LA NUEVA LEGISLACION NACIONAL CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS

1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS :

El primer antecedente legislativo, del delito de lavado de activos se encuentra en la

legislación de Estados Unidos de Norteamérica, siendo considerado por primera vez
delito en 1986 con la dación de la “Ley de control de blanqueo de capitales”.
Posteriormente, el 24 de marzo de 1988 fue introducida por primera vez en la
legislación española mediante la ley orgánica 1/1988 como parte de la reforma del
Código Penal en materia del tráfico ilegal de drogas.
En el marco de la globalización, esta se convirtió en una ventaja para el incremento de
la criminalidad organizada a nivel transnacional. En consecuencia, ya no era
suficiente la aplicación de políticas criminales a nivel nacional, bajo ese contexto: (…)
la comunidad internacional demostró la voluntad política de abordar un problema mundial con
una reacción mundial. Si la delincuencia atraviesa las fronteras, lo mismo ha de hacer la acción
de la ley. Si el imperio de la ley se ve socavado no sólo en un país, sino en muchos países, quienes
lo defienden no se pueden limitar a emplear únicamente medios y arbitrios nacionales. Si los
enemigos del progreso y de los derechos humanos procuran servirse de la apertura y las
posibilidades que brinda la mundialización para lograr sus fines, nosotros debemos servirnos de
esos mismos factores para defender los derechos humanos yvencer a la delincuencia, la corrupción
y la trata de personas”. 1
Es así que surgen los siguientes instrumentos internacionales:

A. La Convención de las Naciones Unidas sobre drogas de 1988:

También denominada Convención de Viena de 1988. Constituyo el primer
instrumento jurídico internacional para la lucha contra el lavado de activos,
específicamente provenientes del tráfico ilícito de drogas (considerado como único
delito previo). Fue aprobada el 20 de diciembre de 1988 en Neue Hofburg, Viena,
con la participación de 106 estados y entró en vigor el 11 de noviembre de 1990.
La relevancia de este documento radica en la cantidad de países que participaron
en su elaboración lo cual le confirió el peso político, que obligó a los estados parte
a tomar medidas en su derecho interno sobre la tipificación del delito de lavado de
activos provenientes del tráfico ilícito de drogas, así como medidas de prevención.
1
Koffi A. Annan (Ex Secretario General de la ONU)
B. La Declaración de Principios de Basilea de 1988:
Las reglas y Practicas de Control de Operaciones Bancarias de diciembre de 1988,
elaboradas por el Comité de Basilea compuesto por los representantes de los
Bancos Centrales del Grupo de los 10 países mas industrializados denominado
“Grupo de los Diez” . El objetivo de la declaración de estos principios era impedir
que los bancos y otras instituciones financieras fueses utilizados para transferencias
o depósitos de fondos de procedencia delictiva.
No poseía el carácter vinculante y obligatorio como si fue lo fue el de Viena.

C. Convenio de Estrasburgo de 1990:

Entre los objetivos de esta convención se contempla la de establecer medidas
eficaces para combatir delitos graves, por medio de la confiscación de instrumentos
y productos de esos delitos. Su novedad radica en que consideró a cualquier otro
delito (grave)-no solo el delito de TID- como generador del lavado de activos y
también incluyo a las conductas imprudentes como supuestos típicos de lavado de
activos.

D. La Convención de Palermo 2000:

La presente convención ha sido considerada como la continuación de la
Convención de Viena de 1988. Sin embargo, amplia la definición de lavado de
activos. En ese sentido, obliga a los países miembros a ampliar la tipificación del
delito lavado de activos, esto es, respecto al listado de los delitos previos.

E. El Grupo de Acción Financiera (GAFI):

Es un organismo internacional creado en París el 16 de junio de 1989 por los
países G-7 (Alemania, Canadá, EE.UU, Francia, Italia, Japón y el Reino Unido)
al cual se incorporaron otros países como el Perú. Ese organismo en 1990 redactó
40 recomendaciones para los países miembros, la que en el 2003 fueron
aumentadas a 48, que constituyen el marco básico de lucha contra el lavado de
activos o capitales y han sido concebidas para una aplicación universal. Su
trascendencia internacional obedece a que cuenta con políticas estratégicas en la
lucha para combatir este fenómeno.
F. Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD):
En 1992 se elaboró el Reglamento Modelo Americano sobre el delito de lavado de
activos, cuya eficacia es vinculante para el Perú, por ser parte miembro activo del
grupo de expertos a cargo de la redacción y actualización. Este Reglamento
Pretende erigirse como el modelo para las legislaciones de los países de América, y
en él están contenidas las conductas que deben ser tipificadas penalmente, las que
se incluyen los supuestos dolosos y culposos.

2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS NACIONALES:

Para Pariona Patrana: “La regulación del delito de lavado de activos en el ámbito
nacional, sin extralimitarnos en nuestra apreciación, ha resultado por demás muy
desordenada, dejando en claro los serios problemas para determinar si este delito es
o no un delito autónomo y cuál es el bien jurídico protegido”. Problemática que
tras reñidos debates ha sido resuelto por la doctrina y con la dación de la Sentencia
Plenaria Casatoria N°1-2017-CIJ-433.
Este delito es incorporado a la legislación nacional mediante el D. Leg. N°736 de
fecha 08-11-1991, que incorpora al Código Penal de 1991 los Art. 296-A y 296-B
regulándose los actos de “lavado de dinero” como una modalidad agravada del
delito de Tráfico Ilícito de Drogas (TID). De esta manera, el primer antecedente de
lavado de dinero, en nuestra legislación tiene como único delito precedente al
tráfico Ilícito de Drogas (TID).
Mediante la Ley N° 25404, se incluyó al lavado de dinero dentro del capítulo de los
delitos patrimoniales, así pues, se le incluyó como una modalidad agravada del
delito de receptación ubicado en el Art.195 del Código Penal.
Con el D. Ley N°25482, el delio de lavado de dinero se vuelve a ubicar dentro de
delitos contra la salud pública, así el TID vuelve a situarse como delito precedente.
La ley N°27765 modifica sustancialmente el tipo penal de lavado de dinero,
comenzando por el nomen iuris, “lavado de activos”, así se amplió el objeto material
del delito, que a su vez ampliaba el espectro de conductas abarcadas por el tipo
penal.
Posteriormente fue modificada por la ley N°28355 y el D. Leg. N°986, que no
realizan cambios sustanciales.
 En año 2012, se promulga el D. Leg N°1106 “Decreto Legislativo de lucha eficaz
contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen
organizado”, que realiza cambios sustanciales en la normativa que configura la
cadena de lavado, buscando no dejar vacíos legales que eviten la recuperación y
extracción de los activos ilícitos del sistema económico financiero. Así, pues, a
diferencia de legislación comparada (española) que lo ubica en el marco de los
delitos socioeconómicos, en el caso peruano se le regula en una norma con rango
de ley especial, con la finalidad de abordar su problemática de modo integral.
Finalmente, el 10 de noviembre del 2016, se promulgo el D. Leg. 1249, que
modifica los artículos 2, 3 y 10 del Decreto Legislativo N° 1106, reafirmando la
autonomía del delito de lavado de activos en su investigación, procesamiento y
sanción.

3. DEFINICION DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS:

Las distintas acciones y procesos destinados a cubrir el origen de activos de
procedencia delictiva, han encontrado diferente denominación de acuerdo a los
países en los cuales se está regulando. Los términos blanqueo de capitales, blanqueo
de dinero, lavado de dinero, lavado de activos, reciclaje, entre otros son utilizados
para hacer alusión a un mismo fenómeno en el que mediante determinados proceso
se lavan, blanquean o limpian los activos de procedencia ilícita; es decir, se les
recubre de apariencia de legalidad.
En la legislación peruana, el lavado de activos, viene a ser toda acción de
colocación, intercalación e integración de activos (dinero, bienes, etc.) de
procedencia delictiva. La jurisprudencia nacional se ha manifestado en el mismo
sentido, definiendo al delito de lavado de activos como “…todo acto o
procedimiento realizado para dar una apariencia de legitimidad a los bienes y
capitales que tiene un origen ilícito. El lavado de activos es un delito no
convencional y constituye en la actualidad un notorio exponente de la moderna
criminalidad organizada, es decir, la finalidad de este delito, mediante sus diversas
etapas (colocación, intercalación e integración) es logar que las ganancias ilícitas
obtenidas previamente mediante diversos delitos pueden ser cubiertos de aparente
licitud, y poder ser integradas en el transito económico sin problemas”.
 El acuerdo Plenario N°3-2010, define el delito de lavado de activos como: “(…)
todo acto o procedimiento realizado para dar una apariencia de legitimidad a los
viene y capitales que tienen un origen ilícito”.

4. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

Desde la perspectiva que acepta la protección de bienes jurídicos como piedra
angular de la configuración de los delitos y delpropio derecho penal (que es el
criterio mayoritario en la dogmática penal), el análisis dogmático de un delito se
inicia con la determinación del bien jurídico protegido por el tipo penal, pues el
núcleo del delito es la acción penal , y precisamente esta consiste en una afectación
al bien jurídico protegido sea a través de una lesión o de una puesta en peligro; por
ello, el análisis dogmático de un delito se inicia normalmente en un tratamiento del
bien jurídico afectado.
En esa línea de ideas, analizaremos el bien jurídico protegido con la tipificación y
penalidad que recoge el delito de lavado de activos.
Precisamente el mayor inconveniente para el análisis y la interpretación de los tipos
penales; es la determinación del bien jurídico protegido, cuestión que ha despertado
una ardorosa polémica a nivel de doctrinal, destacándose las siguientes posturas:

 Tesis del Bien Jurídico “Salud Pública”: Conforme lo han señalado los
documentos internacionales antes descritos y conforme a los antecedentes
histórico-normativos de la regulación y tratamiento del delito de lavado de
activos, que se vinculaban al delito del tráfico ilícito de drogas, vislumbrándose
como una forma de lucha contra este delito, razón por la cual para algunos
estudiosos sostienen que el bien jurídico protegido es la salud pública.

 Tesis del Bien Jurídico “Administración de Justicia”: Existe un sector de la

doctrina que señala que el bien jurídico protegido es la administración de justicia,
dado que con la ocultación de los bienes se impide el cumplimiento de sus
funcione, obstaculizando el descubrimiento y enjuiciamiento de los hechos. Así,
se sostiene que perturba la administración de justicia en su función de
averiguación, persecución y sanción del delito.
  Tesis del Bien Jurídico “Orden Socioeconómico”:Es un criterio bastante amplio
y difícilmente útil a afectos de interpretar y delimitar el alcance del tipo penal bajo
comento. Así concebido el bien jurídico, se protege la licitud de los bienes en el
tráfico financiero y económico legal. Denominándosele como bien jurídico
mediato.

 Tesis de la Pluriofensividad del delito: En contraposición a la tesis que

reconocen la existencia de un solo bien jurídico protegido por el delito de lavado
de activos, hay quienes sostienen que el objeto de protección es plural; es decir, no
se reduce a un solo bien jurídico, como lo asevera Percy García Cavero. Sobre
este punto se pueden mencionar dos posiciones: la primera, sostiene que el objeto
de tutela lo constituye el bien jurídico del delito previo y la administración de
justicia; y, la segunda, sostiene que el objeto de protección lo constituye tanto la
administración de justicia como el orden socioeconómico.

5. TIPICIDAD OBJETIVA:
La importancia de considerar un determinado elemento como uno típico del delito
radica en que es fundamental para la configuración del mismo. Además, es
imprescindible que, en adición a la parte sustantiva, los elementos típicos del delito
se verifiquen y se sustenten en el proceso penal.
Este presupuesto tiene sustento constitucional, pues ninguna persona puede ser
procesado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no estuviera previamente
calificado en la ley “nulla poena sine lege”.

5.1. ELEMENTOS OBJETIVOS:

Del contenido del D. Leg. 1106, se extrae que en general los elementos objetivos de
este tipo penal son: los sujetos La acción típica, el objeto del delito, el origen
delictivo del objeto o activos ilícitos.

5.1.1. SUJETOS:
 ACTIVO: Este tipo básico de lavado de activos se caracteriza por ser un
delito común que no requiere una condición o calidad especial de su autor,
así cualquier persona puede realizar la conducta descrita en la ley.
  PASIVO:El sujeto pasivo en el delito de lavado de activos es la sociedad o
comunidad en general. Ello se deprende que se tutela un bien jurídico de
carácter colectivo, no individual.

5.1.2. COMPORTAMIENTOS TÍPICOS:

 Actos de conversión y transferencia:
El artículo 1 del D.Leg. 1106, prescribe:
“El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito
conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su
incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor
de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días
multa”
Los actos de conversión tipifican operaciones de colocación del capital ilícito
en el sector financiero iniciando el proceso del lavado (hacer depósitos en el
país o en el extranjero, o desde el extranjero). Conversión, significa, mudar o
volver una cosa en otra, el bien originario de procedencia delictiva se
transforma en otro, no interesa que la transformación sea o no revocable,
abarca actos de inversión. Es suficiente modificar la situación jurídica o
imprimirle una apariencia de legitimidad a los activos ilícitos.
Los actos de transferencia criminalizan las operaciones de intercalación de los
activos para confundir su origen ilegal a partir de una inversión, venta,
mutuos, pignoración, permutas, así como trasmisión de los activos a terceros
(onerosa, gratuita a título de propietario o con otro título), basta la
transmisión jurídica, no se requiera desplazamiento; abarca la sustitución de
un bien por otro, no abarca los movimientos entre cuentas de un mismo
titular, debe entenderse en el sentido jurídico – civil: apariencia de legalidad.

 Actos de ocultamiento y tenencia:

El artículo 2 del D.Leg. 1106, prescribe:
“El que adquiere, utiliza, posee, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o
mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce
o debía presumir, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho
ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa."
 Los actos de ocultamiento y tenencia reprimen operaciones de integración
de los activos lavados en la economía legal (nuevas inversiones y depósitos
bancarios, posesión de bienes o usufructo de inmuebles adquiridos con
activos lavados, etc.). La tenencia implica adquirir, recibir, poseer ,
mantener en su poder, guardar, custodiar, utilizar, administrar; en tanto
que, el ocultamiento puede ser física, jurídica o contablemente.

 Actos de Transporte o traslado:

El artículo 3 del D. Leg. 1106, prescribe:
“El que transporta o traslada consigo o por cualquier medio dentro del territorio
nacional dinero en efectivo o instrumentos financieros negociables emitidos “al
portador” cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la
identificación de su origen, su incautación o decomiso; o hace ingresar o salir del
país consigo o por cualquier medio tales bienes, cuyo origen ilícito conoce o debía
presumir, con igual finalidad, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta
días multa”.

Se sanciona todo desplazamiento de los activos movibles de procedencia

delictiva. El transporte o traslado implica el desplazamiento o movilización
física de los activos objeto del delito de un lugar a otro dentro del territorio
nacional. Estas conductas pueden realizarse, durante las etapas de
colocación, intercalación o integración. Por tanto, el agente puede
ejecutarlas con activos en proceso de lavado o que ya se encuentren bajo una
apariencia de legitimidad. El objetivo del transporte así visto, es
intrascendente para la tipicidad. Esta importante decisión político-criminal
ha sido acompañada de una mejor regulación interna relativa al tránsito de
divisas e instrumentos negociables, la cual se ha formalizado con la
modificación de la ley 28306, modificada ahora ultimo por el D.L 1249, en
cuya sexta disposición complementaria, transitoria y final, en la parte
pertinente prescribe: “ (…) Corresponde al portador acreditar ante la UIF-Perú, el
origen lícito del dinero en un plazo máximo de tres (3) días hábiles de producida la
retención.La no acreditación del origen lícito del dinero o de los instrumentas financieros
negociables emitidos “al portador” en el plazo establecido, se considera indicio de la
comisión del delito de lavado de activos, sin perjuicio de la presunta comisión de otros
 delitos. En estos casos, la UIF-Perú informará al Ministerio Público para que proceda
conforme a sus atribuciones”.

5.1.3. OBJETO DE ACCIÓN DEL DELITO:

Constituyen objeto material de los actos de lavado de activos tanto el dinero,
bienes, efectos o ganancias (artículos 1 y 2), como los títulos valores (artículo
3). Este casuismo empleado para definir el objeto, pudo bien haber sido
superado con el término genérico de «bienes», de acuerdo a la definición
planteada por las convenciones de Viena de 1998, Palermo de 2000 y
Mérida de 2003, o como se prevé en la legislación española, al constituir una
definición que aglutina todas las formas establecidas en la ley vigente.
De acuerdo a lo previsto en nuestra actual legislación, los actos de lavado de
activos recaen sobre dinero, bienes, efectos o ganancias (artículos 1 y 2) y
títulos valores (artículo 3). Esto es, se proyectan sobre objetos de contenido
económico que, a su vez, constituyen elemento objetivo del tipo legal,
siendo su determinación objeto de investigación y prueba. Sobre el valor de
los montos involucrados en todas estas expresiones del objeto material, se
determinará su naturaleza de circunstancia atenuante o agravante, según
corresponda.

¿EL DELITO PREVIO COMO ELEMENTO NORMATIVO DEL TIPO PENAL

DE LAVADO DE ACTIVOS?
Punto aparte merece el tratamiento y análisis en torno a la disyuntiva de considerar al
delito previo o delito fuente como un elemento normativo o de configuración jurídico
- penal del delito de lavado de activo. Se ha hablado mucho en doctrina y en
jurisprudencia acerca de la trascendencia de considerar o no al delito previo o delito
fuente como elemento normativo del injusto penal, frente a la cual saltan dos posturas:
1° POSTURA: Se le considera un elemento normativo del tipo penal,
2° POSTURA: No se le considera un elemento normativo el tipo penal
TESIS ACOGIDA: No se le considera un elemento configurativo del tipo penal de
lavado de activos, mas su existencia debe ser acreditada a partir de indicios razonables
(Sentencia Plenaria Casatoria N°1-2017-CIJ-433).
5.1.4. TIPICIDAD SUBJETIVA:
Con relación a la tipicidad subjetiva, los artículos 1°, 2° y 3° solo incorporan
delitos “dolosos”. Por consiguiente, las acciones cometidas por el sujeto activo
deben ser de manera consciente (cognición) y voluntaria (volitivas).
El dolo con el cual actúa el agente puede ser directo o eventual. La ley exige,
cuanto menos, que el agente haya debido inferir de las circunstancias concretas
del caso que las operaciones que realiza o en las que está involucrado, se
ejecutan con el producto o con las ganancias de actividades criminales. El
artículo10 del D.L. 1106 modificado por el D. Leg. 1249, prescribe: “El
conocimiento del origen ilícito que tiene o que debía presumir el agente de los delitos que
contempla el presente Decreto Legislativo…”. De ahí que el origen ilícito que conoce
o debía presumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes
en cada caso.
Los artículos 1°, 2° y 3° no son tipos penales en blanco, ni propios, ni impropios
a los que haya de integrar con las modalidades de criminalidad que a modo de
ejemplo registra el artículo 10 al hacer precisiones sobre el contenido subjetivo
del dolo del agente y su posibilidad de prueba indiciaria.
El ordenamiento legal vigente demanda, pues, que el proceder doloso del agente
esté siempre pre-ordenado a promover o viabilizar el proceso de lavado de los
bienes de origen ilegal. Esto es a crearles una apariencia de legalidad o a alejarles
de toda medida de interdicción. En definitiva el sujeto activo tiene que actuar
siempre con el fin de de asegurar la ganancia delictivamente generada.
Es importante destacar que la tipicidad subjetiva del delito que estudiamos no
requiere que el autor haya actuado con ánimo de lucro. Ello permite establecer
una mejor distinción del lavado de activos con el de receptación patrimonial, en
tal sentido lo entiende Gómez Iniesta.
Merece una referencia especial el caso de los negocios standard o neutrales y,
particularmente, la situación de algunos profesionales que como los abogados,
notarios o contadores pueden brindar sus servicios jurídicos a criminales
conocidos o a personas cuya solvencia económica les resulte de origen dudoso.
Definitivamente es una zona gris, con muchas posturas y opiniones al respecto y
que a la fecha no está resuelto de manera definitiva. Sin embargo, es una postura
razonable, que este problema debe resolverse en atención al objetivo perseguido
 por el agente y a la conexión de este con los fines preventivos asignados a la
criminalización del lavado de activos. Siendo trascendente la subordinación de
un lavador al mandato o a su compenetración con la finalidad de quien le
encarga legitimar sus bienes generados ilícitamente.

5.1.5. CONSUMACIÓN:
Las distintas modalidades de conversión, transferencia, traslado, ingreso o
egreso del país de activos de origen ilícito, descritas en los artículos 1° y 3° del D.
Leg. N°1106 constituyen delitos instantáneos. Por consiguiente, se consuman
con la mera realización de cualquiera de tales conductas.
La tentativa, según los casos, es configurable y será punible conforme a las reglas
del artículo 16° del Código Penal. Esto ocurrirá, por ejemplo, cuando el agente
no logre culminar el procedimiento conversor o de transferencia que ha iniciado
o no logre iniciar el transporte de los activos ilícitos, sea por la intervención de
terceros o por razones ajenas a su voluntad.
Diferente es la situación en lo que corresponde a los actos de ocultamiento y
tenencia que sanciona el artículo 2°. En estos casos, la naturaleza permanente de
estas modalidades delictivas determina que el momento consumativo y la
producción del estado antijurídico generado con el hecho punible, se mantenga
en el tiempo por voluntad del agente. La permanencia del estado antijurídico,
pues, y por consiguiente de la consumación, durará lo que el agente decida o lo
que logre mantener sin que las agencias de control descubran o detecten la
procedencia ilícita o lo ficticio de la apariencia de legalidad de los activos de
tenencia ilegal.
La importancia de determinar el momento de consumación es crucial para
efectos de resolver problemas vinculados a la prescripción de la acción penal o
con la participación post consumativa.