La Ambigüedad de la Lógica de Marshall

“Marbury v. Madison” Revisitado

Por Pedro A. Caminos

Uno de los razonamientos judiciales más citados en la literatura jurídica

contemporánea fue elaborado por el juez John Marshall en el conocido caso “Marbury v.
Madison”.1 A través de ese razonamiento Marshall procuró responder a la siguiente pregunta:
¿puede una ley “repugnante” a la constitución de un país formar parte del derecho de ese
país? Para fundamentar una respuesta negativa, Marshall propuso varias premisas.
A. Primer conjunto de premisas: origen y contenido de una constitución.
(i) Soberanía popular: Una comunidad política tiene el derecho originario de
organizar su futuro gobierno a través de los principios que, a su juicio, la
conducirán de modo más probable a su felicidad.
(ii) Carácter excepcional del ejercicio del poder constituyente: Dado que el ejercicio
de ese derecho originario, que se denomina también “poder constituyente”,
implica un gran esfuerzo por parte de la comunidad, el mismo no puede ni debe
tener lugar frecuentemente.
(iii) Carácter fundamental y permanente de los principios constitucionales: Dado que
la autoridad de la que emanan los principios constitucionales es soberana y ella
actúa sólo en ocasiones excepcionales, entonces tales principios son considerados
fundamentales y diseñados para ser permanentes.
B. Segundo conjunto de premisas: separación de poderes, restricciones constitucionales
y supremacía constitucional.
(i) Separación de poderes y restricciones constitucionales: La voluntad originaria y
suprema, al ejercer el poder constituyente, organiza el gobierno y le asigna a cada
uno de sus departamentos sus poderes respectivos. Al hacerlo, puede limitarse a
efectuar esa restricción, o también puede establecer restricciones que no pueden
ser vulneradas por los departamentos.

1
5 US 137 (1803), 176-180.
(ii) Las restricciones constitucionales y el carácter escrito de una constitución:
Cuando se busca no sólo definir sino también restringir los poderes de un
departamento de gobierno, como puede ser una legislatura, entonces, para evitar
que las restricciones sean olvidadas o que se cometan errores con respecto a su
alcance, la constitución es formulada en un documento, es decir que se trata de
una constitución escrita.
(iii) Restricciones constitucionales, rigidez constitucional y supremacía
constitucional: Si las restricciones no constriñen a las personas a quienes estás
dirigidas, entonces la distinción entre gobiernos cuyos poderes están restringidos
y aquellos que no lo están se desvanece. Lo mismo ocurriría si los actos de
gobierno que no respetan las restricciones tuvieran el mismo grado de
obligatoriedad que los que sí lo hacen. Por lo tanto, si la constitución tiene como
propósito restringir el poder del gobierno y de sus departamentos, entonces la
constitución prevalece, esto es, tiene supremacía, sobre los actos de gobierno que
sean repugnantes a ella. Lo contrario importaría admitir que un departamento de
gobierno, por ejemplo, la legislatura, puede modificar la constitución mediante
una ley ordinaria, lo cual no es posible cuando una constitución es rígida, vale
decir, cuando su modificación no puede llevarse adelante a través del
procedimiento legislativo ordinario.
C. Premisas sobre el carácter jurídico de la constitución y su aplicabilidad judicial.
(i) Una constitución escrita es el derecho supremo de un país y las leyes que sean
repugnantes con ella son nulas: Quienes promulgan una constitución escrita la
consideran como el derecho fundamental y supremo de su país, y por lo tanto, un
acto de la legislatura que sea repugnante con ella es nulo. Esta última proposición
está esencialmente ligada a la noción de una constitución escrita (B.ii).
(ii) La función del departamento judicial y la resolución de conflictos entre normas:
El departamento judicial tiene la atribución y el deber de decir lo que el derecho
es o, en otros términos, cuál es el derecho. Quienes deben aplicar una regla a casos
particulares deben, necesariamente, exponer e interpretar esa regla. Si dos leyes
entran en conflicto, los tribunales deben decidir cuál de ellas habrá de ser
aplicada. Si una de las leyes en conflicto fuera la constitución, los jueces deben
 determinar si deben aplicar la constitución, dejando sin aplicar la ley, o si aplican
la ley, dejando sin aplicar la constitución. Tal es la esencia de la función judicial.
(iii) La aplicabilidad judicial de todas las disposiciones de la constitución: El poder
judicial alcanza a todos los casos que tengan lugar “bajo la constitución”. Por lo
tanto, los tribunales tienen el deber de aplicar la constitución para resolver casos
particulares. Ese deber se refiere a todas las disposiciones de la constitución.
(iv) Supremacía de la constitución en la aplicación judicial del derecho: Si los
tribunales deben aplicar la constitución y si la constitución tiene supremacía sobre
los actos de la legislatura (B.iii; C.i), entonces en caso de que existiera un
conflicto entre la constitución y una ley en su aplicación a un caso particular, es
la constitución, y no la ley, la que debe ser aplicada por los tribunales para
resolverlo.
La idea con la que el propio Marshall concluye su razonamiento, reforzado con el
análisis de algunas cláusulas concretas de la constitución de los Estados Unidos, es que:

Thus, the particular phraseology of the Constitution of the United States confirms and strengthens
the principle, supposed to be essential to all written Constitutions, that a law repugnant to the Constitution
is void, and that courts, as well as other departments, are bound by that instrument.2

Como vemos, al preguntarse si una ley “repugnante” con la constitución de los

Estados Unidos forma parte del derecho de ese país, Marshall en realidad quiso argumentar
otra cosa, v.gr., que una ley “repugnante” con la constitución no debe ser aplicada por los
jueces. Para ello, el juez debe “exponer e interpretar” (C.ii) tanto a la regla que surge de la
ley como a la que surge de la constitución y, en caso de que hubiera un conflicto o
“repugnancia” entre ambas reglas, la solución del caso estará regulada por la constitución y
no por la ley ordinaria. A esa actividad, y a su resultado, se la conoce como “control de
constitucionalidad de las leyes”. El hecho de que Marshall quisiera ofrecer un argumento a
favor del control de constitucionalidad explica por qué su último conjunto de premisas se
refiera a las funciones y deberes de los jueces, en lugar de a responder la pregunta original,

2
Íbidem, 180: “Por lo tanto, el peculiar modo en que está redactada la Constitución de los Estados Unidos
confirma y refuerza el principio, supuestamente esencial a todas las Constituciones escritas, que una ley
repugnante a la Constitución en nula, y que todos los tribunales, así como los demás órganos, están limitados
por dicho documento”.
es decir, si la ley que resulta inconsistente con la constitución “forma parte del derecho de
los Estados Unidos”.
En el argumento de Marshall, entonces, la constitución opera como una condición
para la aplibabilidad judicial de las leyes. Es decir, que una ley es judicialmente aplicable si
ella no es “repugnante” a la constitución. Curiosamente, una constitución también puede ser
interpretada como un conjunto de condiciones para la identificación de las leyes. De ese
modo, la constitución podría ser utilizada como una herramienta para responder a la pregunta
de Marshall, o sea, si una ley “repugnante” a ella, puede ser correctamente identificada o no
como una ley perteneciente al derecho del país en cuestión.

Condiciones de Identificación de las Normas

Las condiciones de identificación de una norma N, con relación a un sistema jurídico
S, consisten en el conjunto de hechos que, de verificarse su ocurrencia, hacen que una
proposición de la forma “La norma N pertenece a un sistema jurídico S” sea verdadera. Con
frecuencia, se utiliza el concepto de validez para aludir a la pertenencia de una norma a un
sistema jurídico. Sin embargo, algunos autores distinguen entre la validez de una norma y su
existencia jurídica. En líneas generales, una norma es válida si ella fue creada de acuerdo con
todos los requisitos previstos en las normas que regulan su producción. En cambio, una
norma es jurídicamente existente si ella fue creada de acuerdo con tan sólo algunos de tales
requisitos. Cuáles son exactamente los requisitos que deben cumplirse es algo que, en
principio, varía de sistema en sistema, de modo tal que no es posible elaborar un criterio
general. Pero, en todos los casos, se considera que la norma jurídicamente existente pertenece
al sistema. De manera similar, la distinción entre normas jurídicamente existentes y normas
válidas no resulta apropiada necesariamente a todos los sistema jurídicos, pues puede ocurrir
que, en un sistema en particular, sólo se consideren como pertenecientes a él a las normas
que cumplen con todos los requisitos establecidos en las normas de producción de otras
normas, i.e., a las normas válidas.
Denominaremos condiciones de identificación a los requisitos que establecen las
normas sobre producción de normas de un sistema jurídico determinado cuya satisfacción
conduce a considerar que la norma respectiva pertenece a ese sistema, con independencia de
que se trate de condiciones de validez o de existencia jurídica y, en su caso, de cuáles sean
específicamente los requisitos en cuestión. Si los jueces instituidos por las normas de un
determinado sistema jurídico tienen el deber institucional de aplicar las normas que
pertenecen a dicho sistema, entonces deberán utilizar las condiciones de identificación como
un medio para cumplir con ese deber. Por lo tanto, las condiciones de identificación
configuran reglas técnicas para el desempeño de la función judicial, siempre que ocurra que
esta última incluya el deber de aplicar las normas que pertenecen al sistema jurídico.
De acuerdo con el análisis que propone Marshall, una constitución es un documento
que, entre otras cosas, formula las normas que regulan la producción de las leyes. En el caso
particular de la Constitución de los Estados Unidos, y de otras similares, allí también se
formula la norma para la modificación del propio documento constitucional. Por lo tanto, una
constitución, entendida de esa manera, siempre formula una o más normas supremas del
sistema jurídico, pues ellas siempre regulan la producción de las otras normas del sistema
jurídico, de modo tal que, o bien ellas son supremas, en el sentido de que no existe otra norma
jurídica que, a su vez, regule su propia producción, o bien dicha norma existe, pero ella
también está formulada en el documento, pues se trata de la cláusula que dispone el
procedimiento de reforma constitucional. En ambos supuestos, el documento formula a las
normas supremas del sistema jurídico. Esta noción de supremacía normativa presupone un
concepto formal de jerarquía entre normas, pues una norma N1 tiene mayor jerarquía formal
que una norma N2 si, y sólo si, N1 regula el modo de producción de la clase de normas a la
que pertenece N2. Una norma es formalmente suprema si ella regula el modo de producción
de otras normas y, a su vez, su propio modo de producción no es regulado por otras normas.
En nuestra terminología, el documento constitucional formula las condiciones de
identificación de las demás normas del sistema jurídico, con excepción de las propias
disposiciones de la Constitución, al menos en cuanto no hayan sido objeto de reformas
constitucionales. Ahora bien, dado que el contenido de las condiciones de identificación
depende de cada sistema, ellas podrán servir, o no, para ejercer algún control indirecto sobre
la actuación de los otros órganos en la medida en que aquél no sea concebido en forma
mínima.

La Constitución como Condición de Aplicación Judicial de las Leyes.

 Sin embargo, la Constitución podría ser entendida como estableciendo también un
conjunto de condiciones para la aplicación judical de las normas. Una condición de
aplicación es una norma que les impone a los jueces el deber de aplicar otra norma. Las
condiciones de aplicación aparecen en muchos contextos en el derecho. Para el fin de este
trabajo, resulta relevante su utilización para resolver conflictos entre normas. De ese modo,
de darse un conflicto entre una norma N1 y otra N2 para la solución de un caso concreto,
puede existir una condición de aplicación C1 que le ordene al juez aplicar N1. En un supuesto
tal, C1 funciona tanto como una condición para la aplicación judicial de N1, como para la
inaplicabilidad de N2.
De este modo, se podría considerar que al menos algunas de las cláusulas de la
Constitución formulan normas que regulan el comportamiento de las personas. Dichas
normas podrían ser inconsistentes con otras normas formuladas en las leyes sancionadas por
el Congreso. Si la Constitución fuera entendida como un conjunto de condiciones de
aplicación de las leyes, entonces los jueces tendrían el deber de no aplicar las leyes que sean
inconsistentes con las normas constitucionales.
Bajo esta interpretación, las normas de la Constitución tienen una jerarquía material
superior a las normas formuladas en las leyes. Esta jerarquía es independiente de la jerarquía
formal. Es decir que, para ser inconstitucional, no es necesario que una norma no pertenezca
al sistema jurídico. El punto relevante es que una condición de aplicación configura una
norma que regula la función judicial. Se trata, en palabras de Marshall, de parte de los deberes
de los jueces.
It is emphatically the province and duty of the Judicial Department to say what the law is.
Those who apply the rule to particular cases must, of necessity, expound and interpret that rule. If two
laws conflict with each other, the Courts must decide on the operation of each.
So, if a law be in opposition to the Constitution, if both the law and the Constitution apply to
a particular case, so that the Court must either decide that case conformably to the law, disregarding
the Constitution, or conformably to the Constitution, disregarding the law, the Court must determine
which of these conflicting rules governs the case. This is of the very essence of judicial duty.
If, then, the Courts are to regard the Constitution, and the Constitution is superior to any
ordinary act of the Legislature, the Constitution, and not such ordinary act, must govern the case to
which they both apply.3

3
Íbidem, 177-178: “Es enfáticamente la función y el deber el Poder Judicial decir lo que el derecho es. Quienes
deben aplicar el derecho a casos particulares deben necesariamente exponerlo e interpretarlo. Si dos normas
Conclusión
Como vemos, el argumento de Marshall en el caso “Marbury” es, cuanto menos,
ambiguo pues no queda claro si una ley contraria a la Constitución debería ser considerada
“nula”, es decir, que no se trata en absoluto de una ley perteneciente al derecho de los Estados
Unidos. O si, en cambio, dicha ley es únicamente inaplicable para los jueces que deben
resolver un caso en el que ella y la Constitución sean incompatibles. Ello se debe a que
Marshall utiliza indistintamente dos nociones de supremacía constitucional, una formal y
otra, material.
La lección que puede extraerse de esta confusión es que, de hecho, la Constitución
puede ser entendida de ambos modos. Por lo tanto, todos los jueces, cuando resuelven casos,
utilizan la Constitución para identificar a las leyes en las que encontrarán el derecho aplicable
al caso. Y, en ciertos supuestos en los que las normas así identificadas sean inconsistentes
con normas constitucionales, los jueces podrán aplicar a estas últimas e inaplicar a las
primeras. La primera actividad, entonces, es la de la identificación del derecho para proceder,
luego a su aplicación. La segunda es la del control judicial de constitucionalidad, que se
desarrolla en una etapa intermedia entre la identificación y la aplicación.

están en conflicto, los jueces deben decidir cómo aplicarlas. Por lo tanto, si una ley es inconsistente con la
Constitución, y si tanto la una como la otra son aplicables a un caso particular, de modo tal que la Corte debe
decidir conforme a la ley, e inaplicando la Constitución, o resolviendo de modo conforme a la Constitución,
dejando de aplicar la ley, entonces la Corte debe decidir cuál norma regula el caso. Ello es la esencia misma
del deber de los jueces. Si, por lo tanto, los tribunales deben observar la Constitución y ésta es superior a
cualquier ley ordinaria del Congreso, la Constitución, y no tal ley, debe regular el caso en el que ambas son
aplicables”.