Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 35 - Numero 2 - Mes-Ano: 5_2016

La adopción de niños y adolescentes y los recientes

lineamientos de evaluación integral
Roxana Sotomarino Cáceres*

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En forma crítica, la autora del presente trabajo expone las peripecias legislativas que el
ordenamiento jurídico peruano ha presentado con relación a la adopción. A tal efecto,
critica la labor del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables de cara a las
disposiciones normativas que orientaban el proceso de adopción de los menores
declarados judicialmente en estado de abandono, así como los actuales lineamientos
contenidos en la Directiva General Nº 002-2016-MIMP, los que, bajo la óptica de la
autora, son presentados como imprecisos o confusos frente al interés a proteger y a la
viabilidad del instituto de la adopción.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Perú: arts. 1, 2, 3,4 y 109.

Código Civil: arts. 103, 377 y 378 inc. 2.

Código de los Niños y Adolescentes: art. 128.

Ley de Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de Edad declarados

judicialmente en abandono, Ley N° 26981 (03/10/1998).

Ley que permite la adopción de menores de edad declarados judicialmente en

abandono por parte de las parejas que conforman una unión de hecho, Ley N° 30311.
(18/03/2015).

Lineamientos de evaluación integral para la adopción de niños, niñas y adolescentes

declarados judicialmente en estado de abandono, Directiva General N° 002-2016-
MIMP, aprobada mediante Resolución Ministerial N° 033-2016-MIMP (20/02/2016).

I. Algo de historia

Para Cornejo Chávez (1999: 395), la voz castellana “adopción”, tendría su origen en el
latín adoptio onem, que se derivaría del verbo adoptare; este además se compone del
prefijo ad y del verbo optare que se traduce por desear (la cursiva es nuestra). A través
del tiempo, se diría que subsiste como fundamental ese deseo profundamente humano
por establecer un vínculo afectivo y jurídico con un niño, niña, adolescente o persona
adulta, que queremos incorporar como si fuera familia biológica.

Tanto Cornejo Chávez (1999: 401) como Varsi (2013: 490) precisan que la adopción
existió en numerosos pueblos de la antigüedad como en Asiria, China, Egipto e India;
desde esta última, habría sido transmitida a los hebreos, a los babilonios (reflejándose
en el Código de Hammurabi), Grecia y luego a Roma.

Un ejemplo sobre cómo se atendía en comunidades organizadas el tema de la

adopción, lo brinda el Derecho sumero-arcadio o babilónico aprobado por el sexto rey
de la dinastía amorrea de Babilonia, Hammurabi, en el aniversario 40 de su reinado,
entre 1730 y 1688 antes de Cristo (Lara, 1997). Diversos textos colocan como fecha de
aprobación del Código, el 1728 a.C. Se trata en todo caso, de un legado valioso para
establecer la forma de vida del mundo antiguo. Se destaca en él que “si un señor ha
tomado un niño desde su nacimiento para darle su nombre y le ha criado, este (hijo)
adoptivo no podrá ser reclamado” (Lara, 1997: 32). Si el adoptado reclamaba a su
padre y a su madre, podía volver este a su casa paterna. Se establecían, además,
distinciones entre quien adoptaba, pues si lo hacía el servidor del rey, respecto del hijo
de una mujer del harén o sacerdotisa de menor rango, no podría ser objeto de reclamo
tal adopción. Se trataba como adopción, el tener a un pupilo para enseñarle el oficio
del adoptante. El hecho de que un señor recibiera a un muchacho que había tomado
para darle su nombre y criarlo, y no lo incluyera entre sus propios hijos, generaba que
el muchacho regresara a su casa. Pero, esta persona no se iría con las “manos vacías”
(Lara, 1997: 32-33) pues podía recibir parte del patrimonio (que se entiende en
monedas) pues no se admitió darle la casa, el campo o huerto.

Pero, este conjunto de reglas, sancionaba al hijo adoptivo por determinadas

conductas. Si habiendo sido criado por el servidor del rey o por su madre, decía “tú no
eres mi padre”, “tú no eres mi madre” se le cortaba la lengua. Si llegaba a odiar al
padre o madre que lo había criado y marchaba de la casa paterna, se le quitaría un ojo
(Lara, 1997: 33); si el hijo (sin distinguir en biológico o adoptado) golpeaba al padre, se
le amputaría su mano. Una propuesta sin duda, absolutamente primitiva, descansó, sin
embargo, en aquello que para esa sociedad jerarquizada y vertical suponía la comisión
de actos repudiables como por ejemplo, la falta de respeto a la autoridad paterna.

Películas como Ben Hur, muestran a un hebreo llamado Judá Ben Hur, quien en Judea
sufriría el terrible ataque de quien fuera su amigo romano, Messala (hacia inicios de la
época cristiana), siendo sometido a la esclavitud; sobrevivió en las galeras y salvó a un
ilustre patricio y primer cónsul romano Quinto Arrius quien lo adoptó como su hijo. Esto
cambió la vida de Judá Ben Hur, quien no solo volvió a ser libre, sino que accedió a un
patrimonio que facilitaría su retorno a Judea y su venganza contra el cruel Messala.
Aunque la formalidad en Roma hizo que la adopción fuera difícil en determinadas
épocas, estuvo presente ese afán por convertir en hijo al adoptado, por incorporarlo a
la familia del adoptante para que cumpla encargos de tipo religioso, afectivo y
patrimonial.

Herrera Paulsen (1988: 43) subrayó que en Roma la adopción tuvo una importante
función social, buscando crear y mantener artificialmente la patria potestad. En el
ámbito nacional, tanto en el Código Civil peruano de 1852 como en la doctrina, la
institución fue conocida como prohijamiento (término que sigue siendo utilizado en el
artículo 128, inciso c) del vigente Código de los Niños y Adolescentes aprobado por
Ley Nº 27337, pero como sinónimo de convivencia y para permitir la adopción judicial
de menores sin que medie declaración de abandono).

Cornejo Chávez, citado por Varsi (2013: 495), precisó que la regulación en este tema,
del Código Civil de 1852, fue similar a la del Código Civil francés. Por otro lado, el
Código Civil peruano de 1936, con su tendencia a no incluir definiciones, contenía
algunas reglas que en la actualidad, nos pueden sorprender. En el artículo 326, se
dispuso que el adoptante debía ser mayor de 50 años (sin relacionar este requisito con
la edad del adoptado o adoptada); gozar de buena reputación (esta última regla no se
discute por el fondo aunque sí por la técnica jurídica utilizada, la cual reveló pocas
precisiones). Al igual como ocurre en la actualidad, el adoptante debía ser mayor que
el adoptado cuando menos en 18 años. Asimismo, el adoptante no debía tener
descendientes con derecho a heredar (lo que afortunadamente, al igual que muchas
otras reglas, fue variando posteriormente). Cuando el adoptante fuera casado debía
concurrir el consentimiento de su cónyuge; el adoptante debía prestar su
consentimiento si era mayor de 14 años; debían consentir los padres del adoptado si
se hallaban bajo su patria potestad; se debía oír al tutor o al curador del adoptado y al
consejo de familia si el adoptado es menor de 18 años o incapaz y no tenía padres
respectivamente; debía consentir en la adopción, el cónyuge del adoptado (para
adoptados mayores de edad); debía ser declarada por el juez si se creía conveniente
para el adoptado. Esta última regla, se refería solo al adoptado menor de edad.

El Código Civil de 1936 dispuso la revocación de la adopción a instancias del adoptado

si existían justos motivos y a instancia del adoptante por la ingratitud del adoptado. Ello
estaba limitado para el caso de menores de edad pues así lo estableció el Código de
Menores vigente recién desde 1962. Dicho Código acogió, además de la adopción
plena, la adopción menos plena (la negrita es nuestra) por la que los efectos de la
institución se limitaban a generar la obligación de alimentar al menor, educarlo y darle
un oficio; en caso de muerte del adoptante, esta obligación pasaba a sus herederos.

Con el tiempo, operó un cambio hacia un tratamiento especializado; del supuesto

general del Código Civil, centrado en la relación paterno-filial que genera la adopción,
con requisitos, obligaciones personales y patrimoniales recíprocas entre el adoptante o
adoptantes y adoptado se ha pasado a complementar el tratamiento mediante un
Código especial. Los objetivos de mejora, sin embargo, vienen enfrentándose a
barreras burocráticas irrazonables construidas especialmente desde el año 2011.
Desde entonces, se ha advertido errores graves como son la falta de respeto a la
publicidad esencial de la normativa de acuerdo al esquema de la Constitución Política
vigente; la inobservancia de la jerarquía normativa por la que mediante Resolución de
la Dirección General de Adopciones, del Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables, se han modificado los rangos de edades para adoptar previstos en el
artículo 378, numeral 2) del Código Civil, entre otras graves omisiones que pese a ser
comunicadas mediante artículos académicos y comunicaciones diversas, no han
merecido la atención de dicho ministerio.

II. Panorama general del régimen actual nacional

Como adelantamos, por desgracia, ese deseo humano y derecho constitucional

protegido por los artículos 1, 2, 3 y 4, vinculado al libre desarrollo y bienestar de la
persona como el acceso a la formación de una familia, se enfrenta a un sistema
administrativo cada vez menos informado y menos eficiente, con tendencia a regular
sin lógica, razonabilidad ni racionalidad alguna, e incluso en abierto desafío a la
Constitución y a las leyes, el sistema de adopción.

Se ha podido apreciar, además, la total incapacidad para implementar las medidas

correctivas y para recibir sugerencias, lo que afectó el derecho a ser oído de muchas
personas, recogido por tratados internacionales. Hemos podido conocer de manera
extraoficial, que el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables ha sido
demandado en una acción judicial de garantía constitucional (acción popular tramitada
ante la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima con el Expediente Nº 288-
2015) la misma que buscaba que se respete el requisito de publicidad para la vigencia
de la normativa en concordancia con el mandato del artículo 109 de la Constitución
Política y que se deje sin efecto lineamientos que implícitamente modifican el Código
Civil, entre otros requisitos que no han sido observados por el mencionado ministerio.

La disposición consistente en la Directiva General Nº 002-2016-MIMP (sobre

“Lineamientos de Evaluación Integral para la Adopción de Niños, Niñas y Adolescentes
Declarados Judicialmente en Estado de Abandono”) que pasaremos a comentar, ha
cumplido con el requisito formal de la publicación, dejando sin efecto la Directiva Nº
012-2014-MIMP (aprobada por RM Nº 472-2014-MIMP que nunca fue publicada en el
diario oficial pero pese a ser inválida, por esta omisión, fue aplicada hasta su
derogatoria). Pero, la publicación no “salva” a la Directiva General Nº 002-2016-MIMP
de las innumerables observaciones de fondo y forma que corresponde realizar.

Cabe preguntar las razones por las que no se procedió a cumplir con el requisito
constitucional de la publicación, lo que otorga plena vigencia a la normativa de carácter
general aprobada por el Estado, ni se respetaron otras reglas en diversa normativa
sobre adopción de niños y adolescentes declarados judicialmente en abandono.
Colocar una disposición en el portal web de un ministerio, no suple en forma alguna el
requisito impuesto nada menos que por la propia Constitución Política. Es garantía de
vigencia, la publicación de la normativa de carácter general en el diario oficial pues ello
impide la manipulación de la misma, teniendo fecha cierta sobre el inicio de vigencia
del mandato respectivo. El portal web de cada ministerio es administrado por la entidad
respectiva que puede colocar y retirar la normativa, lo que genera un cambio en la
aplicación. Ello es inadmisible. Por esa razón, se estipula una regla para la publicidad y
vigencia de normativa de carácter general. Esperamos que en este o con un nuevo
Gobierno, se procedan a las investigaciones y sanciones mediante los respectivos
procesos administrativos de responsabilidades funcionales sea que en ello se arrastre
al despacho ministerial, viceministerial y, obviamente, a directores generales y/o contra
quienes, en caso de haber estado informados de tal omisión, la admitieron y ratificaron.
Precisamente, esos son los requerimientos de un Estado constitucional en donde la
vigencia y el respeto a los derechos y a la Constitución, constituye un imperativo para
toda persona, más aún si tiene la calidad de funcionario público.

Nos hallamos en un periodo electoral y se discute mucho sobre la falta de respeto a la

Constitución y a las leyes por parte de gobiernos anteriores. En el tema referido al
Sistema de Adopción de Niños, Niñas y Adolescentes en estado de abandono, nunca
se generó una situación como la indicada. Tampoco se facilitó el ejercicio del derecho
a crítica y a recoger las sugerencias de la población civil. Mientras que por ejemplo,
durante el Gobierno del expresidente Alejandro Toledo, se publicaban las resoluciones
ministeriales sobre lineamientos de la adopción y temas conexos (como acreditación
de organismos internacionales de adopción), a partir del 2011 se incurrió no solo en
una hiperregulación sino que no se cumplió con los requisitos constitucionales de
publicación, con el consecuente respeto a los límites al poder o potestad administrativa
(el cual respeta la Constitución y las leyes), razonabilidad y proporcionalidad en la
elaboración de la normativa de carácter general, entre otros problemas.

Incluso (y esto es sumamente grave) se llegó a aprobar y a aplicar desde el 2013, la

Nota Informativa Nº 001-2013-MIMP/DGA del 8 de julio de 2013, dictada por una
exdirectora general de adopciones del Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables, la que fijaba y fija rangos para adoptar en abierta contravención con el
artículo 378, numeral 2) del Código Civil. Esta nota informativa (que se adjunta) solo
fue publicada en el portal web de dicho ministerio en el año 2013 y allí continúa. Los
rangos que limitaban la adopción, habrían sido aplicados por buen tiempo incluso para
quienes veían que los años pasaban sin ser designados afectando su posibilidad de
aplicar a una adopción en los términos de su proyecto.

Tales “lineamientos” señalan que solo se puede adoptar niños y adolescentes en

estado de abandono, si los solicitantes tienen entre 25 y 52 años. En la práctica,
mientras que el Código Civil solo establece como requisito que la edad del adoptante
sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar, una
persona que cumpliera ese requisito y tuviera 20 años, no podría acceder al sistema
de adopción de niños, niñas y adolescentes en estado de abandono. Los
“lineamientos” no solo no aparecen publicados en el diario oficial pese a su carácter
general y de abierta desviación del poder, sino que ellos atentan contra la jerarquía
normativa, contra la libertad de las personas reconocida en el artículo 2, numeral 24),
inciso a) por el cual, nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido
de hacer lo que ella no prohíbe. No se puede modificar ni directa ni indirectamente los
efectos y los requerimientos expresos de una normativa de rango legal, por otra de
inferior nivel. Solo por ley podía derogarse el artículo 378 numeral 2) del Código Civil
de acuerdo al artículo 103 de la Constitución.

Los solicitantes que tengan entre 25 a 40 años, solo pueden adoptar niños o niñas de
hasta tres años cumplidos; los que tuvieran entre 41 y 45 años, pueden adoptar entre 3
y 6 años; entre 46 a 49 años, solo adoptarían niños y niñas entre 6 y 9 años; de 50 a
52 años, solo se adoptaba niños o niñas mayores de 9 años. Por añadidura, no queda
claro si un solicitante mayor de 52 años puede acceder a la adopción llamada
“prioritaria” o de niños, niñas entre 9 y 12 años, adolescentes entre los 13 y 17 años,
grupo de hermanos, niños y niñas con necesidades especiales o con problemas de
salud. Como es obvio, esto debe haber significado y significa la restricción de derechos
de muchas familias pudiendo constituir incluso, un supuesto de delito por abuso de
autoridad tipificado en el Código Penal. Aunque los lineamientos son presuntamente
referenciales, suponen un efectivo criterio que afecta la libertad de las personas
solicitantes y contraviene el artículo 378 del Código Civil.

El cumplimiento del requisito de publicación de directivas, en el diario oficial El

Peruano, demuestra que hubo inestabilidad en el sistema de publicidad y que ello ha
cambiado. Esto supone un saludable cambio. Pero no es suficiente.

Nuestro país cuenta a la fecha con tres esquemas de adopción: el de mayores que
puede tramitarse incluso en sede notarial; la adopción realizada en sede
administrativa, de niños, niñas y adolescentes en situación de abandono declarado
judicialmente (regulado por la Ley Nº 26981) y la llamada adopción judicial por
excepción regulada en el artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes. En
general, la de niños, niñas y adolescentes como la de mayores de edad, sigue estando
regulada por el Código Civil de 1984.

Para el Código Civil, de conformidad con el artículo 377, se define a la adopción por
sus efectos. Así se precisa que “Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo
del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea”.

Cornejo Chávez (1999: 395 citando a Tronchet), recogía la discusión sobre el concepto
de adopción. Destacaba que para algunos era “un acto de voluntad que coloca en una
familia a un individuo a quien ni la naturaleza ni la ley habían hecho miembro de ella”;
se destaca en estas y otras definiciones, el acto de voluntad e incluso, “un contrato que
consagra una ficción jurídica cuyo objeto es imitar a la naturaleza” (Cornejo Chávez,
1999: 395). Otro sector de la doctrina puso el acento en las formalidades como acto
solemne revestido según el caso, en la sanción judicial (o administrativa). Cambaceres
(también citado por Cornejo Chávez, 1999) apuntaba a los efectos que la adopción
producía definiéndola como la facultad que alguien tenía, de escoger un hijo para darle
su nombre con la capacidad de suceder. Pero esto ya no es exacto en el régimen de
adopción administrativa en donde hay una designación y los solicitantes pueden
aceptarla o rechazarla por motivos fundados. Opera mayor injerencia del Estado el que
debe actuar respetando la Constitución y las leyes.

Un tema interesante es la forma en la que las autoridades judiciales y constitucionales

han venido interpretando el interés superior del niño, incluso por encima de la
normativa de adopción. Parecería que repugna a la justicia, que en nombre de este
interés, la Administración Pública dilate el procedimiento o ponga trabas y sea posible
que un niño o niña espere hasta cinco años por una designación y que lo mismo ocurra
con alguna familia, pese a que hay tantos niños y niñas abandonados en los albergues
o los centros de atención residencial. Basta visitarlos para advertir la cantidad de niños
y niñas que nos toman de la mano y comienzan a llamarnos, “mamá”, para sentir que
hay una falla muy grave en el sistema adoptado por el Estado. No es posible que la
esporádica visita de algún familiar en los centros de atención residencial, pese más
que el interés del niño o niña por tener una familia. Más malestar nos genera, advertir
el descenso de las cifras de adopción, año tras año, pese a que en los hogares
residenciales el número de albergados no disminuye sino que crece.
Sobre la atención de la adopción en sede judicial y constitucional, se advierte lo
dispuesto mediante sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 14 de octubre de
2002, recaída en el Expediente N° 2165-2002-HC/TC en los seguidos por doña Lady
Rodríguez Panduro, quien interpuso acción de hábeas corpus contra la ministra del
entonces Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano (Promudeh),
señora Cecilia Blondet Montero, y el entonces jefe de la Oficina de Adopciones,
abogado Milko Rubén Sierra, con el objeto de que le sea entregada la menor de
iniciales L.E.P.D.L.R., de 3 años y 6 meses de edad, quien se hallaba internada en la
Aldea Infantil Virgen del Pilar de la ciudad de Tarapoto, desde el 11 de abril de 2001.
La demandante había criado a la niña y después de casi 2 años de tenerla como su
hija, los padres biológicos se la reclamaron, por lo que se la entregó a ellos. Sin
embargo, al comprobar el estado de abandono en que tenían a la menor, solicitó al
fiscal provincial mixto de Bellavista el inicio de una investigación tutelar. En ese
proceso se declaró el estado de abandono de la menor y se dispuso que permanezca
en la Aldea Infantil Virgen del Pilar. Al solicitar la adopción, mediante Resolución
Administrativa Nº 01, de fecha 15 de mayo de 2002, el Promudeh (hoy Ministerio de la
Mujer y Poblaciones Vulnerables) la consideró como persona no apta para obtener la
adopción de la menor. Realizada la investigación sumaria, el jefe de la Oficina de
Adopciones emplazado rindió su declaración y señaló que la demandante, con fecha
21 de marzo de 2002, presentó una solicitud de adopción de la menor L.E.P.D.L.R. En
el informe social de la demandante, remitido por el director de la aldea infantil de
Tarapoto, se señaló que sobre la base del estado emocional de la demandante y por la
presencia de los padres biológicos de la menor, doña Lady Rodríguez Panduro no se
hallaba en condiciones de asumir la custodia de la niña. No obstante que ya había una
situación de doble abandono de la niña, se seguía insistiendo en la reinserción familiar.
En la evaluación psicológica se concluyó en que, según el perfil psicológico de la
demandante, la menor se desarrollaría en un ambiente poco estimulante, asignándole
un pronóstico desfavorable para la adopción. Asimismo, supuestamente, la
demandante no cumplió con presentar los documentos requeridos conforme al artículo
14 del Decreto Supremo Nº 001-99-Promudeh, por lo que se resolvió declararla no
apta para la adopción, resolución contra la que no presentó ningún recurso
impugnativo. A su vez, la Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del
citado ministerio, subrayó que la menor se encontraba en la aldea infantil, como
consecuencia de un proceso judicial regular que había culminado con una resolución
firme, al comprobarse que los padres biológicos de la menor, Loidith Chumbe Trigozo y
Abel Silva Pérez, la tenían en completo estado de abandono. Se indicó también que la
demandante había sido declarada no apta en el proceso de adopción. Aunque el
Tribunal Constitucional dio cuenta de un irregular registro de la niña como hija de la
demandante, consideró que ella había mostrado “solidaridad para con una recién
nacida, en delicado estado de salud y abandonada por su madre biológica, quien no ha
mostrado mayor interés por la menor según se corrobora con la resolución de fojas 14
de autos, expedida por el fiscal provincial de Bellavista, en la que se señala que la
menor le fue entregada hasta en dos oportunidades, sin que haya asumido alguna
responsabilidad respecto de su cuidado y protección”. En cambio, la demandante doña
Lady Rodríguez Panduro durante casi 2 años había brindado amor, cuidados y
protección a la menor, haciéndola partícipe de su entorno familiar, y luego se preocupó
por indagar si la madre biológica cumplía con su obligación de cuidarla, constatando
que no lo hacía por lo que dio aviso de ello a las autoridades, quienes confirmaron el
hecho. Es decir, para el Tribunal Constitucional, la demandante había actuado en todo
momento como una verdadera madre para la menor. En atención a lo antes señalado,
el Colegiado resolvió declarando fundado el hábeas corpus teniendo en consideración
que la Constitución Política establece que la persona humana es el fin supremo de la
sociedad y del Estado, y que tanto la comunidad como el Estado protegen
especialmente al niño en situación de abandono; asimismo, recurrieron al Código de
los Niños y Adolescentes recogiendo el principio por el que, en toda decisión que
adopte el Estado concerniente al niño se considerará el interés superior de este y el
respeto a sus derechos. Todo menor tiene derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el
seno de una familia. El Tribunal dispuso que la niña fuera entregada a doña Lady
Rodríguez Panduro, declarando fundada la demanda. Hay otros casos en los que el
Poder Judicial ha invocado este mismo principio para superar la formalidad y permitir la
adopción de quien ha cuidado al niño o niña durante toda su vida. Aunque creemos
que el sistema de adopción, en teoría, busca garantizar el derecho de los niños y
adolescentes a vivir en una familia, hay consenso en cuanto a que en la actualidad, la
falta de transparencia, la demora en los trámites, la hiperregulación sin lógica o clara
racionalidad, ha generado una percepción sumamente negativa del procedimiento de
adopción en sede administrativa.

Como ya habíamos adelantado, nuestro Código Civil establece en el artículo 378 y

demás, los requisitos para toda adopción, sea de mayores de edad y para menores,
declarados o no en abandono, sea que la adopción se tramite en sede judicial o
administrativa. Se modificaron algunos incisos del artículo 378 para permitir que los
convivientes, además de los cónyuges y personas solteras, puedan adoptar. El artículo
1 de la Ley N° 30311, publicada el 18 marzo de 2015, repitió prácticamente todas las
regulaciones del artículo 378, agregando solo un numeral más (el 4) referido a la
situación de los convivientes.

El Código Civil subraya que son requisitos para toda adopción, los siguientes:

Artículo 378.- Requisitos para la adopción

Para la adopción se requiere:

1. Que el adoptante goce de solvencia moral.

2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del
hijo por adoptar.

3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge.

4. Que cuando el adoptante sea conviviente conforme a lo señalado en el artículo 326,

concurra el asentimiento del otro conviviente.

5. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años.

6. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su
curatela.

7. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado

es incapaz.

8. Que sea aprobada por el juez, con excepción de lo dispuesto en las leyes
especiales.
9. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel ratifique
personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito, si el
menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.

Por su parte, el Código de los Niños y Adolescentes aprobado mediante Ley Nº 27337,
y aplicable a estos sujetos de derecho (o personas desde su nacimiento hasta la
mayoría de edad) define en su artículo 115 que “La adopción es una medida de
protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado, se
establece de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas que no la
tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del
adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea”.

Si bien la adopción en general se inicia con un acto jurídico del o de los solicitantes de
una adopción, hay requerimientos por cumplir en el marco de la Constitución y las
leyes. Ni el Estado ni los solicitantes pueden incurrir en excesos respecto de sus
obligaciones ni de sus derechos. Las reglas para la adopción de menores declarados
en abandono, se rigen por la Ley Nº 26981, su reglamento, pero también por el Código
Civil como por el Código de los Niños y Adolescentes. Esta normativa como la
reglamentaria, procura la minuciosa evaluación psicológica, social y legal de los
adoptantes buscando que la familia se adapte al adoptado y no a la inversa; el
principio de interés superior del niño previsto en el Tratado sobre Derechos del Niño y
en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, es la
“piedra angular” de esta medida de protección.

La Administración Pública desarrolla sus actividades respetando los derechos de los

administrados y sobre todo la Constitución y las leyes, de acuerdo a lo previsto en la
Ley Nº 27444 que regula el Procedimiento Administrativo General. No puede ignorar el
artículo 378 del Código Civil como derecho de los administrados los que, de cumplir
esos requisitos, pueden acceder a una adopción. Menos puede conceder adopciones
permitiendo, por ejemplo, que una persona de 31 años adopte a adolescentes de 15 o
17 años, pues no se respetaría la diferencia de edad que reclama el artículo 378,
numeral 2) del Código Civil. La razón de la diferencia de edad entre el adoptante y
adoptado no solo supone que la adopción pretende asemejar el vínculo natural entre
padres e hijos, sino que procura una distancia cronológica que represente la mayor
madurez de padres para guiar a los hijos. Incluso, conceder una adopción violando los
requisitos de ley, involucraría un supuesto de infracción penal por abuso de autoridad.

De acuerdo con el artículo III del Título, la actuación de la Administración Pública debe
servir a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los
administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general. Son,
además, principios del procedimiento administrativo aplicables a la adopción de niños y
adolescentes declarados judicialmente en abandono, los que aparecen en el artículo IV
del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444.
El primero, y uno de los más importantes, es el principio de legalidad, por el cual las
autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al
Derecho, dentro de las facultades que les estén atribuidas y de acuerdo con los fines
para los que les fueron conferidas.
Pero si en violencia familiar a la mujer, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables llega al extremo de exhibir en su portal web manuales y normativa no
actualizados –pues son anteriores a la Ley Nº 30364–, en lo relativo a la violencia
contra la mujer y contra los miembros de la familia, es de esperar, pues, una lentitud en
la toma de decisiones en otras áreas. Hay, entonces, mucho por hacer desde la acción
del Estado.

III. Análisis de los “Lineamientos de evaluación integral para la adopción de

niños, niñas y adolescentes declarados judicialmente en estado de abandono”

Lejos de avanzar en la mejora del sistema de adopción de niños y adolescentes

declarados judicialmente en abandono, se advierte un retroceso alarmante. Por
Resolución Ministerial Nº 033-2016-MIMP del 16 de febrero de 2016, publicada el 20
de febrero pasado en el diario oficial El Peruano conforme ordena la Constitución
Política vigente, se procedió a publicar la Directiva General Nº 002-2016-MIMP.

Algunas cuestiones que allí aparecen, obedecían a procedimientos que ya venían

aplicándose desde hace algunos años como ocurría cuando una familia ya aprobada o
declarada apta, recibiera la designación de uno o más niños o adolescentes, de
acuerdo a su solicitud (situación prevista en el artículo 6.6.3 de la Directiva) y no
aceptara la designación. En tal caso, se procedía a una evaluación adicional de los
adoptantes. Esto mismo ocurría cuando había cambios en la situación psicosocial de
los adoptantes (divorcios, embarazos, etc.); obviamente procedía una nueva
evaluación. Habría sido conveniente que aprovechando la dación de esta nueva
normativa, se piense en la razón de ser de la función administrativa y se establezca un
plazo razonable para que se concluya con las evaluaciones adicionales. Nada de esto
se ha hecho.

Pasamos a destacar los aspectos más saltantes de dicha directiva, sin perjuicio de
seguir con el análisis en cualquier otro artículo futuro.

(...)

2.1. En lo que corresponde a los “principios y definiciones”, manifestamos nuestra

crítica a la forma en la que se define el derecho a “vivir en familia” en una normativa
que regula la adopción. Claro que es un derecho fundamental de toda persona, y de
manera especial, del niño y adolescente, nacer y desarrollarse en el seno de aquellos
con quienes comparte una serie de vínculos. Pero, presuntamente, se podría “reabrir”
la discusión sobre el estatus de un niño o niña cuyo abandono ya fue judicialmente
declarado, a partir de un texto que resulta inapropiado en una normativa que supone el
pase del niño o niña, del abandono a la adoptabilidad. Perece que se fomenta la
reinserción familiar. Pero, hay que tomar en cuenta que no en todos los casos esto es
posible. Ella puede condenar al niño o niña a consecutivas situaciones de abandono y
en ocasiones, hasta la muerte. Si ya se cumplió con el requisito esencial de la
declaración de abandono del niño o niña, lo que trae como resultado la extinción de la
patria potestad de los padres biológicos, el camino siguiente es proponer la adopción.
El derecho a vivir en familia entonces, se debe entender como el derecho a ser
ubicado en una que se ajuste a su interés superior. No puede imponerse tampoco a los
niños o niñas, que conozcan a sus padres biológicos. Esto supondría una grave
injerencia en el derecho a la intimidad de estas personas.

2.2. La llamada “prevalencia” de la adopción prevista en el numeral 5.1.4 de la

Directiva, es una de esas raras y absurdas creaciones que cada cierto tiempo
aparecen en el lenguaje normativo sin demostrar su validez efectiva. Esto las condena
a la desaparición. No es un término válido ni útil al no responder al objetivo de
protección o satisfacción del interés superior del niño. De acuerdo al Diccionario de la
Real Academia (DRAE, 2016) la palabra “prevalencia”, proviene del latín antiguo
praevalentia. El término involucra acción y efecto de prevaler o acción y efecto de
prevalecer. A su vez, el verbo “prevalecer” dicho de una persona o de una cosa, se
entiende como sobresalir o tener alguna superioridad o ventaja entre otros, o perdurar
o subsistir. Pero, la revisión del artículo apunta a un cambio absurdo de denominación
del principio de subsidiaridad previsto en la Convención de La Haya sobre Adopción
Internacional como en el artículo 116 del Código de los Niños y Adolescentes por el
que la Adopción por extranjeros es subsidiaria de la Adopción por nacionales (artículo
5.1.4. inciso a) de la Directiva). Se procura favorecer la adopción del nacional sobre el
extranjero lo que ya tiene una denominación. En base al artículo, 116 en caso de
concurrir solicitudes de nacionales y extranjeros, se prefiere la solicitud de los
nacionales. No se entiende la razón de cambiar el término adoptado por la ley para
recurrir a la llamada “prevalencia”. Quizás tras ello, está el deseo de argumentar algún
aporte que no es tal pues solo crea confusión afectando la técnica de elaboración
normativa e incluso, la de interpretación. Parece incluso, que el Ministerio de la Mujer y
Poblaciones Vulnerables posee criterios desarrollados a espalda de la ley y de la
Convención sobre Derechos del Niño y Adopción Internacional. Simplemente, hay que
recomendar el uso de la denominación dispuesta por la normativa internacional y por la
ley. Sobre la presunta “prevalencia” del adoptante que reside en la región en donde
domicilia el niño o la niña o el adolescente en condición de adoptabilidad, sobre otros
que no residen en la zona, solo podemos reiterar nuestra observación a una regla
como la indicada. La adopción se establece en función del interés del niño o
adolescente. Preferir a quien habita en el mismo lugar en el que el niño fue objeto de
abandono, solo recordará al niño o adolescente, tal condición. A ello se añade el hecho
de que muchas veces, la familia biológica o las personas que ha maltratado o en la
que se ha producido hasta atentados sexuales contra los niños, busca mantener
vínculo con ellos. Resulta absolutamente perjudicial esta indicación. En ciudades en
las que aún se mantiene lazos cercanos entre los vecinos, la atención sobre la niña o
niño adoptado, puede generar malestar a ellos pues todos saben de su condición y de
su relación con otra familia o personas o se conoce del abandono o del ataque que
motivó la declaración judicial y posterior adopción. No se explica en general, cuál es el
fundamento de esta “prevalencia”. En todos los casos, sea que se trate de una familia
peruana o extranjera, es el interés del niño o niña lo que se debe respetar. Eso supone
que si bien existe el principio de subsidiaridad, este se somete a los requerimientos del
niño o adolescente para los casos que se mencionan en los incisos a), c) y d). En ellos,
se debería usar el término “subsidiaridad” destacando la importancia de reconocer y
colocar como prioritaria, la satisfacción del interés superior del adoptado.

2.3. Respecto de la regla contenida en el artículo 5.2.1 de la Directiva, sobre

definiciones, la declaración judicial de abandono no puede ser aprobada a través de un
auto como se señala en esta normativa. Conforme al artículo 121 del Código Procesal
Civil, la actividad judicial se materializa en decretos, autos y sentencias. Mediante los
decretos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple
trámite. A través de los autos, el juez resuelve la admisibilidad o el rechazo de la
demanda o de la reconvención, el saneamiento, interrupción, conclusión y las formas
de conclusión especial del proceso; el concesorio o denegatoria de los medios
impugnatorios, la admisión, improcedencia o modificación de medidas cautelares y las
demás decisiones que requieran motivación para su pronunciamiento. Mediante la
sentencia el juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en
decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el
derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal. Es
obvio pues, que solo puede resolverse la pérdida de la patria potestad y declararse
judicialmente el abandono de un niño o adolescente mediante una sentencia. Si solo
se aludiera a la resolución, la regla podría ser admitida.

2.4. En torno a la indicación que recoge el artículo o numeral 5.2.2. de la Directiva que
comentamos, parece “dar vida” al expediente el que pasa a tener el atributo de
“adoptabilidad jurídica”. No es el expediente el que tiene tal condición, sino el niño,
niña o adolescente cuyo estatus ha sido resuelto mediante sentencia consentida o
ejecutoriada, que declara el abandono y extingue la patria potestad de los padres
biológicos. Errores como estos, aparecen en otros apartados de la Directiva. Los
documentos parecen tener vida y no ser simplemente, el medio de articulación del
procedimiento.

2.5. Otras disposiciones que marcan un notorio retroceso, son las contenidas en los
numerales 6.2. Si el proceso de adopción solo se realiza en base a una declaración
previa de abandono a través de una sentencia judicial y hay además una valoración de
adoptabilidad psicosocial, no se entiende que de pronto, se proceda a regular los
casos de Acogimiento Familiar Administrativo o Judicial. Esto por último, tendría que
tratarse en la normativa sobre acogimiento o en el apartado sobre adoptabilidad
psicosocial. Un niño, niña o adolescente que no quiere ser adoptado y espera regresar
a su familia biológica extensa o quedarse en un Centro de Atención Residencial,
simplemente no está en condición de adoptabilidad psicosocial. De hecho, el juez
tendría que haber analizado en el proceso respectivo, cuando se trata de romper el
vínculo con la familia biológica. Estos casos son por lo general excepcionales. En todo
caso, un análisis como el indicado no supone bajo ningún supuesto, la decisión de un
funcionario, sino una clara e ineludible decisión del niño o adolescente cuando está
además, en una etapa de madurez que le permite conocer la trascendencia de su
decisión. Lamentablemente, algunos funcionarios piensan que no hay mejor lugar que
el de la familia biológica extensa o nuclear y promueven la reinserción del menor. Hay
que tener cuidado con tales decisiones. Nuevamente, regresamos a la necesidad de
exigir que se satisfaga el interés superior del niño o adolescente con madurez
suficiente para tomar la decisión de mantenerse institucionalizado o conectado a una
familia que no está en condiciones de protegerlo. Sabemos que la institucionalización
no es un estado deseable para nadie pues no hay como un padre, madre o una pareja
para brindar el afecto y cubrir los requerimientos de niños y adolescentes.

2.6. Manifestamos nuestro rechazo a que, en el caso de familias peruanas, sea el

mismo equipo de psicólogas o psicólogos y de asistentes sociales que verá el proceso
de adopción, el que los evalúe. O se pida la presentación de pericias psicológicas de
parte a ser revisadas por personal del Ministerio o se cree un equipo destinado a
practicar las evaluaciones que no sería el mismo que intervendría en el proceso
administrativo de adopción.

2.7. Asimismo, los procesos de evaluación psicológica y social como legal no tienen
que ser sucesivos propiciándose la presentación de la solicitud “por partes”. Se
requiere la rápida atención de los procedimientos y el cumplimiento de los plazos. Lo
que se fomenta con el procedimiento especificado en los numerales 6.3 y siguientes,
es la lentitud burocrática y sobre todo, la contravención del plazo para revisión de
documentos contenido en la Ley Nº 26981. Cabe señalar además, que muchas
familias peruanas se quejan que pese a establecerse la obligatoriedad de las charlas
previas para el proceso de adopción, hay quienes no asisten a alguna de ellas y luego
figuran como hábiles para pasar a las siguientes etapas. De la misma manera, las
personas tildan de terrible el procedimiento de ingreso de solicitudes al sistema
SIRNA. Dicen que el mismo se cuelga y cierra impidiendo la calificación de solicitantes.
2.8. La Directiva señala que para la evaluación de las familias extranjeras se tomará en
cuenta además, los criterios de la autoridad central del país de origen de la niña, niño o
adolecente por adoptar. No hemos visto que familias peruanas pasen por este proceso.
Una situación como la indicada no podría estar en una Directiva de rango ministerial,
sino que tendría que ser trabajada mediante acuerdos entre los Estados.

2.9. La Directiva bajo comentario, eliminó la absurda regulación contenida en la

Directiva General Nº 012-2014-MIMP que se pronunciaba sobre recursos
impugnativos.

IV. Consideraciones finales

A título de conclusión, solo podemos pedir a los encargados de regular y de atender la

adopción de niños, niñas y adolescentes en situación de abandono, que se respete el
interés superior del niño como ordena el Código de los Niños y Adolescentes.

El Estado debe garantizar un sistema de administración de justicia especializada para

los niños y adolescentes, en donde ellos sean el centro de una efectiva protección. Los
casos sujetos a resolución judicial o administrativa en los que estén involucrados niños
o adolescentes deben ser tratados como problemas humanos.

La defensa de la integridad moral, psíquica y física y el libre desarrollo y bienestar de

estas personas, es un fin en sí mismo. No facilitar su protección permanente
trayéndolos al sistema de adopción, muchas veces representa condenarlos a formas
extremas que afectan su integridad personal, como el trabajo forzado y la explotación
económica, así como el reclutamiento forzado, la prostitución, la trata, la venta y el
tráfico de niños y adolescentes y todas las demás formas de explotación.
Adicionalmente, no hay que olvidar que aunque primero están los niños y
adolescentes, los solicitantes también merecen el respeto a su dignidad. Los que
integran el sistema como funcionarios y trabajadores del Estado deben tener clara su
vocación de servicio. Cualquier desviación debe merecer las investigaciones y los
procesos administrativos correspondientes.

Referencias bibliográficas

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Lima, 1999.

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 • Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (2016). En: <www.mimp.gob.pe>.
Información recopilada el 21 de abril de 2016.

• QUISPE SALSAVILCA, David. El nuevo régimen familiar peruano, concubinato,

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• WATSON, Alan. Roman Law &Comparative Law. The University of Georgia Press,
Athens, 1991.

NOTAS:

* Abogada, magíster en Derecho Civil y Doctora en Derecho por la Pontificia

Universidad Católica del Perú (PUCP). Docente universitaria en la PUCP, Universidad
de San Martín de Porres, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, entre otras.
Investigadora visitante postdoctoral en la Universidad Panthéon-Sorbonne de Paris
(julio-agosto 2012). Árbitro de la Cámara de Comercio de Lima, del Centro de Solución
de Conflictos de la PUCP y AmCham Perú.

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