PROMESA COMERCKAL DE CONTRATAR

Solemnidades requeridas para la existencia y validez del contrato de promesa. La promesa

mercantil no requiere- que se consagre por escrito, excepto cuando versa sobre contrato Ole
saciedad. La consensualidad, principio cardinal de la ley comercial, traduce las necesidades
de los comerciantes, quienes requieren instituciones jurídicas que les permitan una contra-
tación fácil, rápida y expedita.

No obstante la consensualidad de la promesa comercial, ella debe fijar la época en que ha

de celebrarse la COJl\VeIIlÓÓn prometida y especificar, completa e inequívocamente en contrato
prometido, so pena de que ll1I.O produzca efecto alguno.

Corte S-uprema de J usticia gaderos así: $ 200.000.00 al 30 de septiembre

Bala de Casación Civil
Magistrado ponoute . doctor
Alfonso Guarín Ariza.
Bogotá, D. E., 1.3 de noviembre de 1981.
Decide la Corte los recursos de casación inter-
puestos dE'1 demandante y demandado contra
la sentencia del 24 dc noviembre de 1980, pro-
ferida por el ·'rribunal Superior del Distrito
Judicial de Ibagué en este proceso ordinario de
"Elías Acosta & Cía. Limitada ", frente a Sa-
turia Cuéllar de Durán.
1 les" de esta venta:
Antecedentes
1. En escrito del 30 de septiembre de 1978,
suscrito en la ciudad de Ibagué, Elías Acosta
Ortiz y Jorge Eduardo Escobar Barón, el pri-
mero como gerente de "Elías Acosta & Cía.
Ltda. ", el segundo como arquitecto empleado
por éste, declararon haber recibido de Saturia
Cl1éllar de Durán el cheque 1545746 dE'1 Banco
Cafetero ele esa ciudad, a favor elE' la sociedad,
por la suma ele doscientos mil pesos, "para
separar el apartamento 401 del edificio Amba-
lema, el cual queda comprometido en venta al
(sic) sistema e1(' 'Propiedad Horizontal' a la
citada señora .... , (subraya la Corte).
de 1978, $ 100.000.00 al 15 de noviembre si-
guiente, y $ 120.000.00 el 15 de' enero y el 15
de febrero de 1979, todo para un total de
$ 540.000.00; $ 300.000.00 el 28 de febrero pos-
terior, data en que, según las partos, debía sus-
cribirse "la promesa de compraventa", y el
saldo de $ 520.000.00 "a la firma de la escri-
tura. " con préstamo de la Corporación de
Ahorro y Vivienda".
3. En el escrito mencionado se describió el
"apartamento motivo de esa compraventa", se
manifestó que el precio era único y que no esta-
ba sometido a ninguna clase de ajustes, y se
pactaron las siguientes "condiciones adiciona-
"1 9 Que le sea otorgado el préstamo por
cualquier entidad financiera, para poder correr
la escritura; de lo contrario se devolverá el
dinero recibido sin lugar a pagar multa, o se le
hará escritura él la persona que la compradora
designe.
"2 9 Los gastos de escritura serán por cuenta
del comprador y el valor de las matriculas de
luz yagua por cuenta del vendedor.
"3 9 Las especificaciones para los acabados ele
la obra, serán las indicadas en el reglamento
de propiedad horizontal, aprobado y protocoli-
zado por el vendedor.

del bien era la cantidad de *

2. Díjose en dicho documento que el valor
1.3GO.OOO.OO, pa-
"49 I.Ja escritura se hará por el valer que con-
venga el prometiente vendedor.
Número 2407 GACETA JUDICIA,U 611
-------_._----------- ---------------------
"59 Lasy-demós condiciones se establecerán c) El 15 de febrero de 1979 Saturia Cuéllar
en la, respectioo. promesa de venta (se subraya). de Durán no pagó la suma total a la que se
obligó, como igualmente no lo hizo el 28 de
"6 9 El apartamento se entregará íntegra- febrero siguiente, día en que debiéndose suscri-
mente terminado". bir la promesa de compraventa anunciada en el
. contrato inicial de "promesa", ésta tenía que
II cntregar $ 300.000.00.
El litigio A lo cual agregase, a manera de explicación:
A. Demanda principal "No se ha considerado indispensable proponer
la resolución como prestación subsidiaria, no
l. Con fundamento en la citada negociación obstante los evidentes incumplimientos de la
y en los hechos que adelante se precisarán, la presunta compradora, en observancia de la con-
sociedad "Elías Acosta y Cía. rAda.", repre- dición primera adicional que dice: 'Que le sea
sentada por José Elías Acosta Ortiz, demandó otorgado el préstamo por cualquiera entidad fi-
a Saturia Cuéllar de Durán para que, con su nanciera, para poder correr la eseritura , de lo
citación y audiencia y mediante las formas in- contrario se deuoluerá el dinero recibido sin
herentes al proceso ordinario de mayor cuantía, lugar a. pagar multa . . . ' " (destaco y subrayo).
se hiciesen estos' pronuneiamientos :
3. La demandada oportunamente se opuso
a) Que se declare la nulidad o invalidez del a las declaraciones y condenas contenidas en el
'contrato de promesa de compraventa, contenido libelo; en cuanto a los hechos negó que el do-
en ese documento privado, "mediante el cual cumento significara un "contrato prometido"
se negoció el apartamento 401 del edificio Am- y, respecto de los demás, aceptó los que consi-
balema, ubicado en la calle 13 con carrera 3l:l deró como tales. .
de esta ciudad, constante de un salón-comedor,
tres (3) alcobas, tres (3) baños, alcoba de ser- B. Demanda de reconoencion
vicio, cocina integral, calentador de quince (15)
galones, estufa tipo apartamento con horno, ne- l. Dentro del término del traslado Saturia
vera de seis (6) pies, citófono, chute de basura CuéJJar de Durán reconvino a "José Elías Acos-
y pisos de vinisol ... " ; Y ta Ortiz y Cia. Ltda.", a objeto de que, por los
mismos trámites, se hiciesen estas declaraciones
b) Que se decreten las prestaciones mutuas y condenas:
a que están obligados los contratantes y que se
condene en costas a la demandada, en caso de 1.1. De manera principal:
oposición.
a) Que "Elías Acostá & Cía. Ltda.", por in-
2. Como causas de la pretensión, además de termedio de su representante legal, "está obli-
la ya consignada, se afirmaron esencialmente gada a dar bajo escritura pública debidamente
las siguientes: registrada, dentro de los cinco (5) días siguien-
a) En el mencionado escrito se resalta la in- tes a la ejecutoria de la sentencia o dentro del
tención ele las partes de "compravender" el in- término que el señor juez le señale, a la señora
mueble allí especificado, "por lo cual debe mi- Saturia Cuéllar de Durán, el dominio y posesión
rárselo como contrato prometido ... ", que no del apartamento número 401 del edificio Amba-
contiene la pertinente alindaeión, ni ubicación lema ... ", de acuerdo con los linderos allí se-
del edificio Ambalema o del apartamento 401 ñalados; y
que de él forma parte, ni la fijación de la b) Que se condene a la sociedad al pago de
fecha en que "debería correrse la escritura de los perjuicios causados a Saturia Cuéllar de
compraventa; sino que se dejó a los resultados Durán, "por su informalidad" y al pago de las
de una condición aleatoria e incierta, como aque- costas procesales. '
lla de que el saldo del precio sería pagado con
un préstamo ele cualquiera entidad financiera" ; 1.2. De manera subsidiaria:
b) De la cantidad de $ 1.360.000.00, pactados Primera: que "Elías Acosta y Cía. Ltda.", a
como precio total del contrato, la "prometiente través de su representante, "está obligada a cele-
vendedora" sólo ha recibido $ 500.000.00 "que brar C0l1 la señora Saturia Cuéllar de Durán
está dispuesta a devolver y a consignar inme- dentro de los diez (10) días siguientes a la eje-
diatamonto a órdenes de su clespaeho"; y cutoria de la sentencia o dentro del término que
612 GACETA
el señor juez le señale, contrato de promesa de
venta del apartamento número 401 del edificio
Ambalema ... , sujeto a los requisitos exigi-
dos ... ";
Segunda: que "Elías Acosta & Cía. Ltda."
debe restituir a Saturia 'Cuéllar de Durán, "den-
tro de los cinco (5) días siguientes a la ejecu-
toria de la sentencia o dentro del término que el
señor Juez señale, la suma de un millón de pesos
($ 1.000.000.00), moneda corriente, equivalente
al precio entregado por ésta a la sociedad ...
doblado,' más los intereses corr-ientes sobre las
sumas entregadas y a partir de las fechas de
las respectivas entregas".
2. Como causa pete ndi, fuera de los hechos
narrados en los antecedentes y de los resumidos
de la demanda principal, se consignaron estos:
a) Q~e "Elías Aeosta & Cía. Ltda." se com-
prometió a suscribir una promesa de compra-
venta sobre el apartamento 401 del edificio Am-
balcma, el día 28 de febrero de 1979, "y ese
día la señora Saturia Cuéllar de Durán debía
hacer la entrega de la suma de $ 300.000.00 a
la sociedad, pero como no le cumplieron porque
no le hicieron la promesa de compraventa, ella
no hizo entrega del dinero", no obstante que,
haciendo ingentes esfuerzos económicos, se ha-
bía colocado en capacidad de pagar lo pactado;
b) Que el 12 de febrero de 1980, Saturia Cué-
llar de Durán solicitó a la sociedad" la entrega
de la posesión del inmueble y la firma de la
promesa ... "; acto jurídico a que ésta se negó
argumentando que no estaba" aprobado el re-
glamento ele propiedad horizontal del edificio";
e) Que Saturia Cuéllar de Durán ha hecho
mejoras en el inmueble, y
d ) Que aquélla ha sufrido perjuicios eConó-
micos y morales" dcrioado« de una responsabi-
lidad precontractiuil, a cargo del convencionista
incumplido' '.
3. Elías Acosta & Cia. Ltda., al contestar el
libelo de rceonveuuión, aceptó unos hechos, negó
otros y dijo no constarle los demás. Por lo cual
se opuso a las pretensiones incoadas; a las
dos primeras y a la primera subsidiaria por en-
contrarlas indebidamente acumuladas, ya que,
así lo aseveró, se "E'stá buscando por los trámi-
tes de un proceso 'Ordinario el cumplimiento de
una ilusoria obligación de ha-cer", y a la. segun-
da subsidiaria porque constituye un enrique-
cimiento sin causa.
JUDICIAL Número 2407
4. Sustanciadas conjuntamente las dos deman-
das, el juzgado del conocimiento puso fin al
proceso con su sentencia del 14 de agosto de
1980, mediante la cual negó las peticiones de la
demanda principal y la primera y segunda prin-
cipales de la recovención; accedió a la primera
subsidiaria de ésta para declarar "que la so-
ciedad 'Elías Acosta y Cía. Ltda.' está obligada
a celebrar con la señora Saturia Cuéllar de Du-
rán contrato de promesa de compraventa del
apartamento 401 del edificio Ambalema y al
que se refiere el documento del 30 de septiem-
bre de 1978 presentado con la demanda"; y
condenó en costas a la sociedad demandante.
5. Ambas partes propusieron recurso de ape-
lución contra lo así resuelto, para ante el Tri-
bunal del Distrito .Tudicial de Ibagué, quien, a
través de su sentencia del 24 de noviembre del
mismo año, reformó la recurrida en estos térmi-
nos: a) Confirmó la resolución desestimatoria de
las peticiones de la demanda principal; b) Se
inhibió de fallar las peticiones primera, segunda
y tercera principales y la primera subsidiaria de
la demanda de reconvención, por" indebida acu-
mulación de acciones"; c) Negó la petición se-
gunda subsidiaria de la demanda de reconven-
ción, vale decir, la restitución de una suma de
dinero, doblada; y, d) No condenó en costas en
ninguna de las instancias.
III
La. sentencia. del T1'ibunal
1. Después de hacer el planteamiento general
de la cuestión en litigio y compendiar la actua-
ción procesal, resalta el Tribunal en el aeápite
de sus consideraciones, que sobre la naturaleza
jurídica del contrato discrepan los contendien-
tes, "puesto que la parte demandante lo entien-
de como una promesa de venta, en tanto que la
parte demandada lo califica precontrato' '.
2. Cumplida esa observación inicial y luego
de precisar que ese contrato no corresponde "a
uno de los previstos en el Código Civil", el a,d-
queni lo interpreta de acuerdo COn los artículos
1618 y 1622 del mismo estatuto, para concluir
que las partes no entepdieron celebrar un con-
trato de promesa de venta sino "separar" un
apartamento, yconsíguientemeute, que no puede
declarar nula una promesa de venta inexistente.
" ... no cabe duda de que en realidad la
intención de las partes -aseVE'ra el juzgador
de instancia-, no fue otra que la de 'separar'
-como lo subraya el contrato- un apartamento
Número 2407 GACETA
y, para ello, la una dio un dinero y la otra se
comprometió a esa separación. Esto, no sólo
por la manifestación expresa de ellas al respecto
y por el contenido literal de las palabras, sino,
porque, además, al leer todas las cláusulas se
deduce esta intención, puesto que al hablar 'de
la forma de pago claramente se dice, para se-
pararlo, la suma total de $ 540.000.00, y: 'A
la firma de la promesa de compraventa el 28
de febrero/79, $ 300.000.00'. Indica esto, que las
partes no entendieron celebrar uu contrato de
promesa de venta, ya que están expresando que
el contrato de promesa de venta se celebraría
en la fecha transcrita".
3. Por último, en torno a la demanda de
reconvención, el Tribunal precisa que las peti-
ciones primera principal y primera subsidiaria
inequívocamente se destinan a obtener el cumpli-
miento de "sendas (sic) obligaciones de hacer",
las cuales tiene previsto el sendero propio de
los procesos ejecutivos, y que, por tanto, aquel
-el libelo- contiene "una indebida acumula-
ción de acciones" "por tener un procedimiento
diferente al del proceso ordinario", "debiendo
entonces el Tribunal inhibirse de fallar sobre
estas peticiones".
y agrega el sentenciador que la petición se-
gunda subsidiaria no se encuentra ameritada
en los autos, "puesto que el mismo que recon-
vino expone en el hecho segundo que sólo entre-
gó la suma de quinientos mil pesos".
IV
Las demandas de easación
1. Contra la sentencia de segundo grado in-
terpusieron casación tanto la sociedad deman-
dante como la demandada. Ambas partes buscan
que se quiebre el fallo por ellas impugnado: la
primera, para que en su lugar se declare la nu-
lidad y se ordenen las restituciones impetradas;
la segunda, para que se profiera fallo estima-
torio de las peticiones principales o subsidiarias
imploradas.
A) Recurso de la demandante
En la pertinente demanda y con fundamento
en la causal primera del artículo 368 del Código
de Procedimiento Civil, ésta le formula dos
cargos a la sentencia del ad q'Uem, que la Corte
procede a examinar en el orden propuesto.
JUDICIAL 613
Oargo primero
l. Denúneiase en él violación directa, por falta
de aplicación de los artículos 89 de la Ley 153
de 1887; 1500, 1501, 1746, 1740, 1741 del Código
Civil y 2Q d'e la Ley 50 de 1936.
2. En desarrollo del cargo, el recurrente co-
mienza poi transcribir el artículo 89 de la Ley
153 de 1887 y citar una jurisprudencia de la
Corte-y una opinión doctrinal sobre la materia;
para afirmar luego que el "contrato de promesa
de compra-venta celebrado entre las partes en
litigio", confrontado con aquella disposición,
tiene estos defectos: a) Faltas de alinderación
del inmueble que constituye su objeto y de la
uotaria donde debía correrse la escritura pú-
blica; y b) El saldo del pago" Se dejó sometido
a una condición incierta", como que allí se dijo
que éste se haría" con préstamo de la Corpora-
ción de Ahorro y Vivienda, sin indicar cuál".
3. Hechas las anteriores precisiones, en segui-
da dice el acusador que el negocio así concebido
está viciado de nulidad absoluta y que conse-
cuentemente el ad quem. dejó de aplicar los ar-
tículos 1740 y 1741 del Código Civil y 89 de la
Ley 153 de 1887, pues" el documento no reunía
los requisitos exigidos por el texto legal citado" ;
y añade que se dejó de aplicar también el ar-
tículo 1500 ejusdem, el cual prevé que el con-
trato solemne "es aquél que está sujeto a la
observación de ciertas formalidades especiales,
de manera que sin ellas no produce ningún efec-
to c1:vil".
4. Insiste el impugnador en que el contrato
de promesa de cornpraventa es solemne, ya que
,debe constar por escrito y reunir la totalidad
de las exigencias legales; y sostiene que '" la
nulidad en el caso sub lite aparece como conse-
cuencia de que el contrato no reunía las condi-
ciones esenciales para su validez por el cual
puede ser destruido mediante. sentencia judi-
cial... ", conforme con el artículo 2Q de la Ley
50 de 1936..
5. Agrega el easaeionista, finalmente, que la
sentencia "violó por falta de aplicación el ar-
tículo 1746 del Código Civil, pues decretada la
nulidad daba derecho' a las partes a exigir las
prestaciones mutuas en, virtud de ese pronun-
ciamiento".
6. Propuesto y desenvuelto el cargo en la
forma en que se recopiló, el" impugnador propo-
ne que se case la sentencia del ad quem J' que se
reemplace decretando" la nulidad de la prome-
sa de contrato de comp_raventa", y que se dis-
614 GA CET A
pongan "las prestaciones a que estaban obliga-
das las partes' J.
Se considera
1. Sábese que la violación directa de la ley
sustancial descarta toda posibilidad de yerro
alguno de hecho o de derecho 'en la apreciación
de las pruebas. La transgresión de la norma
sustancial por esta vía sólo cabe cuando no actúa
en la sentencia la cabal y verdadera voluntad
de la ley sustancial, ya porque el juez, aplican-
do la pertinente, le dé una interpretación opues-
ta a la que ella. misma expresa, ora porque tal
no gobierne la situación de hecho que refleja
e! ,proceso o bien porque deja de aplicar la nor-
ma que le corresponde a ese evento. ' censornecesariamente tendrá que referirse a las
El quebranto directo de la lry sustancial su-
pone siempre un error [uris in .indicando, el cual
se produce con prescindencia dE' las conclusiones
que el juzgador infiera sobre el aspecto fáctico.
Por eso ha dicho la Corte, reiteradamente, que
" ... el recurrente no puede separarse ni aun
en lo más mínimo de las conclusiones a que en
la tarea del examen de los hechos haya llegado
el Tribunal, porque si para demostrar un error
jurídico, hace incursiones en el campo de los
hechos para deducir de allí sucesos diferentes a
los transcendentales que en el mismo terreno
haya encontrado el Tribunal, tal circunstancia
estará poniendo por sí sola de presente que el
censor discrepa de la sentencia acusada no sólo
en la cuestión de derecho sino también en la de
hecho; que la disconformidad sobre lo primero
tiene origen en la disconformidad sobre lo se-
gundo; y que, por ende, no se trata ele violación
directa sino de violación indirecta. Situación
esta última quc configura un motivo especial de
casación, sujeto a un régimen técnico especial y
distinto en todo caso del que es propio de la vio-
lación directa" (Cas. Civ. CXXXII, pág. 193).
2. El quebranto directo de la ley sustancial
representa, pues, COmo quedó dicho, que, el sen-
tenciador contemple y vea los medios de prueba
tal como existen en el proceso, sin incurrir en
error en cuanto a su apreciación, y tomando, por
10 mismo, los hechos sometidos a su eonsideraeión
en sus dimensiones objetivas exactas. En ese caso,
labor impugnativa del censor se debe circuns-
cribir a los textos legales que considere inaplica-
dos, o indebidamente aplicados o aplicados con
equivocada interpretación; pero sin que descien-
da un ápice siquiera al campo de las pruebas
para demostrar, por esa vía, su discrepancia con
J u D I CI A L Número 2407
el 'I'ribunal respecto dc la apreciación que éste
haya hecho de ella.
3. De ahí que, tratándose de yerros en la in-
terpretación de los contratos y de la forma de
acusarlos en casación, donde el recurrente ne-
cesariamente tiene que desarrollar su actividad
dialéctica en torno a las probanzas de ese con-
trato, medido por su contexto, o por las est i-
pulaciones que contiene, de tiempo atrás ha en-
señado la Corte que éstos significan un error de
hecho que conduce 11 la violación de disposicio-
nes sustanciales por aplicación indebida.
"Siempre que se impugne en casación la in-
terpretación que el sentenciador le haya dado a
un contrato -ha dicho la Corporación-, el
pruebas del mismo, a las estipulaciones que de
ella resulten, a su contenido, a los medios que
establezcan las circunstancias de su celebración,
a los usos o costumbres al respecto, al desarrollo
práctico que las partes le hayan dado; invocará
cuando haya lugar a ello, las normas de herrne-
néutica contractual que considere violadas, las
que, se repite, son meramente instrumentales y
también ineludiblemente sustanciales. Todo ello
para que la censura quede formulada de modo
completo, para que resulte viable" (Cas, Civ.
CXXXIV, pág. ]89).
y también ha expresado: "Es posible, enton-
ces, que al interpretar el contrato el juzgador se
equivoque, ya porque supone estipnlacioues que
no contiene, ora porque ignore las que cierta-
mente expresa, o ya porque sacrifique el ver-
dadero sentido de sus cláusulas con deducciones
que contradicen la evidencia que ellas demues-
tran. En todos estos eventos, el yerro del fa-
llador lo conduce a la violación de normas de
derecho sustancial por aplicación indebida, pues
dirime el conflicto COn base en preceptos que
no regulan la especie litigada, o por falta de
aplicación a ella de las disposiciones pertinentes.
"Pero siendo la interpretación de los contra-
tos. .. cuestión que corresponde a. la discreta
autonomía de los juzgadores de instancia, la que
el Tribunal haga no es susceptible de modificar-
se en casación, sino a través de la demostración
del error ele hecho que ponga de manifiesto, pal-
maria u ostensiblemente, que ella es de tal al-
cance que contradice la evidencia" (CXLII, 218
y 219).
4. El cargo en estudio descansa en el contrato
que, según dice, es una "promesa de compra-
venta" absolutamente nnla por faltar en ella
Número 2407 GACETA.
---------------------
determinados requisitos legales. Y este inequí-
voeo punto de partida, cuya sustentación y des-
arrollo lleva al censor a analizar el documento
que acreditay contiene aquel negocio, COn inten-
ción de ponér en evidencia los errores de inter-
pretación del ad queni sobre el mismo, son, a no
dudarlo, planteamientos propios de violación
indirecta de las normas que a juicio de éste no
fueron aplicadas. Desde luego que el censor,
frente al texto del, contrato, aprecia sus cláu-
sulas y la intención de las partes en forma
diametralmente opuesta al juzgador.
El desacuerdo entre el Tribunal y el recurren-
te acerca de la falta de aplicación de ciertos
ordenamientos legales -Arts. 1740, 1741, 1746,
1500, 1501, 29 de la Ley 50 de 1936 y 89 de
la Ley .153 de 1887-, empezando como em-
pieza en el terreno fáctico del litigio, implica
un parangón relativo a la prueba de la relación
jurídica sustancial que le dio origen; y, por
ende, para poder di rimir esas divergentes posi-
ciones de juicio era indispensable que el cargo
se hubiese planteado en el terreno que las 'Origi-
na, esto es, por violación indirecta y no por vio-
lación directa de la ley sustancial, como se
propuso.
Se rechaza el cargo.
Cargo sequmdo
l. Lo formula el recurrente por violación in-
directa de la ley sustancial, en razón de aplica-
ción indebida "del artículo 862 del Código de
Comercio a consecuencia de errores manifiestos
de hecho cometidos por el juzgador de segunda
instancia en la apreciación de la prueba".
2. El casacionista comienza con el desenvolvi-
miento del cargo afirmando que el fallo confir-
matorio del ad quem, "en cuanto se niega, a
la Sociedad 'Elías Acosta y Cía. Ltda.' las
peticiones de su demanda", "implica sin lugar
a dudas" que hizo suyos los argumentos del
o;quo relativos a la interpretación y calificación
jurídica del contrato en controversia; y para
demostrarlo destaca algunos pasajes de la sen-
tencia pronunciada por el último, donde éste
ve en dicha negociación un "pacto de preferen-
cia, o sea aquél por el cual una de las partes
se obliga a preferir a la otra para la conclusión
'de un contrato posterior, sobre determinadas co-
sas, por el precio fijo o por el que ofrezca un
tercero, en determinadas condiciones o en las
mismas que dicho tercero proponga, será .obliga-
toria ".
JUDICIA,L 615
------_._---- -------
Cita luego el recurrente un criterio doctrinal
sobre el mentado artículo 862 ibidern. y el pacto
de preferencia que él consagra; figura jurídica
que aquél halla incompatible con la calidad de
propietaria que en el proceso invocó la deman-
da. sobre el apartamento 401 dfü edificio Am-
balema, de la ciudad de Ibagué, materia de la
negociación en litigio.
3. Añade el censor que el Tribunal "no apre-
ció en su conjunto el texto del documento", ya
que." se limitó a escoger únicamente" su "en-
cabezamiento. .. dejando de lado otras mani-
festaciones que en el mismo hacen los contra-
tantes, tales como la relativa a la de que el
apartamento queda comprendido en venta, de
acuerdo con el sistema de propiedad horizontal ".
4. Termina el easacionista reclamando el
quiebre de la sentencia del Tribunal y su re-
emplazo" por la que decrete la nulidad del con-
trato de promesa de compra-venta, disponiendo
las prestaciones a que están obligadas las partes
y la condena en costas al demand~ldo".
Se considero.
1. Insistentemente ha dicho la Corte que la
aplicación indebida de la ley sustancial lleva
ínsita, por exigirlo la lógica, que la disposición
legal cuya violación se reclama evidentemente
haya sido aplicada por el juzgador en la senten-
cia que desata el conflicto de intereses. Y tal
supone, como es obvio y natural, que el falJo
combatido sea no sólo de mérito, sino, en prin-
cipio, estimatorio de las pretensiones o excep-
ciones que hubiesen formulado las partes, según
fuese el caso, pues que si por el contrario éste es
inhibitorio o desestimatorio de ella, es palmar
que el sentenciador, por sustracción de materia,
no aplica esa norma al caso que desate.
2. La sentencia recurrida confirmó la decisión
desestimatoria de las peticiones de la demanda
principal; negó la petición segunda subsidiaria
del libelo de reconvención; y se inhibió de fallar
las peticiones primera, segunda y tercera prin-
cipales y la primera subsidiaria de la misma
demanda de reconvención. Entonces, si el Tri-
bunal no estimó las súplicas atrás especificadas
y tampoco falló en el fondo las demás, resolucio-
nes éstas con las cuales comprendió todos los
extremos de la litis, fácilmente se advierte que
en el fallo no hubo aplicación de la norma sus-
tancial señalada por el recurrente, y que, en.
consecuencia, es equivocado atacarlo por ese
motivo.
616 G.ACET A
Por lo dicho, no prospera el cargo.
B) Recurso del demandante en reconvención
Dentro de los límites de la causal primera,
tres cargos formula el recurrente contra el fallo
del Tribunal, todos por violación indirecta de
la ley sustancial causada por error evidente de
hecho que aquél cometió al interpretar las pre-
tensiones de la demanda de reconvención. La
Corte estudiará el primero por estar llamado a
prosperar.
Cargo primero
1. En este primer cargo acúsaso la sentencia
del ad queni por falta de aplicación de los
artículos 861, 824, 822, 1Q, 20, 21, 22 Y 870
del Código de Comercio, la cual "se originó
en error evidente de hecho que el 'I'ribunal co-
-metió al interpretar las pretensiones de la con-
trademanda" .
2. De entrada enfatiza el recurrente que la
demanda de reconvención inequívocamente se
dirigió a que se declarase" la existencia de sen-
das y subsidiarias obligaciones de hacer a cargo
de la contrademanda", petición que, según él, es
propia de los procesos ordinarios. De donde in-
fiere que el Tribunal cometió yerro al concluir
que esas" ... peticiones van encaminadas a que
se cumplan sendas obligaciones de hacer".
Para poner en evidencia el error que comenta,
el impugnador transcribe luego las pretensiones
de la demanda de reconvención, punto en el
cual observa "que en ninguna parte se solicita
se dicte mandamiento ejecutivo ", y que, por
tanto, es desacertada la resolución inhibitoria
del ad quem, quien, creyendo que se había for-
mulado pretensiones ejecutivas, llegó" finalmen-
te a la errada conclusión de que hubo indebida
acumulación de proeesos ".
Dice el' censor "que de ser justa la aprecia-
ción del Tribunal. .. al haberse tramitado como
ordinario lo que debía tramitarse COmo ejecuti-
vo ... ", éste no debió inhibirse sino declarar la
nulidad de lo actuado, con base en los artículos
152-4 y 157 del Código de Procedimiento Civil;
y agrega que" como la contrademanda sí cabía
y debía tramitarse como proceso ordinario, el
Tribunal hubiera debido fallar en el fondo,
aplicando las normas sustantivas citadas que
gobiernan el asunto y que violó por inaplica-
ción". . 1. Tiene dicho la Corte que la errónea inter-
3. Expresa el casacionista que la sentencia
dejó de aplicar el artículo 861 del Código de Co-
mercio, cuando "determina que la promesa de
JUDICIAL Número 2407
celebrar un contrato, hecha por un comerciante,
genera para él obligación de hacer, sin que para
la firmeza de la obligación sea necesario requisi-
to especial alguno". Con ese efecto cita una ex-
tensa opinión doctrinal en la que, en suma, afir-
mase que el nuevo estatuto comercial modificó en
el terreno mercantil al artículo 89 de la Ley 153
de 1887, regresando" al principio del consensua-
.Tismo en cuanto a la promesa de celebrar un
contrato, que ya no es solemne, como lo fue para
pi Legislador . ,. de ese año",
4. Afirma el recurrente que el fallador "dejó
de aplicar los artículos 824, 822, 1Q Y 22 del
Código de Comercio;' el primero, "en cuanto
establece que los comerciantes pueden obligarse
de cualquier manera, aun verbalmente, salvo
que exista norma especial en contrario, que exija
una determinada solemnidad, .. "; los dos si-
guientes, "en cuanto disponen que existiendo
normas comerciales especiales, éstas se aplican
de preferencia con exclusión de las normas que
reglamentan otras materias o que gobiernan
asuntos civiles"; y el cuarto, en cuanto "deter-
mina que son aplicables a los no comerciantes
-como mi cliente- las normas mercantiles
cuando el acto es mercantil para la otra parte,
como en efecto lo es para Elías Acosta y Cía.
Ltda".
"Ahora bien -finaliza su cargo el recurren-
te-, como en los contratos bilaterales la situa-
ción de mutuo incumplimiento no implica la
resolución del contrato, cuando uno de los con-
tratantes se allana a cumplir, debe el contrato
cumplirse, pues ya no existe la situación que
justifica el incumplimiento de las obligaciones.
No puede el contrato permanecer indefinida-
mente en el limbo jurídico, si uno de los con-
tratantes en esas circunstancias, se allana al
cumplimiento. En ese sentido habría que inter-
pretar la demanda de reconvención, como mani-
festación inequívoca de la contr'ademandante
Saturia Cuéllar de Durán de estar dispuesta a
cumplir el contrato como siempre lo estuvo. Es
por tanto contratante cumplida y puede deman-
dar el cumplimiento de lo pactado (Art. 870
Código de Comercio) ".
S e considera
pretación de la demanda, cualquiera que sea la
naturaleza de él, siempre representa un error
de hecho, pues con él se aItera el contenido ob-
jetivo del libelo, .
Número 2407 GAe ETA
"Es posible que al interpretar la demanda el
juez se equivoque -enseña la Corte-, sea por
contraevidencia respecto a su causa petendi o a
su petitum, o porque se confunda en relación con
'la naturaleza jurídica dc la acción propuesta.
Tanto en éste como en aquel evento incurre en
yerro fáctico que lo puede conducir a la vio-
laeión de normas de derecho sustancial por
aplicación indebida, ya que dirime el conflicto
con base en preceptos que no regulan el caso con-
trovertido, o por falta de aplicación de las dis-
posiciones pertinentes" (Gaceta Judicial, Tomo
CXLII, página 200).
Y también expresa la Corporación: "El error
en la interpretación y apreciación de la deman-
da, cuando ocurre es claro que será de hecho,
y éste, en su caso, 'ha de ser manifiesto. Y es
claro que las dudas o vacilaciones sobre la in-
teligencia de una demanda están indicando de
suyo que la prevalencia de una cualquiera de
sus aceptables interpretaciones no puede lógica-
mente estimarse como algo manifiestamente
erróneo" (sentencia delJ? de abril de 1975).
2. Se denomina procedimiento los diversos
métodos legales que regulan el ser del proceso,
esto es, el conjunto seriado de actos "dirigidos
al fin de su actuación de la ley (respecto del
bien que se pretenda garantizado por ésta, en
el caso concreto) mediante los órganos de la ju-
risdicción ordinaria", según la acertada defini-
ción del Chiovenda (Principios de Derecho
Procesal Civil, T. 1, pág. 100).
3. Dentro de la armónica unidad del proceso,
la cual adquiere su significación jurídica en
proporción exacta al fin que les es propio, res-
pecto de Ia materia civil el legislador ha plas-
mado diversos procedimientos que a su turno
identifican a aquéllos. Háblase así del proceso
dispositivo por oposición al llamado declarativo;
este último que a su turno se divide en declara-
tivo puro, de condena y de dectaraciási e consii-
tutioa (acertamiento constitutivo), igualmente
llamados de juzgamiento o conocimiento. De la
misma manera, adviértese la existencia de pro-
cesos de ejecución, con finalidad distinta al an-
terior, cautelar, represivo, prcoentioo, singnlar,
colectivo, contencioso y voluntario, cuyas earac-
terísti,cas se miden por las funciones que le son
inherentes, todas regladas por la ley.
4. Los procesos declarativos, de declaración
constitutiva y de condena tienen en común, por
ser de juzgamiento, la incertidumbre de la pres-
tación invocada en la demanda. Su finalidad se
concreta en la declaración ele 1111 derecho, o de
Ju D l el A L 617
responsabilidad, o en la constitución de una re-
lación jurídica nueva, de manera que la pres-
tación incierta adquiere certeza a través de la
pertinente declaración jurisdiccional, donde se
determina, por ese motivo, quién tiene la razón
y el derecho.
Como generalmente acontece, estas varias fi-
guras jurídicas adquieren existencia no autó-
noma ni independiente sino en forma combina-
da, por manera que es común su conjugación
para la plena efectividad del derecho debatido
en el proceso. Son procesos mixtos, por tanto,
en que se mezclan las declaraciones puras con
las constitutivas o cou las condenas, como cuan-
do se l'mpetra una declaración sobre el estado
civil y al mismo tiempo, pero subsidiariamente,
se reclama una herencia.
5. Cuando una parte pretende frente a otra
la existencia y reconocimiento de un derecho
a su favor y la plena satisfacción de él, o, como
es común, que quede sujeta a las consecuencias
del incumplimiento obligacional suyo, previa la
declaración sobre el estado jurídico preexisten-
te que las une, trátase de procesos declarativos,
y de condena. Por ello, definido el conflicto
de intereses, nítidamente resulta, mediante su
sentencia, una condena unida a la declaración
de derecho o de la responsabilidad como funda-
'mento de aquélla. '
6. Tratándose de los procesos de ejecución
aparece, como lo tiene precisado la doctrina,
una pretensión insatisfecha que, por lo mismo
y por existir clara y determínantemente en un
título, permite obtener eoercitivárnente su cum-
plimiento. .
7. En el caso sub ,jndice, en la demanda de re-
convención, Saturia Cuéllar de Durán claramen-
te impetró una declaración de responsabilidad y
de obligaciones a cargo de la sociedad "Elías
Acosta & Cía. Ltda. ", en torno al negocio ju-
ridieo que ambos celebraron el 30 de septiembre
de 1978, sobre "el apartamento 401 del edificio.
Ambalema", de la ciudad de Ibagué; y con-
siguientemente suplicó la condena de ella -su
contrademandada- inclusión de los perjuicios y
de la restitución doblada de la suma de dinero
que ésta dio con ocasión del contrato, en forma
subsidiaria.
y dichas pretensiones, literal y consecuencial-
mente consideradas, junto 'con las afirmaciones
en que ellas se fincan, sin equívoco alguno re-
saltan la presencia de una demanda connatural
a los procesos de declaración y de condena¡
618 GACETA
justamente cognocitivos, cuyo trámite no es otro
que el previsto en el Libro Tercero, Título XXI,
Capítulo II del Códi.go de Procedimiento Civil.
El libelo está lejos de deprecar el empleo de la
fuerza jurisdiccional para el cumplimiento de
las obligaciones allí señaladas. Luego es palmar
que el Tribunal manifiestamente erró al in-
terpretar ese acto de postulación de la con-
trademandante, cuando entendió que se había
propuesto el cumplimiento de "sendas (sic)
obligaciones de hacer" y concluyó que su
camino estaba previsto en el proceso ejecutivo
y no en el ordinario.
Ese yerro condujo al ad quem a "inhibiTse
de fallar las peticiones primera principal y sus
subsecuentes, y la primera subsidiaria por su
indebida acumulación de acciones ... " y para-
lelamente a la violación de las normas sustan-
ciales señaladas por el recurrente, las cuales dejó
de aplicar por ese motivo, par-ticularmente el
artículo 861 del Código de Comercio, actualmen-
te en vigor.
8. Como .corolario de lo expuesto, el fallo im-
pugnado tiene que quebrarse y así lo hará la
Corte en el acápite resolutivo de esta providen-
CIa, para que en su lugar y en sede de' instan-
cia, pronunciar el que deba reemplazarlo.
v ciación -enunciada en el acápite primero de
S ent encía s1tstdit1:VQ,
Del proceso
1. No hay reparo que hacer a los elementos
axiológicos que el proceso requiere para su cabal
composición. La demanda, la competencia, el
trámite y la intervención de las partes son
suficientes para un pronunciamiento de mérito.
2. Tampoco observa la Corte irregularidad
que conduzca a la nulidad de lo actuado,
La preteneiá»
1. Saturia Cuéllar de Durán, en demanda de
reconvención, pretende que la sociedad "Elías
Acosta & Cía. Ltda." sea condenada a cumplir,
previa la pertinente declaración jurisdiccional,
el negocio jurídico que las dos celebraron el 30
de septiembre de 1978, sobre el apartamento 401
del edificio Ambalema de la ciudad de Ibagué.
2. "Elías Acosta & Cía. Ltda., demandante
principal y contrademandado, sostiene que dicha
relación jurídica sustancial corresponde a una
promesa de contratar; Saturia Cuéllar de Durán
JUDICIAL Número 2407
afirma -en principio-e- que ella representa
una simple situación precontractual; y el juez
de primera instancia la califica como un pacto
de preferencia, de acuerdo con las voces del
artículo 862 del Código de Comercio.
3, Vista la discrepancia entre las partes, re-
lativa al alcance y sentido de las cláusulas que
forman el acuerdo en comento, éste judieialmen-
te ha de interpretarse con apoyo en las normas
de hermenéutica consignadas en el Título 13
del Libro 49 del Código Civil, por disposición
expresa del artículo 822 del Código de Comercio,
pero sin descartar, pese a la disparidad anotada
y a la ambigüedad del correspondiente texto, la
intención de las partes manifestada Iiteralmente
en él. (Arts. 1618 y 1622 eJnsdern).
4. Es evidente que las expresiones usadas por
los contratantes en el mentado documento del
30 de septiembre de 1978, carecen de claridad
y exactitud, por cuanto en él se usan términos
jurídicos francamente contradictorios, Por eso
la declaración misma debe integrarse para des-
entrañar el verdadero propósito del contrato,
rectificando sus faltas y consultando los intere-
ses de ambas partes, en guarda de 10 justo y
equitativo.
4.1 De entrada, aprecia la Corte que tal nego-
los antecedentes- resalta la existencia bilateral
.de ciertas obligaciones de hacer. Allí, en efecto,
"Elías Acosta & Cía Ltda." y Saturia Cuéllar
de Durán adquirieron indudables compromisos
de "firmar" el 28 de febrero de 1979 una
"promesa de compraventa", y de suscribir des-
pués una escritura de ",compraventa", condi-
cionada a aquélla, "por el valor que convenga
al prometiente uen.dedor", cuyo saldo del precio
se cubrirá "con préstamo de la Corporación
de Ahorro y Vivienda. .. para poder correr la
escritura", pues de lo contrario se devolvería
"el dinero recibido" o se haría la "escritura.
a la persona que la compradora designe",
y también ese convenio resalta que el pre-
.cío de la compra-venta allí determinado
-$ 1.360.000.00- sería" único"; que las espe-
cificaciones serían "las indicadas en el regla-
mento de propiedad horizontal", el cual se en-
tregaría "íntegramente terminado"; que los
gastos de escritura serían "por cuenta del
comprador y el valor de las matrículas de luz
y agua, por cnenta del vendedor"; y que las
demás condiciones se establecerían "en la res-
pectiva promesa de ve.g!~" (subraya li.¡. Corte),
Número 2·4107 GACETA
4.2 La celebración de la "promesa de compra
venta" que se debía cumplir anteladamente a
la elaboración de la correspondiente escritura,
se la explica la Corte no corno una promesa
de contratar autónoma e independiente de la
que refleja el documento en estudio, sino como
su indudable complemento, en cuanto allí ha-
brían de estipul arse "las demás condiciones"
del contrato de compra-venta del apartamento
401 del edificio Ambalema. Por manera que,
en la especie de esta litis, puede afirmarse la
existencia de una verdadera promesa de cele-
bración de un contrato de compra-venta; nego-
cio jurídico que las partes acordaron adicional'
el 28 de febrero de 1979, para precisar las con-
diciones del contrato de compra-venta, cuyo
objeto material justamente quedaba "compro-
metido en venta de acuerdo al (sic) sistema de
'Propiedad Horizontal' ".
4.3 Del contrato de promesa esencialmente
nacen obligaciones de hacer, ciertamente ca-
racterizadas por la convención futura, con la
cual no se' identifican y se diferencian tanto en
su objeto como en las obligaciones que de ella
dimanan, de modo que tiene vida propia e in-
dependiente. Por tanto, siendo así y precisado
como está que el mencionado' documento del 28
de febrero de 1979 recoge una promesa bilateral
de compraventa, fácilmente se descarta el "pac-
to de preferencia", que vio el juzgador de pri-
mera instancia; pacto este del que sólo emergen
obligaciones unilaterales, y que necesariamente
exige la presencia de un eventual sujeto con
quien se establezca la preferencia, para cumplir
un ccntruto posterior determinado con otra, la
parte a cuyo favor se- pactó la obligación (Art.
862 del Código de Comercio),
5. Es bien sabido que la promesa de celebrar
un contrato civil es un acto solemne ad sustan-
tiam actus, puesto que su existencia depende del
otorgamiento del documento, exigido por el
artículo 89 de la Ley 153 de 1887. Discú.tese, en
cambio, si la promesa mercantil de contratar,
en frente del Código de Comercio vigente en el
país desde el afw de 1971, se encuentra sometida
a, dichas solemnidades.
5.1. Enseña, el articulo 861 de ese estatuto:
'( La promesa de celebrar un negocio producirá
obligación de hacer. La -celebracióti del contrato
prometido se someterá a las reatas y [ormalida-
des del caso".
Es preciso anotar, primeramente, que esa
disposición no reprodr~jo el articulo 89 de la
Ley 153 de 1887, en PMI,to de las solemnidades
JUDICIAL 619
requeridas para la existencia y validez del con-
trato de promesa, omisión de la cual se puede
inferir que el leqisladov mercantil plasmó el
primcipio de la conseneualidad para la promesa
comercial de contratar.
El texto comercial aS'í redactado constituye, en
efecto, 1ena aproximación casi total al artículo
1733 del Proyecto de 1853, elaborado por' Bello j
ordenamieni« que a su turno se conformaba
con el principio fnndamental según el cual las
obligaciones nacen del solo consentimiento de
las partes, o (( en cualquiera manera que uno se
quiso obligar a otro ", conforme lo enseñaban
la ley 'ú,nicadel titulo 16 del Ordenamiento de
Alcalá de' Henares de 1348 y posteriormente el
Libro X de la Novísima Recopilación. Dicho
articulo era del siguiente tenor: "La promesa
de celebrar un contrato, especificándolo en todas
sus partes, es una obligación de hacer, y está
sujeto a lo dispuesto en el articulo precedente j
a menos que el contrato sea de aquellos que se
perjeccionoai por' el solo consentimiento de los
coniraiomics, en cuyo caso la promesa equival-
drá al contrato mismo. La promesa de rm con-
trato que las leyes declaroai ineiicce, no tendrá
valor alguno",
La anterior opinión no [u.e aceptada por la.
comisión redactora, dándose en el Código Civil
de Chile la redaccum que tiene el artículo 1554
hoy vigente, el cual [u» más o menos reproduci-
do en el 89 de la Ley 153 de 1887, que derogó
el 1611 de nuestro Código Civil, En ella, dice
Luis Claro Solar, ((se admitía la idea de la
oalidee, en qeneral; de toda promesa de celebrar'
rm contr'a.todetm'minado, como obliqaciow . de
hacer que quedaba, sometida a las reglas que se
da,ban respecto de los derechos del acreedor en
orden al aprecio del deudor a, su ejecución, a la
auiorieacién. del <acreedor para hacerla hacer
por otro y a la inde?itnización de los perjuicios
de la contravención" (Explicaciones del Dere-
cho Civil Chileno y coniparado 11, 5 Q, pág. 702),
El articulo 861 del Código de Comercio coin-
cide en lo fnndamental con el anotado del
pr-oyecto de Bello, yeso. identificación necesa-
riamente indica que se acogió la idea allí plas-
mada y que reconoce, por tanto, la conseneuoli-
dad del contrato de promesa, corno regla general,
ya qne es norma especial respecto del 0.1'-
ticulo 89 de la Ley .153 de 1887 j ordenamiento
con el qne es incompatible en el campo comer-
cial, l1iene de ahí que cuando la promesa mer-
comiil se retiere a contratos reales o solemnes
adquiere S1(, pleno significado jnr'ídico, de ma-.
620 GACETA JUDICIAL Número 2407
------------------ =--------------------
?'lera autónoma, y que indefectiblemente emerge la coneeneuolidad un principio cardinal de la,
de ella el deber de celebrarlos imponiendo obli- ley comercial, el cual imdudablemonte traduce
gaciones de hacer', aunque no esté consagrado las necesidades de los comerciantes, quienes
en un escrito, sí, por otra parte, reúme las requieren inst1:tuciones jnrídicas que les per-
condiciones de existencia y validez de todo ne- mitan nna contratación fácil, rápida y expedi-
gocio jur·ídico. ta; y siendo la solemnidad la excepción a la
r-egla, se impone un criterio restrictivo de inter-
5.2. Notase, además, que el artículo 861 pretación en materia de solemnidades, que, por
mismo puntuali,ea sobre las "r-eglas y formali- S1l especificidad, rechaza todo inienio de qene-
dades" que debe r-espetar el contrato prometido, ralización y de analogía.
cuando sea -del. caso, cuesiion. que j1lstamente
pasa por- alto cuando toca el contrato pr-epar-a- 5.5. La opinión que se expresa en esta pro-
torio. Lo cual también es signrficativo de que videncia iqualmenie arnumiza con los artículos
el Cód1:go de Comercio no creyó conveniente 855 a 863 ibidem, los que reaiirmar: el criterio
exigir solemnidades al contrato de promesa que, de la autonomía de la voluntad y de la conse-
entre otros cosas, no liubiera habido necesidad sualidad. cuando dan las reqlas atinentes a la
de tratarlo con él, de modo qeneral, si se man- formación del consentimiento en los actos y
tenía el criterio del articulo 89 de la Ley 153 contratos -s-ojerta o policitación y aceptación-,
de 1887. aspectos sobre los que nuestro Código Civil
quarda silencio, al ig1tal que el francés; en'ume-
5.3. El mencionado criterio se refuerza con lo r'ación legal dentro de la. cual significa.t1·vamente
previsto en el articulo 119 del estatuto comer- se encuentra la. disposición relaiwa o. la promesa
cial, en cuanto ordena que "La promesa de (Art. 861).
contrato de sociedad deberá hacerse por escrito,
con las cláusulas que deban' expresarse en el 6. El contrato de promesa tiene nna razón
contrato, según lo previsto en el artículo 110, económica. singular, cual es la de asegurar la
y con la indicación del término o condición que confección de otro posterior, cuando las partes
fije la fecha en que ha de constituirse la so- no desean o están impedidas para hacerlo de
ciedad. La condición se tendrá por fallida si presente. Por eso no es fin sino instrumento que
tardase más de dos años en cumplir'se" (se sub- permite ?tn negocio jurídico diferente, o, para
raya.). mejor decir, es un contrato preparativo de orden
generaL De consiguiente, siendo aquélla 1tn
Si el Código de Comercio hubiera sequido la omiecedenie indispensable de 1l1W convención
legislación ávil en esta materia, no se vería el futura, esta modalidad le da nn carácter transi-
por qué de las solemnidades exiqida» por esa torio y temporal y se constituye en un factor
norma, particularmente el escrito y la "indica- esencial para S1¿ existencia. Desde luego los con-
ción del término o condición que fija la fecha tratantes no pueden quedar' inmculados por ella
en que ha de constituirse la sociedad", pues que . de ma.ner'a intemporal, porque contradice sus
dichos requerimientos formales significarían efectos j1l'rídicos que no son, de ninguna manera,
1ma repetición snper'flua e inútil; conducta esta indefinidos o perpetuos.
que no se concibe en la elaboración de las leyes.
Lo cual obliga a deducir, por v'ía de doctrina,
5.4. Las conciusiones anteriores se acompasan que no obstante la consensualidtui de la promesa
con el artículo 824 ibídem, que sin duda alquna mercantil, ella. inclubitablemente debe fijar la
consagra el principio de la consensualidtul en época precisa en que ha. de celebrarse la con-
la formación de los contratos mercantiles, al vención prometida, como un elemento constitu-
disponer' que "Los comerciantes podrán expre- tivo del instante o momento que es menester
sar su vol~lntad de contratar u obligarse oerbal- para ello y COmo medio certero para establecer
mente, por escrito o por cualquier modo inequi- el cuámdo del cumplimiento de esa obl'igación de
voco", salvo "cuando 'una norma legal exija hacer, so pena de que no produzca. efecto alquno
determinada solemnidad como requisito esencial (Art. 1501 del Código Civil).
del negocio jurídico".
6.1. Del mismo modo, si la, promesa de cele-
Troiésuioee del contrato de promesa, ya se vio brar 1m contrato se refiere a toda clase de
que el artícnlo 861 ejusdem no exige formali- convenciones en qenerol, no a lIn contrato deter-
dades especiales para su for'mación, como singu- minado; y si es independiente de la r'elación
larmente sí lo hace en r'elación con la promesa j~tr'idica susiamcial. prometicla, de la cual difiere
de contrato de sociedad. De consig1/,iente, siendo de su. objeto y de lq.,~ obliga.ci()ne.~ que de ella,

GAe ETA
Número 2407
emergen, en la promesa debe estar especificado
completa e inequívocamente el contrato prometi-
do individttalizándolo en todas sus partes, a tra-
vés de los elementos que lo integran, inclttido su
objeto.
PO?' su-puesto qtW, de no ser así, se hariam. m~­
qaiorios los derechos que confiere la ley al acree-
dor para exigir y asequra« el cabal cumplimiento
de la obligación por parte del deudor (Art. 1610
C. c., 501 del C. de P. C.). Y desde luego tam-
bién que este supuesto lógico reclama que el
contrato prometido no sea de aquellos que las
leyes declaren ineficaces, - tregadas y a partir de las fechas en que se pro-
6.2. De lo d'icho se concluye que la promesa
de contrato, comercial o civil, se encuentra re-
gida por unos mismos principios ontológicos,
salvo, como se desprende de los textos legales
.que en tmo y, otro campo a ella es aplicable,
que la, promesa comercial de contrato por' regla
general es consensual, mientras que la civil exige
el escrito corno condición ad substantiam aetus,
vale decir, como requisito de su propia existen-
cia. De donde se deduce que las dos legislacio-
nes, la comercial y 1,0, civil, siendo armonicas
entre sí, CO'J'!1.O deben serlo, demandan unos mis-
mos requisitos de validez, excepción hecha del
escrito, tal cual quedá advertido.
7. "Elías Aeosta & Cía. Ltda.", una de las
dos partes intervinientes en el contrato de pro-
. mesa en litigio, es comerciante conforme al cer-
tificado expedido por la Cámara de Comercio
de la ciudad de Ibagué. Luego ese negocio ju-
rídico es un acto mercantil (Arts. 13 y 22
ibidem) .
8. Tanto la petición primera principal como
la primera subsidiaria de la demanda de recon-
vención, compendiadas atrás, fundamentalmente
deprecan el señalamiento de un plazo judicial
para que, en ese orden y prevalencia, "Elías
Acosta & Cía. Ltda.", suscriba a favor de Sa-
tur ia Cuél1ar de Durán "escritura pública" o
"promesa de compraventa.", respecto del" apar-
tamento 401 del edificio Ambalema ... ".
8 .1. El contrato de compraventa quedó con-
dicionado a la promesa adicional que debía ce-
lebrarse el 28 de febrero de 1979, como un indu-
dable complemento -de la efectuada el 30 de
<septiembre anterior. Tal no se llevó a cabo hasta
el punto que, por esa omisión, dejó de fijarse el
día y la notaría en que debía otorgarse la es-
critura de compraventa, de los cuales no existe
indicio procesal siquiera. Por tanto, es evidente
que ese contrato es absolutamente nulo y conse-
Ju D I el A L
- - - - - - - - - - - - - - - - - - -621
-
cuencialmente que la Corte debe dar aplicación
al artículo 29 de la Ley 50 de 1936, declarán-
dolo así y disponiendo las restituciones mutuas
a que haya lugar.
8.2. Se revocará, pues, el fallo pronunciado
en primera instancia, y, en su lugar, se declara
la nulidad anunciada y se ordenará a "Elías
Acosta & Cía Ltda.", devolver a- Saturia Cué-
llar de Durán la suma de quinientos mil pesos
($ 500.000.00), entregada por causa y con oca-
sión del contrato de promesa, más los intereses
eorrientes comerciales sobre las cantidades en-
dujeron.
VI
Decisión
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema
de Justicia -Sala de Casación Civil-, admi-
nistrando justicia en nombre de la R-epública
de- Colombia y por autoridad de la ley, CASA la
sentencia del veinticuatro (24) de noviembre
de 1980, proferida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Ibagué en este pro-ceso e r-
dinario de "Elías Aeosta & Cía. Ltda.", contra
Saturia Cuéllar de Durán, y actuando como Tri-
bunal de instancia,
Resttelve
Primero'. DECLÁRA8E la nulidad del contrato
de promesa de compraventa contenido en el do-
cumento suscrito por "Elías Acosta & Cía.
Ltda. " y Saturia Cuél1ar ele Du rán el 30 de
septiembre de -1978, en la ciudad de Ibagué.
Segundo. DISPÓNESE que" Elías Aeosta & Cía.
Ltda." debe restituir a Saturia Cuéllar de Du-
rán dentro de los diez (10) días siguientes a la
ejecutoria de esta providencia, la suma de qui-
nientos mil pesos ($ 500.000.00), más sus inte-
reses comerciales sobre las cantidades recibidas
por aquélla a partir de las fechas de las res-
pectivas entregas, como se precisó en la parte
motiva ele estal?rovidencia.
Tercero. Sin costas en las dos instancias.
Cuarto. Costas del recurso extraordinario ele
casación a cargo del demandante principal.
Cópiese, notifíquese, publíquese en la Gaceta
Judicial y devuélvase al Tribunal de origen.
(Aprobado en Sala del 28 de octubre de
1981) .
622 GACETA
Ricardo Urioe-Holquin, Alfonso Guarín Ari-
za, Germán Giralda Zuluaga, Hécior Górnez
Ur'ibe, Hwrnber'to Murcia Ballén, con salvamento
de voto; Alberto Ospina Botero.
Rafael Reyes N egrelli
Secretario.
Bal'varnento de 'voto
Por cuanto no comparto las motivaciones. en
que se apoya el fallo que antecede, con el res-
peto que debo al cniterio de mis colegas de Sala
procedo a exponer brevemente las razones de
mi disentimiento. . absolutamente en nada alteró el contenido ob-
1. Si, como lo pregona con acierto la -sen-
tencia de la cual me separo, la demostración de
un cargo en casación por violación directa de la
ley sustancial, implica que el recurrente no
puede separarse de las conclusiones a que en la
tarea del examen de los hechos haya llegado el
Tribunal, pues tal forma de quebranto implica,
por contraposición a lo que a su vez constituye
el fundamento esencial de la infracción indirec-
ta, en la que sí hay reparo que oponer contra
los resultados que en el campo de la cuestión
fáctica hubiere encontrado el fallador de ins-
tancia, por imperativo de la lógica tengo que
deducir, y así lo asevero, que el cargo primero
de la demanda elel demandante-recurrente, por
este aspecto, sí se ajusta a la técnica elel recurso
extraordinario.
Porque si tanto el juez de primer grado, .como
el del segundo, luego de interpretar el contenido'
del respectivo documento llegaron a la conclu-
sión que en el presente caso no hay contrato de
promesa de compra-venta, por cuanto el escrito
contentivo del pacto acordado no presenta los
requisitos exigidos legalmente para dicha especie
de convención jurídica; y ¡ú este resultado fác-
tico no sólo no se cuestiona o impugna por el
censor, sino que contrariamente y con funda-
mento en él acusa la sentencia por no haberse
accedido a sn pretensión anulatoria de tal pacto,
la acusación por quebranto directo, por no apli-
cación de las normas legales pertinentes, se avie-
ne rigurosamente a las exigencias dE'1 forma-
lismo de la casación y por ccnsiguieute estimo
que dicho cargo ha debido prosperar.
2. En cambio, el cargo de la demanda elel
demandado-recurrente que la souteueia encuen-
tra fundado no se ajusta, en mi opin ión, al rigor
de la técnica, porquE' si a través tlp él se acusa
JUDICIAL Número 2407
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el fallo del Tribunal con el fundamento de que,
contrariamente a lo que éste dijo, la acumula-
ción de pretensiones hechas en la demanda de
mutua petición no es indebida, para integrar la
proposición jurídica indispensable el recurrente
ha debido denunciar también el artículo 82 del
Código de Procedimiento Civil, que es el que
consagra el derecho de agregar varias preten-
siones en una sola demanda, a la vez que deter-
mina los requisitos para que dicha acumulación
no resulte indebida. Y es 10 cierto que esa pre-
sunta violación no se denuncia, siendo que en
tal precepto apoyó el ad quem su sentencia.
Permítaseme observar, de otro lado, que el
sentenciador de segundo grado en nada, pero
jetivo que la demanda de reeonvención presen-
ta, como que se limitó en su sentencia a deter-
minar, con inocultable fidelidad, lo pedido en
ella. Dice en efecto que mediante dicho libelo
Saturia Cuéllar demanda a la sociedad "Elías
Aeosta Ltda. ", "p'ara que se le obligue a ha-
cerle escritura... del inmueble descrito en el
contrato ... y a pagarle los perjuicios causados
y las costas procesales, como petición principal;
y, subsidiariamente, que se obligue a la expre-
sada .soeiedad a celebrar con el reconviniente el
contrato de promesa del mismo inmueble, o, a
restituirle la suma de $ 1.000.000.00 equivalente
al precio entregado por ella ... ".
Si el Tribunal de Ibagué estimó, frente a las
obligaciones de hacer que se pretendían hacer
efectivas, que se trata de una acción ejecutiva
y no de conocimiento, ese presunto yerro in [u-
dictuulo; por referirse a la naturaleza y efectos
que le atribuyó a la pretensión deducida y no
al contenido objetivo de ella, no podría acu-
sarse correctamente por violación indirecta, co-
mo aquí lo hace dicho impugnador.
3. Lo así discurrido me permite pensar, y así
lo creo, que en el presente caso la Corte ha
desconocido el principio jurídico que proclama
la igualdad de las partes en el proceso, pues al
paso que al demandante se le estudie su deman-
da de casación con todo el rigor del formulismo,
para desecharle sus dos cargos por encontrarse
antitécnicamente formulados; al demandado se
le analiza su censura con indiscutible tinte de
amplitud formal, y así se le acepta como fun-
dada.
Dicho tratamiento desigual ha traído como
consecuencia, a mi juicio, que la sentencia de la
Sala resulta incoherente y falta de lógica jurí-
dica. Porque no obstante el rechazo que de su
Número 2407 GAeET A
demanda de casación se hace, la Corte, al decla-
rar "la nulidad del contrato de promesa de
compra-venta .. ", ", y ordenar las prestaciones
mutuas, acoge en su integridad las peticiones
deducidas por el demandante principal; y por-
que a pesar de que se acoge uno de los cargos
formulados en casación por el demandado y re-
conviniente, sus concretas pretensiones se dese-
chan sin embargo,
4, Por contera la sentencia de la Corte, a
más de que en su parte resolutiva no revoca o
J u D I el A L 623
infirma la del juez de la primera instancia, lo
que de por sí constituye un procedimientoanti-
técnico con posibilidad de engendrar cualquier
efecto procesal; condena en las costas del recurso
extraordinario a la parte que a la postre resultó
victoriosa, pues es verdad incuestionable qué sus
peticiones iniciales se han acogido totalmente.
y esa decisión le infunde a la sentencia sabor
de injusticia, cuando menos aparente.
Humberio Murcia, s.au«
Bogotá, D. E., noviembre 13 de 1981.