Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 35 - Numero 3 - Mes-Ano: 5_2016

Adopción de niños, niñas y adolescentes declarados

judicialmente en estado de abandono. Aspectos relevantes a
tener en cuenta
María Isabel SOKOLICH ALVA*

[-]

La protección integral al menor es un principio que no ha sido valorado por el legislador

en los recientemente aprobados lineamientos para la adopción de menores declarados
judicialmente en estado de abandono. Conforme explica la autora, existen serios
vacíos que se ven reflejados en la sempiterna burocratización para la viabilidad de este
instituto, el cual garantiza el derecho fundamental de cualquier niño y/o adolescente de
poseer una familia. Asimismo, la autora critica el hecho de haberse omitido
legislativamente el supuesto de adopción de los menores con discapacidad, a la luz de
la normativa internacional incorporada en nuestro ordenamiento jurídico.

MARCO NORMATIVO

- Convención sobre los Derechos del Niño: arts. 9, 19, 28 y 37.

- Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

- Observación General N° 8 del Comité de los Derechos Niño: El derecho del niño a la
protección contra los castigos corporales y otras formas de castigos crueles o
degradantes.

- Código de los Niños y Adolescentes: arts. 77, 127 y 248.

- Ley que prohíbe el uso del castigo físico y humillante contra los niños y adolescentes,
Ley N° 30403 (30/12/2015)

- Lineamientos de evaluación integral para la adopción de niños, niñas y adolescentes

declarados judicialmente en estado de abandono, Directiva General N° 002-2016-
MIMP, aprobada mediante Resolución Ministerial N° 033-2016-MIMP (20/02/2016).

Por Resolución Ministerial Nº 033-2016-MMP, de fecha 16 de febrero del 2016, se

aprobó la Directiva General Nº 002-2016-MIMP, que establece los “Lineamientos de
Evaluación Integral para la Adopción de Niños, Niñas y Adolescentes Declarados
Judicialmente en Abandono”, cuya finalidad, como así se señala, es uniformizar los
criterios de la evaluación psicosocial de los niños, niñas y adolescentes para ser
promovidos en adopción, así como aquellos requeridos para otorgar la aptitud e
idoneidad de los solicitantes de adopción.

La norma administrativa se sustenta, entre otros, en los principios del interés superior
del niño, el derecho de todo niño a vivir en familia y el reconocimiento de la opinión de
la niña, niño y adolescente, los cuales deben guiar toda decisión administrativa y
judicial, en los que se incluyen, por obvias razones, los procesos de adopción. Como
bien se resalta en la página institucional del Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables, adoptar a un niño, niña o adolescente es asumir con amor y compromiso
la maternidad y la paternidad; es una decisión muy importante pues establece un
vínculo afectivo y legal con el hijo o hija. El objetivo principal de la adopción es “darle al
niño una familia y no darle un hijo a una familia”. La adopción es un “encuentro entre el
niño, en su necesidad y los padres en su deseo”.

Sobre el particular, es de resaltar que lo deseable es que todo niño logre su desarrollo
holístico al interior de su familia de origen, más aún en compañía y bajo el
acompañamiento de un padre y una madre que cumplan a cabalidad su
responsabilidad parental; sin embargo, existen supuestos como los establecidos por el
artículo 248 del Código de los Niños y Adolescentes1, que no permiten que este deseo
e ideal se concrete, motivo por el cual en aras de proteger al niño y priorizar su interés
superior, es que como ultima ratio, se desvincula al niño de sus padres, declarándose
su estado abandono, a partir de lo cual y conforme lo establece el artículo 77 del
Código de los Niños y Adolescentes, dichos padres pierden el ejercicio de la patria
potestad2, circunstancia que posibilita la adopción administrativa a que se refiere el
artículo 127 del mismo cuerpo normativo3.

La Convención sobre los Derechos del Niño, por el artículo 9, resulta clara al
establecer como una de las obligaciones de los Estados, el velar para que el niño no
sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de
revisión judicial, la autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y
los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el “interés superior
del niño”.

Los supuestos que pueden dar lugar a esta extrema decisión, como así también lo
recoge la Convención, es el caso del niño que sufre maltrato o descuido por parte de
sus progenitores. Al respecto, el Estado peruano ha dado positivas muestras de
proscribir en toda circunstancia el maltrato infantil, tanto al haber promulgado la Ley Nº
30403 que prohíbe el uso del castigo físico y humillante contra los niños, niñas y
adolescentes, así como al haber derogado el literal d) del artículo 74 del Código de los
Niños y el numeral 3) del artículo 423 del Código, que autorizaba a los padres a
“corregir moderadamente” a sus hijos.

Un aspecto a tener en cuenta, con relación a la corrección que los padres deben
ejercer sobre sus hijos, es el señalado por la Observación General Nº 8 del Comité de
los Derechos del Niño, al hacer énfasis en la protección contra los castigos corporales
y otras formas de castigo crueles o degradantes, a que se refieren los artículos 19, 28
y 37 de la Convención4, que si bien rechaza toda justificación de la violencia y la
humillación como formas de castigo de los niños, admite el concepto “positivo de
disciplina”. Así, se reconoce que el desarrollo “sano” del niño depende de la
intervención de los padres, y, de ser el caso, de otros adultos, pues son aquellos los
llamados a brindarle la orientación y dirección necesarias acorde a su desarrollo a fin
de ayudarle en su crecimiento, orientado a una vida responsable en la sociedad.
Empero, este reconocimiento tiene una connotación distinta del uso deliberado y
punitivo de la fuerza para provocar cierto grado de dolor, molestia o humillación en el
niño.

En dicho contexto, es que el niño declarado en estado de abandono merece una

pronta y especial protección por parte del Estado, restableciéndosele, entre otros, su
derecho a vivir en una familia; sin embargo, la pregunta que habría que formularnos a
la luz de las directrices aprobadas por la Resolución Ministerial Nº 033-2016-MMP, es
si aquellas en la práctica garantizan la preponderancia de los principios invocados en
la Directiva General Nº 002-2016-MIMP, que sustentan la doctrina de la protección
integral.

Para comprender la importancia y magnitud del tema, debemos rememorar un caso

resuelto por el Tribunal Constitucional peruano por el cual justamente el hecho a
dilucidar era si la decisión de la autoridad administrativa de mantener institucionalizada
a una niña que fue oportunamente declarada en estado de abandono, al haber sido
declarada “no apta” dentro de un procedimiento administrativo de adopción la única
persona que la atendió y se preocupó de sus carencias afectivas y de toda índole
respondía al interés superior del niño y el derecho de vivir en una familia.

Nos estamos refiriendo a la sentencia recaída en el Exp. N° 2165-2002-HC/TC-Lima

(Lady Rodríguez Panduro), proceso en el cual los hechos del caso fueron los
siguientes:

- Con fecha 24 de diciembre de 1998, la niña N.N. le fue entregada a doña Lady
Rodríguez Panduro por su propia madre biológica para que la cuide y posteriormente
la adopte.

- El 5 de enero de 1999, doña Lady Rodríguez Panduro inscribió a la niña como su hija
ante la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres de Juanjuí.

- El 21 de setiembre de 2000, la madre biológica facultó a doña Lady Rodríguez

Panduro a realizar los trámites de adopción, ratificando la entrega de la niña ante
notario público el 2 de octubre de 2000.

- Después de casi 2 años, los padres biológicos solicitan a doña Lady Rodríguez
Panduro la entrega de su hija, quien accede a entregarla; sin embargo, al comprobar el
estado de abandono en el que los padres tenían a la niña, denuncia estos hechos al
fiscal provincial mixto de Bellavista, quien da mérito al inicio de una investigación
tutelar.

- El proceso tutelar concluyó con la declaración del estado de abandono de la niña,

disponiéndose su permanencia en la Aldea Infantil Virgen del Pilar.

- Por Resolución Administrativa Nº 01, de fecha 15 de mayo de 2002, el Promudeh

consideró a doña Lady Rodríguez Panduro como persona “no apta” para obtener la
adopción de la niña. La decisión se sustentó en dos hechos: a) que, del perfil
psicológico de la demandante se advertía que la niña se desarrollaría en un ambiente
poco estimulante, asignándole un pronóstico desfavorable para la adopción; y, b) que,
la demandante no cumplió con presentar los documentos requeridos conforme al
artículo 14 del Decreto Supremo Nº 001-99-Promudeh5.

- Doña Lady Rodríguez Panduro no impugnó la referida resolución administrativa.

Como es de advertir, la acción de hábeas corpus interpuesta por doña Lady Rodríguez
Panduro tenía como propósito que la niña, que aún permanecía internada en la Aldea
Infantil Virgen del Pilar de la ciudad de Tarapoto, le sea entregada, a pesar de que la
autoridad administrativa en el proceso de adopción iniciado por aquella la había
descalificado por aspectos personales e inobservancia de los requisitos exigidos para
adoptantes nacionales.

El Tribunal Constitucional para resolver el tema ponderó dos hechos específicos

vinculados con el reconocimiento y satisfacción integral de los derechos e intereses de
la niña inmersa en la problemática planteada, como son: a) El rol del Estado en la
interpretación y aplicación del principio del interés superior del niño; y, b) El derecho de
todo niño a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de una familia.

De un lado, valoró que la única persona que se preocupó en forma constante por la
situación social, familiar e integridad de la niña fue doña Lady Rodríguez Panduro,
quien desde que la recibió, prácticamente recién nacida, de parte de su madre
biológica, se solidarizó con su delicado estado de salud y abandono en el que se
encontraba.

Asimismo, se tuvo en cuenta que doña Lady Rodríguez Panduro durante casi dos años
brindó amor, cuidados y protección a la niña, a quien incluso integró a su familia,
actuando en todo momento como si fuese su madre biológica.

Es por ello, que en virtud del principio del interés superior del niño y del derecho a vivir
en una familia, se declaró fundada la acción de hábeas corpus; ordenándose que la
niña sea entregada a doña Lady Rodríguez Panduro en un plazo no mayor de 48
horas.

La sentencia resulta muy ilustrativa, pues se resalta que las exigencias administrativas
previstas en un proceso de adopción deben ceder frente a los intereses de un niño; de
tal forma, que si bien se deben establecer pautas o lineamientos a ser observados
tanto por la autoridad administrativa como por quienes pretenden adoptar a un niño, lo
cierto es que el límite de las mismas es sopesar qué es lo más conveniente para un
niño.

En la historia que da razón a la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional, se

colige que para la autoridad administrativa era mejor que la niña permanezca
institucionalizada, a entregarla en adopción a doña Lady Rodríguez Panduro, a pesar
de que el único referente de familia que tenía la niña fue resultado de la denodada
preocupación y muestras de afecto de la preadoptante. La mirada del caso por parte
del Tribunal Constitucional es completamente distinta, pues privilegia por encima de
cualquier traba administrativa lo “más beneficioso para la niña” y en ese sentido,
ordena que esta última sea entregada a doña Lady Rodríguez Panduro, sentando así
la posibilidad de que transcurrido el plazo establecido por el literal c) del artículo 128
del Código de los Niños y Adolescentes, doña Lady Rodríguez Panduro, solicite en
instancia judicial la adopción por excepción de la infante6.

Desde nuestro punto de vista, este debe ser el marco de actuación de la Dirección
General de Adopciones, la Dirección de Evaluación Integral para la Adopción y las
Unidades de Adopción del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, pues si
bien es importante organizar el procedimiento administrativo de adopción, lo cierto es
que este debe ser expeditivo y viable a efectos de garantizar prontamente que un niño
que ha sido declarado en “abandono”, al carecer de padres responsables e
involucrados asertivamente en su crianza y desarrollo, pueda ser incorporado al seno
de una familia saludable.

Sobre el particular, la Directiva General Nº 002-2016-MIMP, que establece los

“Lineamientos de Evaluación Integral para la Adopción de Niños, Niñas y Adolescentes
Declarados Judicialmente en Abandono”, si bien considera disposiciones específicas
orientadas a la evaluación del niño por adoptar, evaluación de los solicitantes de
adopción nacional e internacional, entre otros, no establece taxativamente los plazos a
ser observados en cada etapa del procedimiento de adopción, como tampoco la
prevalencia de la adopción por sobre cualquier otra circunstancia en caso de que
resulte beneficiosa para el niño, lo cual podría implicar a un entrampamiento y una
dilación innecesaria de la adopción.

De igual forma, en los actuales lineamientos no se incluye un acápite con relación al

trato privilegiado que deben merecer a efectos de la adopción los niños con
discapacidad, no solo en perspectiva de la protección que les dispensa la Convención
sobre los Derechos del Niño por su sola condición de niños, sino también la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, respecto de la cual
el Estado peruano tiene la calidad de garante, más aún al reconocerse en forma
expresa que los niños y niñas con discapacidad deben gozar plenamente de todos los
derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones que los
demás niños y niñas.

En orden a lo hasta aquí expresado, es menester resaltar que al margen de cualquier

regulación normativa, toda decisión de la autoridad administrativa en materia de
infancia debe reflejar, en la práctica, la materialización de los principios que inspiran la
doctrina de la protección integral que plasma la Convención sobre los Derechos del
Niño, con la finalidad de garantizar que más niños en situación de abandono tengan la
oportunidad de concretar el ideal de vivir en una familia, como así lo ha expresado en
más de una sentencia el máximo intérprete de la Norma Fundamental del país7 y así
concretar aquella frase que señala: “El futuro de los niños es siempre hoy. Mañana
será tarde”8.

NOTAS:

* Doctora en derecho. Magíster en Derecho Civil con mención en Derecho de Familia

por la Universidad Femenina del Sagrado Corazón (Unifé). Fiscal adjunto supremo.
Docente de Posgrado en la especialidad de Familia en la Unifé, Universidad de San
Martín de Porres y Universidad Santo Toribio de Mogrovejo. Docente de la Academia
de la Magistratura en la especialidad de Derecho de Familia.

1 Artículo 248.- Casos

El Juez especializado podrá declarar en estado de abandono a un niño o adolescente

cuando:

a) Sea expósito;
b) Carezca, en forma definitiva, de las personas que conforme a la ley tienen el
cuidado personal de su crianza, educación o, si los hubiera, incumplan las obligaciones
o deberes correspondientes; o carecieran de las calidades morales o mentales
necesarias para asegurar la correcta formación;

c) Sea objeto de maltratos por quienes están obligados a protegerlos o permitir que
otros lo hicieran;

d) Sea entregado por sus padres a un establecimiento de asistencia social público o

privado y lo hubieran desatendido injustificadamente por seis meses continuos o
cuando la duración sumada exceda de este plazo;

e) Sea dejado en instituciones hospitalarias u otras similares con el evidente propósito

de abandonarlo;

f) Haya sido entregado por sus padres o responsables a instituciones públicas o

privadas, para ser promovido en adopción;

g) Sea explotado en cualquier forma o utilizado en actividades contrarias a la ley o a

las buenas costumbres por sus padres o responsables, cuando tales actividades sean
ejecutadas en su presencia.

h) Sea entregado por sus padres o responsables a otra persona mediante

remuneración o sin ella con el propósito de ser obligado a realizar trabajos no acordes
con su edad; y

i) Se encuentre en total desamparo.

La falta o carencia de recursos materiales en ningún caso da lugar a la declaración del

estado de abandono.

2 Artículo 77.- Extinción o pérdida de la Patria Potestad

La Patria Potestad se extingue o pierde: (…) c) Por declaración judicial de abandono;

(…).

3 Artículo 127.- Declaración previa del estado de abandono

La Adopción de niños o de adolescentes solo procederá una vez declarado el estado

de abandono, salvo los casos previstos en el artículo 128 del presente Código.

4 Artículo 19

1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas,

sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o
abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido
el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un
representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda,
procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de
proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para
otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una
institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes
descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.

Artículo 28

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de que se
pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese
derecho, deberán en particular:

a) Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos;

b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria,

incluida la enseñanza general y profesional, hacer que todos los niños dispongan de
ella y tengan acceso a ella y adoptar medidas apropiadas tales como la implantación
de la enseñanza gratuita y la concesión de asistencia financiera en caso de necesidad;

c) Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por

cuantos medios sean apropiados.

d) Hacer que todos los niños dispongan de información y orientación en cuestiones

educacionales y profesionales y tengan acceso a ellas;

e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las
tasas de deserción escolar.

2. Los Estados Partes adoptarán cuantas medidas sean adecuadas para velar porque
la disciplina escolar, se administre de modo compatible con la dignidad humana del
niño y de conformidad con la presente Convención.

3. Los Estados Partes fomentarán y alentarán la cooperación internacional en

cuestiones de educación, en particular a fin de contribuir a eliminar la ignorancia y el
analfabetismo en todo el mundo y de facilitar el acceso a los conocimientos técnicos y
a los métodos modernos de enseñanza. A este respecto, se tendrán especialmente en
cuenta las necesidades de los países en desarrollo.

Artículo 37

Los Estados Partes velarán por que:

a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad
de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad;

b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el

encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y
se utilizará tan solo como medida de último recurso y durante el periodo más breve
que proceda;

c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece
la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las
necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad
estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés
superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de
correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales;

d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia

jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la
privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e
imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.

5 Artículo 14.- Requisitos para adoptantes residentes en el país

Los adoptantes que hayan cumplido con la evaluación psicosocial deberán presentar a
la Oficina de Adopciones la siguiente documentación para la respectiva evaluación
legal, la cual se realizará en el plazo de cinco días hábiles.

a) Solicitud dirigida a la Oficina de Adopciones en la que se presenta el o los

solicitantes exponiendo su motivo para adoptar una niña, niño o adolescente, de
acuerdo al formato anexo.

b) Copia fedatada del documento de identidad de los adoptantes.

c) Copia fedatada de la Partida de Nacimiento de los adoptantes.

d) En caso de ser casados, copia fedatada de la Partida de Matrimonio Civil.

e) En caso de ser divorciado o divorciada, copia certificada de la Sentencia de Divorcio

o documento equivalente.

f) Copia fedatada de la Partida de Nacimiento del hijo o hijos biológicos, de ser el caso.

e) En caso de viudez, copia fedatada de la Partida de Defunción correpondiente.

h) Copia fedatada de la Partida de Nacimiento del niño o hijos adoptados y copia del o
los reportes de seguimiento postadoptivo, en aquellas adopciones que no hayan sido
tramitadas en la Oficina de Adopciones, de ser el caso.

i) Certificados de Antecedentes Policiales y Penales.

j) Certificado Domiciliario.
 k) Certificados Médicos de salud física y mental, con una antigüedad no mayor de tres
meses, expedidos por un centro de salud o institución autorizada incluyendo los
resultados de los exámenes de HIV, Hepatitis B, otras enfermedades infecto-
contagiosas y rayos X de pulmones de el o los adoptantes y de las personas que
convivan con ellos.

l) Certificados de Trabajo, Constancia de Ingresos, Declaración Jurada del Impuesto a

la Renta y demás documentos que acrediten ingresos estables y capacidad
económica.

m) Fotografías de los adoptantes y de su hogar.

Toda la documentación antes indicada deberá ser presentada en un plazo de quince

días hábiles a partir de la fecha de la evaluación psicosocial.

6 Artículo 128.- Excepciones

En vía de excepción, podrán iniciar acción judicial de adopción ante el juez

especializado, inclusive sin que medie declaración de estado de abandono del niño o
del adolescente, los peticionarios siguientes:

a) El que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por
adoptar. En este caso el niño o adolescente mantienen los vínculos de filiación con el
padre o madre biológicos;

b) El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o

segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción; y

c) El que ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adoptar, durante un

período no menor de dos años.

7 Véase las sentencias recaídas en los Exp. Nºs 04058-2012-PA/TC, 02132-2008-

PA/TC, 04509-2011-PA/TC, 00550-2008-PA/TC, 09332-2006-PA/TC, entre otras.

8 Gabriela Mistral.

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