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INTRODUCCION
Puede decirse que desde la antigüedad, y en todas las latitudes, los juegos
y apuestas acapararon vivamente la atención de los hombres, transformándose
para algunos, a través de la tahurería, en un modo marginal y picaresco de vida, y
para otros en una afición obsesiva, renovada constantemente (y otras tantas
veces abolida) por los fantaseos de la fortuna fácil. No en vano en España, en el
código Alfonsino de las Siete Partidas (1265) y en el Ordenamiento de las
Tafurerias, o casas de juego, suscripto en 1276, se legislaba minuciosamente
sobre el particular; y es fácil advertir que las previsiones contra el juego ocuparon
en forma permanente la atención de monarcas y funcionarios peninsulares, como
lo prueba la dilatada lista de leyes que infructuosamente se dictaron, con el
propósito de erradicarlo, desde la época de Juan I (1387) hasta los días del
"ilustrado “Carlos III (segunda mitad del siglo XVIII).En América parece haber
adquirido desde los primeros días de la Conquista una virulencia inusitada, a favor
de la fácil prosperidad que engendraban la riqueza minera y el sistema de las
"encomiendas". El tan mentado episodio de Mancio Serrae Leguizano, aquel
famoso soldado español que jugó y perdió en una noche la figura del Sol que le
había tocado en el reparto de los tesoros del Cuzco, dado el gran valor concedido
al azar desde la antigüedad, y al enorme interés por su interpretación, en torno al
cual se originan supersticiones, La apuesta ha constituido una parte esencial de la
historia de las culturas: Desde las apuestas con conchas mezcladas en un casco
que se nos menciona en la Eneida, de Virgilio, hasta las múltiples referencias que
aparecen en la Biblia, la apuesta se constituye como una de las formas de
enriquecimiento e interacción de mayor antigüedad en la civilización. El término
"juego" en este contexto, se refiere a las actividades específicamente permitidas
por la ley. Apuesta, por tanto, se refiere al propio mecanismo, llevado a cabo de
modo legal o ilegal. Por otra parte, las apuestas también pueden llevarse sobre un
objeto que no sea dinero
ELJUEGO YAPUESTA - GENERALIDADES
I. Concepto:
El vocablo “juego”, deriva del latín “iocus” (broma, distracción), que expresa la idea
de satisfacción o deleite, si bien es la palabra “ludus” (diversión, pasatiempo), que
acentúa el sentido de actividad fácil o que no requiere esfuerzo, la que mejor
traduce el término castellano “juego”. En cambio, la palabra “apuesta” proviene del
verbo latino “apponere” (o adponere), que significa colocar, poner con
inmediatividad a algo. En términos generales los juegos son aquellas actividades
sujetas a reglas cuyo objeto esencial es constituir un pasatiempo para quien lo
practica. Considerando su aplicación práctica, los juegos pueden encasillarse en
cuatro tipo de clasificaciones:
II. Caracteres:
En los juegos permitidos el objeto de la prestación da dar a que se obliga quien los
organiza está representado por bienes (dinero y especies, como sucede en el
juego de la lotería). El apostador, por su parte, está sujeto a las prestación de dar
una suma de dinero como condición obligatoria y ello acontece en el momento en
que adquiere los billetes, cartillas, fichas y análogos, sin que pueda sostenerse
que con ello realiza una compra, pues este hecho esta inescindiblemente ligado al
juego y a la apuesta. En teoría nada impide que en el juego y apuesta permitidos
el objeto sea una prestación de hacer. Tampoco cabe descartar que el objeto
resulte una prestación de no hacer, esto es, un deber de abstención, aunque en la
práctica lo vemos sumamente remoto. A diferencia de lo expresado en los párrafos
anteriores, en el juego y apuesta no autorizados el objeto de la obligación cubre un
amplio espacio (dar bienes, o sea cosa y derechos; hacer o cumplir servicios; y no
hacer o abstenerse de algo), sin que las obligaciones tengan que ser
necesariamente homogéneas. No existe, pues, inconveniente para que en un
juego o apuesta no autorizado uno de los apostadores se comprometa a una
prestación de dar y el otro a una de no hacer, todo ello condicionado al resultado
del hecho incierto. En este sentido, la doctrina se ha preocupado de determinar si
el juego y la apuesta son una misma cosa, y, en caso de no serlo, ha procurado
establecer sus principales diferencias. Examinemos ahora los principales criterios
distintivos doctrinalmente formulados.
Los Hermanos Mazeaud señalan que el juego es aquel contrato por el cual las
partes prometen entre sí una prestación, si una de ellas obtiene un resultado
dependiente de la fuerza, de la destreza, de la inteligencia o del puro azar, Por su
parte Josserand define el juego como una convención por la cual unas personas
se comprometen, entregándose a una combinación cualquiera, a pagar una suma
de dinero o a hacerle una prestación. Josserand señala que la apuesta es una
convención en virtud de la cual unas personas que no están de acuerdo sobre una
cuestión, que considera diferente, convienen en que, quien tenga la razón reciba
de los demás una suma de dinero o una prestación determinada. Mientras que los
Hermanos Mazeaud, la define como el contrato por el cual cada una de las partes
promete a la otra una prestación según qué tal acontecimiento, se haya producido
o no. Según los Mazeaud el contrato de juego y apuesta difieren por el papel que
desempeñan las partes, si provocan el acontecimiento que designará al ganador,
se trata de juego; si permanecen ajenos a ese acontecimiento se trata de apuesta.
Además expone que el juego no es oponible a terceros cuando la deuda se salde
con un pagaré, la excepción del juego es oponible al portador de buena fe
del pagaré. El Código Civil señala dos reglas excepcionales comunes a los
contratos de juego yapuesta:1) le niega al ganador la acción en repetición de lo
que haya pagado y2) no le reconoce ninguna eficacia a las promesas a pagar.
Indudablemente que entre juego y apuesta existe diferencia. Puede haber juego
sin apuesta, así como puede haber apuesta sin juego. El juego puede consistir en
una diversión sin resultados económicos. En ese caso hablamos de juego por
antomasia pero la mayor parte de veces el juego va acompañado de una apuesta.
El Código sin embargo engloba en una frase el juego y la apuesta, reconoce tres
clases de estas: 1) El juego y la apuesta permitidos. 2) El juego y la
apuesta no autorizados. 3) El juego y la apuesta prohibidos. Cada uno tiene un
tratamiento especial; De conformidad con el nuevo sistema seguido por
el código vigente, mientras que
los juegos permitidos y los prohibidos se encuentran prefijados en las leyes, los no
autorizados están en una zona neutral, pues no son prohibidos ni permitidos.
Estos últimos constituyen, por lo demás, los que se presentan con mayor
frecuencia, pues cubre un área muy amplia. Como ejemplo de los juegos no
autorizados podemos citar los eventos deportivos en general, o cuestiones
relativas a hechos o acontecimientos ya producidos o actuadas, en todos los
cuales existen competitividad, un interés económico de por medio y los factores
determinantes en beneficio del vencedor como son su destres física, su
conocimiento, su memoria y otros similares a los que se agrega un margen no
cuantificado y colateral de suerte o azar. De lo dicho se desprende que en nuestro
código civil el juego y apuesta no autorizados tienen una categoría propia. En
efecto, si bien el vencedor carece de acción para reclamar su pago, una vez
efectuado voluntariamente tiene a su favor la “solutio retentio” y no está obligado a
la devolución. “El juez puede reducir equitativamente el monto de la prestación
cuando resulta excesiva en relación con la situación económica del perdedor."
Con relación a los efectos que el Código Civil ha atribuido a los juegos permitidos
podemos mencionar los siguientes:
El deudor que pagó una deuda proveniente de un juego permitido no puede luego
demandar su devolución total ni parcial. Al haberse extinguido la obligación, es
irrelevante que pueda probar que el monto de la prestación resultó excesiva con
relación a su situación económica, pues la reducción judicial solo puede ser
invocada como excepción, cuando el deudor actúa como demandado.
Para que funcione la solutio retentio es indispensable que el pago haya sido
hecho por el perdedor en forma voluntaria. De otro modo el acto sería anulable por
error, violencia o intimidación. No hemos mencionado al dolo como factor de
anulabilidad, pues el artículo1943 lo señala expresamente y desde luego su
inclusión es inobjetable, pues faltaría el alea y la ley no puede proteger a quien ha
empleado artificio o argucia para obtener un resultado que le favorezca. Como
apunta León Barandiarán, "debe haber ausencia de fraude de parte del
ganancioso, o sea, que el resultado del juego no se deba a acciones dolosas de
aquél, y así el primer tahúr puede verse constreñido a restituir lo que se le haya
pagado "Finalmente, habrá también lugar a repetición si quien ha pagado es
incapaz. Se trata, en este caso, de que no exista aprovechamiento por falta de
razonamiento, inexperiencia o inmadurez del perdedor.
Lo expuesto en la parte final del párrafo anterior significa que quien pagó no
necesita recurrir a los tribunales para que declaren la nulidad, pues ésta opera jure
etde iure. Desde luego, si el perdedor entregó al vencedor dinero o especies y no
se le devuelve tendrá que interponer la correspondiente acción restitutoria, o una
indemnizatoria si por la naturaleza de las cosas no cabe restitución, lo que
sucedería cuando la prestación fue de hacer o de no hacer. La legislación peruana
en materia de juego y apuesta prohibidos está referida al envite -cuya definición
fue dada en los conceptos generales, y aparece en el Decreto Ley N° 7051de 18
de marzo de 1931.Conforme a sus disposiciones, "la prohibición del juego de
envite es absoluta en toda la República. Quienes trafiquen con dicho juego
ejerciendo el rol de banqueros, empresarios, talladores, etc., serán reprimidos
administrativamente por la autoridad prefectoral, con multa de mil a cinco mil soles
y además, juzgados como vagos y expulsados del territorio nacional, si fueran
extranjeros. El dinero y los efectos encontrados en mesa o en poder delos
jugadores serán decomisado. Los clubes, centros sociales o establecimientos en
que se sorprenda la práctica del juego de envite serán clausurados y sólo podrán
reabrirse mediante un depósito en efectivo de diez mil soles el cual, en caso de
reincidencia y sin perjuicio de la clausura definitiva será aprovechado por el
Estado. Por último, incurre en responsabilidad por negligencia y será destituido,
quedando inhabilitado durante un año para el servicio, el funcionario de policía o
autoridad política en que se sorprenda algún foco de juego de envite y tratándose
de casos de corrupción de funcionarios, los responsables serán reprimidos con
arreglo al artículo 243-A del Código Penal (adicionado por el artículo 10 del
Decreto Ley N° 25836 de noviembre de 1992).También es pertinente referirnos a
la Ley N° 10293 de 24 de noviembre de 1945, que prohibió la explotación del
juego de las carreras de galgos, cuya concesión la tenía la Empresa Lima Kennel
Park S. A. y sanciona igualmente el juego de ruleta y demás formas de azar
empleadas en establecimientos o por Vendedores ambulantes, con excepción
delas tómbolas debidamente autorizadas con fines sociales. Del contenido de las
normas citadas se desprenden dos comentarios:
Sí existe. Al ser nulo este contrato, significa además que existe acción para repetir
lo pagado en un juego prohibido. Entonces, el deudor que pagó voluntariamente
una deuda proveniente de un juego puede luego demandar su devolución. A
nuestro criterio, la participación en un juego prohibido debe afectar a todas las
partes contratantes. Es interesante la solución del Código Civil Federal de México,
que sanciona parcialmente al perdedor en un juego prohibido. Al respecto señala
lo siguiente: "ARTÍCULOS 2765.- El que paga voluntariamente una deuda
procedente del juego prohibido, o sus herederos, tiene derecho de reclamar la
devolución del 50% de lo que se pagó. El otro cincuenta por ciento no quedará en
poder del ganancioso, sino que se entregará a la Beneficencia pública"
IV. Nulidad de actos jurídicos que encubran o envuelvan deudas del juegoy
apuesta no autorizados y prohibidos (Art. 1945)
El jurista Carlos A. Fonseca Sarmiento comenta que esta norma señala que
una deuda de juego prohibido o no autorizado no es susceptible de convertirse por
novación u otro medio similar, en una obligación civilmente eficaz. De esta
manera, quien tuviera una deuda (obligación primitiva) que realmente tiene su
causa en este tipo de juegos, cuando la obligación que le es exigida (obligación
convertida) se le atribuye una causa civilmente eficaz, el deudor tendrá todos los
medios posibles para probar que la causa real de la obligación es el juego
prohibido o no autorizado y con ello podrá bloquear la acción e impedir su pago.
Esta regla siempre se ha considerado en nuestros Códigos Civiles; primero en el
ARTÍCULOS 1744 del Código de 1852 y luego en el ARTÍCULOS 1769 del Código
de1936. Con relación a la novación, expresamente, el actual ARTÍCULOS 1286
señala que si la obligación primitiva fuere nula, no existe novación. De igual
manera, con relación a la fianza, el ARTÍCULOS 1875 señala que esta no puede
existir sin una obligación válida. Las maniobras empleadas para convertir una
deuda de juego en deuda civilmente exigible son simulaciones de acto jurídico y
nuestro Código Civil -en los ARTÍCULOS 190, 191 Y192- se pronuncia sobre la
simulación absoluta, la simulación relativa y la simulación parcial,
respectivamente. Por regla general, se protege al tercero de buena fe. Así, el
ARTÍCULOS 194 señala que la simulación no puede ser opuesta por las partes ni
por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido
derechos del titular aparente. Es preciso advertir, sin embargo, que en el
ARTÍCULOS 1945 no se indica si el tercero de buena fe adquirió a título gratuito u
oneroso el derecho sobre la deuda de juego. Con relación al segundo párrafo del
ARTÍCULOS 1945, podemos indicar algunas situaciones: si un jugador perdió en
un juego prohibido o no autorizado puede ser que endichas circunstancias sea
obligado a aceptar una letra de cambio para saldar la deuda. Es decir, se le puede
dar forma de título a la orden a favor del ganador. El portador de buena fe de tales
títulos -a consecuencia de su tráfico patrimonial- sí tiene el derecho de cobrar la
suma de dinero indicada en el título, sin perjuicio del derecho que tendrá el deudor
de repetir contra el ganador del juego prohibido por ser este nulo o cuando existe
dolo o el repitente es incapaz, en el caso de los juegos no autorizados. Por su
parte Max Arias Schreiber opina que, Mediante este dispositivo se protege la
finalidad ética perseguida en los juegos y apuestas no autorizados (artículo 1943)
y prohibido (artículo 1944), de modo tal que no tendrán valor aquellos actos que
resulten disfrazados y dependientes. Se evita así el fraude de la ley, impidiendo
una apariencia que no constituye un hecho nuevo, que carece de autonomía y se
pone por lo tanto atajo a legitimar por la vía indirecta, lo que la ley no permite
directamente. Manifiesta a este respecto León Barandiarán, citando a Staudinger,
que se trata de resguardar lo que resultaría ser una distorsión fraudulenta y se
rechaza la posibilidad de introducir" variaciones mediante las cuáles el perdedor
asume frente al ganador una obligatoriedad para el cumplimiento de una deuda
por juego o por apuesta, en especial mediante un reconocimiento de deuda; es
decir que el artículo bajo comentario se refiere a la novación, el otorgamiento de
garantía para el pago y cualquier otro acto jurídico que signifique el
reconocimiento de un resultado desprendido de juego y apuesta no autorizados o
prohibidos, como serían la promesa, confirmación, compensación, transacción y
análogos.AI referirse a la novación, León Barandiarán explica que mediante ella
"se podría emplear un medio sustitutorio para conseguir la ejecución de una
obligación que la ley repudia. La obligación nueva creada por el empleo del
recurso antedicho está inficionada, como en el caso del reconocimiento, por el
vicio de la causa novandi. Como muy bien advierte Funaioli, el elemento causal es
aquí determinante"
Según Max Arias Schreiber en su libro Exégesis opina que en nuestro Perú el
juego y apuesta permitidos descansan, con mayor o menor intensidad, en la
intervención masiva de los apostadores y se sujetan a las leyes o disposiciones
administrativas pertinentes. Existen modalidades del juego y apuesta que en
algunos casos están relacionadas con espectáculos públicos, como sucede en las
carreras de caballos o los partidos de fútbol, para poner dos ejemplos (apuestas
en función del totalizador y cartillas del denominado "Deporgol" que ya no opera,
respectivamente), sin que por cierto haya relación jurídica alguna entre dicho
juego y tales espectáculos. Se trata, en verdad, de contratos masivos o
multilaterales. Explica Consuelo Vidal Bruce, que "los juegos y apuestas en los
que suele tomar parte un gran número de personas pueden ser divididos en dos
categorías: una formada por una serie de contratos bilaterales entre el organizador
del juego y cada uno de los participantes en el mismo, y otra en la que todos los
jugadores crean un único contrato plurilateral, ejercitando el organizador
únicamente una función de intermediario. Esta división facilita el análisis de los
diferentes tipos de relaciones que se dan entre los participantes en estos juegos o
apuestas, y funciona aún en los casos en los que éstos no se organizan
profesionalmente" (Consuelo Vidal Bruce, los contratos de juego y apuesta, tesis
para optar el grado de bachiller en la Pontificia Universidad Católica del Perú,
1984).
6.1 los juegos y apuestas que de alguna manera se han vinculado o están
sujetos a lo dispuesto por el artículo 1947 del Código Civil.
A) Lotería
B) Casinos
D) Bingo
a. El ajedrez
Es un invento chino que tuvo muchos adeptos en los Estados Unidos de América
en los años 30. Consiste en un tablero impreso en forma de estrella y en cada una
de sus puntas se coloca diez piezas. El juego consiste en llevarlas a la punta
opuesta. Pueden saltarse las piezas propias y las de los jugadores contrarios.
c. El dominó
d. El monopolio
Ha sido el juego más popular del siglo XX. Creado en 1934, consiste en que los
jugadores que varían entre 2 y 8, traten de adquirir la mayor cantidad de
propiedades posibles, a fin de desbancar a los demás, quedándose como dueño
absoluto del capital y de las propiedades.
e. El riesgo
(Risk) tiene como objetivo la conquista del mundo. En este juego de estrategia, los
competidores deben colocar 21 soldados dentro de los diferentes territorios y,
posteriormente, seleccionar al azar una tarjeta para conocer cuál es su misión.
Esta puede ser destruir otras tropas, ocupar ciertos territorios, etc.
f. La jenga
h. El pictionary
i. El juego de escrúpulos
Consiste en adivinar en qué lugar de la casa, con qué arma y quién asesinó a don
difunto. El juego consiste en poner en un sobre 3 tarjetas con tales datos, para que
cada jugador avance con el número que indican los dados, hasta el lugar de la
casa donde se sospecha que ocurrió el crimen y decir quién es el culpable.
Es hoy en día el amo de las finanzas. Todos los jugadores inician la partida con
igual cantidad de dinero. Hay que comprar acciones al más bajo precio posible y
venderlas al más alto. Se deben adquirir acciones hasta en 16 empresas y decidir
la venta de sus títulos en el momento exacto, antes de que la pizarra de cotización
indique la quiebra de una de ellas.
l. El mastermind
n. El juego de póquer
o. El dudo
Rifa es "el juego que consiste en sortear una cosa entre varios por medio de
cédulas de corto valor, que todas juntas suman, por lo menos, el precio en que se
le ha estimado"(Diccionario de la Lengua Española vigésima edición, tomo II,
página 1190). De lo expuesto se advierte su inevitable ligazón con el azar y por lo
tanto y como regla general, estaría prohibida, Empero, consideraciones de orden
social o altruista han determinado un trato más benigno y ya el artículo 1773 del
Código Civil de 1936 permitía, en su segundo párrafo, que fuesen autorizadas.
Este temperamento fue reafirmado por la Ley N°10324 de 22 de diciembre de
1945, hecha extensiva a las tómbolas y otros acontecimientos similares.
Por otro lado sobre la rifa, debemos decir que es una modalidad de lotería, pues
goza de todas sus características esenciales. En efecto, es un juego público y
colectivo, la obligación del participante es pagar el precio, el participante recibe un
comprobante para acreditar su participación, el resultado del juego está
determinado por un sorteo, la obligación del organizador del juego es pagar el
premio al participante que tuvo un número o combinación de números ganadores,
el resultado del sorteo es de carácter general.
Carlos A. Fonseca Sarmiento opina que esta norma no es de naturaleza civil sino
administrativa. Debe distinguirse la organización y gestión de un juego, del
desarrollo del mismo. La regulación de la organización y gestión de un juego, más
aún si es de azar, corresponde al Derecho Administrativo, pues involucra el
ejercicio de la función administrativa del Estado encargada de autorizar, fiscalizar
y posiblemente sancionar el desarrollo de estas actividades. El desarrollo del
juego en sí se regula por el Derecho Civil, pues la relación jurídica que se genera
en un juego de azar organizado es una relación civil que se traduce en un contrato
de juego. Por otro lado, esta norma se refiere a juegos de azar caracterizados por
su ocasionalidad, sin embargo, ¿no es acaso cierto que los juegos de azar
desarrollados con carácter permanente también deben ser autorizados
previamente por la autoridad competente. El Decreto Supremo N° 026-83-IN
transfirió las competencias de estos juegos a los gobiernos locales, sin embargo,
mediante el Decreto Supremo N° 006-2000IN,"Reglamento de Promociones
Comerciales y Rifas con Fines Sociales", se ha retornado a la centralización,
designándose como autoridad administrativa competente a nivel nacional a la
Dirección General de Gobierno Interior del Ministerio del Interior. Por su parte Max
Arias Schreiber, opina que del contenido del artículo 1948 se desprende que la ley
civil está remitida a las normas administrativas y en este orden de ideas son
aplicables el Decreto Supremo N°90 de 14 de octubre de 1963 y su modificatorio,
el Decreto Supremo s/n de 6 de abril de 1964. De conformidad con estos
preceptos, las rifas, concursos y sorteos, así como las promociones de venta
mediante canjes de envases o cualquier sistema análogo deberán contar con la
respectiva autorización de la Dirección General de Gobierno (actualmente
Dirección General del Interior), o de los prefectos o subprefectos, cuando se
realizan fuera de Lima y Callao, y en las solicitudes deberá constar el sistema,
condiciones y requisitos según los cuales se llevará a cabo el sorteo, rifa,
concurso, propaganda comercial o venta a plazos con premios. En estos decretos
existen multas para la hipótesis de incumplimiento, que por su monto deben ser
objeto de actualización. La eventualidad es una condición contemplada en el
artículo bajo comentario, pero hasta donde llega nuestro conocimiento todas las
rifas y concursos existentes tienen este carácter y ninguno es permanente ni
prefijado por ley. Otra condición es que se trate de rifas públicas, no siendo el
precepto aplicable a las que se organizan en oficinas o lugares análogos y
careciendo de acción de cobro en esta hipótesis. Desde luego la consecuencia de
la autorización coloca a las rifas y concursos en la categoría del juego y apuesta
permitidos y quien resulte vencedor tendrá expedita la acción de cobro, en el caso
de serie negado el pago. En la actualidad y con el propósito de competir en los
mercados, diferentes empresas (bancarias, comerciales, etc.) efectúan rifas entre
su clientela. Finalmente, hacemos notar la falta de coherencia entre el artículo bajo
comentario, en lo que atañe a los concursos, con la regla contenida por el artículo
1966 del Código Civil. En efecto y en virtud de este último numeral, el ofrecimiento
de una prestación como premio de un concurso constituye una promesa unilateral
y no es un contrato, como sucede en el juego y apuesta permitidos.