ley injusta
fueron desarrolladas desde tiempos de Aristóteles, y han pasado por Orígenes o Santo Tomás de
Aquino, hasta llegar a la actualidad.
Por el problema reseñado es que surge la necesidad de identificar lo justo, tratando de descubrir en
sí mismo, en la racionalidad y la percepción humana, lo que distingue al bien y al mal. Para ello, el
hombre requiere tener un conocimiento profundo de la ley, del ordenamiento en el que la ley se
inserta y de lo que ésta implica en sí, en cuanto a la limitación de los derechos, el desarrollo de éstos,
o la imposición de obligaciones, siempre atendiendo a la razonabilidad de éstas.
En este punto, las nociones de lo justo natural y legal toman partida, pero también la palabra de Dios
que, incluso para los que no profesan la fe católica, sigue teniendo sentido cultural, es decir, es una
matriz dotada de sentido en la tradición europea.
Será necesario, entonces, entender la ley, pero no sólo comprenderla, sino interiorizarla. Y no sólo
es la ley humana -la norma determinada por mayorías y aplicable a un determinado territorio con
vocación de permanencia-, sino también la ley natural, la que responde a la consideración de la
persona como sujeto creado a imagen y semejanza de Dios, que tiene una comprensión de la
dimensión de desarrollo social basada en el entendimiento del otro como un sujeto digno de
atención.
Las máximas de Ulpiano servirán para adentrarse en la comprensión de unos mínimos criterios
correctivos de actuación, pero yendo incluso más atrás en el tiempo, las sentencias religioso-morales
contenidas en la Biblia, por ejemplo, también deben ser de apoyo para comprender la tesitura de la
actuación política. Dirá el libro de la antigua Alianza, por ejemplo:
Hijo ío, si e i es is pala as gua das o tigo is a da ie tos, p esta do oído a
la sabiduría e inclinando tu corazón al entendimiento; si llamas a la inteligencia y elevas
tu voz hacia el entendimiento, si la buscas como si fuera plata y la exploras como un
tesoro, entonces comprenderás el temor del Señor y encontrarás la ciencia de Dios. Porque
el “eño da la sa idu ía, de su o a p o ede la ie ia la i telige ia 32.
31
Ídem.
32
Proverbios 2, 1-6.
13
Si se detiene uno en las palabras de la Biblia encuentra, por ejemplo, un consejo que el mismo Dios
da como respuesta al Salomón descrito por el Papa Benedicto XVI. El joven Rey pedía poder distinguir
entre el bien y el mal, es decir, comprender cómo debía ser justo y aplicar la justicia. Ahora, el Señor
viene a realizarle una serie de recomendaciones para lograr esa distinción en su interior y profesarla
en el exterior.
En primer lugar, hay una exigencia de acuse de recibo. En este sentido, es el Señor el que recuerda
que, si su palabra es oída, es posible lograr la comprensión de lo bueno y lo malo. Pero resalta, junto
a ello, la necesidad de guardar en el interior los mandamientos, es decir, conocer la ley dada, la ley
ínsita, la ley divina y, por la razón, humana. Es el hombre el encargado de tener que hacerlo, ya que
Dios lo pone al alcance de su mano, pero depende de él asirlo.
Los dos requisitos previos, que llevan al hombre a vivir honestamente, se complementan con dos
requisitos de búsqueda. Así, es el hombre el que tiene que tener el afán de encontrar la sabiduría,
que es lo que se requiere para saber distinguir entre el bien y el mal. Pero para llegar a ser sabios,
hay que desarrollar la madre de todas las virtudes.
Viene Dios a recordarle al hombre la necesidad de ser prudente, y para ello usa tres palabras
esenciales: i li a do tu o azó , es decir, llevando al sujeto a adentrarse al mundo, llevando su
interioridad hacia la exteriorización, buscando encontrar la prudencia desde un entendimiento
práctico que responde al sentido común, pero que deviene de la experiencia que su interior ha tenido
gracias a las vivencias exteriores.
Se agrega otro ingrediente: la búsqueda activa, es decir, el acto consciente y constante del hombre
que, en la política, debe inclinarse a tratar de encontrar de manera firme y voluntaria aquella
sabiduría que permita distinguir lo justo de lo injusto. Y se usan palabras que tienen un correlato con
lo que se señalaba respecto al éxito, por cuanto dirán los Proverbios: si la us as o o si fuera plata
la e plo as o o u teso o 33, esto es, realiza una equivalencia de la sabiduría al regocijo personal
en bienes o fortuna, en éxito o crecimiento personal y material. Es, por el contrario, un crecimiento
moral e inmaterial, que reposará en el hombre y su razón, en el sujeto y su capacidad de obrar.
Un buen ejemplo señala al respecto Benedicto XVI, cuando se refiere a San Pablo, que recuerda:
"Cuando los paganos, que no tienen la Ley, guiados por la naturaleza, cumplen las
prescripciones de la Ley, aunque no tengan la Ley, ellos son ley para sí mismos, y
de uest a ue lo ue o de a la Le está i s ito e sus o azo es 34.
Así, motivando a los Romanos, el Apóstol viene a tratar de demostrar que es posible inscribir esta ley
en el corazón del hombre y que, incluso cuando muchos no han tenido la gracia de la fe, sí que han
tenido aquello que Salomón pedía: u o azó dó il . De esta manera, han llegado a la sabiduría y
han podido entender –sin saberlo- que,
La sabiduría vale tanto como una herencia y es provechosa para los que ven la luz del
sol. Porque estar a la sombra de la sabiduría es como estar a la sombra del dinero, y la
ve taja de la ie ia es ue la sa idu ía ha e vivi al ue la posee 35.
33
Proverbios 2, 4.
34
Romanos 2, 14-15.
35
Eclesiastés 7, 11-12.
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El político, en fin, debe ser capaz de tener un corazón dócil, pero para que ello sea posible debe
buscarlo y conocer la ley, que no sólo podrá estar escrita, sino que, también, está presente en su
misma naturaleza.
III. El pluralismo cultural: desafío de la cultura jurídica

europea
1. Una historia de avances y retrocesos
La tradición jurídica europea supone, en su desarrollo, una serie de cuestiones que han generado
escisiones particulares o adhesiones implícitas por parte de quienes se han dedicado al estudio del
derecho. Esto es así, por cuanto muchos de los aportes que podrían ser considerados como básicos
de aquella primigenia interrelación entre lo griego, lo romano y lo cristiano, han evidenciado una
necesidad de adaptación a los progresos sociales.
La cultura jurídica de vocación universal, como se la ha denominado, ha despertado en su interior
una serie de interrogantes ante los avances que el devenir del tiempo ha impreso en ella. Teniendo
en cuenta que el tráfico jurídico de la actualidad no es el mismo que hace doscientos años y que,
aquél tampoco fue igual al que se desarrolló en la Civitas Romana, de la misma manera, la concepción
externa de la ley ha ido mutando.
El mundo del derecho encontró, desde la antigüedad, un camino de crecimiento y consolidación en
sus bases, desarrollándose desde lo local -en una primigenia concepción estatal-, hasta llegar hoy en
día a regulaciones que suponen una integración de Estados, con una superposición de legislación
supraestatal (comunitaria), nacional, regional y local. La profesionalización del derecho vino de la
mano de la profesionalización del pensamiento jurídico, que fue arraigándose en el mundo
occidental.
Europa continuó siendo en gran parte el pulmón del desarrollo del concepto de derecho, gracias a su
particular cultura jurídica. Ahora bien, esto no implicó un eurocentrismo, por cuanto aquella vocación
universal de la que se ha hablado impuso la necesidad de la atención al desarrollo de la mirada
europea en ciertos puntos en particular, pero siempre conforme a los matices que cada Estado o
cultura posee en sí.
El influjo griego, romano y cristiano ha sido una forma de ver al mundo que se ha extendido llegando,
por ejemplo, al nuevo continente, pero esto no implica que haya una imposición de ideas, sino un
diálogo del cual se extraen conclusiones válidas por el sólo hecho que las ideas de la cultura jurídica
europea se asientan en un sustrato que el hombre puede conocer por sí mismo, independientemente
del lugar en el que se encuentre. Así, Europa sentó las bases de este intercambio, pero no ha sido el
único eslabón en la cultura jurídica universal.
Desde la unión de lo griego con lo romano, sumándose luego la concepción cristiana, comenzó un
camino que transitó desde la Edad Antigua hasta nuestros días, y que supuso una forma de pensar la
sociedad en torno a la relación del hombre con el hombre, o de éste con Dios. La Edad Media -
teocentrista-, traerá consigo un pensamiento del derecho desde la teología, por una vinculación
entre el derecho y la filosofía ante la mirada del Creador.
15
Un largo camino llevó a la Ilustración a querer imponer la mirada del hombre como centro del
pensamiento y, también, como centro de la razón y fuente del derecho. Se trataría de eliminar a Dios
del corazón del hombre y suplantarlo por la ley, que será la máxima expresión del orden, porque
viene a significar en lo social la búsqueda de la perfección de la naturaleza.
Aquello, que acarreó el olvido –o la búsqueda de la eliminación- de uno de los tres puntos de apoyo
de la cultura jurídica occidental, supuso también un avance en el derecho escrito, propiciando en
1789 una revolución que, superando las barreras soberanas, supuso un entorno de pensamiento para
dar vida a lo que hoy conocemos como derechos humanos, siempre teniendo presente los
precedentes que todos los engranajes del sistema cultural han aportado.
La Edad Contemporánea, acarreará una búsqueda de fundamentos del hombre en la dignidad
humana y, para ello, se bregará por encontrar unos parámetros de pensamiento de los deberes y
derechos del hombre que no se suscriban al Estado, sino que se sustenten en la persona, que tiene
la capacidad de ser, en sí, el sujeto al que hay que garantizarle derechos en cualquier punto de la
Tierra.
Pero, también, en la Edad Contemporánea, aparecerán ideas que tratan de reposar al derecho fuera
de la naturaleza humana, situándolo en un esquema estricto de palabras asequibles que conforman
un ordenamiento positivo. Se considera a la naturaleza, de esta manera, como un conjunto de datos
objetivos, unidos unos a otros a modo de causa-efecto, con una comprensión funcional, donde los
valores que se desprenden, por ejemplo, de lo religioso, quedan relegados a un ámbito netamente
subjetivo y caen fuera del ámbito de la razón, que sólo conoce la ley, pero desde una óptica que sólo
mira lo dado por el hombre.
El riesgo que plantea la concepción positivista reposa, de por sí, en la posibilidad de generar una
diferenciación entre cultura y subcultura, es decir, en tratar de comprender aportes que son ínsitos
a la cultura jurídica europea como un sustrato sub cultural, como una manifestación particular de un
colectivo.
Ahora bien, Benedicto XVI enseña que no es posible relegar el positivismo, sino que es necesario
integrarlo al mundo europeo, en el cual, por el paso del tiempo y las diversas expresiones que éste
ha generado, se produce una yuxtaposición de culturas que conviven en el mismo territorio y que no
deben ser excluyentes una de la otra.
En un continente en el cual se reconoce la existencia de diversas culturas estatales -e, incluso, de
manifestaciones culturales propias de diferentes regiones en su interior, como es el caso español-,
surge la necesidad de preguntarse si éstas deben buscar un objetivo común e, incluso, si tienen una
raíz compartida y, desde ello, entender cuál es la realidad sobre la que actúan, que puede ser –
incluso-, la misma realidad que viven otras.
2. La realidad del pluralismo cultural postsecular
El pluralismo cultural es un hecho. La sociedad contemporánea ha generado la renovación de un

pensamiento de la propia identidad y sus manifestaciones, naciendo así un apego por la propia
cultura que lleva, muchas veces, al olvido de la existencia de otras, o al relego de aquellas como sub
culturas.
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También, es un hecho la convivencia de muchas culturas en un mismo espacio jurídico. De esta

manera, el pluralismo es una expresión de lo social, de un concepto de cultura que va más allá de la
norma para adentrarse en el corazón de la existencia del ente colectivo.
Existe, pues, un gran desafío, por cuanto,
El plu alis o de valo es, fi es, odos de vida o os ovisio es se ha o ve tido ho e
día en el dato insoslayable que ha de ser tomado en consideración en cualquier reflexión
sobre la realidad y la situación de las sociedades desarrolladas de nuestro tiempo, e
i luso de u has ot as o desa olladas 36.
Por lo mencionado es necesario preguntarse, una vez más, si existe una raíz que condense la
posibilidad de desarrollo de todas estas culturas. Es decir, si en el continente europeo, ahora sí, en
su mundo jurídico, existe una raíz que interpele no sólo a su atención, sino también a su respeto. Y la
respuesta frente a esta pregunta ya ha sido dada a lo largo de estas líneas, por cuanto existe un motor
original de la cultura jurídica europea, dada por la interacción e interrelación de aquellas tres
vertientes mentadas, y que buscan una concepción del bien común en lo social para que, sobre esa
base, se sustente el ordenamiento legal.
Por ello, no es posible el relego de sub culturas, sino comprender que, hoy en día, hay que hablar de
un conjunto de culturas, de una sola cultura de naturaleza pluricultural. Ésta, nace y confluye de un
solo elemento, el europeo, que debe seguir teniendo presente a Dios, ya sea en el respeto de un
particular colectivo que forma parte de esta pluriculturalidad, o desde el entendimiento de la
naturaleza misma del sujeto, desarrollando una comprensión de lo que implica el corazón dócil para
legislar los designios sociales.
Esto es así porque, por ejemplo, en la base del pat i o io ultu al de Eu opa 37, se ha reseñado la
existencia de un Dios creador, y ha llevado al nacimiento del concepto de los derechos humanos, de
la igualdad ante la ley, de la conciencia de la inviolabilidad de la dignidad de la persona, del
reconocimiento de la responsabilidad humana por la conducta. Es en aquella raíz donde se sustenta
la manifestación contemporánea de la pluriculturalidad europea, que no puede ni debe olvidar sus
raíces.
En un mundo sumamente positivado, donde la ley ha llegado a regular aspectos que jamás el hombre
podría haber pensado que se llegaría, surge, también, la necesidad de preguntarse sobre el
basamento religioso, por ejemplo, de los ordenamientos constitucionales. Es decir, si es posible
seguir sustentando –aunque sea, doctrinalmente- los regímenes políticos de los Estados en bases que
tengan que ver con la religión, con la relación del hombre con Dios.
Sobre aquella pregunta, el filósofo de la Escuela de Frankfurt, Jürgen Habermas, y Joseph Ratzinger
(quien, siendo Cardenal, ponía en práctica el diálogo y demostraba su profunda formación filosófica),
debatieron el 19 de enero de 2004 en la Academia Católica de Baviera, en München. En aquella
ocasión, los dos ponentes trataron de discernir si en la pluriculturalidad existente hoy en día sería
36
Cf . RODRÍGUE) GUERRA, Ro e to : Plu alis o ultu al de e hos ole ti os e Cuadernos del Ateneo Nº 12,
Ateneo de la Lengua, Tenerife, P. 6.
37
Cfr. Discurso del Papa Benedicto XVI ante el Parlamento Federal Alemán. Berlín, 22 de septiembre de 2011. Disponible
en:
https://w2.vatican.va/content/benedict-xvi/es/speeches/2011/september/documents/hf_ben-
xvi_spe_20110922_reichstag-berlin.html (consultado el 17.04.2017)
17
posible encontrar un punto de apoyo para seguir sosteniendo la presencia del factor religioso -como
expresión cultural-, en el ámbito estatal moderno.
Jürgen Habermas, por ejemplo, recordará en su discurso que la cuestión religiosa judeo-cristiana de
un hombre creado a imagen y semejanza de Dios no es cerrada en sí misma, por cuanto se … a e
el contenido de los conceptos bíblicos más allá de los límites de la comunidad religiosa a gentes de
ot as o fesio es a los o e e tes 38. Por esto, se produce una separación secularizada de
significados que estaban enquistados en lo religioso 39.
Gracias a la existencia de la secularidad, el filósofo alemán considera que se ha creado una sociedad
postsecular, concepto que
o sólo se efie e al he ho de ue la eligió se a tie e fi e e u a ie te ada vez
más laico y que la sociedad cuenta con que las comunidades religiosas se mantengan
i defi ida e te e el tie po. Co el té i o postse ula o sólo uie e ost a se
pública aceptación a las comunidades religiosas por la contribución funcional en lo que se
efie e a la ep odu ió de otivos a titudes deseados 40.
En esta sociedad, se refleja la comprensión normativa, que tiene consecuencias para el trato político
e t e iudada os o e e tes o iudada os e e tes 41, abrazando por fin a todas las expresiones
culturales, tanto religiosas como no religiosas.
Se ha creado, gracias a este pluriculturalismo, una comprensión de la tolerancia, que asume una carga
esencial en la nueva dimensión de la cultura jurídica europea. Este concepto, en sociedades
pluralistas liberales,
o sólo o side a ue los e e tes, e su t ato o o e e tes o e e tes de
distinta confesión, son capaces de reconocer que lógicamente siempre va a existir cierto
tipo de disenso, sino que por otro lado también se espera la misma capacidad de
reconocimiento –en el marco de una cultura política liberal- de los no creyentes en su trato
con los creyentes. Para el ciudadano sin sensibilidad hacia lo religioso esto no supone de
ningún modo una obligación trivial, ya que significa que debe determinar
autocríticamente la relación entre fe y conocimiento desde la perspectiva de su
o o i ie to u da o 42.
Habermas, por fin, es consciente que en la sociedad cultural europea contemporánea, donde el
Estado liberal es el centro de imputación principal de los derechos del sujeto, exige una neutralidad
cosmovisional del poder del Estado, que garantiza una igualdad de libertades éticas, tanto para
personas que provienen de una cultura religiosa, como para aquellos que no.
El Cardenal Joseph Ratzinger, por su parte, asume también el reto de dar una respuesta al
cuestionamiento del pluralismo cultural, donde lo secular llegó a una dimensión impensada al
momento de desarrollarse las raíces culturales europeas.
38
Cf . HABERMA“, Jü ge : ¿Fu da e tos p epolíti os del Estado de o áti o? e HABERMA“, Jü ge
RATZINGER, Joseph: Dialéctica de la secularización. Sobre la razón y la religión, Encuentro, Madrid, P. 42.
39
Ídem.
40
Cfr. HABERMAS, Jürgen (2006): Op. Cit., P. 43.
41
Ídem.
42
Cfr. HABERMAS, Jürgen (2006): Op. Cit., P. 45-46.
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El gran problema que reconoce es que, cuando existe esta yuxtaposición cultural, el reconocimiento
de lo que es el bien y el mal deviene en un problema de faltas de certezas éticas que, en las raíces,
eran fundamentales.
Para tratar de resolver el problema, acude a una realidad común: todos los sujetos que forman parte
de estas culturas son personas que tienen valores, y esos valores se sustentan en sí mismos, en la
esencia del ser humano, por lo que son intocables para el político que quiera corromperlos.
En una sociedad postsecular, Ratzinger se pregunta si sería posible ir eliminando, poco a poco, las
religiones. Se realiza las siguientes preguntas:
… ¿es la eligión fuerza de curación y de salvación, o no será más bien un poder arcaico
y peligroso que construye falsos universalismos induciendo a la intolerancia y al error?
¿No debería ponerse la religión bajo tutela de la razón y dentro de unos límites
adecuados? Natu al e te, os de e os p egu ta uié lo puede ha e ó o 43.
Continúa señalando:
Pe o ueda la p egu ta: ¿es ve dad ue la g adual eli i a ió de la eligió , su
superación, se ha de considerar como progreso necesario de la humanidad, capaz de
pe iti le halla el a i o de la li e tad de la tole a ia u ive sal? 44.
Frente a ello, se encuentra con Habermas respondiendo que no, por cuanto este nuevo principio
cultural, la tolerancia, requiere que la religión también se sustente en el Estado liberal. Un concepto
que implica, en sí, cumplir con el mandamiento mesiánico, que deja su sustrato cristiano para ser
universal: Les do u a da ie to uevo: á e se los u os a los ot os. Así o o o los he a ado,
ámense también ustedes los unos a los ot os 45.
Joseph Ratzinger vuelve a los derechos humanos, por ejemplo, para señalar el gran aporte del
derecho natural, ya que se sustentan en el hombre en sí mismo, que encuentra la racionalidad en su
propio ser, independientemente de la concepción religiosa que se posea. Así, aquel aporte religioso
se ha desprendido de su naturaleza religiosa para ser un elemento de la interculturalidad.
Desde su óptica católica, el Cardenal es consciente de la dificultad que conlleva la interculturalidad,
sobre todo teniendo presente los rasgos que pueden provenir de la fe de cada una de las culturas o
de la secularidad misma, y señala que frente a ello debe existir una disposición al aprendizaje y la
autolimitación de ambas partes.
Lo mentado es así, por cuanto
… e la religión hay patologías altamente peligrosas que hacen necesario considerar la
luz divina de la razón como una especie de órgano de control por el que la religión debe
deja se pu ifi a egula u a ot a vez 46.
Pero, junto a ello, hay que entender que, entre las diversas culturas,
43
Cf . RAT)INGER, Joseph : Lo ue ohesio a el u do. Las ases o ales p epolíti as del Estado e
HABERMAS, Jürgen y RATZINGER, Joseph: Dialéctica de la secularización. Sobre la razón y la religión, Encuentro, Madrid,
Pp. 57-58.
44
Cfr. RATZINGER, Joseph (2006): Op. Cit., P. 58.
45
Juan 13, 34.
46
Cfr. RATZINGER, Joseph (2006): Op. Cit., P. 65-66.
19
Es i po ta te da les voz e el i te to de u a auté ti a o ela ió polifó i a e la ue

se abran a la esencial relación complementaria de razón y fe, de modo que pueda crecer
un proceso universal de purificación en el que al final puedan resplandecer de nuevo los
valores y las normas que en cierto modo todos los hombres conocen o intuyen, y así pueda
adquirir nueva fuerza efectiva entre los hombres lo que mantiene cohesionado al
u do 47.
En esta sociedad postsecular, pluricultural, los políticos tienen que ser dóciles para entender,
entonces, que la prudencia de su actuar -en cuanto a la consecución de un ordenamiento jurídico-,
lleva, hoy, a un respeto entre las diversas partes de la sociedad y que, además, ordena los actos de
los hombres para que éstos puedan descubrir, cumpliendo la ley, que están abordando la naturaleza
misma de su ser.
Lo traído a colación en el debate entre Ratzinger y Habermas se sustenta en una realidad, la de una
sociedad donde existe una ultipli idad ultu al del espa io estatal 48, manifestada en una
pluriculturalidad en superficie, donde se han despertado minorías culturales históricas propias,
fenómenos de movimientos de refugiados e inmigración laboral a gran escala; y, también, por una
pluriculturalidad en profundidad, pues i la adscripción ni la experiencia cultural de los individuos
so o o o as, e ta to éstos pa ti ipa si ultá ea e te de dife e tes ide tidades ultu ales 49.
Frente a lo anterior, el papel de los poderes públicos es esencial y lo destaca Prieto de Pedro al decir:
Esta o pleja ealidad de la ultu a a tual e ige, si duda, uevas espuestas. Y so e
todo un espíritu nuevo en el modo de afrontar la preservación de la diversidad cultural
tanto en el ámbito del derecho internacional –muy por detrás de la realidad en las
soluciones que actualmente nos ofrece- o o e el de los de e hos i te os 50.
Así, los titulares de los poderes -que ejercen la política y la justicia-,
puede desa olla e el futu o u desta ado papel e la a io aliza ió e el
desenvolvimiento fluido y armónico de dicha compleja realidad cultural, cuya acción de
i te ve ió de e ía to a se ios p esupuestos 51.
Se presentan, entonces, desafíos en el mundo político que requieren una comprensión cultural en
sus raíces y desarrollo, por cuanto terminan influyendo en diversos ámbitos, que van desde lo
estético hasta lo educativo, sobre todo en los desafíos culturales que se presentan en las escuelas,
por ejemplo, en relación a cómo se educa a los niños52.
47
Cfr. RATZINGER, Joseph (2006): Op. Cit., P. 68.
48
Cfr. PRIETO DE PEDRO, Jesús (1992): Cultura, Culturas y Constitución, Congreso de los Diputados y Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, Pp. 98.
49
Ídem.
50
Ídem.
51
Ídem.
52
Sobre esto, se recomienda la lectura de HUSTER, Stefan et al. (2009): Estado y cultura, Fundación Coloquio Jurídico
Europeo, Madrid. Allí, se realiza un análisis desde la filosofía del derecho de diversos supuestos que encuentran tensiones
culturales en el ámbito educativo, donde pueden confluir educandos provenientes de distintas culturas, con distintos
valores familiares, que deben cumplir con las obligaciones que corresponden a su ámbito educativo, pero que muchas
veces generan tensiones con la identidad que poseen.
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IV. La relación simbiótica entre la cultura jurídica europea y

la latinoamericana: mismas bases, mismos retos
Se ha hablado, a lo largo de estas páginas, de una cultura jurídica europea con vocación universal. Es
esa vocación la que ha generado, desde 1492, una relación simbiótica entre los países
latinoamericanos y europeos.
No es posible olvidar que las diversas manifestaciones culturales latinoamericanas provienen, en gran
medida, de una confluencia entre las propias raíces indígenas y el aporte de la cultura europea. Las
diversas misiones de exploración del nuevo continente buscaron no solamente la expansión imperial,
sino también el desarrollo cultural de los habitantes de América.
A través de diversas misiones, quienes tuvieron a su cargo la tarea de adentrarse en las tierras
latinoamericanas no sólo llevaron una fe desconocida, sino que también bregaron por establecer
bases sólidas para el desarrollo de la lengua, las costumbres, la forma de entender la existencia de
Dios, etc.
Junto a lo mentado, con el crecimiento y expansión de los asentamientos, fue necesario establecer
reglas de comportamiento, esto es, dar un ordenamiento jurídico a los habitantes que vivían en los
pretéritos asentamientos, que estaban compuestos de personas que provenían de Europa y nativos
americanos.
La tarea no fue sencilla, pero con el paso del tiempo, las Leyes de Indias dictadas por la corona
española –por ejemplo-, lograron ser la primera manifestación jurídica del mundo moderno y, a
través de sus reglas, encauzaron el comportamiento humano hacia formas de conducta típicas de
Europa.
Como las Colonias provenían de diversos espacios europeos (España, Portugal, Francia), la realidad
de los países que hoy componen Latinoamérica es, a la vez, igual y disímil, por lo que existe una
variopinta realidad cultural desde el extremo sur del Río Grande hasta Ushuaia. Estas realidades
fueron cambiando a lo largo del tiempo –sobre todo, luego de la independencia de las respectivas
Coronas-, pero la influencia de la cultura jurídica europea siguió persistiendo.
No es posible identificar el desarrollo constitucional de los países latinoamericanos sin tener presente
la Constitución gaditana de 1812, ni dejar de pensar en la influencia que ha tenido y tiene la
Revolución Francesa y la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, por
ejemplo. No hay que desconocer que existe en la legislación de fondo una relación intensa entre el
desarrollo primigenio que se da en Europa y la adaptación progresiva de los derechos locales
nacionales en Latinoamérica.
Ahora bien, la cultura jurídica europea también ha visto la influencia de la cultura jurídica
latinoamericana. Digno, por ejemplo, es destacar que existen en numerosas Constituciones europeas
ciertos institutos o ideas que provienen de la Constitución de Querétaro de 1917. También, que
numerosos avances legislativos, convencionales o interpretativos que se han desarrollado en
Latinoamérica han visto su reflejo en Europa. Ejemplo de ello es la progresividad de los derechos
como principio esencial del Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos, que
terminó influyendo en la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo.
Muchos de los problemas que afronta la cultura jurídica europea son los mismos que afrontan los
países latinoamericanos: el pluralismo cultural postsecular, la corrupción política, la intolerancia
21
desde ciertos sectores, etc. Por ello, Latinoamérica tiene hoy, también, el desafío de releer y repensar
las bases sobre las que asienta el desarrollo de su cultura jurídica, la que también proviene de Grecia,
Roma y el cristianismo.
No es posible, por ejemplo, entender el derecho en Argentina, México, Colombia o Brasil si no se
entienden las bases del derecho continental sobre el que se asienta, cuyos pilares provienen del
derecho romano, de la influencia griega en la construcción de aquél y en la moral cristiana que tanto
arraigo ha tenido y tienen en Latinoamérica.
Por todo esto, importa profundamente pensar en la cultura jurídica europea, pero no dejar de ver su
reflejo en la latinoamericana, porque sus relaciones simbióticas y sus bases son, básicamente,
similares.
Conclusiones
Comprender la cultura jurídica europea con vocación universal, ha sido y es un acto sumamente
complejo. Esto es así, no sólo por la necesidad de descubrir cuáles son sus orígenes, es decir, las
raíces de las cuales nace, sino también el desarrollo que ésta ha tenido, los diversos estadios por los
cuales transitó y las distintas manifestaciones que se proyectan en el mundo pluricultural
contemporáneo.
En este orden de ideas, entender al sujeto hoy y hace más de dos mil años, no sólo requiere
comprender su entorno, sino su naturaleza, es decir, aquello que ha sido dado al sujeto, que le
corresponde en sí mismo y, junto a ello, su vocación hacia el bien, pero también la posibilidad de su
perversión.
En estas líneas se ha tratado de realizar un recuento de las raíces de la cultura jurídica europea,
identificando tres grandes ríos que llenaron de agua el espacio de la ley, el derecho y la justicia: la
griega, la romana y la cristiana. Las confluencias de estas tres vertientes han llevado a un desarrollo
prolífico del derecho, pero también significaron, en alguna ocasión de la historia, un agotamiento de
las posibilidades racionales y condujeron, en cierto sentido, a la búsqueda de una respuesta alejada
de la natural relación entre el hombre y Dios, para descansar, solamente, en una comprensión del
hombre como centro del Universo.
En la búsqueda y discernimiento de la ley (motor para la justicia), la política se erige como un actor
esencial y necesario, pero la posibilidad de la corrupción del político -por el mero hecho de la
búsqueda de éxito y riquezas-, puede llevar a una desvirtuación del fin lícito que tiene la norma, esto
es, el dar a luz al bien común.
Por ello, el hombre que tiene la responsabilidad de conducir los designios de un Estado, que usa la
política como un elemento de servicio, debe tener un corazón dócil, que busque la sabiduría para
discernir lo justo, lo bueno, lo lícito. Debe, por fin, ser prudente y buscar esa capacidad de
discernimiento muy por encima del éxito personal.
Aquél cometido del político, en la cultura jurídica europea, se somete a la compleja realidad del
pluralismo cultural y del desarrollo de una sociedad postsecular, que puede llevar a una irrupción del
pensamiento de la existencia de una sola cultura y prescinde, en su discurso, de las demás.
Al momento de que aquello sea, aún, una amenaza, es cuando más se deben pensar las raíces de la
Europa griega, romana y cristiana, que trae a colación –en ese corazón dócil- el entendimiento de la
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tolerancia, pero, al mismo tiempo, la búsqueda del bien por considerar al hombre un ser en sí mismo,
con independencia de su religión o su adhesión a una cultura determinada.
Europa, actualmente, no puede olvidarse de sus raíces, por cuanto tiene hacia delante desafíos que
superan lo local, lo regional y lo estatal. Se encuentra en un entorno de interrelaciones comunitarias,
donde el radicalismo terrorista, por ejemplo, afronta una lucha ilícita contra manifestaciones
culturales que no se adscriben a su pensamiento.
El mismo desafío tiene, también, Latinoamérica. Gracias a las profundas relaciones existentes entre
el desarrollo de la cultura jurídica europea y latinoamericana, muchos de los retos que hoy se
presentan en el viejo continente tienen su reflejo en el nuevo. Aquellas bases sobre las que los dos
sistemas se asientan deben ser, nuevamente, leídas y traídas a colación para tratar de superar los
conflictos y proveer a los ciudadanos un espacio de desarrollo personal donde prime la justicia y la
búsqueda del bien común.
En este escenario, el redescubrir la cultura jurídica europea es, sin lugar a dudas, un desafío para
quienes tienen la tarea de conducir los designios de los Estados en una época postsecular, donde el
pluralismo es una realidad con la que se debe dialogar respetuosamente.
23
BIBLIOGRAFÍA
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Nacional de Colombia, Bogotá, Pp. 7-17.
25
ISSN 07919-7160
LEGISLACIÓN
CHILE
SENTENCIA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, ROL 3729-17

RESPECTO DEL PROYECTO DE LEY QUE REGULA LA
DESPENALIZACIÓN DE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL
EMBARAZO EN TRES CAUSALES, CORRESPONDIENTE AL
BOLETÍN N° 9895-11
EXTRACTO EN LO REFERIDO A LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA

EQUIPO RLDR
DOI: 10.7764/RLDR.5.59
“TERCER CONFLICTO CONSTITUCIONAL.

El articulado del proyecto vulneraría la libertad de conciencia y el derecho a ejercer la
profesión médica y, desde allí, transgrediría la garantía esencial de los derechos.
En los libelos acumulados en estos autos, los actores exponen que el nuevo artículo 119 ter
del Código Sanitario, al regular la objeción de conciencia, la limita en el caso de que la mujer
requiera atención médica inmediata e impostergable, invocando la primera causal y de no
existir otro profesional de la salud no objetor que pueda realizar la intervención, como
también si fuera inminente el vencimiento del plazo establecido para la tercera causal.
Por ello, resulta clara la intención del proyecto en orden a procurar el aborto directo,
afectando el derecho fundamental a la libertad de conciencia de los profesionales de la
salud, garantizado en el artículo 19 N° 6° de la Constitución. Se está forzando, así, a estos
profesionales a actuar en contra del juicio verdadero de sus conciencias, arraigado con
certeza en sus convicciones más profundas, sean morales o religiosas, quienes pueden
considerar intrínsecamente injusto privar directamente de la vida a un inocente no nacido.
Con lo anterior y en necesaria consecuencia, se vulnera su derecho a ejercer la profesión
1
Recensión. Revista Latinoamericana de Derecho y Religión. Vol. 3, NÚM. 2 (2017)
médica conforme a la lex artis, garantizado en el artículo 19 N° 16° constitucional. Se

reemplaza el juicio del profesional, el que se somete a la voluntad de la mujer y su solicitud
de t ata ie to .
Los diputados agregan que la conciencia es el aspecto más íntimo del pensar humano, no
regulable por el derecho, al que sólo le corresponde su protección y asegurar que sea libre,
incluso de la influencia del propio Estado. La regulación constitucional, en este apartado,
permite que la objeción de conciencia encuentre el debido anclaje normativo. El proyecto
de ley no respeta esta garantía fundamental, dado que conforme la regulación de su
articulado, es llamado a participar en el sistema personal sanitario no profesional y en
instancias diversas a la meramente quirúrgica.
Por lo anterior, la vulneración a la libertad de conciencia es socavada en un punto tal en que
dicho derecho pierde su contenido esencial, lo que contraviene, también, el artículo 19,
numeral 26° de la Constitución.
Observaciones de S.E. la señora Presidenta de la República,

solicitando sea desestimado el tercer capítulo de
inconstitucionalidad.
Argumenta la señora Presidenta que en caso alguno el proyecto infringe la libertad de
conciencia en materia de objeciones. Éste es un derecho subjetivo otorgado por el Estado
a una persona natural que le permite excepcionalmente a ésta eximirse de cumplir con una
obligación jurídica puesto que el titular del derecho se encontraría en una situación de
imposibilidad de incumplir con dicho imperativo por razones éticas, morales o religiosos.
Agrega que la objeción de conciencia es excepcional, dado que implica una desobediencia
tolerada por el Estado a normativa vigente, puesto que la regla general es la obediencia al
derecho. Sólo en casos excepcionales puede ser desobedecido por creencias o convicciones
morales.
El proyecto consagra que el Estado otorga reconocimiento específico a dicho derecho,
reconociendo la importancia que posee la integridad moral y la conciencia de quien dedica
su vida a atender pacientes en el marco de una profesión en el área de la salud. Destaca
que la finalidad del objetor de conciencia nunca debiera ser la obstaculización del
u pli ie to so ial de la o a legal, si o ue o te e el legíti o espeto a su propia
o ie ia .
Así, enuncia que el proyecto presupone la existencia de una obligación legal de actuar en
un determinado sentido con fundamento en razones religiosas, éticas, morales, axiológicas
o de justicia. Es una omisión que no cabe autorizar en una institución, puesto que ello
implicaría una inconstitucionalidad flagrante: las personas jurídicas carecen de conciencia,
sólo la tienen los individuos. Si una institución pretendiera imponer una serie de principios
2
ISSN 07919-7160
a quienes cumplen funciones en ella para suscribir o mantener un contrato de trabajo, con
ello, infringiría la libertad de trabajo.
Finalmente, hace presente que éste es un mecanismo que permite resolver por vía de
excepción los conflictos entre mayorías y minorías que existen en toda sociedad. Se concilia,
en este caso, el derecho de las mujeres a acceder a prestaciones de salud legítimas y el
derecho a la libertad de conciencia de los profesionales del área de la salud, cediendo
cuando existe un bien jurídico superior en juego, como lo es la vida de la madre o la
imposibilidad de que ésta pueda acceder a ejercer al derecho a interrumpir su embarazo
producto de una violación, cuando el plazo legal se encuentre inminente de vencimiento.
…
CAPÍTULO “EGUNDO.
OBJECIÓN DE CONCIENCIA.
CENTESIMOVIGESIMOSEGUNDO. Que el Tribunal Constitucional acogerá este capítulo de

los requerimientos parlamentarios, declarando parcialmente inconstitucional el nuevo
artículo 119 ter del Código Sanitario, que agrega el artículo 1°, N° 3, del Proyecto de Ley
objetado;
CENTESIMOVIGESIMOTERCERO. Que el numeral 3 del Proyecto introduce un nuevo artículo
119 ter al Código Sanitario, regulando por primera vez en forma expresa en nuestro
derecho, el tema de la objeción de conciencia. Dispensa en tal virtud tanto al médico
cirujano requerido para interrumpir el embarazo por alguna de las causales descritas en el
inciso del artículo 119 – agregado por el N° 1 del mismo Proyecto – cuanto al resto del
personal profesional al que corresponda desarrollar sus funciones al interior del pabellón
quirúrgico durante la intervención, de la obligación de efectuar el respectivo acto
quirúrgico, cumpliéndose las formalidades que indica;
CENTESIMOVIGESIMOCUARTO. Que la disposición aludida comete al Ministerio de Salud la
di ta ió de los p oto olos e esa ios pa a la eje u ió de la o liga ió de o ie ia ,
esgua da do el de e de asegu a la ate ió édi a de las pa ie tes ue e uie a la
i te up ió de su e a azo … . A to seguido, el a ápite fi al del i iso 1° de este nuevo
a tí ulo de la a ue [L]a o je ió de o ie ia es de a á te pe so al e i gú aso
pod á se i vo ada po u a i stitu ió .
Es precisamente este pasaje del mandato legal el que ha sido reprochado de
inconstitucional, por entender las requirentes que: a) la restricción de tal derecho a solo los
médicos y personal profesional concernidos, constituiría una discriminación arbitraria
respecto del personal de salud no profesional que también participa en el correspondiente
3
acto médico, así como afectaría la libertad de asociación y la autonomía de los cuerpos
intermedios para el cumplimiento de sus propios fines específicos, y b) que asimismo el
derecho a la objeción de conciencia no puede quedar limitado exclusivamente a los
profesionales intervinientes en la prestación de que se trata, sino que ha de expandirse
además a las instituciones en que ellos prestan sus servicios, so pena de quebrantar las
garantías que se menciona y que se explicitarán en el desarrollo de esta argumentación;
“ANÁLISIS DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA COMO UN DERECHO

CONSTITUCIONALMENTE GARANTIZADO
CENTESIMOVIGESIMOQUINTO. Que el fundamento constitucional del derecho de que se

trata, se suele afincar en el artículo 19, N° 6° de nuestra Carta Política, en cuanto asegura a
todas las personas [L]a li ertad de o ie ia, la a ifesta ió de todas las rea io es y el
ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o
al orde pú li o . Sin embargo y como puede apreciarse de su simple lectura, este precepto
o o tie e u e o o i ie to e p eso de este de e ho, ue ha sido defi ido o o el
derecho a no ser obligado a cumplir, po azo es de o ie ia, las i posi io es de la le
(Informe N° 43, Caso 12219 Fondo Cristián Daniel Sahli Vera y otros v. Chile (10.03.2005, N°
37);
CENTESIMOVIGESIMOSEXTO. Que no son muchas las Constituciones que, en el derecho
comparado, reconocen explícitamente en su texto a la institución en análisis, otorgándole
efecto liberatorio de alguna obligación concreta. Entre las excepcionales que lo hacen, cabe
mencionar la española de 1978, cuyo artículo 30.2 encomienda al legislador la regulación,
con las debidas garantías, de la objeción de conciencia, todo ello a propósito de las
obligaciones militares de los españoles. Lo propio hace la Constitución Nacional del
Pa agua , de , e su a tí ulo , ue ju to o e o o e la, la e tie de po azo es
éti as eligiosas pa a los asos e ue esta Co stitu ió la le ad ita ;
CENTESIMOVIGESIMOSÉPTIMO. Que el tema que nos convoca ha sido tratado en órganos
de justicia constitucional, tanto en Europa como en Latinoamérica.
La Corte Europea de Derechos Humanos, en efecto, reconoce y admite la legislación
nacional referida a la objeción de conciencia de personal médico (CEDH. P.S. vs. Polonia,
aplicación número 57375-08, de 5.11.12, par. 107). La interrupción del aborto en ciertas
circunstancias, conlleva, en muchos países europeos, un debate persistente sobre el
alcance y titularidad del derecho a la objeción de conciencia, no solo individual, sino
también por parte de las instituciones de salud, aspecto muy complejo especialmente
tratándose de instituciones de carácter privado con un ideario contrario a dichas prácticas;
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CENTESIMOVIGESIMOCTAVO. Que la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en su

Resolución 1763, de 2010, tuvo oportunidad de invitar a los Estados miembros del Consejo
de Eu opa a desarrollar marcos legales claros y completos que definan y regulen la
o je ió de o ie ia e ela ió o los se vi ios édi os de salud los uales de e
ga a tiza el de e ho a la o je ió de o ie ia e ela ió o la pa ti ipa ió del
procedimie to e uestió . . .h;
CENTESIMOVIGESIMONOVENO. Que el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
e o o e ue los de e hos las o liga io es at i uidos a las pe so as o ales se
resuelven en derechos y obligaciones de las personas físicas que las constituyen o que
a túa e su o e o ep ese ta ió Co te IDH., aso Ca tos vs. A ge ti a. E ep io es
preliminares, serie C, N° 85-2001, par. 22 y 23). La Corte ha abierto pues la puerta para que,
de manera excepcional y en ciertas circunstancias, las personas jurídicas puedan ser
consideradas como titulares de ciertos derechos y obligaciones conforme al sistema
interamericano. No obstante en reiteradas oportunidades ha manifestado también que las
personas jurídicas no son titulares del derecho a la libertad de conciencia y de religión. Con
todo esta aproximación – que como se ve no es del todo uniforme - no es vinculante para
esta instancia de justicia constitucional. Como se ha expresado anteriormente en la
disidencia relacionada con las causales de interrupción voluntaria del embarazo, tales
enunciados no son vinculantes a su respecto, sin perjuicio de su importancia como
herramienta hermenéutica, relativizada en este punto por la falta de completa uniformidad
de estas decisiones;
CENTESIMOTRIGESIMO. Que, en consecuencia, este Tribunal Constitucional fundará su
decisión respecto al derecho de libertad de conciencia y religión que ostentan las personas
jurídicas, en materia de objeción institucional, en una perspectiva diversa de la sustentada
por la Corte Interamericana, con estricto apego a la norma del artículo 19, N° 6°, pero,
además, considerando las garantías contenidas en los numerales 11° y 15°, en relación con
el artículo 1°, inciso tercero, de nuestra Carta Fundamental, con arreglo al desarrollo
argumental de que se da cuenta en las consideraciones siguientes.
ANALISIS DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN EL PROYECTO DE LEY

CUESTIONADO.
CENTESIMOTRIGESIMOPRIMERO. Que la objeción de conciencia, en la forma planteada por

el proyecto de ley que regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo
en tres causales, debe entenderse amparada por la dignidad de las personas que -
individualmente o proyectada en su asociación con otros- se niegan a practicar cierto tipo
5
de actuaciones (la interrupción del embarazo), por razones éticas, morales, religiosas,
profesionales, u otras de señalada relevancia;
CENTESIMOTRIGESIMOSEGUNDO. Que, en efecto, ya de entrada la Constitución Política, en
el artículo 1°, inciso primero, reconoce expresamente -e t e las Bases de la
I stitu io alidad - la dignidad de las personas, entendida como aquella cualidad del ser
humano que lo hace acreedor siempre a un trato de respeto, porque ella es la fuente de los
derechos esenciales y de las garantías destinadas a obtener que sean resguardados (STC Rol
N° 389, c. 17°). De esta forma, ninguna ley puede disponer de las personas como un medio;
a un punto tal que incluso a costa de tener que enajenar las propias convicciones que la
definen como persona, cual recurso humano, sea puesta a satisfacer los deseos, apetencia
o necesidades de otros.
Una alienación tal implica, entonces, despojar a los destinatarios de la norma de su misma
calidad de personas, e imponer la obediencia ciega frente a los dictados de una ley que
desconoce el elemental derecho, a amparase en las propias convicciones, para no llevar a
cabo un acto que violente su conciencia;
CENTESIMOTRIGESIMOTERCERO. Que la objeción de conciencia, esto es, el rechazo a una
práctica o deber que pugna con las más íntimas convicciones de la persona es,
precisamente, una manifestación de la libertad de conciencia asegurada, en nuestra
Constitución, en su artículo 19 N° 6°.
La do t i a ha señalado ue la li e tad de o ie ia importa la de creer en lo que se desee,
sea en materia política, social, filosófica o religiosa. Es una variante de la libertad de
pensamiento y comprende el derecho a pensar libremente, el derecho de cada uno a formar
su propio juicio, sin interferencias. “agüés, Nésto Ped o. De e ho Co stitu io al
Estatuto de los Derechos. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2017, p. 255).
CENTESIMOTRIGESIMOCUARTO. Que, así, es inconcuso que la objeción de conciencia puede
ser interpuesta por las personas individuales; tanto más cuando la Carta Fundamental
asegura expresamente a todas las personas la libertad de conciencia, en su artículo 19, N°
6°, inciso primero. Misma libertad que el texto constitucional no autoriza limitar (N° 26° del
citado artículo 19), máxime cuando -como en este caso- su ejercicio incide, justamente, en
el ámbito de la vida de otros seres humanos conforme a la propia convicción que se
sustente;
CENTESIMOTRIGESIMOQUINTO. Que, en la misma línea de razonamiento, atendida la
naturaleza y peculiaridad del Proyecto de Ley en revisión, no se divisa razón jurídica alguna
para restringir la objeción de conciencia solamente a las personas naturales que revistan la
condición de profesionales. Cuando aquéllas que no lo son también podrían tener reparos,
en conciencia, frente a los procedimientos en que deben intervenir;
CENTESIMOTRIGESIMOSEXTO. Que, no es menos evidente, asimismo, que la objeción de
conciencia puede ser planteada legítimamente por sujetos jurídicos o asociaciones
privadas, en este caso, con arreglo a la autonomía constitucional que a los grupos
6
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intermedios de la sociedad les reconoce la propia Carta Fundamental, artículo 1°, inciso
tercero. La interposición de este legítimo reparo no se agota en el orden individual, puesto
que también se extiende y propaga a las asociaciones destinadas a encarnar el mismo libre
pensamiento, acorde con el derecho que asegura a todas las personas el artículo 19, N° 15°,
de la Constitución.
E idénticamente pueden hacerla valer las instituciones religiosas, personas jurídicas o
entidades con idearios confesionales que se proyectan hacia el ámbito de la salud, al
amparo del artículo 19, N° 6°, constitucional. Como también les es dable oponer la objeción
de que se trata a los establecimientos educacionales con una función e ideario en el sentido
indicado, de conformidad con el artículo 19, N° 11°, de la Carta Fundamental;
CENTESIMOTRIGESIMOSÉPTIMO. Que conviene puntualizar que la jurisprudencia
constitucional ha reconocido que los establecimientos de enseñanza tienen un ideario que
debe ser respetado. Es así como el mismo Tribunal Constitucional de España, razonando
sobre la libertad de áted a, ha afi ado ue E los e t os p ivados, la defi i ió del
puesto docente viene dada, además de por las características propias del nivel educativo,
por el ideario que, en uso de la libertad de enseñanza y dentro de los límites antes
señalados, haya dado a aquél su titular, Cualquier intromisión de los poderes públicos en la
libertad de cátedra del profesor sería así, al mismo tiempo, violación también de la libertad
de e seña za del p opio titula del e t o … Más adela te p e isa ue el ideario for a
parte de la propia libertad del centro. “e te ia / , de de fe e o de ;
CENTESIMOTRIGESIMOCTAVO. Que, en consecuencia, se declaran inconstitucionales y
deberán eliminarse del proyecto de ley las siguientes expresiones contenidas en el nuevo
artículo 119 ter del Código Sanitario:
La e p esió profesional , ue va e t e las f ases el esto del pe so al al ue
corresponda desarrollar sus funciones al interior del pabellón quirúrgico durante la
i te ve ió , ue se e ue t a en el inciso primero del artículo 119 ter del Código
Sanitario, agregado por el artículo 1°, N° 3, del Proyecto de Ley en examen.
La f ase i peditiva en ningún caso , ue se e plea e t e es de a á te pe so al
pod á se i vo ada po u a i stitu ió , e el i iso p i e o del a tí ulo te del Código
Sanitario, agregado por el artículo 1°, N° 3, del citado Proyecto de Ley.
La f ase Tampoco podrá excusarse si es inminente el vencimiento del plazo establecido
en la causal del número 3) del inciso primero del artículo 119 , o te ida e la pa te fi al
del inciso final del nuevo artículo 119 ter, agregado por el artículo 1°, N° 3, del mismo
p o e to de Le .
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LOS LÍMITES AL LEGISLADOR EN LA REGULACIÓN DE LOS

DERECHOS: SENTENCIA ROL Nº3729-17 DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL DE CHILE RECAÍDA EN EL PROYECTO DE
LEY QUE REGULA LA DESPENALIZACIÓN DE LA
INTERRUPCIÓN DEL EMBARAZO EN TRES CAUSALES
Alejandra Ovalle Valdés
Resumen: La sentencia del Tribunal Constitucional de Chile recaída en el proyecto de ley que despenaliza
el delito de aborto en tres causales, contiene un radical giro jurisprudencial en materia del
reconocimiento de los derechos esenciales inherentes a la naturaleza humana como límites al poder
soberano y, en particular, a la actividad legislativa. Lo razonado por el Tribunal Constitucional en este
ámbito no sólo incide en el contenido y alcance del derecho a la vida, sino que impacta a todo el sistema
de derechos y a la comprensión de la relación entre la persona y el Estado. Sus consecuencias quedan
de manifiesto en el voto disidente concerniente a la regulación de la objeción de conciencia en el
proyecto de ley impugnado.
Palabras clave
Tribunal Constitucional, aborto, limitación de derechos.
Abstract: The Chilean Constitutional Court decision related to the bill that decriminalizes abortion for
three cases, contains a radical jurisprudential shift for the recognition of natural rights as a limitation of
sovereign power, and in particular, to legislative activity. The reasoning of the Constitutional Court not
only affects the content of the right to life but also impacts the system of rights and the understanding
of the relationship between people and the government. Its consequences are evident in the dissenting
opinion concerning the regulation of conscientious objection.
Key words
Constitutional Court, abortion, rights restrictions.
DOI: 10.7764/RLDR.5.60
1. Antecedentes de la sentencia Rol Nº3729-17

El 31 de enero de 2015, ingresó el Mensaje de S.E. la Presidenta de la República, con el que
se inició la discusión del proyecto de ley Boletín Nº9895-11 que regula la despenalización
de la interrupción del embarazo en tres causales. La presente iniciativa legal tuvo por
objetivo fundamental modificar el artículo 344 del Código Penal que penaliza a la mujer que
causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, así como el artículo 119 del
 Profesora de Derecho Constitucional. Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile.
1
Alejandra Ovalle: Los límites al legislador en la regulación de los derechos: sentencia rol Nº3729-17 del Tribunal
Constitucional de Chile recaída en el proyecto de ley que regula la despenalización de la interrupción del
embarazo en tres causales
Código Sanitario que establecía que no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea
provocar un aborto.
Tras más de dos años de tramitación legislativa, el proyecto de ley fue aprobado por el
Congreso Nacional. Previo a la promulgación de la ley, y en el ejercicio de las atribuciones
conferidas por el artículo 93 de la Constitución, un grupo de senadores y diputados que
representan más de la cuarta parte de sus miembros en ejercicio, interpusieron dos
requerimientos de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional de Chile.
Los parlamentarios requirentes impugnaron las disposiciones del proyecto de ley referidas
a la despenalización -a través del establecimiento de una causal de justificación- del delito
de aborto en caso de riesgo vital de la mujer, ante una patología congénita del embrión o
feto de carácter letal y si el embarazo es producto de una violación. La inconstitucionalidad
alegada se fundó, principalmente, en el artículo 19 Nº1 de la Constitución, que asegura a
todas las personas el derecho a la vida y mandata al legislador a proteger la vida del que
está por nacer.
Asimismo, se alegó la inconstitucionalidad de la regulación de la objeción de conciencia, por

cuanto se consideraba su procedencia solo respecto de algunas causales y bajo ciertas
condiciones, se circunscribía exclusivamente al médico y personal profesional de la salud
que desarrollen funciones al interior del pabellón quirúrgico y se establecía expresamente
que en ningún caso podía ser invocada por una institución. Los requirentes plantearon la
vulneración del artículo 19 Nº6, que asegura a todas las personas la libertad de conciencia,
del artículo 19 Nº15, referido al derecho de asociación y de la autonomía de los grupos
intermedios garantizada en el artículo 1º inciso 3 de la Constitución.
A través de la sentencia Rol Nº3729-17 de fecha 28 de agosto de 2017, el Tribunal

Constitucional rechazó, por mayoría, los requerimientos deducidos en contra de la
despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales. En cuanto a la
objeción de conciencia, acogió de forma parcial la impugnación, lo que tuvo por efecto
ampliar las circunstancias y sujetos autorizados a invocarla personalmente, y extender su
procedencia a las instituciones.
Como es evidente, esta sentencia tiene implicancias jurídicas y éticas de gran trascendencia
en relación con la personalidad del que está por nacer y la protección que le otorga la
Constitución. El reconocer al nasciturus solo la calidad de bien jurídico de relevancia
constitucional contradice lo resuelto por este mismo Tribunal Constitucional en el año 2008,
oportunidad en la que sostuvo que existía una persona titular del derecho a la vida desde
el momento de la concepción1.
1 STC, Rol N°740, de 18 de abril de 2008, considerandos 49º a 60º.
2
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No obstante, el presente comentario se centrará en una de las líneas argumentales que

plantea la sentencia, la que incide en el reconocimiento de los límites al ejercicio de la
soberanía y en el rol que le cabe al legislador. Estos razonamientos impactan todo el sistema
de derechos y la comprensión de la relación entre la persona y el Estado.
2. Interpretación de los preceptos constitucionales que reconocen

la existencia de derechos inherentes a la persona humana
La Constitución Política de la República de Chile ha sido caracterizada como una
constitución valórica o axiológicamente definida. Se inserta en una tradición constitucional
humanista que concibe a la persona como anterior y superior al Estado, y que entiende que
sus derechos derivan de la naturaleza humana y no de una concesión estatal concretada en
el derecho positivo. Asimismo, la Constitución vigente es la primera en tratar expresamente
los límites a la soberanía, recogiendo la noción de soberanía limitada por los derechos
humanos que vino a consolidarse a inicios del siglo XX.
En este sentido, el Tribunal Constitucional de Chile ha afirmado que el o te ido del

artículo 19 de la Carta Fundamental, conjuntamente con sus artículos 1º, 4º y 5º, inciso
segundo, configuran principios y valores básicos de fuerza obligatoria que impregnan toda
la Constitución de una finalidad humanista que se irradia en la primacía que asignan sus
disposiciones a la persona humana, a su dignidad y libertad natural, en el respeto,
promoción y protección a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana,
ue se i po e o o de e de los ó ga os del Estado 2.
Lo expresado es determinante para la actividad del intérprete constitucional, en cuanto

debe considerar la unidad normativa de la Carta Fundamental y determinar el sentido de
sus disposiciones conforme al conjunto de principios y valores que dan cuenta de su
finalidad humanista.
La sentencia que se comenta contiene un radical giro jurisprudencial en este ámbito. La

interpretación que efectúa de los preceptos constitucionales que reconocen la existencia
de derechos inherentes a la persona humana no sólo se aparta del texto literal de la
Constitución, sino que contradice la orientación y finalidad perseguida por la misma.
En primer término, y para efectos de justificar que la Constitución construye su concepto

de persona a partir del nacimiento, se sostie e ue así lo establece el artículo 1° inciso
2 STC, Rol N°1185, de 16 de abril de 2009, considerando 11º; STC, Rol N°2410, de 29 de agosto de 2013,
considerando 11º; STC, Rol N°2747, de 25 de agosto de 2015, considerando 11º; STC, Rol N°2801, de 25 de
agosto de 2015, considerando 11º; STC, Rol N°2860, de 26 de enero de 2016, considerando 13º; STC, Rol
N°2887, de 26 de enero de 2016, considerando 18º.
3
primero de la Constitución. Este establece que las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos 3. Se afirma que esta expresión apunta a resaltar que las pe so as po
ese solo hecho, y a partir de ahí, adquieren originaria y gratuitamente esa condición, sin
ue se e esite ás 4. Finalmente agrega que esta expresión también tiene el sentido de
un hecho biológico5, por lo que el nacimiento sería el hecho habilitante para adquirir la
condición de persona.
Lo planteado en la sentencia se aleja de la comprensión, fuertemente arraigada, que ha

tenido el término nacen de esta disposición constitucional: la dignidad, atributos y derechos
de la persona son inherentes a su naturaleza y no el resultado de una decisión estatal, ni
siquiera del poder constituyente. En consecuencia, el Estado está al servicio de la persona
y su competencia se encuentra limitada por derechos anteriores y superiores al poder
público6.
Esta fórmula recoge la tradición del derecho natural y del constitucionalismo liberal que se
inicia con la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de 1776 7 y la Declaración
Derechos del hombre y del ciudadano de Francia de 1789. Esta última alude a de e hos
naturales, inalienables y sagrados del ho e , ag ega do ue los ho es a e
permanecen libres e iguales en derechos . En la misma línea, en la Declaración Universal de
Derechos Hu a os de se señala ue todos los seres humanos nacen libres e iguales
en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse
f ate al e te los u os o los ot os . Esta norma ha sido entendida como una expresión
de la universalidad de los derechos, que infunde todo el derecho internacional de los
derechos humanos.
De esta forma, el inciso primero del artículo 1º de la Constitución se efie e,

evidentemente, a la idea liberal según la cual las personas tenemos derechos que son
anteriores al Estado. Por eso, nacemos con ellos. Sólo un provincianismo jurídico muy pobre
puede llevar a pensar que esta solemne declaración alude al criterio práctico de nuestro
Código en el sentido que sólo al separarse completamente la criatura de la madre – cortado
el o dó u ili al so evivie do u i sta te si uie a - ha pe so a ivil 8.
3 STC, Rol N°3729, de 28 de agosto de 2017, considerando 68º.

6 CEA EGAÑA, José Luis (2015): Derecho Constitucional Chileno, Tomo I (Santiago, Ediciones Universidad
Católica) pp. 206-208.
7 We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their
Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness .
8 ZAPATA LARRAÍN, Patricio (2008): Justicia Constitucional: Teoría y práctica en el derecho chileno y comparado
(Santiago, Editorial Jurídica de Chile) p. 555.
4
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Por otra parte, la sentencia que se comenta se refiere al artículo 19, que dispone que la
Constitución asegura a todas las personas los derechos que se indican en cada uno de sus
26 numerales. El tribunal objeta expresamente el planteamiento que sostiene que el uso de
la expresión asegura y no otorga reafirma que la Constitución sólo reconoce los derechos
inherentes a la naturaleza humana.
Así, se señala en la sentencia que puede concordarse en que hay ciertos derechos que
emanan de la naturaleza humana. Pero aquellos de los que aquí nos ocupamos, son los que
la Constitución asegura … por lo demás, cuáles serían esos derechos, qué contenido
tendrían, quiénes serían sus titulares, contra quién y de qué modo se ejercerían, cuáles son
sus límites 9 . Se añade que, en concordancia con lo anterior, diversas disposiciones
constitucionales contienen una remisión a los derechos y garantías que la misma Carta
Fundamental establece10.
Estas consideraciones se apartan de lo afirmado por el mismo Tribunal Constitucional en el

se tido ue ua do la Ca ta Fu da e tal asegu a dete i ados de e hos a las
personas, sólo está reconociendo atributos propios de su naturaleza. En otros términos, no
es la Constitución la que ha creado esos derechos sino que, simplemente, se ha limitado a
reconocerlos, a regular su ejercicio y a garantizarlos a través de mecanismos jurídicos
adecuados para no tornar ilusoria su protección … sólo puede asegurarse lo que existe
previamente 11.
De este modo, admitir la existencia de derechos inherentes a la persona humana, no obsta

a que estos sean formalizados, regulados y limitados por el ordenamiento jurídico nacional
o internacional. En consecuencia, es natural la existencia de preceptos constitucionales,
como los transcritos por el tribunal, que se remitan a los derechos establecidos por la
Constitución.
Finalmente, en la sentencia que se comenta se afirma ue la Constitución emplea la

e p esió derechos esenciales que e a a de la atu aleza hu a a (artículo 5°). Sin
embargo, el mismo texto agrega que tales derechos no son cualquiera, si no aquellos
ga a tizados po esta Co stitu ió , así o o po los t atados i te a io ales atifi ados

10 A p opósito de la defi i ió de ie o ú , la Co stitu ió esta le e ue este de e p o u a se o ple o
respeto a los derechos y garantías que esta Constitució esta le e . No es, po ta to, ual uie tipo de
derechos sino los que la Carta Suprema crea y configura. Por lo demás, el artículo 19 N° 26 señala que los
preceptos legales que regulen o complementen derechos o que los limiten, no son cualquiera, sino que son
a uellos u as ga a tías esta esta le e . Ade ás, e o de os ue po la le de efo a o stitu io al N°
19.295, se incorporó un nuevo derecho, en el artículo 19 N° 25: el de crear y difundir las artes. Qué sentido
tendría dicha incorporación si ha de e hos ue e a a de la atu aleza hu a a . Lo is o eite a el
a tí ulo ua do egula el e u so de p ote ió , ue a pa a los de e hos ga a tías esta le idos e el
a tí ulo STC, Rol N°3729, de 28 de agosto de 2017, considerando 74º).
11 STC, Rol N°740, de 18 de abril de 2008, considerando 47º.
5
po Chile ue se e ue t e vige tes . Es de i , los de e hos que los órganos del Estado
deben respetar y promover son los que están garantizados en ambos textos. No aquellos
que emanan únicamente de la naturaleza humana 12.
En el presente razonamiento se transcriben fragmentos descontextualizados del precepto

constitucional que se analiza. El inciso 2 del articulo 5º o sólo e plea la e p esió
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, sino que establece que son
precisamente estos derechos los que limitan el ejercicio de la soberanía 13.
El poder soberano del Estado, que también se expresa en la actividad legislativa, debe
ejercerse con pleno respeto a estos derechos, cuya determinación no depende del mismo
poder que se pretende limitar. De esta forma, constituyen un límite material a la soberanía
estatal.
Por su parte, la referencia a los derechos garantizados por la Constitución y los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, se insertan en el
establecimiento de un deber específico del Estado de respeto y promoción de los derechos.
El establecimiento de un deber positivo de promoción justifica delimitar el catálogo de
derechos a aquellos formalmente consagrados a nivel interno e internacional, en aras de
lograr mayores niveles de certeza respecto del objeto de esta obligación.
Este precepto fue incorporado en la reforma constitucional del año 198914 con el objetivo
reforzar la protección de los Derechos Humanos. Respecto a las consecuencias jurídicas de
esta efo a, el p ofeso Cu plido señala ue el e u iado de los de e hos ese iales de
la persona humana asegurados por la Constitución de 1980, no es taxativo, es decir, no sólo
son tales los regulados por la Constitución y por los tratados internacionales ratificados por
Chile vige tes, si o todos los ue sea e esa ios pa a p otege la dig idad hu a a 15.
Así, es posible afirmar que esta disposición no invalida ni altera el contenido de la norma
referida a los límites a la soberanía.

13 Artículo 5º.- La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través
del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece.
Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
14 Ley Nº18.825, Reforma de la Constitución Política de la República, 17 de agosto de 1989.
15 CUMPLIDO CERECEDA, F a is o : La Refo a Co stitu io al de al i iso ° del a tí ulo ° de la
Co stitu ió : “e tido al a e de la efo a. Do t i a ju isp ude ia , Ius Et Praxis, vol. 9, Nº1, p.370.
6
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3. Consecuencias en los límites al legislador

El cuestionamiento a la argumentación recientemente expuesta, no se limita a
consideraciones relativas a la forma en que el Tribunal Constitucional interpreta los
artículos 1º, 5º y 19 de la Constitución. En efecto, negar la noción de soberanía limitada por
los derechos inherentes a la naturaleza humana tiene una serie de consecuencias en los
límites a la actividad del legislador.
El juicio de mérito o conveniencia de las normas legales es de competencia exclusiva del

legislador. Estas se generan a través de procesos deliberativos, debates y consensos en los
que participan los representantes electos por la ciudadanía. El reconocimiento de sus
atribuciones y la deferencia en su ejercicio, no implica que se trate de un poder absoluto
exento de control. Co o os e ue da Cappelletti, uest o siglo, si e a go, i a a
brindarnos otra enseñanza: el que la idea de Rousseau sobre la infalibilidad de las leyes
parlamentarias no era sino otra ilusión, por cuanto que también el poder legislativo puede
o ete e esos 16.
En este sentido, la existencia formal de mecanismos democráticos no garantiza per se un

régimen político de carácter democrático. El respeto a los derechos inherentes a la
naturaleza humana constituye un límite al que están sujetas las mayorías, determinando la
validez y legitimidad de su actuación.
No se t ata de u asu to t ivial o de e a o e latu a, lo ju ídi a e te eleva te es ue

u dete i ado de e ho sea i he e te a la pe so a hu a a . Es po esta azó , o po
el hecho de figurar en el articulado de la Constitución, que esos derechos deben ser
considerados como atributos inviolables que, por fuerza de la dignidad humana, deber ser
objeto de protección y ga a tía po el Estado 17.
Lo razonado en la sentencia que se comenta supone trasladar al ámbito convencional

derechos que dependen de la dignidad intrínseca de la persona humana. El legislador no
tendría otros límites que los que se ha impuesto el mismo Estado, sea a través de las
disposiciones constitucionales que dicte, o mediante su voluntad en la ratificación de
tratados internacionales sobre derechos humanos. Desaparece el límite externo y material
de la soberanía estatal.
16 CAPPELLETTI, Mau o : ¿Renegar de Montesquieu? La expansión y la legitimidad del Justicia

Constitucional . Revista Española de Derecho Constitucional, Año 6, N° 17, p.19.
17 NIKKEN, Ped o : El o epto de De e hos Hu a os , e : CERDAS CRUZ, Rodolfo y NIETO LOAÍZA, Rafael
(coords.), Estudios básicos de Derechos Humanos I (San José, Instituto Interamericano de Derechos Humanos)
p. 26.
7
De lo anterior se deriva que el Tribunal Constitucional, al ejercer el control de

constitucionalidad de la ley, no podría invocar limitaciones distintas del derecho legislado
que tengan como fundamento la dignidad de la persona frente al Estado.
Lo expresado queda de manifiesto en el voto disidente que estuvo por rechazar los
requerimientos en lo concerniente a la impugnación en materia de objeción de objeción de
conciencia. Este voto fue suscrito por dos de los Ministros que concurrieron al fallo de
mayoría respecto de despenalización del aborto en tres causales, que contiene los
razonamientos que se han expuesto en este comentario.
Los Ministros disidentes pla tea ue la Constitución reconoce la reacción protectora de

la conciencia, pero no se puede deducir de ella ninguna modalidad específica de objeción
de conciencia. Por lo mismo, es absolutamente imprescindible la existencia de un marco
regulatorio que sea definido por el legislador caso a caso 18. Así, se considera que el artículo
19 Nº6 de la Constitución, que asegura a todas las personas la libertad de conciencia, sólo
o stitu e u título habilitante al legislador 19.
En la disidencia se señala en reiteradas ocasiones que la regulación de la objeción de

conciencia depende enteramente de las definiciones del legislador 20 y que el Tribunal
Constitucional sería incompetente para crear exenciones de cumplimiento de la ley 21.
Como se observa, el voto disidente no reconoce límite material alguno al legislador que
proteja a las personas ante decisiones legislativas que desconozcan su derecho a actuar
conforme a sus convicciones y creencias más íntimas. Naturalmente que la ley es
competente para regular el ejercicio de la objeción de conciencia, pero las condiciones y
restricciones que se impongan no pueden afectar el contenido esencial de la libertad de
conciencia.
El voto disidente parece considerar que la valoración de las circunstancias que justifica
consagrar expresamente la objeción de conciencia es solo un asunto de mérito,
desconociendo su profunda incidencia, precisamente, en un derecho esencial que deriva de
la dignidad intrínseca de las personas.
18 Voto disidente de los Ministros Carlos Carmona Santander y Gonzalo García Pino, considerando 44º. STC,
Rol N°3729, de 28 de agosto de 2017.
19 Voto disidente de los Ministros Carlos Carmona Santander y Gonzalo García Pino, considerando 60º. STC,
Rol N°3729, de 28 de agosto de 2017.
20 Voto disidente de los Ministros Carlos Carmona Santander y Gonzalo García Pino, considerandos 17º, 46º,
61º, 96º. STC, Rol N°3729, de 28 de agosto de 2017.
21 Voto disidente de los Ministros Carlos Carmona Santander y Gonzalo García Pino, considerandos 71º, 96º.
STC, Rol N°3729, de 28 de agosto de 2017.
8
ISSN 07919-7160
RECENSIÓN
HACIA UNA LAICIDAD COMPARTIDA. EL PENSAMIENTO

PONITFICIO SOBRE LAICIDAD Y LAICISMO DE GREGORIO
XVI AL PAPA FRANCISCO
JORGE ENRIQUE PRECHT PIZARRO (2017). EDICIONES UNIVERSIDAD
CATÓLICA DE CHILE, SANTIAGO. ISBN 978-956-14-2132-5
RENÉ CORTÍNEZ CASTRO, SJ

DOI: 10.7764/RLDR.5.61
Con la profundidad reflexiva y la exhaustividad en la revisión de fuentes, el profesor Precht

da a luz – que el proceso tiene mucho de concepción y parto- un nuevo texto sobre uno de
los temas de su especialidad.
En efecto, desde su primera publicación La personalidad jurídica de la Iglesia Católica y de
los entes eclesiásticos católicos ante el derecho del Estado de Chile (1989) nos ha entregado
numerosos artículos científicos, varios libros y ponencias en congresos internacionales,
sobre el derecho de libertad religiosa, o como decían los antiguos el Derecho Eclesiástico
del Estado.
Habiendo sido pionero en retomar los estudios a los que tanto lustre dieron, en el siglo
pasado, Justo Donoso, Rafael Fernández Concha, Abdón Cifuentes y Roberto Peragallo,
entre otros, no podía dejar de ocuparse de este desafío de nuestro tiempo.
Enriquece la reflexión del profesor Precht el que, a su formación filosófica, jurídica y de
ciencia política, se agrega la experiencia en el trabajo de creación de normas estatales
(desde el Ejecutivo y el Legislativo), incluido el diálogo de las confesiones religiosas con el
Estado y entre sí.
La historia de las relaciones entre el Estado y la Iglesia católica está jalonada de encuentros
y desencuentros, de luces y sombras, de luchas y acuerdos.
Dos de los conceptos que acompañan desde antiguo este devenir son los que el autor ha
escogido para el título y materia de su obra.
1
ISSN 07919-7160
En la primera parte del texto se presentan los textos pontificios sobre laicidad y laicismo
desde Gregorio XVI (1831-1846) a Francisco (2013- ), ocupándose no sólo de los aspectos
doctrinales sino también históricos. Incluye un análisis exhaustivo del proceso que concluye
con el reconocimiento de la libertad religiosa para toda persona y el rol de la religión en el
espacio público.
Luego, en la segunda parte, trata de la libertad de la Iglesia, y las relaciones con el Estado.
Incluye consideraciones sobre el contexto histórico de cada etapa, la evolución del
magisterio, las experiencias conflictivas europeas y enuncia la relevancia del derecho
internacional de derechos humanos en la regulación de estas relaciones.
Para los cultores de las visiones y respuestas en blanco o negro, no será posible nunca
comprender la realidad, que se rebela, y sólo revela a quien está dispuesto a mirarla con
toda su complejidad.
Desde la afi ació ue el e o o tie e de echos , pasando por el reconocimiento de la
libertad religiosa –con todas sus limitaciones y ambigüedades- en el Concilio Vaticano II,
hasta nuestros días, una de las dimensiones más complejas se refiere a la actitud que el
Estado debe adoptar frente al fenómeno religioso.
El autor nos propone comprender la laicidad del Estado no como la substitución de una
creencia y de los creyentes por la no-creencia y los no creyentes, sino la construcción común
por la cual religiosos y no religiosos crean un ámbito en que ambos son reconocidos en el
Estado y en que unos y otros se reconocen mutuamente .
Así, en la contingencia nacional, no deja de llamar la atención que convivan un proyecto
para suprimir el nombre de Dios en la apertura de las sesiones de la Cámara de Diputados
y la invocación del magisterio del papa Francisco para procurar la legitimación de un
proyecto de ley de aborto.
Es que como dijeron nuestros obispos en 1925 que: El Estado se separa en Chile de la
Iglesia; pero la Iglesia no se separará del Estado y permanecerá pronta a servirlo; a atender
al bien del pueblo; a procurar el orden social; a acudir en ayuda de todos, sin exceptuar a
sus adversarios, en los momentos de angustia en que todos suelen durante las grandes
perturbaciones sociales, acordarse de ella y pedirle auxilio."
Cuando la violencia con tintes religiosos se hace presente con fuerza ¿no será el momento
que Ratzinger suceda a Grocio, y actuar desde u etsi Deus da etu , donde los creyentes
mostremos al Dios de vivos ?
Si como dice el autor, laicidad en una democracia tiene siempre un sentido positivo, es un
principio, un valor y una tarea, el profesor Precht, sin lugar a dudas, ha sido parte de esta,
al servicio del bien común, a costa de pesados trabajos y frecuentes incomprensiones.
El texto se constituye en un referente para el debate público en la materia que nos ocupa.
2
ISSN 07919-7160
RECENSIÓN
LAW, RELIGION, AND HEALTH IN THE UNITED STATES

VV.AA. HOLLY FERNANDEZ LYNCH, I. GLENN COHEN Y ELIZABETH SEPPER, EDITORES (2017).
CAMBRIDGE UNIVERSITY PRESS, NUEVA YORK. ISBN 978-1316616543
EQUIPO REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO Y RELIGIÓN

DOI: 10.7764/RLDR.5.62
Con una lista de 43 autores provenientes del Derecho Constitucional, administrativo, de estudios
de la religión, y ioéti a, la ole ión titulada Law, Religion, and Health in the United “tates
(2017) explora las distintas aristas de la libertad religiosa en el derecho sanitario. Se trata de un
reciente estudio colectivo – cuyo lanzamiento se realizó a fines de septiembre de este año – y
que fue fruto de un congreso académico organizado por el Petrie-Flom Center for Health Law
Policy, Biotechnology, and Bioethics, perteneciente a la Facultad de Derecho de la Universidad de
Harvard. El libro fue coordinado por los profesores Holly Fernandez Lynch (Harvard), I. Glenn
Cohen (Harvard), y Elizabeth Sepper (Washington University), y analiza los desafíos jurídicos en
relación con la libertad religiosa, asistencia sanitaria y bioética, cuya discusión se produjo en 2014
con la sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos Burwell v. Hobby Lobby Stores1.
Recordemos que tal decisión se enmarca dentro de la Affordable Care Act – también conocida
como Obamacare – y que hacía universal el financiamiento de los empleadores al sistema de
seguro de salud, incluyendo el uso de métodos anticonceptivos. Una empresa dueña de una
cadena de tiendas, Hobby Lobby, planteó que tal medida era inconstitucional al obligarlos a
financiar acciones que consideraban abortivas. La empresa, de propiedad de la familia Green,
argumentó que, si bien la tienda tiene fines de lucro, se identifica con un ideario religioso. En
consecuencia, argumentó las excepciones que contiene la Ley de Libertad Religiosa – Religious
Freedom Restoration Act – no solo eran aplicables a entidades religiosas sin fines de lucro, sino
también a establecimientos comerciales con ideario. En tal sentido, podían ejercer la objeción de
1
Burwell v. Hobby Lobby, 573 U.S. ___ (2014).
1
ISSN 07919-7160
conciencia institucional. En un histórico fallo, la mayoría de la Corte Suprema de Estados Unidos

falló a favor de la empresa.
Pero el libro de 29 capítulos no se restringe a este caso ni a la objeción de conciencia corporativa.
En su conjunto, los capítulos buscan responder a la acomodación de la legislación sanitaria en
materia religiosa. El libro está organizado en cuatro partes: (1) Una descripción general de las
acomodaciones religiosas en materia de salud; (2) La libertad religiosa y las instituciones de salud;
(3) La libertad religiosa y los seguros de salud; y, (4) La responsabilidad médica y la libertad
religiosa.
Como se lo describen sus editores, el libro ofrece una visión en la cual la libertad religiosa y el
derecho sanitario convergen, y cómo la doctrina jurídica, a partir de los criterios delineados por
la Corte Suprema dan respuesta a los desafíos actuales y futuros de la libertad religiosa en esta
materia. Se trata de un libro actual, aplicable a diversas jurisdicciones – bajo ningún respecto
limitado al caso norteamericano – y que busca explorar las posibles vías de solución a dichos
conflictos. Tal vez lo más destacable para la realidad latinoamericana en la idea de buscar
criterios judiciales – tanto a nivel de los tribunales superiores de justicia ordinaria o de los
especializados en materia constitucional – acerca de cómo brindar una adecuada protección a la
libertad religiosa, los derechos de los empleadores y trabajadores, los derechos de los pacientes,
además de los intereses de las compañías de seguros de salud. En tal sentido, el libro ofrece
variados puntos de vista.

Revista Latinoamericana de Derecho y Religion (2017) Vol 03 N° 02 - El Estándar de Revisión Judicial, de La Deferencia A Un Criterio Estricto en Los Derechos Fundamentales

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El estándar de revisión

México frente al derecho humano a la libertad de conciencia y de religión: estándares de

La Suprema Corte de Justicia de la nación en México y su deferencia para interactuar con

LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA

DR. JOSÉ FÉLIX PALOMINO MANCHEGO*

2. El control concentrado y la labor del Tribunal Constitucional

2.1. Aspectos generales

El Tribunal Constitucional peruano es el órgano supremo de interpretación y control de la

Respecto al papel del Tribunal Constitucional, como órgano autónomo de control de la

Sobre el particular, García Belaunde1 ha señalado que:

Asimismo, en un estudio anterior2 advertimos respecto a la trayectoria que han seguido

competencia, que dirime el Tribunal Constitucional del Perú, consagrado en la Constitución

2.2. Los procesos constitucionales vigentes

a) Proceso de Hábeas Corpus.

g) Proceso de Acción Popular.

El Tribunal Constitucional peruano, en su página web3, expone una clasificación de dichos

• Procesos de tutela de derechos.- Tienen por objeto la tutela jurisdiccional de los

Conforme a lo señalado en el artículo 5° del Reglamento Normativo del Tribunal

1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad;

2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus,

Con relación a la acción de inconstitucionalidad, o proceso de inconstitucionalidad, en el

2.4. Organización del Tribunal Constitucional peruano

De acuerdo con la Constitución de 1993, el Tribunal Constitucional se compone de siete

Al respecto, su órgano predecesor, el artículo 296° de la Constitución peruana de 1979

3. El desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la libertad religiosa

3.1. El tema religioso en la Constitución Política del Perú de 1993

Artículo 50.- Estado, Iglesia católica y otras confesiones

Respecto al derecho fundamental a la libertad de conciencia y de religión, Chanamé Orbe4

A propósito de esta realidad, podemos considerar lo relevante que resulta en el Perú el

Como derecho fundamental, la libertad religiosa es posible de tutelarse mediante los

3.2. El contenido esencial del derecho a la libertad religiosa

Al respecto, en el fundamento 18 de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional,

A manera de complemento de lo señalado, el Tribunal Constitucional estableció, en el

El reconocimiento de la profesión religiosa genera, por derivación, los derechos a

aquella creencia o perspectiva religiosa que escoja voluntariamente; abstenerse de profesar

3.3. Casuística específica

Demandante Demandado Hecho específico y pretensión Fallo emitido

religión, toda vez que es parte tomar todas las

Ciudadano Arzobispado de Rectificar, anular y borrar Se declaró

Ciudadana Dirección del Se le permita acceder a su Se declara infundada

del Séptimo Día, a la cual derecho a la libertad

3.3.1. La objeción de conciencia en el ámbito laboral

Tales restricciones deben ser evaluadas en relación con el caso concreto e

3.3.3. Orden público y celebraciones religiosas

3.3.4. La apostasía y la pretensión de cancelar la inscripción del bautismo en los libros

3.3.5. La asistencia religiosa penitenciaria

3.3.6. La presencia de símbolos de origen religioso en el espacio público y la libertad de no

Respe to de sí olos eligiosos atóli os, o o el u ifijo, e el ámbito público,

3.3.7. La libertad religiosa y de culto en establecimientos penitenciarios

El caso del expediente Nº 03045-2010-HC/TC permitió al Tribunal Constitucional exponer

entera discrecionalidad de la autoridad. En todo caso, la legitimidad de tales

3.3.9. El Señor de los Milagros, Patrono del Perú

religiosidad y se ti ie to popula del Pe ú o ep ese ta u a t a sg esió al

3.3.10. El descanso religioso en el marco de las actividades educativas

Está p ese te a uí el de e ho a gua da el des a so eligioso p e eptivo, ue es u a

GARCIA BELAUNDE, Do i go: Los T i u ales Co stitu io ales e A é i a Lati a , e

PALOMINO MANCHEGO, José. Los orígenes de los Tribunales Constitucionales en

MÉXICO FRENTE AL DERECHO HUMANO A LA LIBERTAD DE

JULIETA MORALES SÁNCHEZ†

ideológico de carácter religioso prevalezca o tenga privilegios discriminatorios frente a

II. Laicidad y Estado

a) Orígenes del principio de laicidad en México

b) El artículo 130 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos