PARTE GENERAL

DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

JAIME COUSO SALAS

HÉCTOR HERNÁNDEZ BASUALTO
(DI RECTORES)

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 CÓDIGO PENAL COMENTADO
ART. }o
aparentemente unánime se le acuer- haber sido la postura de COUSIÑO,
da impunidad (NOVOA, 1, 540; ET- H, 137 ss.; expone las posibles solu-
CHEBERRY, H, 68; GARRIDO, H, 382 ciones pero no se pronuncia NÁQUI-
s.; POLlTOFF / MATUS / RAMfREZ, PG, RA, 216 ss.; tampoco lo hace VARGAS,
378; tácitamente, LABATUT, 1, 131, 112 s.), si bien quienes se han pro-
190); en e! segundo grupo (error al nunciado explícitamente entre noso-
revés indirecto por desconocimiento tros desde esta posición consideran
o errónea interpretación de una cau- que la ejecución ha sido imperfecta,
sa de justificación), si bien no parece esto es, que sólo ha habido tentativa
haber pronunciamientos al respecto, o delito frustrado, porque si bien se
la misma solución debería concitar da e! desvalor de acción, el desvalor
acuerdo, al menos cuando e! sujeto de resultado ha decaído al estar au-
actúa subjetivamente "en el sentido" torizada objetivamente la afectación
de la causa de justificación (e! sujeto del bien jurídico (CURY, 367; GARRI-
quiere detener al delincuente preci- Do,H, 153; MAÑALICH 2003, 163).
samente porque ha delinquido); en Al' respecto, se ha objetado que, en
e! tercer grupo (yen los casos de! se- la medida en que parecería tratarse
gundo en que e! sujero no actóa sub- siempre de una "tentativa inidónea"
jetivamente en el sentido de la causa (lo niega en todo caso GARRIDO, H,
de justificación), la solución depen- 153), la solución terminaría siendo
derá de la función que se le asigne la misma que rige para e! error de
al factor subjetivo en las causas de tipo al revés (POLlTOFF 1996, 100 s.;
justificación: para quienes sosten- POLlTOFF, 276 s.; MAÑALICH 2003,
gan un punto de vista estrictamen- 163). Un óltimo impulso a la discu-
te objetivo habrá un hecho impune sión lo ha dado recientemente CURY
en razón de la justificación (NOVOA, 2011,662 ss., quien abandonando la
1,317 ss., 331 s. [no es efectivo, en posición que había mantenido hasta
consecuencia, que- no se pronuncia- ahora propone castigar a título de
ra, como le reprochaba COUSIÑO, H, delito consumado pero con una ate-
138]; ETCHEBERRY, 1, 236 s.; implí- nuación significativa de pena a través
citamente, por su crítica general a la de la aplicación delArt. 11 N° 1, en-
exigencia de elementos subjetivos de tendiendo que el déficit de desvalor
la justificación, POLlTOFF 1996, 69 de resultado no es suficiente como
ss.; y POLlTOFF, 261 ss.); para los que para eximir de responsabilidad penal
sostienen una tesis subjetiva debería pero sí para una importante atenua,.
haber un hecho plenamente punible ción, y afirmando (explícitamente
(aunque no se pronuncia, tal debería contra NÁQUlRA, 217), que dicho
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HÉCTOR HERNÁNDEZ
desvalor no sería un elemento de que implicaría considerar de modo
base de aquéllos indispensables para tan relevante el desvalor de resulta-
la aplicación de la llamada eximente do, en circunstancias en que las cau-
incompleta. De este modo, CURYen- sas de justificación representan tipos
tiende resolver tres problemas de su de resultado cortado "al revés", para
postura anterior: el ya mencionado los cuales la efectiva evitación del
problema de la "tentativa inidónea", mal contra e! que se dirige la causa
la inaplicabilidad de la solución tra- de justificación es secundaria, de-
tándose de conductas (objetiva pero biendo regir lo mismo para los casos
)10 subjetivamente justificadas) de en que falta el elemento subjetivo de
~arácter culposo y la incongruencia la causa de justificación,
~t~c~lo 2°. Las acciones u omisiones que cometidas con dolo
,() mahcla Importarían un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay
culpa en el que las comete.
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 CODlGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ AKC2°
ART.2°

COMENTARiO y cuasidelito y de definir este tipo dato del Art. 10 N° 13, la Ley pre-
específico de supuestos para los que vea de modo expreso la punibilidad
Héctor Herndndez se consideraban penas (Actas, 215 a título de culpa (lo que para algu-
s.), razones ciertamente impertinen- nos ya no será un asunto de tipi-
El Art. 2° es el resultado tanto marzo, con el acuerdo adicional y tes respecto de la objeción, pero que cidad sino de culpabilidad) y que,
de los afanes definitorios de la Comi- capital de que la definición aclarara bastaron para mantener la decisión por último, se dé específicamente la
sión Redactora como, especialmen- "que no todo delito convertido en inicial. La redacción final se debe a precisa forma de culpa (impruden-
te, del acuerdo en su seno en torno cuasi-delito por haber en él culpa i la propuesta presentada por el pro- cia temeraria, negligencia culpable,
a establecer en el derecho chileno, a no dolo, deba siempre llevar pena, pio Renjifo en la sesión siguiente, de negligencia inexcusable, etc.) que
diferencia de lo que regía en el Có- sino solamente aquellos que de un 24 de marzo, y en la que destaca la para ese caso prevé la ley. A lo an-
digo español, un sistema de numerus modo espreso castigue la lei", razón supresión del inciso segundo, cuyo terior deben agregarse los restantes
clausus en materia de cuasidelitos. por la cual, junto con aprobarse presupuestos reconocidos de la res-
contenido, sin embargo, queda obli-
Ya en la temprana sesión 3', de 30 como inciso primero el texto que ponsabilidad en materia de antijuri-
cuamente recogido en el Art. 4° de
de abril de 1870, luego de aprobarse llegaría a ser ley, se consideró un in-
la misma propuesta y especialmen- dicidad y de culpabilidad, que rigen
la definición de delito, se consignó ciso segundo del siguiente tenor: "El
te en el que llegaría a ser el Art. 10 tanto para los delitos como para los
a indicación del comisionado Fabres cuasi-delito solo se pena en los casos
N° 13, introducido, una vez más, a cuasidelitos. Para las cuestiones que
que "no obstante esta definición, si espresamente determinados por la
indicación del comisionado Fabres, conciernen a la ausencia de conduc-
después se creía necesario definir el lei" (Actas, 212 s.). Como se recor-
ambos aprobados en la misma se- ta, a la omisión, a la causalidad y a
cuasi delito en materia criminal, se dará (véase Comentario al Art. 1°),
sión (Actas, 217). la imputación objetiva en los cua-
procederá a ello" (Actas, 5). Bien en la sesión 120, de 21 de marzo,
sidelitos se remite en lo pertinen-
avanzada la elaboración del pro- el comisionado Renjifo objetó la
El concepto legal de cuasideli- te al Comentario al Art. 10. En lo
yecto, en su "Revisación", el propio decisión, tanto porque a su juicio
to es fundamentalmente negativo, concerniente a la antijuridicidad se
Fabres propuso en la sesión 116, de la definición de delito del Art. 1° sí
en cuanto lo primero que exige es remite a los comentarios al Art. 10
14 de marzo de 1873, que en otro contenía al cuasidelito, pero tam-
que no medie dolo. Sólo bajo ese N° 4, N° 5 y N° 6 (legítima defen-
inciso del Art. 1° o en disposición bién y especialmente por considerar
supuesto se pasa a considerar la sa), alArt. 10 N° 7 (estado de nece-
aparte se definiera el cuasidelito inconveniente el sistema de numerus
exigencia positiva consistente en sidad justificante) yalArt. 10 N° 10
que, a su juicio, no' estaba incluido clausus (a su juicio, por ejemplo, esto
que en vez de dolo concurra "sólo" (ejercicio legítimo de un derecho y
en el concepto de delito del Art. 1° haría impracticable el castigo de la
culpa. Desde luego, la presencia de cumplimiento de un deber), en tan-
porque en vez de voluntad o malicia mayoría de las faltas), en razón de
culpa no basta por sí sola para que to que en materia de culpabilidad a
el cuasidelito exigía imprudencia o lo cual propuso eliminar la defini-
culpa, "i como en el presente Códi- ción acordada y sustituirla por una haya cuasidelito. Ya en el plano de los comentarios al Art. 10 N° 1 Y
go se designan castigos para algunos regla general en virtud de la cual la tipicidad se requiere que la con- N° 2 (inimpurabilidad), al Art. 10
actos u omisiones de esta naturale- la ausencia de dolo operara "como ducta externamente considerada sea N° 9 (fuerza irresistible y miedo in-
za, es indispensable comprenderlo circunstancia que atenúa o exime la subsumible en algún tipo penal, por superable) y al Art. 10 N° 11 (esta-
en las enumeraciones de las materias responsabilidad, salvo cuando la lei regla generalísima en algún tipo de do de necesidad exculpante). Para la
que van a estar sometidas a la acción pena espresamente la culpa", lo que resultado (disposiciones como la del antijuridicidad y la culpabilidad en
de la lei penal", lo que fue aproba- fue rechazado por la necesidad de Art. 494 N° 10 son totalmente ex- casos de omisión culposa, se remi-
do en la sesión siguiente, de 17 de mantener la distinción entre delito cepcionales), que además, por man- te al comentario al Art. 10 N° 12.
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Por último, la división de los cuasi-
delitos en atención a su gravedad se
trata en el Comentario al Art. 4°, el
caso fortuito como limite inferior de
los cuasidelitos en los comentarios a
los Arts. 10 N° 8 Y 71, Y la revisión
específica del numerus clausus que
rige en Chile en materia de cuaside-
litos se aborda en el Comentario al
Art. 10 N° 13.
Al margen de las disputas siste-
máticas, existe amplio acuerdo en la
actualidad en cuanto a que lo cons-
titurivo de la culpa como nota de
la conducta es la infracción de un
deber de cuidado. Es lo que sostiene
un sector relevante de la literatura
que sitúa la culpa en la tipicidad y le
atribuye un carácter exclusiva o pre-
dominantemente objetivo (COUSI-
ÑO, 1, 815 ss.; GARRIDO, U, 208 s.,
214.; BUSTOS, 1995,24 s.; NAQUIRA,
160, 166, 174 s.; FERNÁNDEZ, 2002,
105; ROSAS, 5 s.; y, sin perjuicio de
lo que se dice luego, CURY, 1978-
1981, 98 s.: "es el modo de realiza-
ción de la tal acción"; en principio
también MAÑALICH, 406 ss.), pero
también quienes, situando la culpa
en la culpabilidad, asumen que la
infracción del deber de cuidado in-
herente a la culpa pertenece en rigor
a la antijuridicidad (POLITOFF, 379
s.; POLITOFF / MATUS / RAMíREZ,
PG, 282 ss., quedando como par-
te del juicio de culpabilidad sólo la
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CÓDIGO PENAL COMENTADO
cuestión de las capacidades persona-
les del sujeto) y antes quienes, aun-
que sin consecuencias sistemáticas,
identificaban como momento sub-
jetivo propio de la culpa la imprevi-
sión de lo previsible o el rechazo de
lo previsto,· pero que luego debían
reconocer que esa formulación sólo
tiene sentido bajo la aceptación im-
plicita de la existencia de un cierto
deber de previsión y de comporta-
miento conforme a la misma, lo que
explícita o implícitamente viene a
ser lo mismo que un cierto deber de
cuidado (UBATUT, 1, 124; NovoA,
1, 494, 496, 501, 504; ETCHEBE-
RRY, 1, 314, todos con referencias a
una mixtura entre lo psicológico y
lo normativo que sería lo propio de
una concepción normativa de la cul-
pabilidad aplicada a la culpa; de al-
gún modo se emparientan con ellos
FERNANDEZ, 2002, 109; y VARGAS,
77 s. 88 s.; también VARGAS, 2010,
105, 124, quienes luego de definir
la culpa como inobservancia del cui-
dado debido la califican de elemen-
to subjetivo). Por último, lo acepta
tácitamente también CuRY, 331 ss.,
quien, si bien se empeña en ofrecer
un concepto ontológico y subjetivo
de culpa en la linea del primer fina-
lismo (sobre ello con detalle BUSTOS,
1967,35 ss.), conforme al cual obra
con culpa quien omite imprimir a
su acción la dirección final de que
era capaz, permitiendo así la desvia-
HÉCTOR I-IERNÁNDEZ
ción del curso causal hacia el daño,
no puede desconocer que la llamada
"finalidad potencial" sólo obtiene
SU contenido y relevancia a la luz de
un deber de cuidado (332 s.), que se
construye fundamentalmente, tam-
bién para CURY, a partir de la previ-
sibilidad del daño (336 ss.).
Por regla generalísima, el cua-
sidelito requiere, además de una
conducta culposa o imprudente, la
producción de un resultado típico,
al. punto que para muchos esta úl-
tima exigencia parece ser un presu-
puesto conceptual del mismo (cfr.
NOVOA,I, 502; liERRERA, 166, 169;
CAMPOS, 109). Sin embargo, esto
no es así, desde luego porque ya el
derecho vigente conoce delitos im-
prudentes de mera actividad, como
lafalta del Art. 494 No 10 ("El mé-
dico, cirujano, farmacéutico, den-
tista o matrona que incurriere en
descuido culpable en el desempeño
de su profesión, sin causar daño a
las personas") o los simples delitos
del Art. 224 N° 1 ("Cuando por
negligencia o ignorancia inexcusa-
bles dictaren sentencia manifiesta-
mente injusta en causa criminal")
o .del inciso segundo del Art. 10 de
la Ley N° 20.000 ("Si, por impru-
dencia o negligencia culpable, aban-
donare [en los supuestos del inciso
primero1 en lugares de fácil acceso
al público plantas, sus rastrojos, flo-
- - - - - -
ART.2°
rescencias, semillas u otras partes
activas ... "), entre otros. Si bien. el
primer y el tercer ejemplo podrían
admitir una lectura que los presen-
tara como delitos dolosos de peligro
(dolosos respecto de la conducta
concreta, "1 eu posos"'1so o respecto
de un posible resultado que, sin em-
bargo, no exige la ley), el segundo
demuestra que la culpa no necesita
estar referida a un resultado, sino en
rigor sólo a la realización del tipo,
sea éste de resultado o de mera acti-
vidad. Es lo que ocurriría también,
por ejemplo, si en el contexto de la
violación impropia del Art. 362 el
legislador no quisiera tolerar la falta
de cuidado al comprobar la edad de
la pareja sexual. Las razones contra
la proliferación de cuasidelitos de
mera actividad son exclusivamente
de carácter político-criminal.
Con estos elementos, se aborda
ahora el análisis de la conducta cul-
posa, tanto en su vertiente objetiva
como subjetiva, y del resultado típi-
co en los cuasidelitos:
La conducta debe realizar las
exigencias objetivas de la descrip-
ción conductual de un tipo penal
que admite realización culposa o
imprudente, por ejemplo, las que
impone el delito de homicidio. Adi-
cionalmente, como se ha dicho, se
~ 1
requiere que se haga con infracción L
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109
- -_ _ _ :11
 CODlGO PENAL COMENTADO 1::!ÉCTOR HERNÁNDEZ ART.2°

subjetivo y deber objetivo de cuida- el título "elemento objetivo-norma- obligatorias para quien, con infrac-
de un deber de cuidado. Si dicha in-
do, que aquí se elude por las confu- tivo conductual"; NÁQUlRA, 177 s.; ción del deber interno, no advirtió
fracción del deber de cuidado es un
siones conceptuales que anuncia): FERNÁNDEZ, 2002, 112; VARGAS, 85; un riesgo previsible. No otra cosa es
elemento adicional común del tipo
ROSAS, 9; aparentemente también la llamada culpa sin representación
objetivo de todos los cuasidelitos o
El primero es el deber de prever CURY, 339, bajo el rótulo "cuidado o inconsciente. No es exacto, en
sólo un presupuesto para la impu-
la posible ptoducción del daño. Exis- exigido", si bien tematiza básica- consecuencia, que el deber externo
tación de responsabilidad en casos
te acuerdo, en todo caso, en cuanto mente los límites de la adecuación consista en comportarse a la altura
de realización objetiva del tipo peto
a que este deber rige sólo respecto social o riesgo permitido), el deber del riesgo previsto, porque dicho
con ausencia de dolo (MAÑALlCH,
de lo que se puede prever, esto es, de informarse y prepararse especial- deber rige aun cuando no se haya
406) es una cuestión discutible,
respecto de lo que es objetivamente mente antes de empezar a realizar previsto riesgo alguno. Esta relativa
que, en todo caso, se verifica mayo-
previsible (WATUT, 1, 123 s.; No- cierto tipo de conductas que no se independencia de ambos deberes se
ritariamente en el plano objetivo y
VOA, 1, 496,504 s.; ETCHEBERRY, 1, han realizado antes (GARRIDO, n, ve confirmada por el hecho de que
no subjetivo (al margen de si se hace
314 s.; COUSIÑO, 1, 794 s.; CURY, 220; NÁQUIRA, 177; ROSAS, 8) y, en se puede ser prudente en situacio-
con arreglo a un criterio generaliza-
1978-1981, 101; CURY, 336 s., bajo algunos casos, simplemente el deber nes de riesgo sin siquiera sospechar-
dor o individualizador, infra).
el título "atención exigida" como de abstenerse de la actividad peli- lo (así, por ejemplo, VARGAS, 2010,
Existe cierto acuerdo en cuanto "criterio auxiliar"; GARRIDO, n, 219; grosa que no se está en condiciones 125).
BUSTOS, 1995, 43 ss., bajo el título de realizar en forma segura (CURY,
a que el cteber de cuidado fluye del
"elemento objetivo-normativo in- 1978-1981, 105, aludiendo, para Para la concreción de los de-
conjunto del ordenamiento jurídi-
telectuaf'; NÁQUIRA, 175 s.; ROSAS, el ámbito médico, a la indispensa- beres de cuidado externo resultan
co como un medio de salvaguarda
8; VARGAS, 85, y antes 78, si bien ble ponderación entre riesgo y ne- fundamentales, al menos como
de bienes jurídicos y contrapartic
con ejemplos que aluden a lo que se cesidad; GARRIDO, n, 219; BUSTOS, orientación inicial, las prescripcio-
da de la libertad de que gozan los
conoce como deber de cuidado ex- 1995,46; NÁQUlRA, 177; ROSAS, 8; nes estatales que pudieran regular
individuos (NOVOA, 1,495 s., 506
terno; también VARGAS, 2010, 124 aparentemente ya NOVOA, 1, 494). la actividad desde el punto de vista
s.; CURY, 332 s.; COUSIÑO, 1, 817).
Usando una terminología que, aun- s.), lo que se determina en primera de la prevención de posibles daños
línea en base a la experiencia común La relación entre ambas mani- (NOVOA, 1, 511; ETCHEBERRY, 1, 316;
que no compartida unánimemente,
(NOVOA, 1,505; ETCHEBERRY, 1, 315; festaciones del deber de cuidado ha BUSTOS, 1995,47; NÁQUIRA, 177 s.;
ha hecho cierta fortuna en nuestra
BUSTOS, 1995,44 s., con expresa re- dado lugar a ciertos equívocos que FERNÁNDEZ, 2002, 111), así como
literatura (GARRIDO, n, 219 s.; NÁ-
QUlRA, 175 ss.; VARGAS, 85; ROSAS, ferencia a la aplicación de la "teoría es necesario precisar. Se ha dicho fuentes normativas no estatales y
de la adecuación"). que el deber externo tiene como descentralizadas, como las prescrip-
7 s.) y, en todo caso, sirve bien para
presupuesto el deber interno (Ro- ciones de la llamada lex artis o, en
sistematizar conclusiones que sí
parecen concitar consenso, se pue- El segundo es el deber de adop- SAs, 8), lo que es sin duda cierto general, reglas técnicas o incluso éti-
den distinguir dos dimensiones en tar medidas y resguardos adecuados en el sentido de que no se pueden cas tendientes a la reducción o con-
y exigibles en atención a la naturale- exigir medidas de control del ries- trol de riesgos (ETcHEBERRY, 1, 316;
el deber de cuidado, a partir de las
cuales se puede hablar de un deber za y circunstancias de la actividad en go a quien no lo ha previsto por ser BUSTOS, 1995, 47 ss., quien incluye
sencillamente imprevisible, pero no expresamente normas pertinentes
de cuidado interno y de un deber cuestión para conjurar el riesgo de
parece serlo, en cambio, en el senti- contenidas en contratos y convenios
de cuidado externo (se emplea en daño (ETcHEBERRY, 1, 315; GARRIDO,
do de que dichas medidas no sean colectivos de distinto tipo; NÁQUI-
el mismo sentido el binomio deber n,219 s.; BUSTOS, 1995,46 ss., bajo
111
110
 C6DIGO PENAL COMENTADO
RA, 177 s.; FERNÁNDEZ, 2002, 111; referencia expresa a la llamada lex
VARGAS, 86; VARGAS, 2010, 113 s.; artis ad hoc). Más problemática es,
por su parte, CURY, 337 menciona sin embargo, la afirmación inversa,
la lex artis entre los elementos que en cuanto a que el cumplimiento
sirven de apoyo al deber de previ- escrupuloso de las reglamentaciones
sión, pero de un modo que sugie- . o de la lex artis no excluya necesa-
re ,aplicación más bien respecto del riamente la infracción del deber de
deber de comportarse conforme a la cuidado (NOVOA, l, 511; ETCHEBE-
previsión; una buena revisión de los RRY, l, 316, con referencia a normas
deberes propios de la lex artis médi- de la legislación del tránsito que es-
ca en ROSAS, 15 ss.). tablecen deberes residuales de actua-
ción prudente; CURY, 342), 10 que
A propósito de las regulacio- pareciera comptometer el sentido
nes de las actividades peligrosas se útil del llamado "riesgo permiti-
ha planteado que éstas son, aunque do" (véase Comentario al Art. 1 ) ,
importantes, sólo una orientación consistente, precisamente, en la po-
inicial, pues siempre el deber de sibilidad de descansar de un modo
cuidado debe establecerse sobre la legitimo en el cumplimiento de los
base de las circunstancias del caso estándares generales de cuidado para
concreto no previstas necesariamen- apartar de si una posible responsabi-
te por la norma. Esto es 10 que ex- lidad penal (abiertamente en contra
plica que, por ejemplo, la infracción de esta limitación del riesgo permi-
de las reglamentaciones del tránsito tido MAÑALICH, 412 s.). Probable-
no implique per se infracción del de- mente se pueda llegar a un punto
ber de cuidado respecto de un riesgo razonable de equilibrio entendien-
determinado (NOVOA, 1, 512; CURY, do que el cumplimiento del están-
342; BUSTOS, 1995, 54; NÁQUlRA, dar general de cuidado no libera de
178; MAÑAllCH, 412, 416), 10 que, responsabilidad cuando en el hecho
por 10 demás, viene confirmado por se dan actualmente circunstancias
el Art. 492 que distingue entre la objetivas bajo las cuales su acata-
"infracción de los reglamentos" y miento aumenta el riesgo que está
la "mera imprudencia y negligen- llamado a reducir, como seda, por
cia", tal como tampoco 10 implica ejemplo, la presencia ostensible de
sin más apartarse puntualmente de peatones en la calzada (como en el
la lex artis (CURY, 1978-1981, 104; ejemplo propuesto por CURY, 342),
NÁQUIRA, 178; VARGAS, 2010,114; manteniendo en cambio su amplio
y ROSAS, 14, los dos últimos con efecto liberador en los demás casos,
112
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 2"
aun cuando sea (sólo) teóricamen- 10 que incluye también, entre otros
te previsible la producción de un elementos, la posesión o ausencia de
resultado lesivo, de modo que, por conocimientos especiales por par-
ejemplo, no actúa con infracción te del sujeto (ETCHEBERRY, l, 315;
del deber de cuidado quien no re- CURY, 331, 334 s.: hombre medio
duce la velocidad al llegar a un cruce "empírico", no ideal; GARRIDO, Il,
en el que tiene paso preferente, no 216; NÁQUIRA, 175 s., 181: hombre
obstante que es sabido que los otros meclio, razonable y prudente, en el
conductores no siempre respetan ámbito determinado de riesgo; FER-
las reglas (en contra ETCHEBERRY, l, NÁNDEZ, 2002, 11 O s.; Vargas, 86;
317, si bien a propósito del princi- VARGAS, 2010, 115 ss.), de modo
pio de confianza). que indudablemente no se le exige
10 mismo a un lego que a un profe-
La cuestión más debatida en sional, entre profesionales no se les
0
torno al deber de cuidado y su in- exige 10 mismo a los que sólo tienen
fracción es el del parámetro que formación general que a los especia-
debe emplearse para su enjuicia- listas, como tampoco se le exige 10
miento, en concreto si debe estarse mismo al bisoño que al experimen-
a lo previsible y exigible conforme tado; se trata en consecuencia de la
a un criterio generalizador, aplica- imagen de un sujeto perteneciente
ble a cualquiera que se encuentre al mismo circulo del agente, con sus
en la misma situación del sujeto o mismas condiciones objetivas. Con
si, por el contrario, deben ser deci- esto, la diferencia con los partida-
sivas las posibilidades concretas del rios de un criterio individualizador
agente. Al respecto cabría precisar, (LABATUT, l, 125; BUSTOS, 1995, 40
sin embargo, que salvo la opción s.; VAN WEEZEL, 328 ss. y passim;
sin matices de NOVOA, l, 505, 507 POLITOFF, 377; POLITOFF / MATUS
por un juicio objetivo respecto de 10 / RAMÍREZ, PG, 288; ROSAS, 10 s.,
que seria previsible para un "sujeto 14) se reduce fundamentalmente a
imputable común" (sin perjuicio de la pregunta de si deben considerarse
la posibilidad de una consideración las características o capacidades in-
del caso concreto a la luz del juicio natas del sujeto (CURY, 335 se refie-
de exigibilidad), en general los auto- re a las dotes naturales y, en general,
res que favorecen un criterio obje- a todo 10 que no se ha adquirido
tivo asumen que éste debe aplicarse voluntariamente; NÁQUIRA, 182 ha-
teniendo en consideración las cir- bla de capacidades no transferibles;
cunstancias de la situación concreta, GARRIDO, II, 216 excluye las des-
113
 CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 2°
ART.2°

trezas sin distinción, aunque pro- por lo segundo (CURY, 1978-1981, LlTOFF, 379 s.; POLITOFF / MATUS / pa "leve". La discusión ha girado en
bablemente se está refiriendo a las 102 s., además con razones prácti- RAMíREZ, PG, 283 s.). torno al grupo al que remiten los
destrezas naturales, no a las apren- cas: vaguedad de los atributos ex- adjetivos que emplea la ley, a saber
didas). Más aún, es opinión mayo- cepcionales y principio de tipicidad; Al tipificar los cuasidelitos la "temerario") "mero", "culpable" e
ritaria, incluyendo partidarios de un GARRIDO, n, 216; NÁQUlRA, 181 s.; Ley no ha empleado siempre los "inexcusable". Respecto del primer
criterio individualizador, en cuanto y tácitamente los demás partidarios mismos términos, lo que sugiere grupo parece existir pleno acuerdo
a que los defecros individuales no del criterio generalizador), sin per- que detrás de ellos subyacen dife- en cuanto a que lo integran los casos
obstan a considerar la infracción del juicio de que la tesis contraria haya rentes clases de culpa y, consecuen- de imprudencia "temeraria" a que se
deber de cuidado por parte de quien ido ganando fuerza en los últimos temente, diferentes exigencias rí- refiere el Art. 490 (ETCHEBERRY, IV,
los padece, quien, por lo mismo, en años (desde BusTos, 1995, 41 con picas. Si bien la doctrina ha solido 344; CURY, 345; GARRIDO, n, 224;
rigor está obligado a abstenerse o a nota al pie N° 26, donde trae a cola- distinguir conceptualmente entre NÁQUlRA, 167; POLITOFF, 384; POLl-
adoptar medidas especiales (Bus- ción el ejemplo del campeón de na- imprudencia como culpa activa y TOFF / MATUS / RAMfREZ, PG, 293;
TOS, 1995,40 s.; FERNÁNDEZ, 2002, tación que trabaja como salvavidas y negligencia, descuido o abandono BUSTOS, 1995,50; MAÑALICH, 416),
110; ROSAS, 11; POLITOFF, 377; en que puede nadar mucho más rápido como culpa pasiva, además de la a lo que algunos autores agregan los
tanto que en POLITOFF / MATus / que sus colegas, y a pesar de adop- impericia o ignorancia como im- casos en que la Ley exige negligen-
RAMíREZ, PG, 288 sugestivamente tar, como se dijo, el criterio gene- prudencia o negligencia en el ámbi- cia, ignorancia o abandono "inexcu-
se lee: "Si hubiéramos de juzgar los ralizador respecto de quienes están toprofesional (cfr. UBATUT, l, 126; sable", como ocurre en los Arts. 224
hechos culposos a la luz de lo que por debajo del estándar general; más NOVOA, l, 508 ss.; ETCHEBERRY, l, N° 1,225,228 inciso segundo, 229,
afirman quienes incurren en ellos, amplia y detalladamente VAN WEE- 319 s.), todo indica que tales distin- 234 Y 289 inciso segundo (BUSTOS,
deberíamos forzosamente concluir, ZEL, 328 ss. y passim, quien, a partir ciones, aunque con cierto reflejo en 1995, 55; POLITOFF / MATUS / RA-
en la mayor parte de los casos, que del momento omisivo inherente a la la ley, no condicionan en realidad MfREZ, PG, 293). Respecto del se-
el resultado no les fue posible prever imprudencia en los casos en que se su ámbito de aplicación, de suerte gundo grupo, en cambio, sólo existe
o, previéndolo, no les fue posible ha emprendido una actividad peli- que puede asumirse que con ellas se consenso en cuanto a que abarca la
evitarlo, de donde se seguiría la im- grosa, propone aplicar el criterio de designa siempre, indistintamente, ((mera" imprudencia o negligencia
punidad absoluta de esta clase de de- la capacidad [individual] de acción el mismo objeto genérico, esto es, del Art~ 492 (ETcHEBERRY, IV, 345
litos"; en contra VAN WEEZEL, 327, propio de la omisión para enjuiciar la infracción del deber de cuidado s.; CURY, 345; GARRIDO, n, 224 s.;
329 s., 335; adhiere ROSAS, 11), de la infracción del deber de cuidado, (CURY, 345; COUSIÑO, l, 553 s.; GA- BUSTOS, 1995, 51; POLITOFF, 384;
modo que la pregunta es fundamen- tanto en favor como, eventualmen- RRIDO, n, 226; BUSTOS, 1995, 49; POLITOFF / MAros / RAMfREZ, PG,
talmente si al sujeto excepcional en te, en contra el sujeto [330 a 332, VARGAS, 83). Las diferencias rele- 293; MAÑALICH, 416; aparentemen-
razón de sus dotes innatas debe exi- 334 s.]; también ROSAS, 10 s., 14). vantes corresponden más bien a la te NÁQUIRA, 169). Más allá de este
gírsele un cuidado acorde a esa ex- En todo caso, las capacidades del intensidad de la culpa o, en térmi- acuerdo se discute el alcance de ex-
cepcionalidad o si, por el contrario, sujeto que en definitiva no se con- nos inversos, al grado de cuidado presiones tales como negligencia,
le basta para eximirse de responsa- sideren para los efectos de la deter- exigido en cada caso. En general, descuido, imprudencia o ignorancia
bilidad con el rendimiento exigible minación del deber de cuidado y su se acepta la existencia de dos gran- "culpable" (Arts. 302, 337 inciso se-
a cualquiera de su grupo de perte- infracción recibirían consideración des grupos de culpa relevante para gundo, 49.1,494 N° 10,495 N 21,
nencia en circunstancias análogas. en sede de culpabilidad (N OVOA, l, el derecho penal: por una parte una 329). Mientras algunos autores con-
La opinión dominante parece estar 507; CURY, 340; NÁQUIRA, 182; Po- cu1pa "grave" y1por a otra una cu1- sideran que se trata de hipótesis de
114 115
 C6DIGO PENAL COMENTADO
ART.2°
culpa leve (respecto del Art. 491, al riesgo penal, pueden ser sin duda
poniendo énfasis en el especial cui- atendibles desde la perspectiva de
dado que exige la posición y activi- la elaboración de una buena "polí-
dad del sujeto, CURY, 345; GARRIDO, tica pública' sobre negligencia mé-
n, 224 s.; aparentemente NAQill- dica, que asuma con realismo que
RA, 169; críticamente FERNANDEZ, tal vez sea socialmente preferible
2002, 112 s.), otros mantienen que una mayor tolerancia al respecto,
el calificativo precisamente indi- pero valorativamente no se aprecia
caría una diferencia respecto de la cómo podrían justificar un régimen
"mera" imprudencia, de modo que más benigno ni menos un régimen
configUrarían hipótesis del primer privilegiado en comparación con
grupo (WATUT, 1, 125; POLITOFF, otras actividades a las que es inhe-
385; POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, rente un cierto riesgo para la vida,
PG, 293, en el primer caso con ar- la integridad corporal o la salud de
gumentos político-criminales con- las personas, las que, por lo mismo,
tra un régimen muy severo de res- suelen estar sujetas a "reglamentos"
ponsabilidad profesional; BUSTOS, en los términos del Art. 492, ámbi-
1995, 55 s.; y en cuanto adhiere a to en el cual, en caso de infracción
él, MAÑALICH, 416) y otros, en fin, de los mismos, basta la culpa "leve"
que se trata de un grado intermedio para fundar responsabilidad penal
entre la imprudencia temeraria y (nótese, por lo demás, que a la lex
la mera imprudencia o negligencia artis se le han atribuido básicamente
(respecto del Art. 491 ETCHEBERRY, las mismas funciones que a las re-
IV, 345). Si bien no es posible pro- glamentaciones estatales en materia
nunciarse aquí sobre todos los ca- de imprudencia). Desde un punto
sos, al menos respecto del Art. 491 de vista estrictamente dogmático,
puede hacerse presente que quienes tiene poco sentido que la Ley haya
quieren reducir el deber de cuidado establecido una regulación especial
de los profesionales de la salud no para 1a cu1pa "grave"de estos pro-
pueden negar que el específico y de- fesionales en el mismo Tírulo X, en
licado objeto de la actividad de éstos circunstancias que bastaba la im-
justifica más bien un deber de cui- prudencia temeraria del Art. 490,
dado mayor que el que se le impone que rige para cualquiera. Se podrá
a otros profesionales, no uno menor. decir que con esto se quería despe-
Las razones político-criminales. en jar cualquier duda al respecto, pero
contra, basadas en último término es poco plausible que, si tal era el
en la mayor exposición estadística caso, la Ley lo hubiera hecho en el
116
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.2°
mismo artículo donde se regula (y a la falta de aceptación de la realiza-
con términos equivalentes) ni más ción del tipo (WATUT, 1, 126; No-
ni menos que la situación del due- VOA, 1, 507 s.; ETCHEBERRY, 1, 317
ño de animales feroces, respecto de s.; CURY, 336 s.; DEL VILLAR, 182 s.;
quien, por cierto, nadie querría es- GARRIDO, n, 226; BUSTOS, 1995, 58
tablecer un régimen más benigno. ss.; NAQillRA, 166 s.; POLITOFF, 385;
Más bien al contrario, la coinciden- POLITOFF / MATUS / RAMfREz , PG,
cia parece confirmar la idea de que 287; VARGAS, 83 s.). Véase, además,
ambas situaciones encierran riesgos Comentario al Art. lo.
especiales que requieren cuidados
especiales (que es lo mismo que pasa En lo que concierne ahora a lo
con las actividades especialmen- "subjetivo" de la conducta culposa
te reguladas por reglamentos), de o imprudente, este aspecto pare-
modo que quienes se encuentran en ce quedar reducido básicamente al
la situación descrita por la Ley de- conocimiento y voluntad de realiza-
ben responder por la culpa "leve". ción de la conducta en cuanto tal,
Por último, se acepta ampliamente pero sin representarse o, en caso de
que por debajo de la culpa "leve" no representación, sin aceptar la realiza-
habría culpa relevante para el dere- ción del tipo penal, esto es, en otras
cho penal (LABATuT, 1, 125; BUSTOS, palabras, con "error de tipo" o sin
1995,51; POLITOFF, 382; POLITOFF dolo (NOVOA, 1, 503 s.; ETCHEBE-
/ MATus / RAMfREZ, PG, 289; FER- RRY, 1, 317; GARRIDO, n, 214, 217;
NÁNDEZ, 2002, 111; sólo tenden- NAQUIRA, 171 s.; FERNANDEZ, 2002,
cialmente NOVOA, 1, 510). 109). Puntualmente se ha exigido,
además del conocimiento de la con-
Doctrinariamente, la distinción ducta, conocimiento de "los riesgos
más relevante es la que se hace entre que ella implica' (BUSTOS, 1995,41
culpa con representación (o cons- s.; similar NAQUlRA, 171), lo que,
ciente) y culpa sin representación (o sin embargo, a primera vista parece
inconsciente), no porque conlleve incompatible con el unánime reco-
un distinto trato (a pesar de que ha nocimiento (también, por cierto, de
existido alguna discusión al respec- parte de estos autores) de una culpa
to no se ha impuesto un trato di- sin representación y amenaza con
ferenciado), sino porque la primera convertir el delito culposo en un
plantea la delicada cuestión de deli- delito doloso de peligro. Si en este
mitación con el dolo eventual, que contexto la finalidad concreta del
se resuelve en general con apelación agente es jurídicamente irrelevante
117

(en ese sentido GARRIDO, JI, 209;
NOVOA, 1, 504), es una cuestión
meramente semántica, pues quienes
defienden la importancia de la fina-
lidad concreta en rigor se limitan a
exigir que la conducta que se mide
con la Vara del deber de cuidado
tenga una finalidad (cfr. BusTos,
1967, 43 s., 64; BusTos, 1995, 38;
NAQUIRA 171).
Analizados los presupuestos de
la conducta culposa, debe abordarse
brevemente la situación del resulta-
do típico en los cuasidelitos, no en
cuanto tal, porque en rigor no pre-
senta en esta materia ninguna dife-
rencia apreciable en comparación
con lo dicho a propósito del delito
doloso, sino por su significación
para la estructura de los cuasidelitos.
Por regla generalísima los cuasideli-
tos requieren de un resultado, con-
cretamente un resultado lesivo. En
la medida, sin embargo, en que se ha
definido la culpa corno infracción de
un deber de cuidado que se verifica
exclusivamente con la conducta y no
con el resultado no querido ni, a ve-
ces, siquiera previsto, existen dudas
sobre su verdadero significado dog-
mático. Y si bien la inmensa mayoría
de los autores chilenos considera que
el resultado es un elemento del tipo,
esto es, que los cuasidelitos son ge-
nuinos delitos de resultado (NOVOA,
1, 502 con nota al pie N° 58; ETcHE-
118
CÓDIGO PENAL COMENTADO
BERRY, 1, 322 con nota al pie N° 3;
COUSIÑO, 1, 841 ss.; GARRIDO, JI,
221; BUSTOS, 1995,78 s.; NAQUIRA,
188 s.; POLITOFF, 376), en general se
reconoce en los cuasidelitos un claro
predominio del desvalor de acción
y no son pocos los que le atribuyen
una importancia mínima al desvalor
de resultado (muy claro COUSIÑO, 1,
840, 844; y al hacerse cargo de los
cuasidelitos con resultado múltiple
ETCHEBERRY, 1, 322 s.; Y GARRIDO,
Il, 228, al respecto infra), aunque sin
llegar a plantear derechamente que
el resultado sea de una condición
objetiva de punibilidad (corno sólo
hace CURY, 346 s.). Una perspectiva
distinta se abre, por cierto, si se sigue
el planteamiento conforme al cual la
infracción del deber de cuidado no
es propiamente la conducta típica,
sino sólo la razón de la imputación
del delito de resultado en ausencia
de dolo (MAÑALICH, 406). En todo
caso y sin menospreciar la impor-
tancia conceptual y de lege ftrenda
del asunto, en la medida en que
por ausencia de dolo la distinción
no tiene consecuencias en materia
de iter criminis (no es posible una
tentativa ni un delito frustrado sin
dolo, véase Comentario al Art. 7°)
Y en que nadie discute que el re-
sultado concreto debió haber sido
al menos previsible (así también
CURY, 346 s.), sus consecuencias
son muy modestas.,
HÉCTOR HERNÁNDEZ
La conexión que debe darse darse a los casos en que una sola
entre conducta culposa y resul- conducta culposa ocasiona más de
tado típico en los cuasidelitos no un resultado típico, por ejemplo,
presenta diferencias con lo ya di- cuando una conducción impruden-
cho respecto de los delitos dolosos te provoca un accidente de tránsito
(véase Comentario al Art. 1°). La donde mueren o sufren lesiones
afirmación habitual en la litera- dos o más personas. Tratándose de
rura relativa a los cuasidelitos en bienes jurídicos personalísimos, si
cuanto a que sólo se puede hablar mediara dolo probablemente na-
de culpa si el resultado es evitable die dudaría de la concurrencia de
(GARRIDO, Il, 218; POLITOFF, 478; tantos delitos corno víctimas, los
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, que en principio deberían tratarse
284) no es más que una manera como un concurso ideal homogé-
diferente de referirse a los criterios neo (véase Comentario al Art. 75).
de la imputación objetiva del resul- En materia de cuasidelitos, sin
tado, criterios que según opinión embargo, la cuestión ha sido muy
pacífica en la actualidad reciben discutida. A partir del predominio
plena aplicación en el ámbito de casi absoluto que le asignan al des-
los delitos culposos (FERNANDEZ, valor de resultado, un sector rele-
2002, 107; VARGAS, 2010, 122). vante de la literatura sostiene que
Más aún, no es casual que histó- en estos casos se ha cometido un
ricamente esos criterios se hayan único cuasidelito con pluralidad de
desarrollado antes precisamente en resultados, precisamente porque se
el campo de los cuasidelitos, don- ha infringido una única vez el deber
de la ausencia de dolo que presida de cuidado (ETcHEBERRY, 1, 322 s.;
la conducta (y los cursos causales GARRIDO, Il, 228; CURY, 665). En
que ésta genere) aumenta las posi- cambio, otro sector de la doctrina
bilidades de resultados azarosos, ni hace valer tanto el desvalor de re-
que la mayor resistencia contra la sultado expresado en la pluralidad
teoría de la imputación objetiva se de víctimas y la letra del Art. 75
haya dado a propósito de los deli- (BUSTOS, 1995, 114 s.), así como
tos dolosos. la circunstancia de que el derecho
chileno no castiga la culpa en sí,
La discusión sobre el significa- sino la realización culposa de tipos
do dogmático del resultado en los penales, a lo que se suma que en los
cuasidelitos (supra) repercute direc- llamados tipos resultativos la con-
tamente en el tratamiento que debe ducta es más bien neutra y se define
119

en rigor por el resultado (NAQUIRA,
190 s.), para afirmar la existencia de
tantos cuasidelitos como resultados
típicos imputables haya. A pesar de
cierta dispersión, este último pare-
ce ser el criterio dominante en la
jurisprudencia (véase Comentario
al Art. 75).
Por último, cabe referirse si-
quiera brevemente al llamado "de-
lito preterintencional", un asunto
que concitó durante mucho tiem-
po gran interés en nuestra literatu-
ra a pesar de que, en rigor, al no
existir en el Código chileno una
regulación especial al respecto, su
tratamiento debe quedar simple-
mente entregado al juego de las
reglas generales. Por delito preter-
intencional se entiende una situa-
ción en la que el agente con dolo
de cometer un delito determinado,
termina cometiendo uno más grave
no abarcado por su dolo, esto es,
"más allá de su intención" (praeter
intentionem). Pues bien, la solu-
ción se desprende precisamente del
Art. 2°, que aclara que el derecho
chileno sólo conoce delitos y cua-
sidelitos, esto es, hechos punibles
cometidos o bien con dolo o bien,
en los casos expresamente seña-
lados por la Ley (Art. 10 N° 13),
con culpa: tertium non datur (Bus-
TOS / CABALLERO, Comentario, 60).
Consecuentemente, si el hecho más
120
CÓDIGO PENAL COMENTADO
grave no está abarcado por el dolo
del agente, simplemente no proce-
de que se le haga responsable por
él a título doloso, subsistiendo sólo
la posibilidad de una imputación
a título de culpa si se reúnen en
la especie los requisitos preceden-
temente indicados. En caso afir-
mativo, se verificaría un concurso
ideal heterogéneo entre un delito
doloso y un cuasidelito, concurso
que debe ser tratado en principio
conforme a lo previsto en el Art. 75
(véase Comentario al Art. 75); en
caso contrario sólo cabe sancio-
nar por el delito doloso. Ésta es la
opinión ampliamente dominan-
te entre nosotros (aparentemente,
aunque confuso, LABATUT, 1, 128:
"esta teoría, que peca de acientífica,
pero que nosotros debemos aceptar
a falta de Ley que solucione el pro-
blema"; tendencialmente NovoA, 1,
520; ORTIZ QUIROGA, 96; ETCHE-
BERRY 1,326; CURY, 350; GARRIDO,
Il, 230; DEL VlIlAR, 184; NAQUIRA,
211; POLITOFF / GRISOLfA / BUSTOS,
76 s.; POLITOFF, 335 s.; POLITOFF /
MATus / RAMfREZ, PG, 273; KÜN-
SEMÜLLER, 1997, 9 ss.; BUSTOS /
CABALLERO, Comentario, 61 s.).
Más allá de las vacilaciones del
pasado, ésta sería la soluci6n que
hoy acoge mayoritariamente la ju-
risprudencia. Como muestra ET-
CHEBERRY, DPJ, 1, 268 ss., durante
HÉCTOR HERNÁNDEZ
bastante' tiempo la jurisprudencia
osciló entre condenar sin más por el
delito más grave como si fuera dolo-
so, castigar sólo por el delito doloso
de base, castigar sólo por el delito
culposo más grave o, en fin, castigar
por ambos delitos en concurso, dis-
persión que en parte se aprecia aún
en ETCHEBERRY, DPJ, IV, 92 ss. En
la actualidad, sin embargo, parece
asentada la última solución, y en
particular, que el delito más grave
sólo se puede castigar a título dolo-
so cuando efectivamente (discusi6n
sobre la prueba del dolo median-
te) se puede afirmar siquiera dolo
eventual en la especie (sobre esto
último, a modo ejemplar, véanse
las sentencias citadas por ETCHEBE-
RRY, DPJ, 1, 269 ss. con comentario
de síntesis en 272; y ETCHEBERRY,
DPJ, IV, 93 ss.). En la SCA San-
tiago en Contra Raúl Bontá Pén-
dola (1953) se aprecia un concurso
entre lesiones graves y cuasidelito
de parricidio en un caso en que el
marido, en un arrebato frente a una
"insolencia" de ésta, le da un fuer-
te golpe en el abdomen a su mujer
que termina muriendo, resultando
claro a juicio de los sentenciadores
que lo hizo sin dolo homicida, pues
s610 quería "castigarla" y no previó
(aunque debía haberlo hecho por la
zona delicada en que la golpeó) las
consecuencias. En sentido similar,
en casos de golpes con objetos que
ART. 2"
ordinariamente no son aptos para
provocar la muerte, resolvió la SCA
Santiago en Contra Juan Bautista
Castto Orellana (1964) yen Contra
José Santiago Hidalgo Roa (1965)
(todas ellas citadas por ETCHEBERRY,
DPJ, 1, 279 ss.). La sentencia de la
Corte Marcial en Contra Juan Ulloa
Bao (1959), condena al carabine-
ro que queriendo herir al prófugo
para poder capturarlo lo mata de
un balazo (citada por ETCHEBERRY,
DPJ, 1, 279). Por su parte, la Cor-
te Suprema empieza a pronunciarse
en ese sentido a propósito de casos
de aborto seguido de la muerte de
la embarazada. La SCS en Contra
Teresa Riveros y otras (1955) re-
suelve que existe concurso entre
aborto doloso y cuasidelito de ho-
micidio porque las imputadas sólo
perseguían provocar el primero y
que apenas advirtieron un riesgo de
muerte hicieron todo a su alcance
por evitarlo, muy similar a la SCS
de 21 de abril de 1960 en Contra
Emma Guerra Ibarra (RCP T. XIX
[1960], 81), en donde se declara:
"No puede desconocerse pues, que
en nuestro derecho tiene cabida el
delito preterintencional, que no es
otra cosa, como ya se dijo, que un
concurso entre dolo y culpa; dolo
con respecto al resultado que se
quiso causar, culpa en lo referente
a las consecuencias no queridas"
(ambas citadas por ETCHEBERRY,
121
ART.2 o
D PJ, 1, 281 ss.). Más reciente-
mente, la SCA Santiago de 23 de
septiembre de 1993 (Cita Westlaw
Chile: CLlJUR/142/1993) aprecia
un concurso entre lesiones graves y
cuasidelito de homicidio en el caso
de los sujetos que, ebrios, golpea-
ron con pies y manos a otro ebrio
que luego murió a causa de una as-
fixia por aspiración de vómito. De
la circunstancia de que los sujetos
no hubieran hecho uso de ningún
arma ni le hubieran provocado he-
ridas mortales la Corte deduce que
sólo tenían dolo de lesionar y no de
matar. La SCA Temuco, de 25 de
julio de 2006 (Cita Westlaw Chile:
CLlJUR/2006), que simplemente
confirma sentencia dictada en pro-
cedimiento abreviado, declara, no
obstante, que la solución del delito
preterintencional en la Ley chilena
se encuentra en el Art. 75. La Corte
estima que es del todo improbable
que el interviniente en una rifia se
hubiera representado el desenlace
mortal, lo que excluye el dolo ho-
micida, sin perjuicio de conside-
rar temerariamente imprudente su
conducta. Por último, la SCS de
17 de agosto de 2005 (Cita West-
law Chile: CLlJUR/267612005),
aprecia un concurso entre lesiones
graves y cuasidelito de homicidio,
a resolver conforme al Art. 75, en
el caso de un sujeto que con arma
blanca le infiere una herida en la
122
CÓDIGO PENAL COMENTADO
pierna a otro, que luego muere a
consecuencia de la misma. La Cor-
te considera que de las circunstan-
cias del hecho no se deduce dolo de
matar, sino sólo de lesionar, sin per-
juicio de considerar previsible este
último resultado. Como comenta-
rio crítico puede apuntarse que la
fundamentación de estas sentencias
suele agotarse en la demostración
de la ausencia de dolo, aportando
apenas argumentos que sostengan
la afirmación de un grado relevante
de culpa, lo que permite sospechar
una cierta identificación automá-
tica entre resultado lesivo y culpa,
sólo explicable en virtud del hecho
doloso de base. Excepción a la ten-
dencia percibida es la SCS de 27
de enero de 1998 (Gaceta Jurídica
No 211 [1998), 229), que califica
los hechos exclusivamente como le-
siones graves, por considerar que la
muerte de la víctima era del todo
imprevisible. Se trataba de un ebrio
que se encontraba en la vía pública
y que aparentemente habría insul-
tado a un grupo de personas, razón
por la cual recibió un empujón. Al
caer al suelo se le produce un TEC
complicado que le provoca la muer-
te un par de días después. Sefiala la
Corte que de estos hechos "no es
posible deducir que el autor se haya
representado y, por consiguiente,
querido o siquiera aceptado en su
voluntad que a consecuencia de su
HÉCTOR HERNÁNDEZ
ART. 30
conducta se produjera un daño fí- puntapié a otro en el pecho, a con-
sico generador de un riesgo vital... secuencia de lo cual éste cae sobre el
por lo cual no puede atribuirse al pavimento de la calzada, golpeán-
encausado responsabilidad en su dose mortalmente la cabeza. De
muerte ni siquiera a título de culpa, este modo, la Corte se desentiende
ya que nadie puede razonablemente completamente de la conducta do-
prever que al dar a Otro un simple losa del sujeto.
empujón se causará su deceso". En
este contexto es excepcional la SCA La casuística de los cuasidelitos
Santiago de 18 de octubre de 1999 por áreas de actividad (tráfico roda-
(Gaceta Jurídica N° 232 [1999), do, negligencia médica, accidentes
167), que aprecia sólo un cuaside- laborales, etc.) se abordará a propó-
lito de homicidio en el caso de un sito de los tipos culposos particula-
sujeto que en medio de una riña en res, especialmente a propósito del
la vía pública le propina un fuerte análisis del Título X del Libro n.
Articulo 3°. Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en
crímenes, simples delitos y faltas y se califican de tales según la
pena que les está asignada en la escala general del artículo 21.
BIBLIOGRAF~: BUSTOS, Juan / CABAllERO, Felipe: "Comentario al artículo 30", en POLITOFF / ORllZ,
ComentarlO, pp. 64-66; GUZMÁN DALBORA, José Luis: "Comentario al artículo 94" en Pou-
TOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 465-469; GUZMÁN DALBORA, José Luis: "Comentario ai artículo
:-05:', en P~UTOFF / ORTI,:' Comentario, pp. 483-487; MATUS, Jean Pierre / VAN WEEZEL, Alex:
Comentano al Art. 70 , en POUTOFF / ORTIZ Comentario pp 375-378' YUSEFF Gonzalo' La
prescripción penal, 30 edición, Editorial Ju;ídica de Chil~, S~tiago 2005.' .
COMENTARIO
Héctor Herndndez
El Art. 3° corresponde a una a la gravedad de la infracción ha-
redacción propuesta por el comi- bía sido acordada con bastante
sionado Renjifo (sesión 121, de anterioridad, a propuesta del co-
24 de marzo de 1873, Actas, 217). misionado Fabres, en la sesión 5",
La división tripartita en atención de 7 de mayo de 1870 (Actas, 8),
123
ART.lONo7
como consecuencia de un error sobre
los presupuestos fiicticos de la concu-
rrencia de la justificante de estado
de necesidad, sometido a la misma
discusión y las mismas soluciones
ya analizadas (supra, Art. 10, N° 4 0 )
para la legítima defensa putativa.
EFECTOS CIVILES DEL ESTADO DE
NECESIDAD
Frente a la concepción que in-
voca la unidad del ordenamiento ju-
rídico para rechazar la posibilidad de
considerar un ilícito civil, que dé lu-
gar a indemnización de perjuicios, lo
que ante la Ley penal está justificado
-en este caso, la producción de un
mal necesario conforme al Art. 10,
N° 7 0 - (ETCHEBERRY, l, 269, admi-
tiendo sólo una excepción, contem-
plada por los principios y reglas del
Derecho civil, cuando ha habido en-
riquecimiento sin causa: en el mismo
sentido, CURY, 381), otra posición
sostiene que, por equidad (NOVOA,
l, 363-364) o sobre la base de la res-
ponsabilidad objetiva del causante del
riesgo (POLlTOFF, 296, invocando
también la equidad y el principio de
solidaridad humana) sí corresponde-
ría indemnizar al tercero inocente (lo
que ya se apreciaría en ciertos ámbitos
como en materia de navegación aérea
y de seguridad nuclear: v. POLITOFF,
296 y n. 162). En mi opinión, no
siendo indispensable la coincidencia
238
CÓDIGO PENAL COMENTADO
entre la justificación a efectos penales
ya efectos civiles (la primera respon-
de a que un hecho no necesita o no
merece ser prevenido por medio de
la utilización de la herramienta pe-
nal, lo que ciertamente no dice nada
sobre la ptocedencia de reparar civil-
mente el daño: de allí que pueda ha-
blarse -como ocurre en cierta doctri-
na española y alemana- de causas de
exclusión de la antijutidicidad penal)
aun si la acción se justifica a efectos
penales, por ser racionalmente nece-
sario el sacrificio de un bien ajeno de
menor valor, para salvar uno propio
de mayor valor, la responsabilidad
civil puede mantenerse, no realmen-
te por solidaridad con el titular del
bien sacrificado, sino porque de lo
contrario se le estaría imponiendo
injustificadamente la carga de so-
portar unos costos que el acaso puso
sobre los hombros de otro y que, sin
fundamento, se estarían reasignando
completamente en perjuicio suyo: si
la justificación penal del sacrificio de
su bien ya refleja un cierto nivel de
solidaridad con aquél en quien reca-
yeron los costos (pues, si se respectó
la exigencia de que el mal produci-
do fuese menor; aquellos costos se
vieron reducidos, al punto de que al
afectado la indemnización de perjui-
cios, en principio, de todos modos,
le resulta menos costosa que haber
soportado el mal), liberar al afecta-
do por completo de ellos, operando
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 10 N° 8
aquella redistribución, extrema la so- guno de los reqUiSItos listados en
lidaridad al punto de convertirla en numeral 7 0 del Art. 10 conduce a
una total injusticia. una atenuante de eximente incom-
pleta, delArt. 11, N° 1, en relación
]UST[FICANTE INCOMPLETA con el Art. 73 (POLlTOFF, 300). Así
también lo ha entendido, en la ju-
Como destaca POLlTOFF, a risprudencia, una decisión de cor-
condición de que concutra el "re- te de apelaciones (sentencia de la
quisito esencial" de esta justifi- Corte de Apelaciones de Copiapó,
cante, consistente en ((la situación Rol N° 73139, 27 de julio de 2000
de necesidad, esto es, el mal que se (recurso de apelación), N° ID Le-
trata de evitar", la ausencia de al- galPublishing: 19534).
Artículo 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
[ ... ] .
8. El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida
diligencia, causa un mal por mero accidente.
BmuoGRAFíA: BUSTOs,luan: El delito culposo, Editoriallurídica de Chile, Santiago 1995; COL-
VIN,Alberto: "Algunas eximentes de responsabilidad en el Código penal chileno", Revista
de Derecho (U. Concepción) N° 162 (1974), 7-23; LABATIrr, Gustavo: Derecho penal. Parte
general, Editoriallurídica de Chile, 3a edición, Santiago 1958; MATUS, lean Pierre / VAN
WEEZEL, Alex: "Comentario al artículo 71", en POurOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 378 Y ss.;
MERA, Jorge: Derechos Humanos en el derecho penal chileno, ConoSur. Santiago 1998;
NÁQUIRA,laime: "Comentario al artículo 10 N° 8", en POLITOFF / ORllZ, Comentario, pp. 145-
147; RIVACOBA, Manuel de: "El principio de culpabilidad en,el Código penal chileno", en
RIvACOBA, Manuel de (editor): Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho penal en
celebración del Centenario del Código penal chileno, Edeval, Valparaíso 1975, pp. 49-126;
SOLARI, Tito: "Versari in re illicita", Revista de Derecho (UCV) N° 1 (1977), 245-265.
COMENTARIO
Héctor Herndndez
El N° 8 está tomado literalmen- culpa ni intención de causarlo". Fue
te del N° 8 del Art. 8 0 del Código aprobado inicialmente sin esa supre-
español de 1850, si bien en Chile se sión y sin ninguna discusión en la
suprimió la frase final "sin la menor sesión 6a de la Comisión Redactora,
239
ART.lON° 8 CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCfOR HERNÁNDEZ ART. tON° 8

de 10 de mayo de 1870 (Actas, 10). (o del Art. 2°, para aquellos autores se produjo con ocasión de un acto base del caso fortuito debía impo-
La supresión se acordó en la sesión que domicilian la exigencia gene~ lícito (ETCHEBERRY, DP], 1, 285; So- nerse la pena correspondiente al de-
121, de 24 de marzo de 1873, "por ral de dolo en este último artículo, LARl, 263; NÁQUlRA, 204; NÁQuIRA, lito doloso (tácitamente DEL Rfo, n,
considerarse [las palabras en cues- véase Comentario al Art. 1°), en Comentario, 146). En la medida, 184, pues si bien sostenía en general
tión] redundantes e incluidas en las tanro que la atipicidad por ausencia sin embargo, en que, como se verá, el castigo a título culposo por man-
que preceden" (Actas, 218). de culpa es una consecuencia tanto se termina negando la procedencia dato, que él veía incondicionado, del
del sistema de numerus clausus que de los únicos posibles efectos del Art. 71, esto regía "salvo [si falta] el
El precepto quiere regular el al respecto conoce el derecho chi- precepto que se apartarían de lo que primero, que no puede faltar", de
llamado "caso fortuito", esto es, la leno (véase Comentario al Art. 10 resulta de la simple aplicación de las donde se colige que para estos ca-
situación en que se ocasiona un mal N° 13), corno de las exigencias ex- reglas generales sobre dolo y culpa, sos preveía el castigo a título dolo-
no imputable ni a dolo ni a culpa presas de imprudencia o negligencia simplemente se confirma su inutili- so; recién en DEL Rfo, Elementos,
del sujeto. La exclusión del dolo era que imponen los casos especialmente dad e inconveniencia. 151; y DEL Rfo, Manual, 173viene
más clara en el modelo español (que tipificados de conducta culposa rele- a sostener una versión atenuada del
exigía que no hubiese habido "inten- vante. Corno ha dicho ETcHEBERRY, Porque, en efecto, el N° 8 ha versari al afirmar la aplicación sin
ción de causarlo"), pero se despren- DP], 1, 284 s.: "La verdad es que el sido un factor perturbador para la restricciones del Art. 71; y al menos
de en todo caso de la circunstancia caso fortuito no es una situación ex- interpretación del derecho penal hasta su 3° edición, LABATUT, 1958,
de haberse causado el mal "por mero cepcional y que exija la concutrencia chileno, no desde luego en lo que 172, quien luego de sostener que
accidente". La exclusión de la culpa positiva de determinados requisiros concierne a sus notas negativas im- si el acto inicial era ilícito se estaba
fluye, además, de la circunstancia para eximir de responsabilidad, sino plícitas (ausencia de dolo y culpa), en presencia de un cielito, agregaba
de provenir el mal de una conducta que, por el contrario, es un evento que no generan ninguna dificultad que para aplicar la regla del Art. 71
realizada "con la debida diligencia". de carácter puramente' negativo en y respecto de las cuales reina una debía darse el requisito de la licitud,
cuanto a su naturaleza frente al dolo interpretación pacífica, sino por la "que por ser el alma de la eximente
El caso fortuito es una cau- y la culpa. Esto es, establecida la re- exigencia positiva de que el acto con nunca puede faltar"). En la medida,
sade atipicida.d (o de ausencia de lación de causalidad entre la acción ocasión del cual se causa un mal por sin embargo, en que las tipificacio-
culpabilidad, según las preferencias yel evento más grave, si no hay dolo mero accidente deba ser un "acto nes particulares de los cuasidelitos
sistemáticas) de la conducta por au- ni culpa se tratará sin más de un caso lícito". De esta exigencia se puede exigen expresamente la concurrencia
sencia de dolo y culpa. Por lo mis- fortuito, sin que sea necesario deter- desprender, contrario sensu, que el de cierta forma de culpa, la atipici-
mo, su consideración especial en el minar si concurren otros requisitos que ejecuta un acto ilícito responde dad de la conducta en relación con el
Art. 10 corno causa eximente de res- positivos señalados por la ley. Corno penalmente por todos los males que resultado vendrá dada simplemente
ponsabilidad es totalmente super- la punibilidad supone dolo o culpa, ocasione con ocasión del mismo, de la ausencia de requisitos típicos,
flua (abiertamente ya FUENSALIDA, la ausencia de éstos determina la im- aunque haya actuado con la debida por mucho que, efectivamente, no
1, 60; en la actualidad BUSTOS, 65), punibilidad a título de caso fortuito". diligencia y el mal se produzca por concurra el "caso fortuito" del N° 8.
porque la atipicidad (o ausencia de Esta constatación lleva a algunos au- mero accidente, es decir, una consa- Se trata, en realidad, de dos momen-
culpabilidad) de la conducta por fal- tores a aclarar que el N° 8 no se hace gración del versari in re illicita. Es así tos vinculados pero distintos: por un
ta de dolo corno exigencia subjetiva cargo de todas las hipótesis de caso corno, en efecto, se llegó a afirmar lado, una conducta ilícita (con o sin
general se desprende directamente fortuito, sino sólo de una, de aqué- entre nosotros que cuando no se relevancia penal) y, por el otro, la
de la definición de delito del Art. 1° lla en que el resultado imprevisible daba el requisito de acto lícito corno producción de un resultado típico,
240 241
ART. 10 N° 8 CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.lONo9

cada uno con sus propias exigencias concurra (DEL Río, Elementos, 151; estrecho espacio del N° 8 Y man-
VlN, 21), tesis que, sin embargo, no
en cuanto a dolo o culpa, de modo DEL Río, Manual, 173: "se conside- tiene un concepto amplio de caso
se puede compartir porque sigue en
que es perfectamente posible que la rará el hecho como perpetrado con fortuito que lo trasciende y que se
pie que la ilicitud del hecho inicial
conducta sea incluso delictiva y que, imprudencia temeraria, y se castiga- identifica con la ausencia de culpa.
nada dice sobre el requisito legal de
sin embargo, la producción del re- rá como cuasideliro, si afecta a las Particularmente relevante es la SCS
culpa respecto del mal que se causa.
sultado sea atípica por falta de dolo personas"; lo sugiere también DEL en Contra Juan Pastene Guerrero
El N° 8 no aporta fundamento legal
o culpa (NovoA, l, 411, 502 s.; So- VILLAR, 244). La opinión amplia- (1%3), un caso en e! que imputa-
para hacer responder por males cau-
LARI, 261 ss.; tácitamente también mente dominante entiende, sin em- do y víctima caen abrazados al sue-
sados por mero accidente y sin cul-
MATUS / VAN WEEZEL, Comentario, bargo, que el mandato del Art. 71 pa, por mucho que la conducta en lo, circunstancia en que se dispara
379; se limita a declarar "amplia- es simplemente a que "se observe" cuestión haya sido punible, como el arma que el primero tenía entre
mente superada" la interpretación lo previsto en el Art. 490, es decir, sus ropas, hiriendo a la segunda.
sería el caso de! conductor que aca-
del precepto en la línea del versari a que se verifique si en el caso con- La Corte rechaza explícitamente
ba de robar el vehículo o que trans-
MERA, 161), como lo confirma la crero se dan o no los requisitos del la doctrina del versari in. re i!licita
porta en él drogas o a una persona
existencia del Art. 492, que al exi- cuasidelito, en modo alguno a que secuestrada y que conduciendo de (la califica de anacrónica) y declara
gir "infracción de los reglamentos" se sancione como cuasidelito algo modo atento y cuidadoso ocasiona que la tenencia ilegal del arma no
supone por definición una conduc- que no lo es (ya VERA, 239: "No la muerte del peatón que cruza dees obstáculo para liberar de respon-
ta inicial ilícita y que, no obstante, basta establecer que si no hai escusa modo completamente intempestivo sabilidad al imputado,.pues en un
cuando produce un resultado lesi- del delito, se nos presenta entonces derecho penal basado en e! princi-
la calzada. Por supuesto tendrá que
vo sin dolo pero con culpa, para la de lleno el cuasidelito"; NovoA, l, pio de culpabilidad sólo se pueden
responder por tales delitos, pero no
Ley constituye una hipótesis cua- 515; ETCHEBERRY, l, 329 s.; RrvA_ imputar hechos dolosos o culposos,
por las consecuencias lesivas de su
sidelictiva (NovoA, l, 503; SOLARI, COBA, 77 s.; SOLARI, 260 s.; CURY, conducción que no sean imputablesno siendo imputable lo que va más
264 s.; CURY, 343; GARRIDO, n, 343 s.; GARRIDO, n, 233; NAQUIRA, ni a dolo ni a culpa. allá, esto es, el caso fortuito (cita-
233; POLITOFF, 332). 205 s.; NAQUlRA, Comentario, 146; da por ETCHEBERRY, DPJ, l, 286 s.;
POLITOFF, 332; POLITOFF / MATUS Afortunadamente, la jurispru- véanse las otras sentencias citadas
El Art. 71 introduce una com- / RAMfREZ, PG, 251; MATUS / VAN dencia no se ha encerrado en el por el mismo autor).
plicación al disponer que cuando WEEZEL, Comentario, 379; ahora
no concurran todos los requisitos también LABATUT, l, 130).
del N° 8 "se observará lo dispuesto
en el artículo 490", con lo cual, si Puntualmente, se ha querido Artículo 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
bien se confirma legalmente que la rescatar al menos en parte la aplica- [oo .]
producción del resultado nunca po- ción del N° 8, afirmando que por 9. El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsa-
drá ser tratada como dolosa, sugiere "acto lícito" debe entenderse uno do por un miedo insuperable.
al mismo tiempo que el incumpli- no punible, de modo que sólo la BIBUOGRAFÍA: ARIAS, Antonio: El miedo insuperable y la fuerza o violencia moral e irresisti-
miento de los requisitos del N° 8 conducta ilícita constitutiva de de- ble, Ediar-ConoSur, Santiago 1984; COLVIN, Alberto: "Algunas eximentes de responsabili-
conduce siempre y en todo caso a lito sería obstáculo para e! recono- dad en el Código penal chileno", Revista de Derecho (U. Concepción) N° 162 (1974), 7-23;
Couso, Jaime: Fundamentos del derecho penal de culpabilidad, Tirant lo Blanch, Valencia
la responsabilidad por culpa, esto cimiento de! caso fortuito, no así las 2006; FONTECILLA, Rafael: "Los problemas jurídicos de las causas supralegales en materia
es, aun cuando en la especie ésta no contravenciones extrapenales (COL- penal", en AA. W.: Estudiosjurídicos en homenaje al Prof. Luis ]iménez de Asúa, Abeledo-

242 243
 --l
,

ART. 10 N° 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ AKr: 10 N° 13

sin embargo, no parecen oponerse intralegal de inexigibilidad" (COUSI- no dolo, deba siempre llevar pena, mantener el inciso segundo del
a que también sean aplicables a las NO, III, 261). Por último, de acuer- sino solamente aquellos que de un Art. 2° originalmente previsto) la
omisiones las causas de exculpación do con lo que sugiere la sistemáti- modo espreso castigue la lei",.1o que norma más contundente parece ser
por inimpntabilidad (Art. 10 N° 1 ca y en tenor literal de las distintas condujo a la aprobación de un inci- la del N° 13, la doctrina posterior
Y N° 2) o por error de prohibición hipótesis del Art. 10, también se so segundo del Art. 2°, del siguiente suele ver en ella la base de ese sis-
(en este caso: de mandato) invenci- ha sostenido que la segunda parte tenor: "El cuasi-delito solo se pena tema (DEL Río, JI, 43; FERNÁNDEZ,
ble (expresamente CURY, 687; GA- del N° 12 es una fórmula sintética en los casos espresamente determi- 2002, 104). Una disposición expre-
RRIDO JI, 250), en tanto que en lo que recoge y adapta para las omi- nados por la lei" (Actas, 213). Ese sa sobre el cará.cter excepcional de la
referido a los supuestos de inexigi- siones todas las causas de exculpa- inciso segundo no fue considerado punibilidad de las conductas culpo-
bilidad de otra conducta, los autores ción que rigen para las acciones, en la propuesta de redacción de los sas parece necesaria para asegurar la
que niegan que el N° 12 se refiera a esto es, la locnta o demencia, la cuatro primeros artículos presen- vigencia del numerus clausus, pues
esos supuestos o bien hacen aplica- privación total de razón, la fuerza tada por Renjifo en la sesión 121, tal como no es necesario que en la
ble la eximente del N° 9 (GARRIDO, irresistible y el miedo insuperable aunque la idea de fondo aparecie- parte especial se reitere la exigencia
JI, 251) o bien invocan una "causal (PRAMBS, 242 s.). ra oblicuamente en el Art. 4° de la de dolo, sin esta aclaración podría
misma propuesta, al hacer aplicable entenderse lo mismo para la culpa,
la división tripartita de los delitos sin que la ausencia de una regula-
Artículo 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
a los cuasidelitos "que se califican ción penológica especial al respecto
[ ... ] fuera un obstáculo insalvable, pues,
y penan en los casos especiales que
13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresa- determina este Código". Con todo, por ejemplo, podría entenderse que
mente penados por la ley. pareció necesario consagrarlo en tér- para todo cuasidelito para el que no
José Ángel: "El delito imprudente: la determinación de la diligencia
BIBliOGRAFÍA: FERNÁNDEZ, minos más generales. Ambos artícu- se prevea algo distinto rigieran las
debida en el seno de las organizaciones", Revista de Derecho (UACh), Vol. XIII (2002), penas del Art, 490 en virtud de la
los fueron aprohados en la misma
101-121; NÁQUIRA, Jaime: "Comentario al artículo 10 N° 13", enPoLlTOFF / ORTIZ, Comenta- ., remisión general del Art. 71. Por
rio, pp. 164; RODRiGUEZ DEVEsA, José María: "Cuasidelitos y delitos culposos en el Código seSlOn.
penal chileno", en RIVACOBA, Manuel de (editor): Actas de las Jornadas Internacionales de lo mismo, no se puede compartir
Derecho penal en celebración del Centenario del Código penal chileno, Edeval, Valparaíso
1975, pp. 127·139. El precepto es la consagración el juicio de quienes opinan que se
general del sistema de numerus clau- trataría de una norma impertinente
sus que en materia de cuasidelitos o inútil (RODRÍGUEZ DEVESA, 137 s.;
rige en el derecho penal chileno. CURY, 351).
COMENTARlO
Como la misma idea viene ya expre-
Héctor Herndndez sada de algún modo en el Art. 4°, Ocasionalmente se dice que el sis-
los primeros comentaristas del Có- tema acogido por la Ley chilena es, en
La disposición fue introducida marzo, a propósito de la definición digo solían considerarlo superfluo rigor, un sistema mixto o un numerus
a indicación del comisionado Fa- de cuasidelito que se introdujo a so- (VERA, 109; FERNÁNDEZ, 1, 100; clausus "imperfecto" (FERNÁNDEZ,
bres en la sesión 121 de la Comi- licitud del mismo Fabres, se había FUENSALIDA 1, 77; mucho más tarde 2002, 104), atendida la amplitud de
sión Redactora, de 24 de marzo de acordado que la definición aclarara RODRÍGUEZ DEVESA, 137). No obs- los Arts. 490 a 492, que se remiten ge-
1873 (Actas, 217 s.). Con anterio- "que no todo delito convertido en tante, como a pesar de sus defectos néricamente a los "crímenes y simples
ridad, en la sesión 117, de 17 de cuasi-delito por haber en él culpa i (preferible hubiera sido, sin duda, delitos contra las personas". Teniendo
280 281
Aln: 11 N° 1 CÓDIGO PENAL COMENTADO
en cuenta, sin embargo, que por tales sa debe fluir de la ley, no que ésta deba
se entienden formalmente s610 los del calificar expresamente el hecho puni-
Título VIII del Libro Ir del C6digo, y ble como cuasidelito o delito culpo-
que además se acepta de modo pacífi- so ni que al tipificarlo deba emplear
co que no se incluyen los delitos con- ciertas expresiones sacramentales con
tra el honor previstos en los párrafos tal efecto. Así, por ejemplo, si el delito
6, 7 y 8 ni otros incompatibles con la de receptaci6n del Art. 456 bis A, en
idea de ejecuci6n culposa, como los cuanto exige que el sujeto actúe co-
relativos al duelo o incluso ciertas for- nociendo "o no pudiendo menos que
mas de matar o lesionar que en su va- conocer" el origen ilícito de la cosa,
riante dolosa requerirían dolo directo puede considerarse un cuasidelito
(cfr. ETCHEBERRY, 1, 321; CURY, 345; en esta segunda variante dependerá
GARRIDO, Ir, 225, 227; POUfOFF, simplemente de los alcances que en
389; POLlTOFF / MArus / RAMfREZ, definitiva se le asignen, sin que a ello
PG, 291; NÁQUlRA, Comentario, 164; se oponga el N° 13 (de otra opini6n
FERNÁNDEZ,2002, 104 con nota al pie GUZMÁN DALBORA, José Luis: "Luces
N° 10), resulta que dicha amplitud se y sombras en la 'nueva' disciplina de la
reduce al más bien modesto reconoci- receptaci6n en el C6digo penal chile-
miento del cuasidelito de homicidio y no", Gaceta Jurídica N° 188 [1996],
del cuasidelito de lesiones. 73 [85 con nota a pie N° 46]). Lo
mismo rige para la inteligencia del
Por último, la exigencia de que Art. 343, que para muchos consagra
los cuasidelitos estén "expresamente una hip6tesis de aborto culposo (véa-
penados" por la Ley s610 significa que se al respecto, por todos, POLITOFF /
la punibilidad de la realizaci6n culpo- GRISOLÍA / BUSTOS, 157 s.).
§ 3. De las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal
BmLIOGRAfíA: MAros, Jean Pierre: "Comentario al Art. 11", en POUTOFF / ORTlZ, Comentario,
pp. 165·186.
Artículo 11. Son circunstancias atenuantes:
1 a. Las expresadas en el Artículo anterior, cuando no concu-
rren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad
en sus respectivos casos.
282
]ORGEMERA ART. 11 N° 1
COMENTARIO
Jorge Mera
Se trata de las llamadas eximen- 211; ETCHEBERRY, Ir, 17; y POLI-
tes incompletas. Pese a los términos TOFF / MATUS / RAMfREZ, PG, 506,
de esta disposici6n, existen algunas la fuerza física irresistible (incluida,
eximentes, que por su propia natu- en el parecer de estos autores, en el
raleza o por disposici6n de la pro- N°9 delArt. 10) no sería graduable
pia ley, no pueden transformarse en (es o no es irresistible), por lo que
atenuantes. En este último caso se no podría dar lugar a una eximente
encuentra la eximente del N° 8° del incompleta. Este criterio es contro-
Art. 10, puesto que, según lo esta- vertido, como lo señala CURY, 447
blecido en el Art. 71, "cuando no (citando a CÓRDOBA RODA Y RODRÍ-
concurran todos los requisitos que GUEZ MOURULLO). ETCHEBERRY, Ir,
se exigen en el caso del número 8° 18, extiende la improcedencia de las
del artículo 10 para eximir de res- eximentes incompletas a la prevista
ponsabilidad, se observará lo dis- en la segunda parte del N° 12 del
puesto en el artículo 490". Art. 10 (omisi6n por causa legíti-
ma), pues a su juicio, "en principio,
Atendida su naturaleza, exis- o la Ley prohibía o impedía obrar
ten eximentes que no admiten gra- (eximente), o no lo impedía, y no se
daci6n ni divisi6n (ni material ni divisa la atenuante", parecer del que
intelectual o moral) y que, por lo participa CURY, 447: "es evidente
tanto, no pueden dar lugar a una que al respecto no se puede imagi-
eximente incompleta. Es el caso del nar una situación intermedia).
N° 2° del Art. 10: "El menor de
dieciocho años. La responsabilidad En opini6n de NovoA, II, 21 en
de los menores de dieciocho años y los casos de ebriedad plena culposa o
mayores de catorce se regulará por dolosa (en que concurre el requisito
lo dispuesto en la Ley de responsa- de la privaci6n total de raz6n, pero
bilidad penal juvenil". En opini6n falta el de que ello se deba a una
de LABATUT, 1, 210; ETCHEBERRY, causa independiente de la voluntad
Ir, 17; y POLITOFF / MATUS / RA- del sujeto), no procede la aplicaci6n
MfREZ, PG, 506, la eximente del de la eximente incompleta, porque
N° 13 (cuasidelito) tampoco puede aquí no cabe distinguir entre priva-
ser incompleta. Según LABATUT, 1, ci6n de raz6n y causa independiente
283