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BOLILLA 1
Goldschmidt considera necesaria la división de la ciencia del derecho privado en parte general
y parte especial.
Parte especial: Estudia la descripción de las normas generales e individuales. Coincide con las
partes especiales del derecho civil y comercial desde la óptica del caso internacional.
Nombre (que significa y abarca, cuáles son sus distintos nombres): En el ordenamiento
normativo argentino no hay norma que relaciones esta materia con un nombre específico. El
nombre es ambiguo.
Los “Pilares del DIPr.” y a los que debe dar solución son:
1. ¿Qué ley es la aplicable al caso?;
2. ¿Cuál es el juez que debe aplicar la ley?
3. ¿Cómo hacer que se respeten los derechos privados de las personas sin importar su
nacionalidad?
Esta última cuestión es así, porque cada país hace su propia ley, como si fuera un traje, a la
mediad de sus ciudadanos, estos los eligen para que los representen y promulguen leyes para
resolver sus conflictos, estos son representantes de los ciudadanos. Siempre, igualmente, se
debe respetar el derecho de los extranjeros, antes esto no era así, no se respetaban los
derechos de los extranjeros, hoy en día todo es más fácil, ya que si son respetados.-
b. Indirecto: En este caso la norma debe determinar cuál de estos derechos ah de ser
aplicado entre varios derechos aplicables. Es decir que no resuelve directamente el
problema, sino que indica que derecho va a resolver esa cuestión.
Es Unívoco en los casos relativamente internacionales, y Multivoco en los casos
absolutamente internacionales.
Casos relativamente internacionales: Nace como absolutamente nacional, pero por una
circunstancia sobrevenida, recibe tinte internacional. Ej. Controversia sobre la validez o
nulidad de un matrimonio celebrado en España entre españoles con domicilio español, pero
viviendo a la fecha de presentación de la demanda el matrimonio en Argentina. (Nace como
nacional, pero se añade por el traslado del domicilio a la Argentina un elemento internacional.
Aplica el derecho español.
c. Analítico: Este método a fin de dirimir las pretensiones de varios derechos sobre una
sola controversia, fracciona, desmiembra la unidad del caso real, crea un verdadero
mosaico de las partes de la relación, y somete cada una de sus partes a uno de los
derechos cuya intervención se estima legítima.
Es un método auxiliar necesario en los casos absolutamente internacionales. Despedaza la
controversia mediante su análisis. El análisis se lleva a cabo utilizando en forma
analógica las categorías de análisis del derecho civil, por ello es un método analítico-
analógico), busca la solución del caso y es además un método constitutivo, dirigido al
legislador y luego al juez.
d. Sintético Judicial: Busca una solución del caso a través de la búsqueda de una solución
material del caso, por lo que lo entiende como un método constitutivo material (que
acepta diversos fragmentos de derechos materiales señalados por el método analítico
– cuando desmembró- y elabora la solución de fondo). No se dirige al legislador sino al
juez.
B. Fuentes: (Actividad humana creadora del derecho: ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina,
etc).
el DIPr.
*Materiales: La descripción del caso no está hecha y debe desprenderse, apartarse del tipo
legal cuando lo necesitamos (costumbre, derecho consuetudinario internacional, interno).
C. Ámbito espacial y temporal del DIP: Para Goldschmidt, el DIP se aplica en un territorio que
puede o no ser nacional. Se debe averiguar quienes aplican el DIP argentino y donde deben
realizarse los casos a los cuales se aplica el DIP.
● Ámbito Espacial
Activo: (quienes aplican el DIP argentino): Las normas del DIP argentino son aplicadas por las
autoridades argentinas. Los jueces, funcionarios administrativos, los escribanos, etc,
de la república aplican el propio DIP. Los aplican dentro del país, pero en la medida
en que actúen oficialmente fuera del país, como lo hacen los agentes diplomáticos,
también acuden al DIP argentino en el extranjero.
Las autoridades argentinas no son las únicas llamadas a aplicar el DIP argentino, hay que
distinguir dos hipótesis:
*El DIP argentino es de naturaleza convencional (Tratado de Montevideo) y por ende lo
aplican en sus países respectivos las autoridades locales pertenecientes a los estados
ratificantes o adheridos. Aquí las autoridades extranjeras no aplican el DIP por ser
argentino, sino porque lo consideran como propio, ya que el DIP convencional es
común en todos los estados donde tienen vigencia.
*La situación es diversa si nos enfocamos en el reenvío: Si por ej. En el caso de que un
ciudadano argentino muriese en Madrid con su último domicilio allí, se puede aplicar
el art.9 inc.8 del Código Español por el último domicilio o el art.3283del CC argentino
(por la nacionalidad del causante). En pocas palabras, el DIP argentino reviste
extraterritorialidad y puede ser aplicado por otro juez. Las autoridades extranjeras
pueden recurrir al DIP argentino y aplicarlo en su territorio respectivo.
Cabe aclarar que las normas sobre ámbito espacial activo no han sido legisladas y pueden
estimarse parte del derecho consuetudinario.
JP
Pasivo: trata sobre dónde y en qué lugar se deben presentar los casos donde las autoridades
argentinas, o del país que fueren, tengan competencia sobre ellas.-
El DIPr interno se aplica a cuantos casos lleguen a conocimiento de competentes autoridades
argentinas, con tal que no resulte aplicable el conjunto de los tratados de Montevideo.
Pero esta norma es imprecisa, mientras que no se puede indicar con claridad donde
deben desarrollarse los casos que encuadran en los tratados de Montevideo. Si un
caso llega conocimiento de nuestras autoridades y ellas resultan competentes para
entrar en el examen de fondo, debe haber siempre un contacto procesal con la
Argentina. Para que resulten aplicables los tratados de Montevideo al caso
planteado, es necesario que el caso, además del contacto procesal con la argentina,
tenga contacto con cualquiera de los restantes países vinculados por los tratados.
Ámbito Temporal (Desde cuando rige y cuando termina la vigencia de una norma del DIP-
activo- y Cuando deben realizarse los casos para que se les aplique la norma de DIP-
pasivo-)
Activo: El ámbito temporal activo hoy posee normas sobre ello en el art.5 del nuevo CCyC:
ARTÍCULO 5º.- Vigencia. “Las leyes rigen después del octavo día de su publicación
oficial, o desde el día que ellas determinen”.
En cuanto a los Tratados debemos verificar de qué tipo de tratado se trata, ya que tenemos
dos tipos:
1. Tratados Bilaterales: Cuando se trata de este tipo de tratado, los “bilaterales”, es
conformado por solamente dos países, por ende al ser ratificados por los dos
países, comienza su vigencia.-
2. Tratados Multilaterales: Cuando se trata de un tratado “multilateral”, es decir que
se conforma por más de dos países, comienza la vigencia cuando se produce el
depósito mínimo en el lugar establecido para su guarda, el mínimo de países que
lo ratifican.-
La “Ratificación” de estos instrumentos internacionales es puramente internacional y
corresponde al PE. Mientras que la “Aprobación” es puramente de la materia
constitucional, por ende le corresponde al PL. Mientras que la “Pérdida de
Vigencia” de los tratados se produce por la “denuncia” del tratado, o con el
“término de expiración” previsto en el mismo instrumento.-
En cuanto a las Leyes, su “Entrada en Vigencia” se produce después del octavo día de su
publicación oficial, o desde el día que ellas determinen. Su “derogación” puede ser
de dos tipos: “expresa”, cuando es derogada por otra ley de manera expresa;
luego, puede producirse su derogación de forma “tácita”, cuando una nueva ley
resulta incompatible con la anterior que estaba en vigencia.-
Pasivo: se encuentra expresado en nuestro Nuevo CCyC en su artículo 7, justamente
consecuencias de este Ámbito Temporal Pasivo se verifican hoy en los actos jurídicos
por ejemplo, con la entrada en vigencia de este Nuevo Código:
ARTÍCULO 7º.- Eficacia temporal.
“A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes.
Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en
contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos
amparados por garantías constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con
excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de
consumo”.
JP
El DIPr deviene de una aplicación extraterritorial del derecho de otro Estado en el territorio de
otro Estado, solamente este derecho puede ser extraterritorial. El Derecho Penal, por ejemplo,
es solamente territorial, ya es un Derecho Público, por ello de la existencia de la extradición, es
para que se pueda juzgar a una persona con las leyes de un determinado estado, y es para que
lo traigan dentro del territorio de ese estado para que sea juzgado. Para que la aplicación de
un derecho dentro de otro Estado, debe existir acuerdo entre estos Estados para que ello se
produzca.-
a. Antigüedad: El hombre alcanzaba su perfección en las polis, ya que gracias a su ley obtenía
paz y libertad. Existía un predominio del elemento personal sobre el territorial, la poli era la
reunión de ciudadanos conviviendo bajo una estructura político religiosa que los
autoabastecía. Tarde o temprano surgieron incapacidades autárquicas de las polis, surgió el
comercio como necesidad para obtener lo que no se podía conseguir en las polis y era
necesario traerlo. Pronto este comercio se dio no sólo entre las ciudades de la liga griega, sino
fuera de ella. Comienzan las entidades análogas a los bancos, el contrato de transporte
marítimo, el seguro, el préstamo, etc. El derecho de las polis no contemplaba al extranjero. El
extranjero es el enemigo, regido por la ley de su tribu. Cuando comienza el intercambio el
enemigo se trasforma en huésped. Sin embargo, en la antigüedad no se discute acerca de la
aplicación del derecho sino el derecho del extranjero a ser parte en un proceso: para acudir a
los tribunales de un Estado extranjero, el huésped necesita de la asistencia de un amigo del
lugar, el proxenos o cónsul. Ante este tribunal posiblemente se ventilan cuestiones de hecho y
no se plantea la aplicación del derecho extranjero. Luego, esta figura del cónsul se extendió de
los extranjeros a quienes residían en las polis. Posteriormente, los que residían de manera
estable pasaron a equipararse a los “politai”, los “politeia” estaban exentos de pagar
impuestos para establecerse, se les reconocía el derecho de propiedad y matrimonio. Existían
también tratados de asistencia judicial entre ciudades donde se establecía reglas para la
competencia, normas materiales de DIPr y derecho aplicable.
b. Derecho Romano: En Roma, los casos internacionales se regían por el “iusgentium”, una
legislación especial aplicada por los pretores peregrinos y reconocida por los juristas romanos.
Los casos de derecho privado que involucraban a extranjeros, nacieron como consecuencia del
comercio internacional. En efecto, es básicamente la “lex mercatoria” la que da origen a los
primeros conflictos de leyes con nacionales de otros estados. Posteriormente, con las
invasiones bárbaras, se reconoció a cada habitante el hecho de vivir según la ley de su
origen. Así, no encontramos ni en Grecia ni en Roma el DIPr propiamente dicho, pero si sus
orígenes remotos.
c. Glosadores: Comenzamos diciendo que el creador del DIPr. es Accursio, en 1228. Los
glosadores eran estudiosos del Codex, estudiaban sus normas y los glosaban, es decir,
JP
interpretaban las normas y hacían las notas al pie de la página. Como dijimos antes, Acursio
fue el creador del DIPr. y lo hace por medio de un ejemplo en su Glosa de Acursio en 1228, de
un caso en el cual debía aplicarse el derecho de Bolonia o de Módena, en el cual se decidió
juzgar a la persona por la ley de Bolonia, pero juzgado en Módena.-
Al respecto, Pardo dice que, si bien no existe directa conexión entre texto y comentario o glosa
de Acursio, “por las necesidades del tráfico interestatal, se impone sin mayores justificativos”.
d. PosGlosadores: A fines del siglo XII, con el auge de ferias y mercados europeos, se acrecentó
en forma gradual el intercambio comercial (Europa), dando origen a la “lex mercatoria”. Dicha
ley se podría caracterizar, como lo hace Marzoratti, en un derecho “consuetudinario,
profesional y subjetivo”. Las ferias y mercados nacieron cuando el feudalismo era el sistema
político, social y económico imperante. La economía de las ciudades se vio enriquecida por la
aparición de esta nueva modalidad de comercio. Aparecieron las corporaciones de
mercaderes, artesanos e industriales a fin de defender y hacer valer los derechos de su grupo.
Las corporaciones designaban a sus autoridades (cónsules) y establecían estatutos, normas y
usos que los regían. Los cónsules ejercían las funciones de jueces entre comerciantes.
Aquí podemos mencionar a Bartolus y Baltus, creadores de los estatutos del DIPr.
diferenciando si el mayorazgo del Derecho Inglés se aplicaría en todo el resto de Inglaterra.
Estos hablan de distintos tipos de estatutos:
. Estatutos Personales: Cuando se aplica la ley del domicilio. En caso de muebles, se aplica la
ley del domicilio, como a los aspectos personales.-
. Estatutos Reales: En el caso de los inmuebles, se aplica la ley de la situación, es decir donde
estén situados estos.-
. Estatutos Mixtos: Cuando se debe aplicar la ley en donde deben ser ejecutadas las
obligaciones, por ejemplo.-
e. Estatuto Francés: Dentro de ella se clasificaba los estatutos en reales y personales. Los
reales tenían aplicación territorial y se referían, por ejemplo, al derecho de propiedad. Los
personales tenían aplicación extraterritorial y se referían, por ejemplo, a temas de capacidad.
Debemos destacar que, como señala Goldschmidt, existía en el Estado moderno una doble
lucha: la interna contra el feudalismo y la externa contra la unificación del Imperio. Bodin va
más allá y señala que existe y le asiste a cada Estado un poder irrestricto para autoregularse
independientemente de los demás.
Respecto del estado y capacidad de las personas, para los casos de estatutos mixtos, hay una
solución diferente a la de D´Argentré, que prevalecía el estatuto personal sobre el real.
Surge alrededor del Siglo XI, se aplican los usos y costumbres internacionales para el trato con
todos los pueblos.-
JP
1. Aplicó un límite dentro del Estado, y fuera de este límite no tenía fuerza la ley de dicho
estado, era territorial.
2. Para todos los súbditos de ese estado se le aplicaba el derecho del estado, sea súbdito de
manera permanente o transitoria.
3. Por cortesía se podían aplicar el derecho de otros estados, siempre que existiese
reciprocidad.-
Las relaciones jurídicas debían estar reguladas por el derecho que en cada caso corresponda.
Por medio de la unificación, los casos de DIPr responderían a conexiones universalmente
admitidas, con el auxilio de la jurisprudencia como integradora de lagunas de la ley.
Savigny impulsó el traslado de las instituciones del Derecho Privado al DIPr, dejando de lado
“la dicotomía miserable de estatutos personales y reales”.
Volvió al sistema de los estatutos, ya que para él la nacionalidad es la base racional del
Derecho, ya que el derecho de un Estado está pensado para los nacionales de dicho estado.
Mancini pregonó un cierto universalismo en cuanto a la uniformidad que deberían tener
internacionalmente las normas “pocas, precisas e imperativas” para resolver los casos
iusprivatistas con elementos de Derecho extranjero.
El fundamento político del DIPr y las tres ideas básicas de Mancini: “a) la nacionalidad, a la que
podemos definir como el conjunto de cualidades, costumbres, tradiciones, raza y tendencias
económicas y sociales que imprimen una personalidad especial a una comunidad,
distinguiéndola de los otros pueblos; b) no pueden coexistir los miembros de un grupo
humano si no media entre ellos el principio de libertad individual, en una trama intersubjetiva
de respeto mutuo; c) el principio base final es el de la soberanía del Estado y su independencia
política”.
JP
BOLILLA 2
Función de la norma indirecta: El DIP tiene como objeto solucionar los casos iusprivatistas con
elementos extranjeros. Su función es igual a la del derecho privado que tiene por objeto
brindar las soluciones de los casos iusprivatistas en general, el DIP es un derecho privado
especial, osea parte del derecho privado que contempla casos con elementos extranjeros. Por
lo tanto el problema planteado en el tipo legal de cada una de las normas del DIP es igual a
cualquier problema suscitado en los tipos legales del derecho privado interno, con la diferencia
del elemento extranjero. La norma indirecta tiene como característica principal que no da la
solución solicitada, sino que se contenta con indicar que derecho la va a ofrecer.
Clasificación: Pueden clasificarse en consideración a su tipo legal o a su consecuencia jurídica:
*En atención al tipo legal:
● Norma que enfoca el efecto jurídico en una institución (efectos personales del
matrimonio o los efectos de su nulidad).
● Norma que enfoca las condiciones para que se produzcan tales efectos (la capacidad
de derecho y la de obrar, la forma del negocio jurídico).
● Norma que enfoca el efecto como sus condiciones (incluir en un solo tipo legal la
capacidad de delinquir y los requisitos, y los efectos del delito o los requisitos de
validez intrínseca del contrato y sus efectos).
*En atención a la consecuencia jurídica:
● Normas ciertas y problemáticas: Si los hechos no contienen un elemento extranjero, la
norma indirecta nos indica como aplicable el derecho propio (norma cierta). De lo
contrario la aplicación de un derecho extranjero entra en las posibilidades. Todos los
problemas del DIP se relacionan con la norma problemática.
● Norma de importación y exportación: Las normas de importación mandan a aplicar el
derecho extranjero. Las normas de exportación ordenan la aplicación del derecho
propio, exportando el elemento extranjero. Diferencia entre las normas ciertas y las de
exportación: Las primeras se refieren a casos de indudable aplicación de derecho
propio; en las segundas también se aplica el derecho propio pero después de algunas
dudas, ya que hay elementos extranjeros.
● Normas unilaterales, incompletas y omnilaterales: Esta distinción se refiere a normas
codificadas. Las unilaterales determinan solo la aplicación del derecho propio. Las
incompletas ordenan también la aplicación del derecho extranjero, sin agotar las
diversas posibilidades. Las omnilaterales son exhaustivas, agotan todas las
posibilidades.
Por razones obvias no puede haber normas unilaterales en tratados.
JP
Método indirecto: Este método elige la norma a aplicar entre varios derechos aplicables.
Busca la solución del caso y es un método constitutivo, que primero se dirige al legislador y
luego al juez. Es unívoco en los casos relativamente internacionales y multívoco en los casos
absolutamente internacionales.
En este caso la norma debe determinar cuál de estos derechos ah de ser aplicado entre varios
derechos aplicables. Es decir que no resuelve directamente el problema, sino que indica que
derecho va a resolver esa cuestión.
Casos absolutamente nacionales: Todos los elementos en el momento crítico se vinculan a un
solo país. No forma parte del DIP.
Casos relativamente internacionales: Nace como absolutamente nacional, pero por una
circunstancia sobrevenida, recibe tinte internacional. Ej. Controversia sobre la validez o
nulidad de un matrimonio celebrado en España entre españoles con domicilio español, pero
viviendo a la fecha de presentación de la demanda el matrimonio en Argentina. (Nace como
nacional, pero se añade por el traslado del domicilio a la Argentina un elemento internacional.
Aplica el derecho español).
Casos absolutamente internacionales: Desde el nacimiento muestra los diversos elementos de
naciones distintas. Ej. Controversia sobre validez o nulidad de matrimonio celebrado en Roma
entre un francés y una española, domiciliados el primero Inglaterra y la segunda en Alemania,
pero el juicio se plante en Argentina que es donde poseen domicilio conyugal. En estos
supuestos el método indirecto no arroja una solución unívoca en razón de que son varios los
derechos que pueden intervenir. En estos casos se requieren de un método auxiliar, que es el:
a. Analítico: Este método a fin de dirimir las pretensiones de varios derechos sobre una
sola controversia, fracciona, desmiembra la unidad del caso real, crea un verdadero
mosaico de las partes de la relación, y somete cada una de sus partes a uno de los
derechos cuya intervención se estima legítima.
Es un método auxiliar necesario en los casos absolutamente internacionales. Despedaza la
controversia mediante su análisis. El análisis se lleva a cabo utilizando en forma
analógica las categorías de análisis del derecho civil, por ello es un método analítico-
analógico), busca la solución del caso y es además un método constitutivo, dirigido al
legislador y luego al juez.
b. Sintético Judicial: Busca una solución del caso a través de la búsqueda de una solución
material del caso, por lo que lo entiende como un método constitutivo material (que
acepta diversos fragmentos de derechos materiales señalados por el método analítico
– cuando desmembró- y elabora la solución de fondo). No se dirige al legislador sino al
juez.
B. El problema de las calificaciones: La “Calificación” es definir los términos establecidas en la
norma. Por ejemplo, definir ¿qué es matrimonio?. El problema de las calificaciones
consiste en la pregunta ¿Cuál es el ordenamiento normativo llamado a definir en último
ligar los términos empleados en la norma indirecta?. El matrimonio para nosotros en
Argentina, es un acto jurídico por el cual dos personas independientemente del sexo se
unen; pero, en Paraguay es diferente, ya que ellos no aceptan al matrimonio igualitario,
atenta esto contra su Orden Público, es considerado una deshonra.-
lo penal por un lado, lo familiar por otro, lo comercial por otro, y así. Cuando se trata de
Derecho Extranjero, hacemos lo mismo, utilizando los métodos antes mencionados. Como
hacemos con casos internos, hacemos con el caso extranjero.-
La cuestión es cómo ubicar el tema de las calificaciones de otros derechos que no conocemos.
Se resuelve muchas veces por medio de la analogía se interpreta lo establecido en
nuestro derecho, y se lo traslada al derecho extranjero.
La doctrina nos provee de tres Teorías que intentan resolver el problema de las Calificaciones:
a. Teoría Lex Fori (Ley del Fuero - Ley del Juez): Sostiene que las definiciones de los
términos de la norma indirecta deben desprenderse del derecho privado del juez que
conoce el litigio. Definido los términos de esta materia se aplicarán el derecho privado
que corresponde a aquellos problemas que encuadran en el tipo. La teoría distingue
entonces entre derecho que define y derecho que reglamente.
Esta teoría sostiene que hay que aplicar la Ley del Juez, este resuelve el caso que se le
presenta con su ordenamiento jurídico, el juez resuelve con su código. Hay que tener
en cuenta que no es lo mismo el derecho definidor, que el derecho regulador.
Goldshmidt lo ejemplifica diciendo, que cuando el profesor se despide de los alumnos y
le dice “que tengan un buen fin de semana alumnos”, para este un buen fin de semana
es leer un libro, mientras que para los alumnos, puede ser ir a bailar, salir a practicar
algún deporte. El problema en otro ejemplo, se presenta de la siguiente manera en
Grecia el matrimonio religioso es válido, en nuestro país no lo es, por ende es
inaceptable ese matrimonio en nuestro derecho, este es el problema de esta Teoría de
la Lex Fori, el juez no podrá aplicar el derecho argentino a una figura inexistente.-
b. Teoría Lex Civile Causae (Ley Civil que sirve de Causa): Su idea consiste en fusionar el
derecho definidor con el derecho reglamentario. La definición de los puntos de
conexión incumbe en principio al derecho civil del juez (lex fori), en esta medida se
hace, pues es una aplicación parcial de la doctrina de Bartin de la lex civilisfori, pero una
vez determinado y gracias al funcionamiento del punto de conexión, el derecho
aplicable al problema contemplado en el tipo legal, no solo la reglamenta, sino que
previamente también la define y llegamos por consiguiente a la unión entre derecho
definidor y derecho reglamentario. Es decir que se usa únicamente el derecho del juez
para dar el punto de conexión que lo llevará a encontrar el derecho aplicable, el que le
va a dar la definición y la reglamentación.
Esta teoría sostiene que a los Puntos de Conexión se le debe aplicar la Lex Fori, mientras que
por ejemplo, el lugar de celebración aplicar la ley argentina, mientras que para definir al
matrimonio, hay que aplicar el derecho griego, definirlo como lo establecen en Grecia:
Punto de Conexión Lugar de Celebración Ley Argentina
Matrimonio Definición Ley Griega
b. Teoría análoga o ecléctica: Combina las dos anteriores. En atención a las diversas fases
de cada caso, distingue la calificación del tipo legal de la norma de colisión llamada
primaria y que aplica la ley del juez (fori) y la de aquella parte del derecho civil, la cual
resulta aplicacble en virtud de la colisión, llamada calificación secundaria y que debe
aplicar las del derecho civil aplicable.
Hay dos tipos de calificación: primaria (en la norma indirecta) y la secundaria (la que
rige el derecho aplicable).
d. Teoría Autárquica: En atención a la autonomía de esta ciencia, reclama principios
propios. Proclama la necesidad de que las normas indirectas tengan sus propias
JP
está obligado a seguir a la ley, sino que puede buscar un derecho que lleve a una solución más
homogénea y justa del caso, debiendo ser “este derecho tener relación con el caso”, no
cualquier derecho por capricho del juez. Siempre debe hacerlo desde la razonabilidad.-
Las características positivas comprenden la causa y los hechos subyacentes a los puntos de
conexión:
*La causa: describe un aspecto del caso iusprivatista con elementos extranjeros. Ej capacidad
de hecho y de derechos; forma.
*Los hechos subyacentes a los puntos de conexión: Son aquellos utilizados por la
consecuencia por la consecuencia jurídica para indicar el derecho aplicable. Ej. Residencia,
Domicilio, Lugar de celebración.
Goldschmidt aclara que si bien los puntos de conexión los encontramos en la consecuencia
jurídica, estos se basan en hechos, que como tales aparecen descriptos en el tipo legal.
La Cuestión Previa o Incidental: El legislador tiene en cuenta el engranaje de los diversos aspectos
y ordena que el derecho aplicable a uno repercuta sobre el otro. Estos aspectos del caso
pueden llamarse “aspectos conexos”. Muchas veces, un aspecto es lógicamente condición del
otro, en esta hipótesis especial se habla del primero como cuestión previa. (Ej. Para la
vocación sucesoria del cónyuge supérstite, la validez del matrimonio con el causante
constituye una cuestión previa).
Surge cuando se presentan varias situaciones q se encuentran relacionadas. La solución de una
cuestión principal depende de uno o más cuestiones q x ese motivo se denominan previas.
Si la cuestión principal está sometida a un derecho extranjero, sólo ella se rige x dicho derecho
extranjero, y las cuestiones previas deben resolverse por la aplicación de las normas de DIPr
del foro: lex fori.
Se plantea el problema de si el derecho elegido x la norma de conflicto del juez para resolver la
cuestión relativa al objeto de la pretensión en la demanda, es tb competente para resolver las
cuestiones previas o incidentales.
Antecedentes. Caso “Sra. Ponnoucannamalle c/Nadimountoupoulle” y caso “Grimaldi Miguel
A.”:
CASO: La Dama Ponoucannamalle:
Se trataba de una familia de nacionalidad inglesa originaria de la India, donde habitaba. El jefe
de familia era dueño de una gran fortuna, constituida en parte por inmuebles situados en el
entonces territorio francés. Tenía varios hijos legítimos, y uno adoptivo. La adopción había
sido hecha conforme a la ley de la India. El hijo adoptivo, fallecido antes que su padre
adoptante, había dejado un hijo legítimo.
El jefe de familia fallece y deja un testamento hecho el 14 de noviembre de 1922 ante notario
de las Indias francesas, por el que deshereda a su “nieto” adoptivo. Este, representado por
su madre, la Sra. Ponnoucannamalle, impugna el testamento, en razón de que la ley
francesa llama a la sucesión en calidad de heredero legitimario al “nieto” adoptivo, que por
derecho de representación ocupa el lugar de su padre premuerto.
El tribunal de Saigón (1928), la Corte de Saigón (1929) y la Corte de Casación (1931) rechazan
la demanda, sosteniendo que, si bien la adopción es válida según la ley de la India, ley
JP
Solución legislativa: Art 2598 CCyC Para la determinación del derecho aplicable en materias
que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o
actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas
de conflicto.
La existencia del fraude a la ley produce el efecto de su propia ineficacia. La norma indirecta
resulta inaplicable a los hechos artificialmente creados. Todo ellos como consecuencia de que
el acto fraudulento no tiene protección legal bajo el amparo del derecho elegido y debe
aplicarse la ley imperativa que se pretendió excluir con la actuación.
BOLILLA 3
A. Las características positivas de la Consecuencia jurídica de la norma indirecta:
Punto de conexión: La consecuencia jurídica no soluciona el caso sino que indica el derecho que
lo debe resolver.
La característica positiva de la consecuencia jurídica se divide en el punto de conexión y lo
conectado.
CONCEPTO: “Es el elemento técnico del que se vale la norma indirecta para indicar cual es el
ordenamiento jurídico del que habrá de desprenderse la solución a la situación descripta en
el tipo legal”.
El punto de conexión es la circunstancia del caso que nos permite determinar el derecho
aplicable. Según Goldschmidt es el medio técnico de la descripción abstracta del derecho
aplicable.
La determinación del derecho aplicable, exigida por el método indirecto, puede hacerse de
manera estable y nominativa (mediante la conexión), o de manera variable y determinable
en función de las circunstancias aludidas del caso (mediante puntos de conexión). En el primer
supuesto, la norma indirecta indica nominativamente el derecho aplicable; en el segundo, lo
describe mediante características generales que solo en cada caso dado llegan a
individualizarse.
El medio técnico de la descripción abstracta del derecho aplicable es el punto de conexión.
Los puntos de conexión contienen la indicación del derecho aplicable mediante una expresión
variable, la cual se individualiza en atención a las particularidades del caso dado, las cuales
aquella enfoca.
Bioggiano, dice que el Punto de Conexión es la consecuencia jurídica de la Norma Indirecta que
define el derecho aplicable a la situación jurídica.- En otras palabras, es lo que me dice que
derecho es el que se va a aplicar.
Los puntos de conexión pueden clasificarse en atención al objeto de referencia. Esta clasificación
tiene en cuenta los elementos del caso que pueden ser matizados de extranjería; y es, por ello,
que la clasificación de los puntos de conexión con miras a su objeto coincide con la de los
elementos extranjeros.
Se clasifican en: personales, reales y conductistas.
● Punto de conexión personales: contemplan cualidades abstractas de los hombres,
es decir nacionalidad, domicilio, residencia o país al que el individuo presta su
servicio.
● Punto de conexión reales: se refieren a la situación de los bienes. Goldschmidt
utiliza la expresión “lex situs”. Es el punto de conexión principal en nuestro país
“los inmuebles y los muebles con situación permanente son regidos por la ley de
su situación” art 10 y 11 CC.
JP
En el DIP argentino: el art 13 CC: dice que la aplicación de las leyes extranjeras en los casos en
q este Código autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo
será la prueba de la existencia de dichas leyes. Se exceptúan las leyes extranjeras
obligatorias x convenciones diplomáticas o en virtud de una ley especial.
Vélez dice en la nota al art 13, q la ley extranjera es un hecho q debe probarse. Un juez no
tiene x q conocer todos los derechos del mundo.
La ley nacional es un derecho q sólo se alega sin necesidad de prueba.
“Lo Conectado”, puede dividirse en:
JP
1. Normas de Exportación: Tenemos el ejemplo del art. 1019 del ex Código Civil, que decía que
todos los inmuebles que estén dentro del territorio argentino se deben regirá por el derecho
argentino.-
2. Normas de Importación: Hoy, se establece en el Nuevo CCyC que a los inmuebles se le
aplica la Ley de la Situación, según el art. 2667 del Nuevo CCyC, donde al inmueble aplicado en
Brasil, le será de aplicación la legislación brasileña, por ejemplo.-
Las Normas de Importación se clasifican en:
a. Sucesión Temporal/Convergencia: Cuando en un determinado derecho subsisten dos o más
derechos, por ejemplo en los Estados Unidos, donde cada estado puede dictar su propia
legislación de fondo, donde el problema sería en el caso que la norma mande a aplicar la ley
del domicilio, aplicamos el derecho de California, o el de Nueva York, y se trata de aplicar la ley
de la nacionalidad. Entonces nos encontramos con un ordenamiento, que posee varios
subordenamientos.-
b. Reenvío.-
c. Calidad: Tenemos hoy el art. 2595 inc. a) del Nuevo CCyC. En este supuesto, el juez es quien
interpreta y define el contenido como lo haría el juez del lugar de donde se debería juzgar. Esta
es la teoría propuesta por Goldshmidt, la Teoría del Uso Jurídico, hoy se ve reflejada en el
Nuevo CCyC, la cual ya se encontraba reflejada en varios tratados internacionales. El juez debe
aplicar el derecho como lo haría el juez extranjero, debe imitar a este juez extranjero, ver que
dice su derecho y aplicarlo como lo haría él.-
Entonces, el Reenvío nos mandará a aplicar el Derecho Privado Extranjero solamente, o todo
su derecho.-
Hay tres teorías, que trata de resolver esto:
1. Teoría de la Referencia Mínima: Esta teoría nos manda a aplicar solamente el Derecho
Material, considera el derecho mínimo.- (solo derecho privado extranjero, excluye el DIP
extranjero).
2. Teoría de la Referencia Media o del Desistimiento: Esta teoría sostiene que debemos
aplicar solamente el DIPr. Extranjero, y de esta, solamente las Normas de Exportación, una
Norma de Exportación que la acepte y diga que acepta determinado derecho.-
En resumen, Normas de Derecho Extranjero más, Normas de Exportación del Derecho
Extranjero.- GUIA: La regla de DIP del juez se refiere al derecho internacional privado
extranjero y al derecho material (aplica porque fue remitido por el DIP extranjeto), pero se
requiere que la regla de derecho extranjero acepte la remisión y declare aplicable su derecho
JP
material, de lo contrario se entiende que habrá desistido y el juez no puede aplicar un derecho
que no requiere ser aplicado.
3. Teoría de la Referencia Máxima: En este supuesto, se sostiene que se aplica todo el DIPr.
Extranjero, tanto sus normas de Importación como de Exportación, normas materiales.- (el
DIPr del juez indica como aplicable el DIPr extranjero y luego el derecho que aquel indique y
que puede ser de nuevo un DIPr o un DPr.).
Nuestro Nuevo CCyC, en su art. 2596 recepta la Teoría de la Referencia Máxima:
ARTÍCULO 2596.- Reenvío.
“Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es aplicable el
derecho internacional privado de ese país.
Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del
derecho interno argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende
elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario”
Hay que tener en cuenta que en el Reenvío, se manda la aplicación de un Derecho de otro país,
no se manda el caso al otro país para que sea resuelto, traigo el derecho extranjero para
aplicarlo acá. Estamos ante un juego normativo, donde el juez aplica el Derecho Extranjero.-
El Reenvío tiene un límite, y está dado por La Autonomía de la Voluntad de las Partes.-
Tenemos diferentes grados de Reenvío: Reenvío de Retorno y de Primero y Segundo o Ulterior
Grado.
Teoría del uso jurídico: El derecho extranjero aplicable al proceso es un hecho notorio, lo que
no significa que todo el mundo lo conozca, sino que todo el mundo puede informarse de
manera fidedigna. El juez debe aplicarlo de oficio, sin perjuicio de que las partes puedan
alegarlo o aportar todas las pruebas que consideren oportunas. El respeto al elemento
extranjero y el logro de la justicia consiste en darle al caso igual tratamiento que el que le
darían los jueces del país al cual el derecho aplicable corresponde.
La teoría del uso jurídico determina la manera de ser del derecho en función de la justicia. En
efecto, una vez calificado un caso como extranjero, es preciso atribuirle respeto; este respeto
debe ser positivo y consistir en darle igual tratamiento que el que le darían en el país al que
hemos adjudicado espiritualmente el caso.
Si se declara aplicable a una controversia un derecho extranjero, hay que darle el mismo
tratamiento de fondo que con el máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez del
país cuyo derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia, es preciso tomar al
juez ante quien la controversia podría haberse radicado si realmente hubiese planteado en
aquel país.
El Caso Forgo es un caso destacado en materia de derecho internacional privado, porque da
nacimiento a la cuestión del reenvío en esta área del derecho.
Forgo nació en Baviera en 1801 como hijo extramatrimonial. A los cinco años su madre lo llevó
a Francia, donde se casó con una rica francesa a la que sobrevivió. Falleció en 1869 en Francia,
viudo y sin hijos y sin haber testado, dejando gran cantidad de bienes muebles que había
heredado de su esposa y que estaban situados en Francia. El litigio se entabló entre el fisco
francés y los parientes colaterales de la madre. El primero invocaba la aplicación del derecho
francés según el cual los parientes colaterales de los padres de hijos extramatrimoniales no
heredan; los segundos, el derecho bávaro, favorable a sus pretensiones. La Corte de Casación
aplicó a la sucesión el derecho de Baviera por ser ésta la ley del domicilio del causante. El
derecho internacional privado de Baviera, declarado aplicable por el derecho internacional
privado francés, consideró en cambio aplicable el derecho francés como ley domiciliaria del
causante, pues éste había trasladado su domicilio a Francia según la ley bávara, si bien según la
JP
ley francesa seguía domiciliado en Baviera pues la ley francesa exigía la obtención de un
permiso administrativo para constituir domicilio en Francia. La Corte de Casación aceptó el
reenvío del derecho internacional privado francés al bávaro y de éste al derecho interno
francés, para terminar aplicando su propio derecho sucesorio, según el cual heredaba el fisco
excluyendo a los herederos extramatrimoniales del derecho bávaro. El caso “Forgo” fue el
punto de partida para la incorporación del reenvío al derecho internacional privado. Si bien
tanto el derecho francés como el derecho bávaro utilizaban el mismo punto de conexión -
último domicilio del causante-, ello sólo ocurría en apariencia, pues la calificación de domicilio
era totalmente diferente para cada una de las legislaciones en juego, constituyendo, por ende,
puntos de conexión diferentes.
Caso Maria Luisa Guerra de Cortinez: Natural de Argentina, con residencia permanente en San
Sebastián durante treinta años, otorgó testamento en Setiembre de 1946 ante el Notario
Navarro Días, en el que legó el 45% del usufructo vitalicio de sus bienes presentes y futuros a
don Juan J. Pradera Ortega, dispensándolo de la obligación de dar fianza, y facultándolo para
enajenarlos, con la obligación de invertir su importe en bienes de general consideración;
nombró albacea y administrador con facultades amplias al mismo Pradera Ortega, por cuyo
cargo le asignó el 10% del total de sus bienes hereditarios, pudiendo actuar con total
independencia de otra persona argentina nombrada con iguales facultades. Fallecida la
causante, Pradera Ortega, dentro del plazo, redactó un cuaderno particional y protocolizado
en escritura pública, lo presentó en el Registro, donde la escritura es rechazada por los
siguientes defectos: 1º) Debe ser considerado heredero por el 45% del usufructo de los bienes
de la causante, y no puede ser por ello, a la vez, heredero y contador; 2º) Porque los bienes
que se adjudica a sí mismo para el pago de la cuota legada, pueden considerarse un
autocontrato, no autorizado ni en la ley ni en la jurisprudencia; 3º) Porque siendo la causante
argentina, si en lo referente a la forma o módulo particional ha de regir su personal estatuto, la
partición mediante contador no está establecida en la ley de su país de origen (Argentina).
Interpuesto recurso por el notario autorizante, el Presidente de la Audiencia Territorial revocó
la nota del registrador en todas sus partes. Contra esta revocación apeló el registrador ante la
Dirección General de los Registros y del Notariado. El informe de la Sección dirigido al director
rechaza el primer y el tercer defecto advertido por el registrador, mientras que le da, en
cambio la razón con respecto al segundo.
Al rechazar el tercer defecto puesto de relieve por el registrador, el informe echa manos de la
doctrina del reenvío. El informe dice: “Que respecto del tercer defecto consignado por el
registrador en su nota, el art. 10 del CC Español dispone que la sucesión en general se regirá
por la ley del causante, y dado que los criterios seguidos por el DIPr., para determinar la ley
nacional aplicable son diversos, comoquiera que el art. 7 del CCA otorga preferencia a la ley
del domicilio, que la causante tenía establecido en el territorio español, procede aplicar la ley
española, conforme a la cual cabría admitir el nombramiento de contador - partidor”.
El DGRN aceptó el informe en cuanto rechaza la nota del registrador, mientras que lo rectifica
en cuanto la aprueba: el director opina que el contador - partidor no ha incurrido en ninguna
autocontratación prohibida. La resolución descarta por completo la nota del registrador y da
toda la razón al notario autorizante. Con respecto del reenvío, la resolución se contenta con
transcribir el argumento del informe de la Sección. La reforma del DIPr. español admite el
reenvío de primer grado, mientras que rechaza el de segundo grado.
Caso Larangueira: Se trataba de un sucesorio en la Argentina, respecto de bienes argentinos de
un causante con último domicilio al parecer en Uruguay, aunque la sentencia también nombra
JP
el Brasil. El juez aplica el Tratado de 1889 con la teoría del fraccionamiento, que indica como
aplicable el derecho argentino por ser lex situs (ley de la situación). El juez entiende por
derecho argentino el DIP argentino que somete la sucesión al derecho del último domicilio
(3283 del CC) y, por ende, reenvía al derecho uruguayo. La Cámara sin analizar el reenvío,
declara la competencia de los jueces argentinos. Romero del Prado y Vicco rechazan el reenvío
argumentando que los usos y costumbres son locales. El Art. 3283 contiene una clara
prohibición, al aludir al derecho local del último domicilio.
Distintos grados de reenvío:
De primer grado o de retorno: Cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho
extranjero y la norma de conflicto de ese derecho extranjero se vuelve a remitir al derecho del
foro (es decir, ida-vuelta)
De segundo grado: Cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho extranjero y la
norma de conflicto de ese derecho extranjero se remite a otra de otro derecho extranjero
diferente de los dos anteriores.
Existe también un tercer tipo de retorno inmediato por respuesta de correspondencia, el cual
es poco aplicado en el dere0cho internacional y que establece directrices para los tribunales
internacionales.
Conflicto positivo: Hay dos leyes que se declaran competentes para ser aplicables.
Conflicto negativo: Éste se da cuando ninguno de los derechos internacionales privados quiere
aplicar su propio derecho interno. Ninguna de las dos leyes reclama para sí la asignación de sus
normas.
C. El Concepto de Derecho Extranjero: Si bien se ha discutido mucho si el derecho extranjero
es un derecho como el nacional o un hecho que ha de ser probado por las partes, no se
discute, en cambio, que el principio iuranovit curia no se aplica con relación al derecho
extranjero, ya que un juez no puede conocer todos los derechos. Las soluciones posibles
son varias:
Hecho: Este debía ser alegado, invocado y probado por las partes: Cuando se lo trata como
un “Hecho”, teníamos jurisprudencias sobre todo del STJ de Bs. As., que sostenía que el
Derecho Extranjero iba a ser considerado como un Hecho. Por ejemplo, cuando una pareja
contrae matrimonio por medio de un poder en Italia, y demanda la disolución del vínculo
matrimonial por un error en la persona del cónyuge, entonces se niega la demanda a quién
intenta disolver el vínculo, porque no alega que el matrimonio se concretó por medio de la
legislación italiana, no lo invoca y no prueba ese derecho extranjero (el italiano). En este
supuesto, al ser considerado como un Hecho el Derecho Extranjero, se requería que se
demuestre la forma, la celebración y el derecho por el cual se rigió, en este caso el derecho
italiano.-
2. Derecho Extranjero como otro Derecho: Este era considerado como otro derecho, igual al
nuestro: La Cámara Nacional de Capital Federal consideró al Derecho Extranjero como un
“Derecho”, y debía ser aplicado. El juez debía ir más allá y aplicar el Derecho Extranjero,
conociéndolo o no, debía aplicarlo; para ello el DIPr., remite al derecho que va a resolver el
conflicto.-
JP
Esta es la concepción que sigue hoy nuestro Nuevo CCyC. El Nuevo CCyC nos dice que hay que
ir a otros principios generales del derecho extranjero para resolver el caso, y si no llegamos,
debemos recién, recurrir a nuestro Derecho Interno.-
Antes, siempre y cuando las partes lo solicitaban y probaban se aplicaba el Derecho Extranjero,
porque se lo consideraba como un Hecho, y por ende, como se dijo, solo se aplicaba si las
partes o invocaban y lo probaba.-
El error del derecho extranjero: Si consideramos al derecho extranjero como “hecho”
extranjero, este debe ser alegado y probado y podría invocarse el error. Si lo consideramos
como “derecho” su aplicación será de oficio y su error inexcusable.
En nuestro CC art.13, cuando el Código no lo autoriza, es un hecho; cuando es obligatorio por
convención o ley especial, es un derecho.
Respecto a la calidad del derecho extranjero, es de interés una sentencia de 1956 en la cual se
planteaba el problema si el error sobre el derecho extranjero debía configurarse como error de
derecho o como un error excusable de hecho.
Estamos hablando desde el punto de vista del justiciable, es decir si al realizar un negocio
jurídico en base a una ley extranjera, su error en el conocimiento de esta ley es de derecho
(inexcusable) o de hecho (excusable) Esta sentencia declaro como un error de derecho
inexcusable.
Art. 13 del CC: “La aplicación de las leyes extranjeras en los casos en que este código autoriza,
nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la
existencia de dichas leyes (COMO HECHO, NECESITA PRUEBA). Exceptúense las leyes
extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por Convenciones diplomáticas o en
virtud de ley especial (COMO DERECHO, NO NECESITA PRUEBA)”.
En la nota, Vélez dice que la ley extranjera es un hecho que debe probarse; la ley nacional es
un derecho que solo se alega sin depender de prueba.
● Derecho extranjero como un hecho: este debía ser alegado, invocado y probado por
las partes
● Derecho extranjero como un derecho: este era considerado como otro derecho, igual
al nuestro.
● El CCyC pone fin a los criterios heterogéneos, porque fija en el artículo 2595 la
obligación de los jueces del foro de entender al derecho extranjero como hecho
notorio, en cuanto a la calidad. Todo esto no quiere decir que los deban conocer todos
los derechos, sino que, se basa en el principio de que hoy en día es fácil conocer
cualquier derecho extranjero. El juez tiene la obligación de aplicar el derecho
extranjero de oficio, estableciendo su contenido y lo interpreta como lo haría el juez
extranjero a la hora de resolver el caso. Las partes, igualmente, pueden invocar y
probar el derecho extranjero. Los jueces, dejaran de lado el derecho extranjero y
aplicaran la lex fori, cuando no se pueda establecer el derecho extranjero que deba
ser aplicado. Esto lo puede hacer, subsidiariamente, en última instancia cuando no
tenga más posibilidades de aplicar el derecho extranjero, cuando agote todas las
etapas, deberá aplicar el derecho argentino. (Solución al conflicto negativo de leyes)
Soluciones legislativas: Adopción de la teoría del uso jurídico. El derecho extranjero como un
hecho notorio (porque las partes pueden probarlo si quieren).
Art 2595 CCyC “Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
JP
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del
Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar
la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser
establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se
suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas
en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por
el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación
jurídica de que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o
a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos.
Medios de prueba: Que se pueden utilizar para probar el derecho extranjero, puede ser por
cualquier medio, entre otros
- Jurisprudencia
- Opiniones doctrinales
- Opiniones de embajadores
- Opiniones de cónsules
- Opiniones de ministros de relaciones exteriores.
Art. 2595 del CCyC:
El Nuevo CCyC, por medio del art. 2595 y sus tres incisos, pone fin a los criterios heterogéneos,
porque fija la obligación de los jueces del foro, el deber de entender al Derecho Extranjero
como “Hecho Notorio”, en cuanto a la calidad. Todo esto no quiere decir que los jueces deben
conocer todos los derechos, o sino que, se basa en el principio de que hoy en día es fácil
conocer cualquier Derecho Extranjero (En otras palabras, es de fácil conocimiento, cualquier
Derecho Extranjero).-
Hoy se aplica la “Teoría del Uso Jurídico”, donde se establece que el juez debe respetar el
Derecho Extranjero, y debe llegar a una solución más justa en el caso que debe dirimir.-
El Nuevo CCyC, obliga al juez de IMITAR lo que haría el juez extranjero a la hora de resolver
un similar caso en su país, debe imitarlo de la mejor manera, como lo hubiera el juez
extranjero.-
ARTÍCULO 2595.- Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable:
a. El juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces
del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y
probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser
establecido se aplica el derecho argentino;
El juez tiene la obligación de aplicar el Derecho Extranjero “De Oficio”, establece su
contenido y lo interpreta como lo haría el juez extranjero a la hora de resolver el caso.
Tiene la “obligación” de aplicar el Derecho Extranjero de oficio.-
Este inciso, toma la Teoría del Uso Jurídico, el juez debe conocer el Derecho
Extranjero, debe leer el derecho de otro país, no se puede escudar en que no lo
conoce; no es necesario que lo sepa, pero es fácil que lo sepa hoy en día, que lo
conozca.-
Las partes, igualmente, pueden invocar y probar el Derecho Extranjero.-
Los jueces, dejarán de lado el Derecho Extranjero y aplicarán la Lex Fori, cuando no se
pueda establecer el Derecho Extranjero que debe ser aplicado para resolver el caso.
Esto lo pueden hacer SUBSIDIARIAMENTE, en última instancia cuando ya no tengan
JP
c. Si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o
a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos.
Este inciso trata sobre las diferentes normas materiales que son reenviadas por la norma
indirecta que son aplicables al caso, a resolver un sólo caso. Este es el “Método de
Adaptación”, donde busca la armonización, y en caso de no hacerlo, se alejará del principio de
justicia.-
El juez lo que hace es desmenuzar el caso y plantea a cada fragmento un ordenamiento
jurídico posiblemente aplicable, y lo resuelve para llegar a una solución más justa por medio de
la armonización.-
BOLILLA 4
A. La Característica Negativa de la Consecuencia Jurídica:
El Orden Público: La extraterritorialidad del derecho privado extranjero, que significa, a través de
los medios lógicos indirecto y de las normas de importación, que en la argentina resulta
aplicable en su caso derecho privado de otros países, claro está, sin embargo, condicionada
por la compatibilidad de aquel con nuestro orden público.
Cuando nuestro derecho internacional privado nos remite a un ordenamiento jurídico
extranjero, aplicamos éste en tanto no atente contra nuestro orden público. Cuando en el
orden interno nuestro ordenamiento jurídico admite la autonomía de la voluntad en
materias dispositivas, aplicamos la convención de las partes en tanto no atente contra
nuestro orden público. Cuando dejamos de aplicar la norma extranjera que sería aplicable al
fondo del asunto según nuestra propia norma de conflicto, hablamos de orden público
internacional. Cuando una materia no puede ser reglada por las partes dentro de nuestro
ordenamiento, porque se trata de derecho coactivo, nos referimos al orden público interno.
La consecuencia jurídica no soluciona el caso sino que indica el derecho que lo debe resolver.
JP
La Reciprocidad: Es la suspensión del derecho extranjero por violar una ley o nuestro orden
público y se realiza a través de un acto general, abstracto por autoridad legislativa.
*Ejemplo: el Art. 4 de la Ley de Quiebras: Somete la verificación del acreedor cuyo crédito es
pagadero en el extranjero, a la condición de que demuestre que recíprocamente un acreedor
cuyo crédito es pagadero en Argentina, puede verificarse y cobrar en iguales condiciones, en
un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.
CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO: “Es el conjunto de principios inalienables que prohíbe aplicar el
derecho extranjero, cuando éste contraría nuestros principios o el espíritu de nuestra
legislación, que contenga instituciones prohibidas o desconocidas y que ponga en peligro la
moral y las buenas costumbres (de la Cátedra). Esta calificación de si es violatoria al orden
público, queda en manos del juez.
Articulo 2600 CCyC “Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas
cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden
público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.”
La norma no establece una solución legal, sin embargo, en virtud que el CCyC prioriza
soluciones respetando la internacionalidad del caso, debe darse una solución prescindiendo
del derecho nacional y aplicar otra regla próxima del derecho aplicable u otra fuente en un
tratado internacional que ordene la materia en cuestión, dejándose acudir como última
solución al derecho nacional.
Tratados de Montevideo: “las leyes de los demás estados, jamás serán aplicadas contra las
instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del
proceso.”
El Orden Público puede ser de dos tipos:
a. Orden Público Local.-
b. Orden Público Internacional.-
El O.P. Local y el O.P. Internacional tienen en común que ambas se encuentran dentro del
Derecho Privado. Dentro del Derecho Privado hay igualdad, hablamos de un principio de
igualdad, mientras que dentro del Derecho Público, esta igualdad no existe, porque no existe la
subordinación.-
En el Orden Público Interno, las normas si o si deben aplicarse, sin importar la voluntad de las
partes.-
El Orden Público Internacional se compone de todo el derecho positivo de todos los Estados,
más el derecho coercitivo. El O. P. Internacional va a ir más allá del derecho coercitivo, que es
el Orden Público Interno.-
El Orden Público supone dos circunstancias:
1. Una Diversidad Ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican
mutuamente sus respectivos derechos. -
JP
La crítica que se le hace es que con el inciso 2 hubiera bastado, ya que el 1 es contradictorio, el
3 es redundante y el 4 no es norma de orden público.
Articulo 14 C.C.: “Las leyes extranjeras no serán aplicables cuando:
JP
Inciso 1°: Su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República (respecto del
orden público): Ej. legislación que viole la igualdad entre nacionales y extranjeros,
consagrado en el Art. 20 de la CN; respecto del derecho criminal: ej. ley que permita la
bigamia); a la religión del Estado (se critica porque no existe tal religión del Estado, existe
una libertad de creencias y cultos y una religión oficial, profesada por la mayoría y
sostenida económicamente por el Estado); a la tolerancia de cultos (se critica por
redundante); A la moral y buenas costumbres (con su inclusión se amplía el concepto de
orden público, lo cual es innecesario ya que dichas normas no integran el concepto en su
acepción científica, debiéndose al error por la gran influencia religiosa del codificador).
Inciso 2°: Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de nuestra
legislación(debiendo entenderse como espíritu de nuestra legislación, no solamente del
Código, puesto que se refiere a los principios subyacentes a esta: ej. ley que permitiese la
institución de muerte civil, siendo la misma desconocida antes de la sanción de la Ley
de Adopción, su aplicación violaba el espíritu de nuestra legislación)
Inciso 3°: Cuando fuere de mero privilegio (estaría incluido en el inc. 1 y resulta redundante, ya
que el Art. 16 de la CN, consagra la igualdad de todos los habitantes, prohibiendo
la discriminación por razones de sexo, estado, culto, etc....)”
Inc. 4. Las leyes extranjeras no serán aplicables: “Cuando las leyes de este Código, en colisión
con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos”
Art. 2.600 del Nuevo CCyC:
ARTÍCULO 2600.- Orden público. “Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben
ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales
de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino”
Hoy tenemos una norma restrictiva en el art. 2.600 del Nuevo CCyC, el Orden Público tiene
como finalidad ser un límite general que va a establecer que cuando una norma extranjera es
incompatible no sea aplicado. Es un remedio legal, que es la excepción a la aplicación del
Derecho Extranjero.-
Antes, teníamos dispersas varias disposiciones, que hoy podemos tenerlas en cuenta a modo
de antecedentes: Art. 14 inc. 2 del Ex CC: “Las leyes extranjeras no serán aplicables:… 2.
Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este código…”. Acá
vemos un caso de la legislación como principio.-Art. 949 del Ex CC: “La capacidad o
incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener, serán
juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este código”. No se aplicará el Derecho
Extranjero cuando el contrato por ejemplo, sea malicioso o pudiera afectar a las partes.-
También contienen normas de Orden Público, los Protocolos Adicionales del Tratado de
Montevideo:
Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940 - Art. 4°: “Las leyes de los demás
Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las
buenas costumbres del lugar del proceso”.-
Extensión justificada e injustificada: El orden público internacional tiene por función la de
defender los valores del derecho propio contra el derecho extranjero que en si resulta
aplicable según las normas del DIPr. Puede ser que se considere como aplicable el derecho
propio referente a determinados temas (aplicación apriorística), puede ser también que se
examine previamente al derecho extranjero desde el punto de vista de su compatibilidad con
los valores del derecho propio, rechazando el primero y aplicando el segundo en el supuesto
de incompatibilidad (aplicación a posteriori). En ambos casos el orden público internacional
JP
constituye una excepción a la aplicación del derecho extranjero. Hay que distinguir entre
la extensión justificada y la injustificada del concepto de orden público internacional.
- La extensión justificada abarca tres instituciones diversas:
a) En primer lugar, nos encontramos con la cláusula de reserva (Zitelmann) que
establece que toda norma del DIPr contiene expresa o tácitamente una cláusula que
reserva como excepción a la regla formulada del orden público internacional. Si la
cláusula de reserva es expresa, impone la aplicación a posteriori del orden público
internacional; si la cláusula es tacita el problema de la aplicación a priori o a posteriori
queda sin resolver, sin embargo, el orden público internacional como excepción
requiere su aplicación a posteriori.
b) En segundo término, encontramos normas de derecho privado propio, que
expresamente se adjudican efectos extraterritoriales denominados a estas
como “normas rígidas expresas” o “normas expresas de orden público internacional”.
Hay que distinguir la extraterritorialidad activa la de nuestro derecho sobre el extranjero y la
extraterritorialidad pasiva la del derecho extranjero sobre nuestro derecho, las normas rígidas
tienen una extraterritorialidad activa.
Las normas rígidas a su vez pueden ser de dos clases: sustitutivas de las normas extranjeras o
aditivas con respecto a ellas.
Las normas rígidas expresas pueden sustituir las normas extranjeras normalmente aplicables,
en este supuesto las normas rígidas se aplican inmediatamente (a priori).
Las normas rígidas propias pueden también tener un efecto aditivo, ello significa que, si el
derecho extranjero fuese más severo que nuestras normas rígidas habríamos de aplicarlos, a
no ser su severidad infringiese otros principios de nuestro orden público internacional. La
norma rígida aditiva puede ser aplicada tanto a priori como a posteriori de todos modos hay
que examinar el derecho extranjero y en caso de duda hay que interpretar las normas rígidas
propias como aditivas.
c) En tercer lugar, encontramos los principios básicos del derecho privado, aquí es
necesario distinguir entre un principio fundamento de una norma y un principio básico
de una parte del ordenamiento normativo (implican su aplicación a posteriori)
- La extensión injustificada se extiende en tres dimensiones:
a) La primera extensión inadmisible consiste en encuadrar en el concepto de orden
público internacional normas de derecho público de esta manera se atribuya a una
norma con efecto territorial (la de derecho público) un efecto de extraterritorialidad
activa (que es el efecto del orden público internacional). En ambas hipótesis la
aplicación de la norma es inmediata, o sea, a priori. Todo el derecho público es de
aplicación inmediata sin pertenecer al orden jurídico internacional.
b) La segunda extensión inadmisible del orden público internacional consiste en propagar
la existencia de normas rígidas de derecho privado tacita. Se presenta una confusión
entre el orden público interno e internacional ya que el orden público interno
comprende el conjunto de normas de derecho privado que no pueden ser derogadas
por la autonomía iusprivatista de las partes (Art21 CC); ellas pueden en cambio ser
desplazadas por el derecho extranjero declarado aplicable por el DIPr. Incluyendo el
orden público interno en el internacional se adjudica al primero la extraterritorialidad
activa, mientras que en realidad la que tiene ese efecto no es la norma del orden
interno sino a lo sumo su principio subyacente;
JP
Hay que ver siempre lo establecido por los Tratados, las leyes, la jurisprudencia o la doctrina.
Siguiendo esto, primero siempre hay que verificar lo establecido por los Tratados
Internacionales; luego, hay que recurrir a la Ley; si esta no es clara, debemos ir a la
Jurisprudencia; y en su defecto, hay que ver que nos dice la Doctrina, sobre el Juez
Competente y el Derecho Aplicable:
1° Tratados Internacionales;
2° Leyes;
3° Jurisprudencia; y
4° Doctrina.-
Se clasifican en: personales, reales y conductistas.
Personales:
1. La Nacionalidad:
JP
La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener
domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su
defecto, su simple residencia.
ARTÍCULO 2614.- Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas
menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad
parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas
menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual.
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes
que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde
permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.
ARTÍCULO 2615.- Domicilio de otras personas incapaces. El domicilio de las personas sujetas a
curatela u otro instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual.
ARTÍCULO 2616.- Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su
domicilio. El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha
sido adquirida.
ARTÍCULO 2617.- Supuestos de personas incapaces. La parte en un acto jurídico que sea
incapaz según el derecho de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz
según el derecho del Estado donde el acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya
conocido o debido conocer esta incapacidad.
Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho
sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios.
ARTÍCULO 77.- Cambio de domicilio. El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta
facultad no puede ser coartada por contrato, ni por disposición de última voluntad. El cambio
de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a
otro con ánimo de permanecer en ella.
Otros países en cambio, solamente se amparan en uno de los requisitos, algunos se vuelcan
por la residencia efectiva, mientras que otros, por el animus de permanecer en un lugar.-
JP
En cuanto a la Jurisdicción, tenemos al art. 78 del Nuevo CCyC: “ARTÍCULO 78.- Efecto. El
domicilio determina la competencia de las autoridades en las relaciones jurídicas. La elección
de un domicilio produce la prórroga de la competencia”.-
3. Residencia habitual: Este punto de conexión es subsidiario del domicilio. Los tratados de
Derecho Civil Internacional reconocen la residencia como punto de conexión condicional
subsidiario. En defecto de domicilio, se aplica la ley de residencia.
a. Primer Grado. -
b. Segundo Grado. -
Es la que utilizan generalmente los Organismo Internacionales, donde las partes no se quieren
someter a ninguna legislación específica y por ende redactan un contrato para que el
mismo no se pueda calificar. El Derecho es el Contrato. En estos contratos las partes
convienen la sanción de su incumplimiento, la pena, las indemnizaciones, entre otras
cláusulas, con tal de que no resulte aplicable ninguna legislación y se rijan pura y
enteramente por lo dispuesto en el contrato, para que no intervenga ningún juez o árbitro
en la cuestión. Igualmente, es obvio, que interviene un juez o un árbitro para hacer
operativo al contrato cuando una de las partes incumplen alguna de las cláusulas del
contrato.-
Estos contratos generalmente se conforman con alrededor de 400 o 500 artículos o cláusulas.
El juez que interviene, aplicará estas cláusulas en caso de que surja algún conflicto entre las
partes. Los Organismo Internacionales utilizan este tipo de contrato, ya que realizan
convenio con varios países, y de esta forma evitan conflictos con los diferentes derechos.-
Siempre que haya una de las partes desfavorecidas, en el juez argentino puede intervenir Esta
consiste en que las partes sin sujeción a ningún derecho positivo determinado contraigan
las estipulaciones para un contrato determinado, indicando si así lo desean un derecho
determinado subsidiario para el caso de que en sus propias estipulaciones hubiese ciertas
lagunas.
2. Autonomía de 2º grado:
Las partes en este caso pueden pactar el derecho aplicable al caso y el juez que intervendrá en
caso de conflicto. Pueden pactar para todo el contrato, o para cada parte del contrato el
derecho aplicable y el juez que intervendrá en caso de problemas entre las partes. Incluso,
las partes pueden pactar un derecho subsidiario para aplicar para el hipotético caso de que
el derecho elegido cambie sustancialmente.
Consiste en que las partes formulan estipulaciones materiales sin declarar su independencia de
cualquier derecho positivo, o sea, someterse a algún derecho determinado. En esta
supuesto se considera que las partes se hallan sometidas a la totalidad de los derechos
elegibles solo de los derechos coactivos comunes de todos ellos y además quedan
sometidos al orden público internacional del juez. La autonomía material de 2º grado se
basa en el derecho de las partes a someter sus contratos a diferentes ordenamientos
jurídicos de suerte tal, que una parte del contrato queda sujeto a un derecho y otra a un
derecho diferente. Esta autonomía es admitida consuetudinariamente y de difícil
aplicación.
CASO “COMPTE Y CIA C. IBARRA Y CIA”.
Las sentencias de 1ª (27/06/1935) y de 2ª (11/05/1936) instancia, aceptaron la validez de la
cláusula 30 del Conocimiento que sometía todas las controversias a los tribunales de
Sevilla-España. En el proceso se trataba de la indemnización a pagar al destinatario
argentino por razón del hurto cometido en un puerto argentino. La CSJN declaró en su
sentencia del 16/11/1936 que en el caso del art 1091 del Cód de Com se daba la jurisdicción
internacional exclusiva de los tribunales argentinos, siendo nula una cláusula contraria en el
contrato de fletamento. Uno de los argumentos principales de la Corte consiste en que
declarar válidas cláusulas semejantes de sumisión a tribunales extranjeros, conduciría, con
miras a la inexistencia de una flota mercante argentina, a un total desamparo de los
destinatarios argentinos. Aunque las sentencias tratan promiscuamente los problemas de la
ley aplicable y del juez competente, no se debe olvidar que se sostiene frecuentemente que
JP
la sumisión a los jueces de un país implica también sumisión al Derecho que ellos aplican,
pues una sentencia que admite o que repudia la sumisión a una jurisdicción extranjera,
puede ser utilizada también, con la debida precaución, en la lucha en torno de la autonomía
de la voluntad.
b. Lugar de Celebración del Contrato (Conductista): Como variables de la Autonomía de la
Voluntad, hay otros dos Puntos de Conexión: Lugar de Celebración y Lugar de Ejecución
del Contrato.
Lugar de Celebración del Contrato: Esto se basa en el principio de que La Ley del lugar, rige la
forma de los actos.-
Si el acto es válido donde fue celebrado, es válido en todas partes, aún en los lugares donde
este es inválido de acuerdo a su forma. Lo mismo ocurre por ejemplo, en el caso del
matrimonio, en la celebración de un poder. Estos siempre hablando con independencia
del contenido que estos actos jurídicos posean, el contenido es otra cosa, acá hablamos
de la forma del acto. Hoy en día, la Celebración del Contrato quedó relegada, y es
subsidiario en el caso de que no se pueda aplicar el derecho del lugar de Ejecución, o
en otros supuestos donde no se pueda determinar el lugar de Ejecución del Contrato.-
ARTÍCULO 2649.- Formas y solemnidades.
“Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de
publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren
celebrado, realizado u otorgado.
Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal,
conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la
forma realizada.
Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez
formal del acto se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su
defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relación jurídica”.-
Tratado de Montevideo: Interviene en los Tratados de Montevideo a veces como punto de
conexión principal (para determinar el derecho que rige las formas y solemnidades de
los actos jurídicos), siendo utilizado en otras ocasiones como punto de conexión no
acumulativo, condicional y subsidiario (para regir los actos y contratos en los cuales no
puede determinarse al tiempo de su celebración, el lugar de su cumplimiento) El Tratado
de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de 1940, en su Art. 36, estatuye que las
formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley donde se celebran u
otorgan.
Los tratados de Montevideo se basan en la tesis de Savigny que somete la validez intrínseca de
los contratos y sus efectos al derecho del país de su ejecución. Si un contrato no tiene
lugar de ejecución que le de unidad, los tratados adoptan una solución subsidiaria, la
doctrina del lugar de celebración. La perfección de los contratos celebrados por
correspondencia o por mandatario se rige por la ley del lugar del que partió la oferta
aceptada.
Caso “LAMAS EMILIO C/ BANCO MERCANTIL DEL RIO DE LA PLATA DE LA CIUDAD DE
MONTEVIDEO”. Se trata de un contrato celebrado por correspondencia entre el Banco
demandado del que había partido la oferta y el actor, en virtud del cual el último debía
colocar en yacimientos petrolíferos fiscales un préstamo a proporcionarse por el Banco
demandado, el lugar de cumplimiento del contrato era Buenos Aires, la mayoría de la
Corte cree aplicable el derecho argentino.
JP
Con respecto al Art. 42 se dice lo que sigue: este Art. Expresa que sin embargo la perfección
del contrato celebrado por correspondencia o por mandatario se rige por la ley del lugar
del cual partió la oferta aceptada. Esto es, la norma que decidió el fiscal de cámara al
pronunciarse por la competencia de los jueces uruguayos, porque en esta modalidad de
contratos (correspondencia) no rige la regla del Art. 37, sino la especial del 42 o sea que
en estos contratos no se aplica la ley del lugar de su cumplimiento, sino la del país del
cual partió la oferta aceptada.
Sin embargo, no es ese el alcance que esta Corte atribuye a la norma, ya que ello no establece
que todo lo concerniente al contrato celebrado por correspondencia se rija por ésta ley,
sino solamente determina cuando el mismo queda concluido o perfeccionado, para esto
remite a la ley, el país en el cual partió la oferta aceptada, en este caso particular a la ley
uruguaya, que no se ajusta al Art. 1154 del Código Civil puesto que la aceptación no hace
perfecto el contrato desde que se envía al proponente, sino desde que éste lo recibe. En
lo que se refiere a todo lo demás se rige por el Art. 37 del Tratado de Derechos Civiles (la
ley del cumplimiento), esta es la regla general.
c. Lugar de EJECUCIÓN de los contratos:
Hoy se tiene en cuenta más el lugar de Ejecución del Contrato, que el lugar de Celebración del
Contrato, pasando este último a ser subsidiario del primero.-
En ambos tratados de derecho civil internacional se rigen los contratos, en principio, por la ley
del lugar de su cumplimiento. El Tratado de Montevideo en su Art. 37 afirma que la ley
del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige su existencia, su validez, sus
efectos, ejecución y todo lo concerniente a los contratos bajo cualquier aspecto que sea.
La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse constituye punto de conexión no
acumulativo, simple.
El lugar de ejecución se establece, o en el país donde las cosas están, o en el país donde el
deudor se domicilie al tiempo de la celebración del contrato.
En el DIP interno la ley del lugar de ejecución rige la validez intrínseca y los efectos de los
contratos con contacto argentino.
Se clasifican los contratos según recaigan sobre cosas ciertas e individualizadas, sobre cosas
determinadas por su género, sobre cosas fungibles, sobre partición de servicios, en
todos estos supuestos el lugar de la ejecución se establece en el país donde las cosas
están o en el país donde el deudor se desenvuelve al tiempo de la celebración del
contrato. En otras palabras, hay que saber en qué momento se perfeccionó el contrato
para buscar la situación de las cosas o el domicilio del deudor, en este preciso instante,
considerándose esa situación o ese domicilio como el lugar del cumplimiento del
contrato.
El Nuevo CCyC posee algunas disposiciones, como el art. 2.649; el art. 2.650; y el art. 2.651:
ARTÍCULO 2649.- Formas y solemnidades. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su
validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en
que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado.
Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal,
conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la
forma realizada.
Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez
formal del acto se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en
su defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relación jurídica.
JP
Tratado de Montevideo: Los contratos, en principio, se rigen en todos sus aspectos por la ley
del lugar de cumplimiento.
El art 37 del TM/40 y el art 33 del TM/89 afirman que la ley del lugar en donde los contratos
deben cumplirse, rige su existencia, su validez, sus efectos, su ejecución y todo lo
concerniente a los contratos bajo cualquier aspecto que sea.
Si se trata de contratos recíprocos con lugares de ejecución en diferentes países, se adopta
como remedio el lugar de celebración en caso de que no tuviera lugar de ejecución.
Los contratos entre ausentes, la perfección de los contratos celebrados por correspondencia o
por mandatarios, se rigen por el lugar del que partió la oferta aceptada.
Caso CHRISTENSEN ALFREDO H.H. C/ ANEF S.A. (1963) Se trata de la venta celebrada en la
Argentina, de acciones al parecer nominativas de una S.A. suiza, se cumple en Suiza, la
Cámara Comercial de Primera Instancia de la Capital Federal aplica el derecho argentino.
d. Lugar de PERPETRACIÓN DE UN ACTO ILÍCITO: Los Tratados de Derecho Civil
Internacional declaran que las obligaciones que nacen sin convención se rigen por la ley
del lugar en donde se produjo el hecho licito o ilícito de que proceden y, en su caso, por
la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden.
Si hubiera dudas sobre la determinación del lugar de perpetración del acto ilícito habríamos de
recurrir al Tratado de Derecho Penal Internacional de 1889.
Los hechos de carácter delictivo perpetrados en un estado que serían justiciables por las
autoridades de éste, si en él se produjeron sus efectos, pero que solo dañan derechos e
intereses garantizados por las leyes de otro estado, serían juzgados por los Tribunales y
penados según las leyes de éste último. Cuando el delito afecta a diferentes Estados,
prevalecerá para juzgarlo la competencia de los tribunales del país damnificado en cuyo
territorio se capture al delincuente. Si el delincuente se refugiase en un Estado distinto
a los damnificados, prevalecerá la competencia de los Tribunales del país que tuviese la
prioridad en el pedido de la extradición.
De acuerdo a esto se llega a la conclusión de que el lugar de la perpetración de un acto ilícito
se halla en cuantos países el hecho produzca sus efectos, mientras que no se encuentra
en el lugar en el que se desarrolla exclusivamente la actividad (repudio a la ley de
ubicuidad).
En el CCyC en su Artículo 2657 “el derecho aplicable a una obligación emergente de la
responsabilidad civil es el del país donde se produce el daño.”
CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS NUCLEARES (1963)
Fue firmada en la Argentina el 10/10/1966 bajo Ley 17.048 y entró en vigencia en 1977 y el
Art. 8 del Código Civil declara que estos actos son regidos por las leyes del lugar en que
hayan sido verificados.
Si hubiese dudas sobre la determinación del lugar es preciso inspirarse en la legislación penal
Argentina que comulga con la tesis de la ubicuidad, según la cual un delito se comete
tanto en el lugar del hecho, como aquel en el que se producen sus efectos.
Caso LE PAGE C/ AIR FRANCE: En el caso “Lepage c. Air France” se aplica a un pretendido
hecho ilícito la ley del lugar en que se realiza.
La sentencia del 05/03/1926, de la CSJN dictada en el caso “Wolthusen”, concede la
extradición de un norteamericano que cometió un delito a bordo de un buque mercante
norteamericano contra intereses del buque, perteneciendo Wolthusen a la tripulación,
cuando el buque estaba en un puerto brasileño, en razón de que el delito se cometió
“en territorio norteamericano” a los efectos del Tratado arg-norteamericano de
extradición.
JP
BOLILLA 6
A. Las Personas:
Las Personas de Existencia Visible: El ser humano puede ser reconocido como titular de
derechos y obligaciones, este ser humano por ser persona tiene capacidad jurídica o de
derecho. Negar esta capacidad significa eliminar al hombre del círculo de los sujetos
jurídicos, considerarlo esclavo o imponerle la muerte civil.
Pero si bien cada ser humano es titular de derechos y obligaciones, no por ello puede ejercerlos por
actos propios. Al contrario, naciendo el hombre, en un estado de indefensión total, nunca en
principio está en condiciones de hacerse cargo de la defensa de sus intereses, en otras
palabras, la capacidad jurídica, no siempre va acompañada por la capacidad de hecho, que
consiste en la capacidad de ejercer sus derechos y en cumplir sus obligaciones por actos
propios.
El art. 30 de nuestro Viejo Código Civil nos proveía un concepto de persona en su art. 30, expresando
que “Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer
obligaciones”; hoy, nuestro Nuevo CCyC, no nos provee un concepto de qué es Persona, pero
lo que nos interesa en este momento es saber de la Persona es: su Existencia; el Estado y; la
Capacidad.-
● Existencia:
La existencia de la vida humana comienza con la concepción. (Se suprime la expresión “en el
seno materno” debido a que el CCyC admite la utilización de técnicas de reproducción humana
asistida). Protege entonces, a las personas concebidas, tanto dentro del seno materno, como
fuera del seno materno, protegiendo a la manipulación embrionaria para la fertilización
asistida.-
El Nuevo CCyC, en el art. 2634, Segundo Párrafo, por medio de una norma de Orden Público,
protege a la concepción realizada fuera del seno materno realizada en el extranjero,
estableciendo: “…Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de
reproducción humana asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la
autoridad competente en ocasión de que se requiera su intervención a los efectos del
reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. En todo
caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño”.-
La existencia de la persona humana termina por su muerte (natural). El nacimiento o la
muerte ocurridos en el extranjero se prueban con los instrumentos otorgados según las leyes
del lugar donde se producen, legalizados o autenticados del modo que disponen las
convenciones internacionales y a falta de convenciones, por las disposiciones consulares de
Argentina.
El art. 93 del Nuevo CCyC, establece el principio general sobre el Fin de la Existencia de la Vida
Humana, diciendo: “La existencia de la persona humana termina por su muerte”.
Anteriormente, en el Viejo Código se establecía en el art. 103: “Termina la existencia de las
personas por la muerte natural de ellas. La muerte civil no tendrá lugar en ningún caso, ni por
pena, ni por profesión en las comunidades religiosas”. Antes variaba la muerte si era por
condición, forma o modo, civil o natural, hoy se posee la muerte natural, ya que no existe otro
modo que no sea la muerte natural de las personas.-
Art. 94: “La comprobación de la muerte queda sujeta a los estándares médicos aceptados,
aplicándose la legislación especial en el caso de ablación de órganos del cadáver”.-
JP
Art. 97: “El nacimiento o la muerte ocurridos en el extranjero se prueban con los instrumentos
otorgados según las leyes del lugar donde se producen, legalizados o autenticados del modo
que disponen las convenciones internacionales, y a falta de convenciones, por las disposiciones
consulares de la República.
Los certificados de los asientos practicados en los registros consulares argentinos son
suficientes para probar el nacimiento de los hijos de argentinos y para acreditar la muerte de
los ciudadanos argentinos”.-
● Estado: (estado de familia)
Aquí trataremos lo referido al “Nombre” de las Personas. El art. 63 del Nuevo CCyC, establece
las reglas concernientes al nombre (prenombre), donde no se admitirán nombre
extravagantes, incluyendo nombres aborígenes, versando que: “La elección del prenombre
está sujeta a las reglas siguientes:
a. corresponde a los padres o a las personas a quienes ellos den su autorización para tal fin; a
falta o impedimento de uno de los padres, corresponde la elección o dar la autorización al
otro; en defecto de todos, debe hacerse por los guardadores, el Ministerio Público o el
funcionario del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas;
b. no pueden inscribirse más de tres prenombres, apellidos como prenombres, primeros
prenombres idénticos a primeros prenombres de hermanos vivos; tampoco pueden
inscribirse prenombres extravagantes;
c. pueden inscribirse nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas y
latinoamericanas”.-
El art. 2618, establece el derecho aplicable al Nombre: “El derecho aplicable al nombre es el
del domicilio de la persona de quien se trata, al tiempo de su imposición. Su cambio se rige por
el derecho del domicilio de la persona al momento de requerirlo”: El Derecho aplicable al
Nombre, es el Derecho del Domicilio de la Persona.-
● Capacidad:
La persona tiene dos tipos de capacidad; la de derecho la poseemos todos, desde que
nacemos, incluso desde antes de nacer. Por otro lado, la capacidad de ejercicio, que refiere a
la capacidad de ejercer los derechos por actos propios. Luego tenemos las prohibiciones
especiales, nuevo instituto del CCyC.
La capacidad de derecho, consiste en la aptitud de ejercer derechos y cumplir sus
obligaciones. Esta se adquiere después de la concepción, ipso facto por la condición de ser
persona; la diferenciamos de la capacidad de hecho, que es la aptitud para ejercer
válidamente por si esos derechos, donde el ser humano no la adquiere de golpe, llegándole
paulatinamente, en principio con la mayoría de edad.
Antes, en el Viejo Código teníamos a los arts. 6 al 8 y el 948 y 949.
El 948 resume con brevedad los arts. 6 y 7 cuando afirma que la validez o nulidad de los actos
jurídicos o de las disposiciones de última voluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de
los agentes, será juzgada por las leyes del domicilio.
El 9 declara que las incapacidades contra las leyes de la naturaleza como la esclavitud o las que
revistan el carácter de penales son meramente territoriales.
Es el art.949 el que echa la manzana de la discordia en el panorama pacífico, cuando dispone
que la capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que
pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad por la leyes de este código.
JP
La aparente incoherencia por un lado por los arts.6, 7 y 948 que someten la capacidad en
general, sin distinguir de hecho o derecho, a la ley del domicilio, y el art.949 por otro lado, que
supedita la capacidad e incapacidad de derecho al Derecho Argentino, ha provocado varias
interpretaciones.
Por un lado entonces hay acuerdo de que la capacidad de hecho se rige por la ley del
domicilio.
Las discrepancias se dan con miras a la capacidad de derecho y la incapacidad general de
derecho.
Teoría cosmopolita y chauvinista: Las discrepancias surgen con mirar a la capacidad general e
incapacidad general de derecho, sobre qué ley rige (es un problema de derecho internacional).
● Teoría chauvinista: Aplica el derecho argentino, porque estima que se trata de un
problema de orden público y a este lo concibe como un conjunto de disposiciones. La
excepción está en la capacidad o incapacidad de hecho, que se rigen por la ley
domiciliaria.
● Teoría cosmopolita: Aplica siempre el derecho del domicilio, pero si este último
estuviese en el extranjero y el mismo, en materia de capacidad o incapacidad de
derecho puede violar el orden público, siempre habrá que tener en cuenta, por un
lado, el orden público y por el otro, el “favor negotii”. La excepción esta en ciertas
incapacidades especiales para las que rige la ley territorial.
● Teoría Intermedia: Se adhiere en el problema de la capacidad general de derecho, a la
tesis cosmopolita y con respecto a la incapacidad general de derecho, a la teoría
chauvinista.
Prohibiciones Especiales: Estas prohibiciones rigen tanto a la Capacidad de Hecho como la de
Derecho, lo que hace es prohibir la realización de ciertos actos a ciertas personas. Por ejemplo,
el curador no puede ser heredero de su pupilo; este curador posee ambas capacidades, pero lo
que no puede es recibir herencia que provenga del pupilo, si obviamente, de otras personas.
Como ya se dijo, están esparcidas por todo el Nuevo CCyC.-
Capacidad en el Nuevo CCyC (art. 2616): La Capacidad de la Persona Humana, en el Nuevo
CCyC, se rigen por la Ley del Domicilio, según lo establece el art. 2616: “La capacidad de la
persona humana se rige por el derecho de su domicilio.
El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido
adquirida”.-
Hoy, en el Nuevo CCyC, tenemos al art. 2617, que establece los Supuestos de Personas
Incapaces, esta norma acota, pero no se aplica en todos los casos, por ejemplo, en casos de
familia, no se aplica. La norma versa: “La parte en un acto jurídico que sea incapaz según el
derecho de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz según el derecho
del Estado donde el acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o debido
conocer esta incapacidad.
Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho
sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios”.-
CASOS:
“JORI” (14/09/1921) se ocupa de la prueba de un matrimonio celebrado en España por el
causante y de la prueba de la filiación legitima de los actores. En la Arg había estado
domiciliado el causante, en ella estaban domiciliados los pretendidos herederos y en ella, por
JP
ultimo estaban sitos los bienes relictos, como en esta hipótesis y en consecuencia de ambas
doctrinas (la chauvinista-cosmopolita) habría de aplicarse el dcho argentino (Art.3283, 3286,
10 y 11 CC).
“MARTÍNEZ CASTILLO C/ MARTÍNEZ DEL CASTILLO” (20/3/1922) este caso contempla un
problema sucesorio con un interesante voto de Colmo en disidencia a favor de la unidad de la
sucesión, pero tampoco da rendimiento con miras a nuestro problema.
“MARÍA BEATRIZ VALLE INCLÁN” (7/5/1942) hija del ilustre autor de las Sonatas, siendo
menor de edad María Beatriz había sido enviada por su madre viuda, durante la guerra civil
española a diversos países llegando la menor al final a la Arg, donde cumplió 22 años,
resultando mayor de edad en virtud del dchoarg, pero aun menor según el dcho español.
Teniendo la madre su domicilio en España, ella reclamo a las autoridades arg que obligasen a
su hija a repatriarse ya que ella se negaba a obedecer a la madre. La sentencia arg (ppio
territorial Art 949) considera a María Beatriz mayor de edad y se le niega la ayuda a la madre.
“EVELINA GERARDINA FAUSTINA BERMAN” (30/12/1957) la Sta. Berman llego a Tel Aviv
(Israel) siendo mayor de 18 años de edad, como deseaba casarse y sus padres no le otorgaban
la correspondiente autorización creía necesario regresar a BsAs donde la familia estaba
domiciliada a fin de solicitar ante el juez competente la venia judicial en el juicio de disenso.
Pero como para regresar necesitaba un pasaporte arg que el consulado no le quería extender
por considerarla menor de edad, la Sta. Berman como primera medida pidió al juez en BsAs
que autorizara al consulado arg a concederle un pasaporte para que pudiera regresar a BsAs y
tramitar allí su autorización, su venia aetatis. El juez de 1ª Instancia el 17/12/1957 resolvió
hacer saber al PE de la Nac por oficio y por intermedio del Minist de Relaciones Exteriores que
el consulado de la Rep. Arg en la Rep. de Israel está autorizado a proveer a la solicitante la
documentación necesaria para su regreso al país, con la salvedad de que a su arribo deberá
quedar a disposición del suscripto. Contra la resolución se alzo el padre de la causante.
Entretanto el Asesor de Menores de Cámara había formulado un nuevo planteamiento, pues
sostenía que domiciliándose la hija en Israel donde ha llegado a la mayoría de edad, que en ese
estado se adquiere a los 18 años, corresponde la revocación del auto apelado y el archivo de
las actuaciones. Así se resolvió aplicándose por analogía los Art 138-139 del CC. Dicho caso
había sido declarado urgente debido a la gravidez de la causante. La doctrina de este caso fue
tenida en cuenta por las normas de aplicación del reglamento consular (Art 342 del
reglamento de la cancillería de la RepArg-Minist de Relaciones Exteriores y Culto) las cuales
estatuyen cuando los funcionarios consulares procedan a expedir, renovar o prorrogar
pasaportes a menores de 22 años se tendrán en cuenta los Art 138-139 CC, respetando las
leyes del domicilio que determinan los mismos.
Art 138: El que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República, y fuese
mayor o menor emancipado, según las leyes de este Código, será considerado como tal, aun
cuando sea menor o no emancipado, según las leyes de su domicilio anterior.
Art 139: Pero si fuese ya mayor o menor emancipado según las leyes de su domicilio anterior, y
no lo fuese por las leyes de este Código, prevalecerán en tal caso aquéllas sobre éstas,
reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable.
Defensa de los Incapaces:
Derecho Interno:
● Menor: Lo primero que se debe saber es si alguna vez estuvo bajo Patria Potestad y el
Domicilio, y de esta forma se regirá por esta Ley. -
Si el menor no puede dar respuesta a lo anterior, se regirá por la Ley de la Residencia Estable. -
- Mayor: Se rige por el Domicilio del Incapaz. -
● Ausente: Se rige por la Ley del Último Domicilio. Nuevo CCyC, no cambió lo antes
establecido: Art. 2619 y 2620.-
Tratado de Montevideo:
● Tutela y Curatela: Se rige por la Ley donde esté el Domicilio del Incapaz. -
● Ausente: Ley del Último Domicilio. -
2. Jurisdicción: ¿Quién va a defender al desamparado?:
● Ausentes: Art. 2620 del Nuevo CCyC. - ARTÍCULO 2620.- Derecho aplicable. La declaración
de ausencia y la presunción de fallecimiento se rigen por el derecho del últim0o domicilio
conocido de la persona desaparecida o, en su defecto, por el derecho de su última
residencia habitual. Las demás relaciones jurídicas del ausente siguen regulándose por el
derecho que las regía anteriormente.
ARTICULO 2617 “La parte en un acto jurídico que sea incapaz según el derecho de su domicilio,
no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz según el derecho del Estado donde el acto
ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o debido conocer esta
incapacidad. Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al
derecho sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios.” Esta disposición recepta el criterio
de seguridad de las transacciones.
JP
“Carlos Octavio Zuker” 19/7/32. Un menor fue enviado a suiza por su padre domiciliado en la
argentina, conserva el domicilio argentino aun después de la muerte del padre, a causa de la
demencia del menor, sin embargo, aun habiendo sido sano lo habría conservado durante su
minoría de edad. Zuker estaba en el establecimiento al cuidado de la hermana de su padre
domiciliada en Suiza.
“Teresa Minaglia de Callero”. Uno de los presuntos herederos habría sido declarado ausente
en Italia con fecha presunta de fallecimiento anterior a la de la muerte de la causante, el
tribunal argentino tuvo en cuenta la declaración italiana de ausencia y negó a los sucesores del
ausente derechos sucesorios en razón de que el ausente en el momento de la muerte de la
causante no habría tenido capacidad de heredar (art 3286).
Art 3286: “La capacidad para suceder es regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo
de la muerte del autor de la sucesión.”
“Lavalleja Guerrero” 19/6/1909. Se trataba de una menor que vivía con su madre en
Montevideo, mientras que el padre vivía en la argentina al quedarse huérfana la competencia
para el discernimiento de la tutela estribaba en los tribunales argentinos, que de todos modos
no podía reconocer al tutor nombrado por el tribunal uruguayo en virtud del art 398 inc 4 del
CC, sin embargo, no nos parece aplicable este precepto dentro del marco de los tratados de
Montevideo. Art 398: “No pueden ser tutores los que no tienen domicilio en la República;” Con
respecto a este caso Borda sostiene que los tribunales argentinos solo disciernen la tutela si los
tribunales del domicilio extranjero no llegaran a actuar o hallándose en la república el menor o
sus bienes.
“López Tabeada José” 16/9/57. Este señor había sido declarado incapaz por enfermedad
mental en 1928 en España por sentencia del juzgado de La Coruña, un año más tarde esta
persona incapaz emigro a la argentina donde estaba viviendo y trabajando eficazmente sin la
asistencia de curador alguno. El declarado incapaz pidió a los tribunales argentinos que
levantase la interdicción española entre otros motivos porque deseaba disponer de un
inmueble sito en la Coruña que le pertenecía y explotaban los miembros del consejo de
familia. El problema estaba en saber si los tribunales argentinos tenían jurisdicción
internacional para el levantamiento de una interdicción pronunciada por los tribunales
extranjeros. De los órganos jurisdiccionales que intervinieron en el proceso se declararon
contrarios a dicha facultad el juez de primera instancia y el fiscal de cámara, mientras que
sostuvieron la tesis favorable los asesores de menores. El fallo estatuye que en los conflictos
que se plantean entre el domicilio en un lugar y la residencia en otro, la ley ha acordado
competencia excepcional al juez de esta, sea para decretar medidas conservatorias urgentes,
sea para adoptar otras en forma subsidiaria inclusive la declaración de interdicción. Además,
se dijo que no es incompetente el juez de la residencia en la república del declarado incapaz
mental por el juez de su domicilio en España, para entender en su rehabilitación si dicho
incapaz llego al país hace 28 años, desempeñándose desde entonces como si fuera
plenamente capaz y sin que el consejo de familia a cuya tutela se lo había sometido en España
hiciera valer jamás su autoridad sobre él en ese lapso. Se ignora si la sentencia argentina ha
sido reconocida en España.
B. Personas Jurídicas: Es todo ente capas de adquirir derechos y contraer obligaciones, que no
sea persona de existencia física o visible.
● Cuál es la ley que indica si una agrupación de personas y bienes tiene personalidad
jurídica?
Depende del lugar de registración y los requisitos que se les exige (patrimonio, objeto,
domicilio, capital social, fiscalización, etc.). Deben regirse por la Ley donde se
Componen, donde se registran. Salvo que de la ley que de el concepto de Persona
Jurídica se rija por la ley del lugar donde está el Capital Social, o sus componentes.
El Tratado de Montevideo sigue este concepto y las personas jurídicas se rigen por la ley del
lugar donde se constituyen, por ej. Si se registra en las Islas Caimán se regirán por la
ley de las Islas Caimán.
● Que ley regula su capacidad de hecho o de obrar?
El actuar de la persona jurídica se regirá por la Ley de donde Actuará. En caso de que la
persona jurídica venga a actuar en la República Argentina, esto dependerá del trabajo
que venga a realizar: Trabajo Aislado – Trabajo Permanente.
Si se establece de manera permanente se le pide que cumple con otros requisitos. No se
cuestiona si es o no una persona jurídica, sino, donde tiene su asiente principal. Si
viene al país por ej. A realizar más de un acto, por ende es trabajo permanente, se
deben verificar otras cosas como el estatuto, objetivos, como es su funcionamiento de
directivos, sus ficciones, los poderes que estos poseen, la fiscalización. Todo esto debe
estar establecido en la legislación del lugar donde esté el Asiento Principal de la
persona jurídica. Por ejemplo, si en las Islas Caimán se constituye una Sociedad
(Persona Jurídica), y con un poder quiere actuar en nuestro país, se le debe solicitar el
estatuto de la Sociedad, y demás requisitos, no bastaría con un simple poder. Se la
considera como Persona Jurídica, pero no puede actuar; se le puede incluso solicitar la
registración en el país.-
Criterios:
a. Ficción: Este criterio fue adoptado por el Tratado de Montevideo de 1.889. Sostenía que la
capacidad para actuar, se debía regir por la Ley del Lugar donde fue Registrada. Su
mayor exponente fue Savigny. Parte de la idea de que el único sujeto natural de
derechos y obligaciones es el hombre. Cuando la ley considera y trata al hombre como
persona no hace sino reconocer y confirmar una personalidad preexistente; en
cambio, cuando el derecho otorga la capacidad jurídica a estos entes, está
considerando por medio de una ficción que también son capaces de pensar y querer.
Es decir que por una razón de conveniencia o de interés el derecho los considera como
si fueran personas.
b. Organicista: Criterio adoptado por el Tratado de Montevideo de 1.940. Exige que, para
poder actuar, se debe regir por la Ley del Asiento Principal de la Sociedad. -
Hay casos sobre Persona Jurídicas Especiales, como por ejemplo lo son los Bancos, las cuales se
rigen por una legislación especial, como en este caso, la Ley de Entidades Financiares.
A los Bancos, se les exige para actuar en el país, tener una sucursal en el país, y que
cumpla con los requisitos que se establecen en el país. Se regirán por la Ley Argentina,
esto es así, ya que de lo contrario se vería vulnerado el Orden Público. Un caso de ello
fue lo que pasó cuando en el país actuaban entidades financieras, que no eran más
que una cáscara, no eran sucursales como se las veía, como el City Bank, o Banco
Francés, entre otros. Las personas iban a retirar dólares, y los Bancos no los tenía,
luego se investigó y se encontró con que eran Sociedades Argentinas (no tenían el
respaldo del asiento principal).
Para esta teoría, las personas jurídicas no son entes artificiales creados por el Estado sino, por
el contrario, realidades vivas. Los entes colectivos son organismos sociales dotados
tanto como el ser humano de una potestad propia de querer y por ello, capaces
naturalmente de ser sujetos de derecho. La autorización estatal sólo tiene valor
JP
declarativo. Las personas físicas que componen a la persona jurídica funcionan como
organismos de la voluntad colectiva de la persona jurídica.
De acá también se derivan varias teorías:
*Teoría de la incorporación: Sostiene que la ley concesionaria de la personalidad jurídica es la
que rige sobre su capacidad de hecho y de derecho. Esta teoría permite a los
fundadores elegir la ley bajo cuyo amparo anhelan que ella despierte vida. (se
relaciona con la tesis de la ficción).
*Teoría del domicilio: Se regula por la ley del domicilio de la persona jurídica. (Tratado de
Montevideo de 1940).
*Teoría de la acumulación: Acude en principio a la teoría de la incorporación (la que le otorgó
la personalidad), pero en algunos puntos, para proteger a los acreedores de la
sociedad o respecto a ciertos negocios, acude a la teoría de la sede o domicilio.
NUESTRO NCCyC no contiene ninguna disposición específica sobre capacidad de persona
jurídica, por ello debemos acudir a las reglas generales y regirnos por la ley domiciliaria
de la agrupación.
● Su reconocimiento como tal en un país extranjero:
En cuanto a los individuos extranjeros, su equiparación con los argentinos tiene en el ámbito
del Derecho Privado garantía constitucional (art.20). Al contrario, el tratamiento de
personas jurídicas extranjeras se despliega en la órbita legal. El legislador tiene varias
alternativas para responder a la pregunta. Puede ser que se niegue a secas, también
que se afirme. Al lado de estas dos posibilidades extremas existe una gama de
soluciones intermedias. Es posible que se la reconozca a la persona jurídica extranjera,
con tal que realice determinados actos, por ej. Inscripción en un registro nacional para
que la admitamos. Por eso acá hablamos de varios criterios:
a. Inhospitalidad Absoluta: no reconoce nunca a la persona jurídica extranjera.
b. Hospitalidad Condicionada: para reconocerla debe cumplir con determinados requisitos.
(ARG)
c. Hospitalidad Limitada: la reconoce para determinado círculo de asuntos.
d. Hospitalidad Absoluta: la reconoce siempre.
Ley 19550 De la sociedad constituida en el extranjero. ARTICULO 118. — La sociedad
constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y formas por las leyes del
lugar de constitución.
Actos aislados: Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio.
Ejercicio habitual: Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social,
establecer sucursal asiento o cualquier otra especie de representación permanente,
debe:
1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país.
2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por
esta ley para las sociedades que se constituyan en la República;
3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella
estará.
Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando
corresponda por leyes especiales.
“Felix Lora” 5/6/40. Se afirma en primer lugar que un estado extranjero, en el caso, Italia,
tiene su domicilio en su respectivo territorio, aun habiendo en la argentina una representación
diplomática, y en segundo término que un estado extranjero puede beneficiarse por un
testamento, hay que recordar que el estado extranjero no podría ser heredero ab-intestato,
según nota del 3588 de CC, en el caso se trataba de un testamento de un italiano que no
obstante, dejar sus bienes a Italia, dispuso que ellos habían de utilizarse para organizar una
JP
la integran pueden actuar contra terceros para exigirles el cumplimiento de las obligaciones
contraídas con la sociedad.
Si una sociedad extranjera constituye en la argentina una sociedad nacional, por ej. una SA
extranjera constituye con otras personas en la argentina una SRL, la jurisprudencia suele pedir
que la sociedad extranjera establezca previamente una sucursal (art 287 y ley 8867) y que solo
a través de esta última (sucursal) intervengan en la creación de la filial.
Trust: Convenio de 1 de julio de 1985 sobre la Ley Aplicable al Trust y a su Reconocimiento.
Los estados signatarios: Considerando que el trust tal como ha sido desarrollado por los
tribunales de equidad en los países de common law y adoptado por otros países con ciertas
modificaciones, es una institución jurídica específica; deseando establecer disposiciones
comunes sobre la ley aplicable al trust y resolver los problemas más importantes relativos a su
reconocimiento, han resuelto celebrar un Convenio a tal efecto y han convenido en las
siguientes disposiciones:
Artículo 1 El presente Convenio determina la ley aplicable al trust y regula su reconocimiento.
Artículo 2 A los efectos del presente Convenio, el término “trust” se refiere a las relaciones
jurídicas creadas - por acto inter vivos o mortis causa - por una persona, el constituyente,
mediante la colocación de bienes bajo el control de un trustee en interés de un beneficiario o
con un fin determinado. (El término trust define la situación en que varias empresas que
producen los mismos productos se unen formando una sola empresa. Esta tiende a controlar
un sector económico y ejercer en lo posible el poder del monopolio) El trust posee las
características siguientes:
a) los bienes del trust constituyen un fondo separado y no forman parte del patrimonio
del trustee;
b) el título sobre los bienes del trust se establece en nombre del trustee o de otra persona por
cuenta del trustee;
c) el trustee tiene la facultad y la obligación, de las que debe rendir cuenta, de administrar,
gestionar o disponer de los bienes según las condiciones del trust y las obligaciones
particulares que la ley le imponga.
El hecho de que el constituyente conserve ciertas prerrogativas o que el trustee posea ciertos
derechos como beneficiario no es incompatible necesariamente con la existencia de un trust.
Artículo 3 El Convenio se aplicará únicamente a los trust creados voluntariamente y cuya
prueba conste por escrito.
Artículo 4 El Convenio no se aplicará a cuestiones preliminares relativas a la validez de los
testamentos u otros actos jurídicos en virtud de los cuales se transfieran bienes al trustee.
Artículo 6 El trust se regirá por la ley elegida por el constituyente. La elección tendrá que ser
expresa o resultar de las disposiciones del instrumento por el que se crea el trust o se prueba
su existencia, interpretadas, cuando sea necesario, a la luz de las circunstancias del caso.
Cuando en la ley elegida en aplicación del párrafo anterior no se conozca la institución
del trust o la categoría de trust de que se trate, esa elección no surtirá efecto y se aplicará la
ley a que se refiere el artículo 7.
Artículo 7 Cuando no se haya elegido la ley aplicable, el trust se regirá por la ley con la que
esté más estrechamente vinculado. Para determinar la ley con la que el trust se encuentra
más estrechamente vinculado se tendrán en cuenta, en particular:
JP
Artículo 8 La ley determinada por los artículos 6 o 7 regirá la validez del trust, su interpretación
y sus efectos, así como su administración. Esa ley regirá en particular:
a) la designación, dimisión y revocación del trustee, la capacidad para actuar como trustee y la
transmisión de las funciones del trustee;
b) los derechos y obligaciones de los trustees entre sí;
c) el derecho del trustee a delegar total o parcialmente el desempeño de sus obligaciones o el
ejercicio de sus facultades;
d) las facultades del trustee para administrar y disponer de los bienes del trust, para darlos en
garantía y para adquirir bienes nuevos;
e) las facultades del trustee para efectuar inversiones;
f) las restricciones relativas a la duración del trust y a las facultades para acumular los
ingresos del trust;
g) las relaciones entre el trustee y los beneficiarios, incluida la responsabilidad personal
del trustee respecto a los beneficiarios;
h) la modificación o extinción del trust;
i) la distribución de los bienes del trust;
j) la obligación del trustee de rendir cuentas de su gestión.
Artículo 9 Para la aplicación del presente capítulo, cualquier elemento del trust que sea
separable, en particular lo que respecta a su administración, podrá regirse por una ley distinta.
Artículo 10 La ley aplicable a la validez del trust determinará si dicha ley o la ley aplicable a un
elemento separable del trust puede ser sustituida por otra ley.
Artículo 11 Será reconocido como tal todo trust creado de conformidad con la ley a que se
refiere el capítulo precedente. Este reconocimiento implicará como mínimo que los bienes
del trust sean distintos del patrimonio personal del trustee y que éste pueda actuar como
demandante o demandado y pueda comparecer en calidad de trustee ante notario o cualquier
persona que ejerza una función pública. En la medida en que la ley aplicable al trust así lo exija
o establezca, este reconocimiento implicará en particular:
a) que los acreedores personales de trustee no podrán recurrir a medidas de aseguramiento
contra los bienes del trust;
b) que los bienes del trust no formarán parte del patrimonio del trustee en caso de insolvencia
o quiebra de éste;
c) que los bienes del trust no formarán parte del régimen patrimonial del matrimonio ni de la
sucesión del trustee;
d) que se podrán reivindicar los bienes del trust en caso de que el trustee, con infracción de las
obligaciones derivadas del trust, hubiere confundido los bienes del trust con los suyos
personales o hubiere procedido a su enajenación. Sin embargo, los derechos y obligaciones
del tercero que ostente la posesión de bienes del trust seguirán rigiéndose por la ley que
determinen las normas de conflicto del foro.
Artículo 12 El trustee que desee inscribir en un registro un bien mueble o inmueble, o un título
relativo al mismo, estará facultado para solicitar la inscripción en su calidad de trustee o de
cualquier otra forma en la que se ponga de manifiesto la existencia del trust, siempre que ello
JP
no esté prohibido por la ley del Estado en que haya de tener lugar la inscripción o sea
incompatible con dicha ley.
Artículo 13 Ningún Estado estará obligado a reconocer un trust cuyos elementos significativos,
salvo la elección de la ley aplicable, el lugar de administración y la residencia habitual
del trustee, estén vinculados más estrechamente con Estados que desconozcan la institución
del trusto la clase de trust de que se trate.
Artículo 14 El Convenio no impedirá la aplicación de normas jurídicas más favorables al
reconocimiento de un trust.
Artículo 15 El Convenio no obsta a la aplicación de las disposiciones de la ley designada por
las normas de conflicto del foro, en la medida en que estas disposiciones no puedan excluirse
en virtud de una manifestación de voluntad, en particular en las siguientes materias:
a) la protección de los menores e incapaces;
b) los efectos personales y patrimoniales del matrimonio;
c) los derechos de sucesión testada e intestada y, en particular, las porciones de bienes de
que el testador no pueda disponer;
d) la transmisión del dominio y de las garantíasreales;
e) la protección de los acreedores en caso de insolvencia;
f) la protección, a otros respectos, de terceros de buena fe.
La quiebra tiene fuero de atracción, donde entran todos los bienes situados en el país.-
Sobre los bienes situados en el país, no se posee ningún privilegio, no tienen privilegios los
Acreedores Argentinos sobre los bienes situados en Argentina; ni argentinos están exentos
de los bienes situados en el extranjero. Pueden ir los argentinos al extranjero, como los
extranjeros venir al país.-
2. Si se abre la quiebra en dos países, por ejemplo en Argentina y en Brasil donde se abren
primero en Brasil, el juez del país vecino puede avisar al juez argentino sobre ello y solicitar
que embargue los bienes del quebrado situados en Argentina, que luego serán rematados
por ellos. La quiebra abierta en nuestro país se realizará con los sobrantes que queden en
nuestro país.-
verificarse y cobrar -en iguales condiciones- en un concurso abierto en el país en el cual aquel
crédito es pagadero. (Se trata del reconocimiento de créditos en países diferentes, por
ejemplo, si en Brasil ser reconocen los créditos, debemos hacerlo en Argentina. Si ellos no los
reconocen, nosotros tampoco lo hacemos.-)
Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la
apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo
correspondiente a sus beneficiarios por causas de créditos comunes. Quedan exceptuados de
acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real”.-
Tratado de Montevideo de 1940: El sistema adoptado es el de la universalidad o
extraterritorialidad. El juicio único tramitara ante el juez del domicilio del comerciante o de la
sociedad mercantil. En cuanto a juicios plurales o simultáneos se reconoce la
extraterritorialidad del hecho generador de la quiebra y, en consecuencia, se consagra la
disponibilidad de los remanentes.
DOCTRINA LITAL (E)
JP
La interpretación del art 4 de la LCQ según lo q se ha llamado la “doctrina Lital”, produjo una
modificación de la jurisprudencia q aplicó el sistema de preferencias locales a los casos más
frecuentes: la concurrencia, en un concurso argentino, de créditos pagaderos exclusivamente
en el exterior con créditos pagaderos en la Argentina o aun alternativamente en la Argentina o
fuera de ella.
La cuestión se mantuvo poco alterada en la Argentina hasta q en mayo de 1976 un juez de 1ra
instancia, Antonio Boggiano, dictó un fallo en el cual convocaba a acreedores de la empresa
“Lital S.A”. Boggiano afirmó entonces que el art.7 de la ley 11.719 operaba en casos de
múltiples concursos, pero ello no implicaba, que fuese inaplicable al caso de concurso único. El
fin que persegúia la preferencia nacional era la defensa de los acreedores que hubiesen
JP
basado sus expectativas de cobro sobre los bienes situados en la República; y que si tal era la
razón del privilegio, no tendría por qué regir tan sólo en un concurso argentino cuando
preexistiese otro extranjero; “el fundamento del privilegio no se relaciona con ningún
concurso extranjero, sino con la concurrencia de créditos pagaderos en el país y en el
extranjero, ante un concurso argentino”. A estas consideraciones, Boggiano agregó en su
opinión, no tendría sentido que la declaración de quiebra extranjera no pudiera ser invocada
en cambio, su falta de declaración si tuviera el efecto de alterar el privilegio de aquellos.
Claudio A. Onetto destaca que la doctina Lital establece, que una obligación con lugar de pago
alternativo en el exterior o en la Argentina, en favor del acreedor, goza también de preferencia
respecto de las obligaciones pagaderas en el exterior.
Y señala que desde mayo de 1976 la doctrina Lital fue seguida por los diversos tribunales.
COMERCIANTES O SOCIEDADES DOMICILIADAS EN EL EXTRANJERO
UNIDAD O PLURALIDAD
Si otorgamos preeminencia a la unidad del patrimonio del fallido, cualquiera sea su origen,
aceptamos el principio de la unidad. Si otorgamos preeminencia al territorialismo, cada juez
aplica su propio derecho a los bienes del fallido que están en su jurisdicción. Su resultado es la
pluralidad de concursos.
Sistemas reguladores de la insolvencia:
- Universalidad: consiste en que se declarada la quiebra en un cierto país, sus efectos se
expanden a todos aquellos en los cuales el deudor tenga bienes o deudas. Admite la
unidad o la pluralidad de procesos (es imperativa). Unidad: Si otorgamos preeminencia
a la unidad del patrimonio del fallido como prenda común de todos sus acreedores,
cualquiera sea su origen aceptamos el principio de unidad. La teoría de la
universalidad o unidad prevé un juicio único y universal ante el cual deben presentase
todos los acreedores para ser efectivos sus créditos, en la quiebra se da preeminencia
a la persona del fallido sobre el lugar de situación de sus bienes ya que quien es fallido
en un estado debe serlo en otro, de esta manera se garantiza un trato igualitario de los
acreedores y se ajusta al concepto de unidad del patrimonio.
La declaración de quiebra tiene efecto extraterritorial y produce el reconocimiento el estado
de cesación de pago que genera la apertura de concursos en el extranjero: la declaración de
quiebra es universal. El fundamento se asienta en las necesidades del comercio internacional.
- Pluralidad de la quiebra: implica que la quiebra es declarada en todos aquellos países
en que el deudor tenga bienes o deudas. Respetaría el principio de la territorialidad. Se
aplicarían tantos procesos y tantas leyes como bienes existan en distintos territorios.
La pluralidad de juicios depende de la voluntad de los acreedores, es facultativa.
Pluralidad: Si por el contrario otorgamos preeminencia al territorialismo cada juez
aplica su propio derecho a los bienes del fallido que se encuentran en su jurisdicción su
resultado es la pluralidad de concursos.
La teoría de la pluralidad afirma que cada acreedor contrata con el deudor teniendo en cuenta
el patrimonio que se encuentra en el país y que la declaración de quiebra no tiene en cuenta la
calidad del deudor como fallido sino la distribución del patrimonio del mismo, enfatiza el
elemento real sobre el personal.
El sistema de la pluralidad es el que ha primado internacionalmente y se fundamenta en los
principios dados para justificar la territorialidad de las leyes, porque la quiebra en su verdadera
JP
naturaleza tiene por objeto el patrimonio y los bienes del deudor, más que la persona del
fallido. Importa distintos procedimientos simultáneos en tantos estados donde el deudor
tenga bienes susceptibles de estar afectados a concurso.
*La ley 24522 se enrola en un sistema de extraterritorialidad parcial de la sentencia concursal
extranjera, conjugando con el sistema de la pluralidad de procesos. El efecto que produce la
apertura de concurso en el exterior lleva implícito el reconocimiento de la extraterritorialidad
del hecho generador del concurso. No resulta necesario, para abrir el concurso en el país, la
comprobación de la existencia del estado de cesación de pagos, sino cuando existe concurso
abierto en el exterior, así la sentencia resulta presupuesto objetivo de iniciación del concurso
en el país.
Entonces la Rep. Arg. adopta la posición del pluralismo de concursos y en los Tratados de
Montevideo el principio es la unidad si bien los acreedores pueden optar por el pluralismo.
EFECTOS DEL CONCURSO EXTRANJERO.
Concursos declarados en el extranjero. La declaración de concurso en el extranjero es causal
para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe
hacerse efectivo en la REP ARG.
Pluralidad de concursos. Declarada también la quiebra en el país, los acreedores
pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez
satisfechos los demás créditos verificados en aquélla.
Reciprocidad. La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no
pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que,
recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la REP ARG puede verificarse y
cobrar -en iguales condiciones- en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es
pagadero.
Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la
apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo
correspondiente a sus beneficiarios por causas de créditos comunes. Quedan exceptuados de
acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real.
Calificaciones: Cuando la ley 24522 y 19551 se refieren a acreedores nacionales y extranjeros
tiene en cuenta el lugar de pago de la obligación, no el domicilio ni la nacionalidad de las
partes, asimismo el tratado de Montevideo de 1940 en su art 46 califica a los acreedores
locales como aquellos cuyos créditos se deben satisfacer en el país.
Goldschmidt entiende que para que un crédito sea extranjero por no ser pagadero en la
argentina, no es suficiente que las partes hayan indicado al concluir el contrato un país
extranjero como lugar de pago, es necesario además que el lugar de pago hubiera sido
convenido en el interés del deudor.
La ley 24.522 excluye únicamente de la protección concursal al acreedor extranjero que sea
parte de un concurso en el exterior. Cuando hay un concurso único en la República, los
acreedores locales y extranjeros gozan de la misma protección. Aun en el caso de múltiples
concursos, el acreedor extranjero que no se presentó en el concurso en el extranjero goza de
iguales derechos que el acreedor local en el concurso abierto en el país.
EXTRATERRITORIALIDAD DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA
JP
El art. 4 de la ley 24.522 establece que una quiebra declarada en el extranjero no puede ser
invocada contra acreedores del fallido en la República, ni para disputarles derechos que
pretendan tener sobre bienes existentes dentro del territorio ni para anular los actos que
hayan celebrado con el fallido.
El concurso en el extranjero constituye un hecho determinante de la declaración de concurso
en el país a pedido del deudor o de los acreedores cuyo crédito se debe hacer efectivo en la
República.
Jurisprudencia:
COMPETENCIA: ARTICULO 3° Ley 24522 Juez competente. Corresponde intervenir en los
concursos al juez con competencia ordinaria, de acuerdo a las siguientes reglas:
1) Si se trata de personas de existencia visible, al del lugar de la sede de la administración de
sus negocios; a falta de éste, al del lugar del domicilio.
2) Si el deudor tuviere varias administraciones es competente el juez del lugar de la sede de la
administración del establecimiento principal; si no pudiere determinarse esta calidad, lo
que es el juez que hubiere prevenido.
3) En caso de concurso de personas de existencia ideal de carácter privado regularmente
constituidas, y las sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte -
con las exclusiones previstas en el Artículo 2 - entiende el juez del lugar del domicilio.
4) En el caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la
sede; en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotación principal.
5) Tratándose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administración
en el país; a falta de éste, entiende el del lugar del establecimiento, explotación o actividad
principal, según el caso.
3) A toda persona respecto de la cual existe confusión patrimonial inescindible, que impida la
clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos.
PLURALIDAD DE QUIEBRAS: en el caso “Panair do Brasil” un exhorto fue dirigido por un juez de
Brasil a un juez de comercio de la ciudad de Bs. As., como consecuencia de la declaración de
quiebra en dicho país de la mencionada empresa, se proceda a todas las operaciones y
trámites necesarios para la liquidación de los bienes de la sucursal que dicha firma tenía
instalada en esta ciudad a cuyo efecto el magistrado extranjero aprobó la designación
efectuada por el síndico de una persona para que representando al síndico y a la masa de la
quiebra con facultad de promover publicaciones y convocar a los acreedores, el juez argentino
exhortado designo a otro sindico, la Corte en apelación dijo que dentro de nuestra legislación
el síndico de una quiebra inviste el carácter de funcionario y de ninguna manera se puede
aceptar que un nombramiento de un tribunal extranjero pueda privar a un juez argentino de
las atribuciones que le confieren las leyes argentinas.
El conflicto se resolvió cuando la fallida brasileña a través del representante convencional de la
sindicatura extinguió el único crédito existente en el país pagando al acreedor. En este mismo
caso la Cámara resolvió que el fallido puede extinguir sus obligaciones mediante el pago
directo al único acreedor, máxime cuando en el país no existe sentencia de quiebra.
Reglamento de la Unión europea. Dentro del marco de la Unión Europea ha sido adoptado el
reglamento 1346/2000 del 29/5/2000 que entra en vigencia el 31/5/2002 que regula la
competencia y efecto de la declaración de un concurso o quiebra entre los estados miembros,
la competencia es atribuida al tribunal del estado contratante en cuyo territorio se halla el
centro de intereses principales del deudor, se presume su domicilio social (art3). Esta
legislación plantea excepciones dentro de las que se encuentran los privilegios, sistemas de
pago, mercados financieros, contratos de trabajos que serán regidos por la ley específica, las
declaraciones emitidas en un estado serán reconocidas en los demás (art16).
Conclusiones: Nuestra ley de concurso establece una desigualdad de percepción de créditos entre
los acreedores nacionales y extranjeros, limitadas al supuesto de apertura de un concurso en
el extranjero no siendo discriminatorio ni violatorio con el art 20 de la CN esta decisión, por
cuanto la diferenciación se basa en el lugar de cumplimiento de la obligación y no en la
nacionalidad o domicilio del acreedo. María Elsa Uzal explica con claridad como la lex fori, es
decir, la ley del lugar en que se decretó la quiebra rige el orden de prelación los privilegios
generales y los créditos del concurso, también los privilegios especiales, pero cabe la aplicación
acumulativa de la lex reisitae y de la lex contractus para regir los privilegios de los derechos
reales o crediticios determinando su extensión y efectos.
El sistema de la pluralidad concursal rige en el derecho de fuente interna argentino mientras que
en los tratados de Montevideo la regla es la unidad y la pluralidad aparece a pedido de los
acreedores luego de declarada la quiebra en uno de los estados partes; por lo pronto en el
derecho argentino de fuente interna el único supuesto de unidad parecería darse cuando un
concurso es declarado en el extranjero de un deudor con bienes en el país que carezca de
acreedores locales, o sea, se podría proceder a una sola liquidación de los bienes en el
concurso extranjero.
BOLILLA 7 CONTRATOS
JP
ARTICULO 959 “Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su
contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en
que la ley lo prevé.”
● Formación del Consentimiento:
Se concluye los contratos con la recepción de la oferta, con la demostración suficiente de la
aceptación de un acuerdo.-
ARTÍCULO 971.- Formación del consentimiento. “Los contratos se concluyen con la recepción
de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para
demostrar la existencia de un acuerdo”
● Contratos por Adhesión:
ARTÍCULO 984.- Definición. “El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los
contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o
por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción”
● Tratativas Contractuales:
JP
ARTÍCULO 990.- Libertad de negociación.“Las partes son libres para promover tratativas
dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento”
Tratados de Montevideo: Aplican a los contratos la ley del lugar donde deben cumplirse;
siguen la doctrina de Savigny y rechazan la anglosajona que da preferencia al derecho del lugar
de la celebración. En ninguno de ambos se admite como punto de conexión la autonomía de
la voluntad, la silencia el primero y la repudia el segundo. Si no se puede averiguar según las
reglas determinadas en los Tratados el lugar de ejecución, se aplicará el derecho del lugar de
celebración.
Enriquecimiento injusto: ARTICULO 1794 “Toda persona que sin una causa lícita se enriquezca
a expensas de otro, está obligada, en la medida de su beneficio, a resarcir el detrimento
patrimonial del empobrecido. Si el enriquecimiento consiste en la incorporación a su
patrimonio de un bien determinado, debe restituirlo si subsiste en su poder al tiempo de la
demanda.
Contrato Internacional: El art 1 de la Convención de La Haya de 1955 sobre Compraventa
Internacional determina que no alcanza la declaración de las partes relativas a la aplicación de
una ley, a la competencia de un juez o de un árbitro para otorgar carácter internacional a un
contrato.
Un contrato es nacional cuando todos sus elementos tienen contacto con un ordenamiento
jurídico determinado. Un contrato es extranjero (no internacional) cuando todos sus
elementos están relacionados a un mismo ordenamiento jurídico extranjero, por lo pronto un
contrato nacional, de derecho interno para nosotros, es un contrato extranjero para un juez
francés y viceversa. Para el DIP interno un contrato es internacional cuando el lugar de
celebración y el de cumplimiento se encuentran en estados diferentes.
Es irrelevante para nuestro derecho la nacionalidad de las partes.
Tampoco es relevante en principio el domicilio, aunque subsidiariamente este determina el
carácter internacional de un contrato cuando se ignora el lugar de cumplimiento de una
prestación.
Para la Convención de La Haya el domicilio de las partes determina el carácter internacional
del contrato.
Para la Convención de la ONU de 1974 sobre prescripción en materia de compraventa
internacional de mercaderías considera a un contrato internacional, cuando al tiempo de su
celebración el comprador y vendedor tuvieran sus establecimientos en estados diferentes, en
su defecto se tendrá en cuenta su residencia habitual.
Como resultado de esto y las posteriores ratificaciones, tenemos en nuestro derecho la
coexistencia de dos calificaciones diferentes de contrato internacional. El derecho
internacional de fuente interna califica al contrato internacional cuando el lugar de
celebración y el lugar de cumplimiento se encuentran en Estado diferentes; El derecho
internacional privado de fuente convencional califica al contrato de internacional cuando las
partes tienen sus establecimientos en Estados diferentes.
La Corte de Casación Francesa ha considerado, desde el punto de vista económico, un contrato
internacional cuando están en juego intereses de comercio internacional, o cuando se traspasa
el cuadro de la economía interna.
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regirá por el derecho del estado con el cual tenga los vínculos más estrechos teniendo en
cuenta los elementos objetivos y subjetivos del contrato.
Reglas del derecho aplicable:
- Autonomía de la voluntad, es la facultad de autoregularse.
- Lugar de ejecución.
- Lugar de celebración.
- Domicilio del deudor.
Cabe aclarar que la ley aplicable al contrato no incluye ni la capacidad, ni la forma porque
estas se rigen por las normas indirectas a ellas aplicables.
Nuestro Nuevo CCyC regula la Autonomía de la Voluntad en el art. 2651:
ARTÍCULO 2651.- Autonomía de la voluntad. Reglas. “Los contratos se rigen por el derecho
elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y
obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los
términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la
totalidad o a partes del contrato.
El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas:
a. en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la
que lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este
Código. Sin embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni
los derechos de terceros;
b. elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar como elegido el derecho
interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en
contrario;
c. las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos
e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho
elegido;
d. los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios
del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han
incorporado al contrato;
e. los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho
argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato;
también se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas
de aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso;
f. los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de
una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno;
g. la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno
aplicable en ese país.
Elección permitida: Las partes son libres de elegir cualquier derecho, aun un derecho natural.
Se discute en la doctrina y jurisprudencia internacionales si se requiere que exista alguna
conexión con el derecho elegido por las partes. La Convención de Roma establece dicho
sistema. La argentina ratifico la Convención de La Haya sobre la ley aplicable a la compraventa
internacional de mercaderías, que admite la autonomía de las partes, el acuerdo deberá ser
expreso o quedar de manifiesto en el contrato y la conducta de las partes contemplada en su
conjunto.
La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicables a los Contratos Internacionales de
1994 tiene en cuenta los vínculos más estrechos con un ordenamiento jurídico determinado
para el supuesto de que las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, estas pueden
pactar la aplicación de un ordenamiento jurídico neutro. No se discute en doctrina que la
elección debe ser de un derecho vigente (no se puede pactar por ej la aplicación de normas
del derecho romano) y que ha de ser aplicado con sus modificaciones y reformas. Se garantiza
de esta manera que el contrato este enmarcado en un sistema jurídico global con soluciones
para todo posible conflicto futuro. Sin embargo, si las partes quieren incorporar una norma del
derecho romano o de un derecho en su redacción actual sin sus futuras modificaciones pueden
hacerlo incorporándolas como cláusulas del contrato, o sea, estas se aplican primero y el
derecho aplicable entra a jugar únicamente en forma subsidiaria en aquellas cuestiones no
previstas contractualmente. Las partes pueden declarar aplicable distintos derechos a distintas
partes del contrato y de común acuerdo, modificar el derecho aplicable o pactar éste con
posterioridad a la celebración del contrato. (EJ. ME RIJO POR UCP 500 y no 600 o por
INCORTEMS 2000 y no 2014).
Las partes pueden declarar aplicable distintos derechos a distintas partes del contrato, y de
común acuerdo, modificar el derecho aplicable o pactar éste con posterioridad a la celebración
del contrato.
JP
En cuanto a los límites impuestos a la autonomía conflictual, cabe tener en cuenta el conjunto
de principios fundamentales que constituyen el orden público de la lex fori argentina. La
solución que el derecho elegido por las partes asigne a la controversia no puede lesionar tales
principios. Las partes tampoco pueden desplazar, mediante esta autonomía, las normas
coactivas del derecho privado elegido.
Ahora bien, las partes deben sujetarse inflexiblemente a los principios de orden público del
DIPr del juez, no pueden ser excluidos.
Elección real o hipotética: La elección del derecho extranjero puede ser real o hipotética, la
real a su vez es expresa o tácita; la expresa surge de una cláusula del contrato, la tacita se
infiere de la redacción del mismo.
La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos de 1994, establece que
el contrato se rige por el derecho elegido por las partes en forma expresa y en caso ausencia
del acuerdo expreso debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de
las clausulas en su conjunto, dicha elección puede referirse a la totalidad del contrato o a unas
partes del mismo.
Se puede entender que con respecto a la voluntad hipotética (interpretamos lo que las partes
hubieran elegido en el supuesto de haber acordado-- La convención interamericana de
derecho aplicable a contratos internacionales dice que si las partes no hubieran elegido, aplica
el derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos. (NCCyC ARTICULO 2653
“Excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en cuenta todos los elementos objetivos y
subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está facultado para disponer la aplicación
del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos. Esta
disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.”) es la ley del
lugar del cumplimiento del contrato, o el derecho que menos perturbe la relación entre las
partes. No se trata de averiguar las intenciones subjetivas hipotéticas de las partes, sino de
balancear los intereses en juego en forma objetiva.
Cuando no se puede establecer la voluntad real (expresa o tácita) ni la voluntad hipotética, se
aplica las normas de la lex fori, ya que ningún contrato puede estar aislado ni ser
autosuficiente. Es importante dejar sentado que cuando se elige un derecho determinado se
elige el derecho interno material y no el derecho internacional privado de ese ordenamiento
jurídico, motivo por el cual no se puede dar el reenvío.
La prestación característica: En los contratos sinalagmáticos (donde cada parte es acreedora y
deudora al a vez) con lugares de cumplimiento sometidos a legislaciones diferentes hay que
atenerse al lugar del cumplimiento de la “prestación característica”, así en un contrato de
compraventa de mercaderías, la prestación característica es la entrega de la mercadería y no la
del dinero. El lugar del cumplimiento de la entrega de la prestación característica determina
la ley aplicable al contrato en su totalidad, se establece el centro de gravedad del negocio de
manera artificial en el domicilio de la parte obligada a entregar “lo característico”.
En la jurisprudencia comparada no prevalece la elección del derecho vigente en el lugar en que
se debe cumplir físicamente la prestación característica, sino en el domicilio del deudor que
debe cumplir la prestación característica.
La Cámara de Paz de la Capital Federal aplicó el concepto de la prestación característica en
1970, y aplicó el derecho chileno, pue en Chile se debía ejecutar la prestación característica del
contrato que era la inscripción de marcas en ese país.
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Derecho aplicable: ARTICULO 2651 “Los contratos se rigen por el derecho elegido por las
partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La
elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato
o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del
contrato. El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas: a) en cualquier
momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya sea
por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Código. Sin embargo,
esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de terceros;
b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno
de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario;
c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e,
incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho
elegido; d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los
principios del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han
incorporado al contrato; e) los principios de orden público y las normas internacionalmente
imperativas del derecho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija
el contrato; también se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente
imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el
caso; f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente
imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno;
g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno
aplicable en ese país.
Este artículo no se aplica a los contratos de consumo.”
ARTICULO 2652 “En defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se
rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento. Si no está designado, o no
resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de cumplimiento es el del
domicilio actual del deudor de la prestación más característica del contrato. En caso de no
poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del país
del lugar de celebración. La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del
lugar del cual parte la oferta aceptada.”
ARTICULO 2653 “Excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en cuenta todos los
elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está facultado para
disponer la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los
vínculos más estrechos. Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el
derecho para el caso.”
ARTICULO 2654 “Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse,
a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del
cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la
obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza
actos necesarios para la celebración del contrato. También son competentes los jueces del
Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación
comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el
demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual.
La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede
interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor. En esta materia no se
admite el acuerdo de elección de foro.”
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ARTICULO 2655 “Los contratos de consumo se rigen por el derecho del Estado del domicilio del
consumidor en los siguientes casos: a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta
o de una publicidad o actividad realizada en el Estado del domicilio del consumidor y éste ha
cumplido en él los actos necesarios para la conclusión del contrato; b) si el proveedor ha
recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor; c) si el consumidor fue inducido
por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los fines de efectuar en él su pedido;
d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de
transporte y alojamiento.
En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el derecho del país del lugar de
cumplimiento. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige
por el derecho del lugar de celebración.”
Derecho Extranjero: La ley de derecho Internacional de Quebec de 1991 establece en el
art.3111 que los actos jurídicos son regidos por la ley designada expresa o tácitamente. A falta
de elección el tribunal aplicará la ley que presenta los vínculos más estrechos. (3112).
La ley italiana de der. Internacional privado de 1995 establece que las obligaciones
contractuales son en todos los casos regidos por la Convención de Roma de 1980.
El código alemán establece que rige la ley de las partes. La elección puede ser expresa o tácita
y referida a todo o parte del contrato y puede ser modificada por las partes para el futuro.
Orden Público: Cualquiera sea el derecho aplicable al contrato (ya sea por elección o por
remisión de normas indirectas) su aplicación queda supeditada a que no contravenga el orden
público internacional del tribunal.
La Convención del a Haya de 1986 establece que la aplicación de una ley designada en la
Convención solo podrá ser impugnada cuando sea manifiestamente incompatible con el orden
público.
B. Compraventa Internacional: Es una especie dentro del género de los contratos
internacionales.
La compraventa internacional es aquella operación bilateral en que una de las partes
(vendedor) se obliga a entregar a la otra (comprador) una cosa a cambio de un precio cierto en
dinero o signo que lo represente. La característica fundamental que otorgará al contrato la
categoría de internacional será el hecho de que ambas partes deberán pertenecer a Estados
distintos. En cuanto a la ley aplicable a los contratos de compraventa internacional, en
principio prima la autonomía de la voluntad, lo que implica que la ley aplicable es la libremente
elegida por las partes, bien explícitamente (lo que asegura una mayor seguridad en el
seguimiento del contrato) o implícitamente (los jueces deciden, a la vista del texto y su forma
de aplicación, cuál ha podido ser la intención de las partes). No obstante lo anterior, las partes
no tienen libre disposición sobre normas de “orden público” o imperativas (penal-
contrabando, control de cambios, aduanas, impuestos, etc.).
Competencia internacional y ley aplicable: Respecto de las cláusulas de prórroga de
jurisdicción incorporadas a un contrato internacional en principio se puede sostener, que el
derecho aplicable al contrato rige la validez del acuerdo de prórroga, sin embargo, a veces la
determinación de la lex contractus puede resultar una cuestión opinable, por ello se debe
considerar como insoslayable la aplicación de la ley que habrá de conocer en la causa (sea o no
el designado), pues de él depende considerarse competente. En ese orden de ideas la ley
23720 aprobatoria de la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias
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sido embarcada y debe obtener la licencia de exportación y llevar a cabo los trámites aduaneros
necesarios para la exportación de mercaderías.
Obligaciones Del Comprador: Pagar el precio pactado, contratar el transporte (y pagar el flete) y el
seguro (y pagar la prima), obtener la licencia de importación y cumplir las formalidades aduaneras para la
importación de las mercaderías.
RIESGOS: Se transmiten del vendedor al comprador cuando las mercaderías han sobrepasado la borda
del buque en el puerto de embarque, momento a partir del cual el comprador asume todos los gastos de
las mercaderías, incluyendo todos los derechos, impuestos y otras cargas oficiales y los gastos de
despacho aduanero, pero solo respecto de la importación, la mercadería viaja por cuenta y riesgo del
comprador.
El Incoterm FOB es uno de los más usados en el comercio internacional. Se debe utilizar para carga
general (bidones, bobinas) cuando no se transporta en contenedores.
El Incoterm FOB se utiliza para transporte en barco, ya sea marítimo, fluvial o transporte aéreo.
Grupo C – Entrega indirecta, con pago del transporte principal
CFR
Cost and Freight (nameddestinationport) → ‘coste y flete (puerto de destino convenido)’.
El vendedor debe pagar los gastos y el flete, para que las mercaderías lleguen al puerto de destino
convenido, haciendo entrega de ellas a bordo del buque, en el puerto de embarque pactado, en la
fecha o dentro del plazo estipulado.
El vendedor, es quien contrata, en los términos usuales y a su propio cargo, al transporte de las
mercaderías hasta el puerto de destino, por la ruta usual y en un buque del tipo normalmente usado en el
transporte de mercaderías como las que son motivo del contrato.
El vendedor no tiene obligación en la contratación de seguro
Riesgos: los asume el vendedor hasta el momento en que las mercaderías hayan sobrepasado la
borda del buque en el puerto de embarque.
Paga los gastos relativos a la mercadería hasta el momento de su entrega, (el flete y los gastos
relacionados con el transporte, los de cargar las mercaderías a bordo y cualquier gasto), además, todos los
gastos de los trámites aduaneros necesarios a la exportación, más los derechos, impuestos y otras cargas
oficiales exigibles a la exportación.
El comprador, por su parte, asume los riesgos desde el momento en que termina para el vendedor,
pero cuando tenga contractualmente el derecho de determinar el tiempo del embarque de mercaderías o el
puerto de destino, debe avisar con suficiente tiempo al vendedor, pues en caso contrario, asume todos los
riesgos de pérdida o daño que puedan sufrir las mercaderías a partir de la fecha convenida a la de
expiración del plazo fijado para el embarque, siempre y cuando las mercaderías correspondientes al
contrato de compraventa hayan sido claramente puestas aparte o identificadas como tales.
El compradordebe pagar los gastos relacionados con las mercaderíasdesde que se haya producido la
entrega a tenor de lo indicado precedentemente, los que incluyen los concernientes a la importación de
aquellas en el país de destino.
En la versión 2000 se ha suprimido la obligación del vendedor de entregar al comprador la póliza de
fletamento en base a la cual se ha emitido el correspondiente conocimiento de embarque.
CIF
Cost, Insurance and Freight (nameddestinationport) → ‘coste, seguro y flete (puerto de destino
convenido)’.
El vendedor incluye en el precio de la mercadería el costo de ésta, el del seguro y el del flete de acarreo;
haciendo entrega de ella abordo del buque, en el puerto de embarque pactado, dentro del plazo
convenido.
Aunque el seguro lo ha contratado el vendedor, el beneficiario del seguro es el comprador.
Obligaciones Del Vendedor: El vendedor debe pagar los costes y el flete necesarios para conducir las
mercancías al puerto de destino convenido, debe también procurar un seguro marítimo para los riesgos
del comprador de pérdida o daño de las mercancías durante el transporte. Consecuentemente, el vendedor
contrata el seguro y paga la prima correspondiente.
Del Comprador: Debe pagar el precio, soportar los gastos de descarga, riesgos de transporte desde el
embarque de la mercadería.
RIESGO: El vendedor los asume hasta el momento en que las mercaderías hayan sobrepasado la borda
del buque en el puerto de embarque, a partir del cual, los asume el comprador. (Pero ya tiene el seguro
pagado por el vendedor).
Viena 1980: Contempla una operación muy frecuente en las compraventas internacionales
cuando el vendedor se limita a entregar a mercadería a un transportista, transmitiendo el
riesgo mediante la entrega al primer porteador. Ello implica que es el comprador quien debe
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afrontar los riegos durante el periodo en el cual los efectos son transportados, pues se
encuentra en una situación más ventajosa que el vendedor para reclamar una indemnización
del transportista o de la compañía aseguradora.
La prestación característica: La viejo CC en los arts.1215 y 1216 declara la incompetencia de
tribunales argentinos para conocer en el litigio referido a un contrato de compraventa de
mercadería con cláusula FOB en un puerto italiano, pues la prestación característica se
cumple con la entrega de la mercadería a bordo de un buque en Italia.
Convención de Viena 1980: Entro en vigor en 1988 y ha sido adoptada por 59 estados partes.
La finalidad de esta Convención es prever un régimen moderno, uniforme y equitativo para los
contratos de compraventa internacional de mercancías, por lo que contribuye notablemente a
dar seguridad jurídica a los intercambios comerciales y a reducir los gastos de las operaciones.
En Argentina, la Convención de Viena fue ratificada en el año 1988. Nace dicha Convención, en
el seno de las Naciones Unidas, al cual se adhirieron 59 países.
- Esta Convención no hace diferencia entre contratos civiles y comerciales.
- Trata los derechos y obligaciones de los compradores y vendedores, buscando llegar a
normas unificadoras para aplicarlas a los Estados ratificadores.
-Admite la autonomía de la voluntad y sus disposiciones se aplican en su defecto.
Establece el ámbito de aplicación del Convenio, establece que se aplicará cuando:
a. Se aplicará cuando la compraventa internacional se realice entre diferentes Estados, y que
estos Estados hayan ratificados el Convenio.
b. Se aplicará también a los Estados No Partes del Convenio, cuando las normas indirectas de
estos, manden a aplicar normas de un Estado Contratante, ya que las normas de la Convención
pasan a ser normas internas de los Estados Contratantes.
- En el caso de dos Estados No Ratificantes, no se aplicará este Convenio. Este es el ámbito
residual del Convenio.
La Autonomía de la Voluntad puede apartarse de algunas normas de la Convención, pero esta
es siempre de aplicación facultativa.
Interpretación Internacional: La Convención en su artículo 7 expresa que en la interpretación
de la misma:
- La interpretación debe tener siempre carácter internacional, para hacer más fácil la
aplicación del Convenio.
- Por otro lado, el objetivo del Convenio es que debe primar la buena fe de las partes.
- La Convención se aplicará a todo tipo de compraventa, civil o comercial, menos a los
contratos personales, familiares o domésticos. Tampoco a la compraventa de buques,
aeronaves, compras hechas en subastas. Y, tampoco se aplicará a las prestaciones de
servicios.
Forma: El contrato, su modificación y extinción no estarán sujetos a forma alguna, pero el
Estado contratante o el mismo contrato pueden exigir se haga por escrito, comprensivo del
telegrama o télax.
La Convención establece que la oferta surtirá efecto cuando llegue al destinatario, si es
irrevocable, o hasta su aceptación.
Se perfecciona el contrato cuando se acepta la oferta conforme lo dispuesto.
Obligaciones de las partes: La Convención suple la falta de indicación del lugar de
cumplimiento de la obligación y de la conformidad en la recepción. Otorga plazos más amplios
que los de derecho interno, para que el comprador pueda examinar la mercadería y efectuar
reclamos, que nunca excederán un plazo máximo de 2 años desde la recepción. Los derechos y
acciones en caso de incumplimiento por parte de la vendedora son legislados en los arts.45 a
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52. También regula la obligación del comprador al pago del precio y la recepción de la
mercadería, y los derechos y acciones en caso de incumplimiento.
Indemnización: *Indemnización: La indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento
del contrato comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener
por la otra parte como consecuencia del incumplimiento. Entonces tenemos que se puede
reclamar:
a. Por la mercadería;
b. Por la ganancia dejada de obtener; y
c. El perjuicio ocasionado.
La parte que invoque el incumplimiento del contrato deberá adoptar las medidas que sean
razonables para reducir la pérdida y el lucro cesante resultante del incumplimiento.
Hay derecho a intereses.
C. Contrato de Transporte:
Calificación: Los contratos de transporte se rigen por la Convención de Varsovia de 1929 y que
CALIFICA al contrato internacional de transporte como aquel “en el cual el punto de partida y
el punto de destino están situados en territorios de dos partes contratantes o en territorio de
una sola si hay alguna escala prevista en el territorio de otro Estado, aunque no sea
contratante. (“Son aquellos en los que el punto de partida y el punto de destino se hallan en
diferentes Estados, o estando en el mismo Estado, se realiza una escala en otro Estado”).
La misma Convención define como categoría dentro del transporte aéreo, el transporte
sucesivo, que puede ser: De personas o de mercaderías.
La Convención también establece que en caso de haber contrato de transporte aéreo sucesivo
de personas, el viajero solo está habilitado a reclamar por daños y perjuicios causados en el
transporte aéreo al porteador que hubiere efectuado el transporte en el cual se produjo el
accidente, ya que no se autoriza a reclamar a la empresa que expide el billete.
Cuando se trate de transporte de cosas, individualizar el momento en que se produjo el daño
puede resultar difícil. Por ello el expedidor puede demandar al primer porteador
(transportista), y el destinatario al último porteador, además de la responsabilidad del
transportista que efectuó el tramo del viaje en cuyo transcurso se produjo el daño.
1. Expedidor > reclama >1° Porteador
2. Comprador > reclama >Último Porteador
Se entiende por lugar de ejecución al puerto de descarga de la mercadería o desembarco de
personas (art.26).
El transporte multimodal de mercaderías es legislado por la ley 24.921. En su art.1 establece
que aplica al transporte multimodal de mercaderías realizado en el ámbito nacional y al
transporte multimodal internacional de mercaderías cuando el lugar de destino previsto en el
contrato sea en jurisdicción Argentina.
Tratado de Montevideo de 1940:
Establece, el Tratado de Montevideo de 1940, que todos los transportes que se realicen en un
mismo Estado se regirán por este, sin importar la nacionalidad del Buque. En caso de
diferentes Estados, el de Ejecución del contrato, es decir el lugar del desembarco de personas,
o de entrega de las mercaderías.
Riesgos del Transporte: La cláusula feliz arribo de la nave sólo contempla los riegos e
inconvenientes propios del transporte por agua que hacen a la inseguridad de la llegada del
barco con relación a al arribo en tiempo propio y en estado de entrega y recibo.
Articulo 17 El porteador es responsable del daño ocasionado, que en caso de muerte, herida
o cualquier otra lesión corporal sufrida por cualquier viajero, cuando el accidente que ha
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como sinónimo de contratos bancarios, pues muchas operaciones bancarias son objeto de
contratos bancarios que sirven para desarrollar operaciones bancarias. La característica
contractual hace aplicables las reglas respectivas a las relaciones jurídicas independientes.
En materia cambiaría, estamos en presencia de títulos circulatorios autónomos a los cuales se
aplican reglas propias. Concepto: Es el conjunto de normas jurídicas, principios informadores
que se refieren a títulos y créditos cambiarios.
O “conjunto de normas jurídicas integrantes del derecho mercantil que se refieren a las
personas, cosas y negocios, mediante los cuales se realizan operaciones bancarias”.
Los títulos valores son:
- Cheque.
- Pagaré.
- Letra de Cambio.
- Carta de Crédito.
Estos instrumentos son títulos autónomos, y de circulación. Con ellos se busca agilizar el
comercio, y la realización de movimientos con dinero; su transmisión se realiza por medio del
endoso.-
Estos instrumentos poseen características diferentes que los demás actos jurídicos, ya que
estos actos son independientes, tiene autonomía propia. Sumado a ello, estos son títulos
ejecutivos, esto quiere decir que no se discute la causa que le dio origen, al presentar al juez,
este ordena automáticamente que se salde la cuenta que allí se establece; luego, si el juez lo
desea puede ir más lejos por medio de un juicio de conocimiento, donde analizará y resolverá
sobre la cuestión del asunto, si el deudor cumplió con su parte del negocio, etc.-
Entonces podemos decir que estos títulos valores son:
- Autónomos
- Independiente de la causa que le dio origen
- De circulación
- Ejecutivos
El Cheque es un instrumento que para ser utilizado debe realizarse un contrato con el banco,
el cual entregará una chequera a quien lo requiera, esto quiere decir que la forma la da el
Banco. Mientras que el Pagaré es diferente, compras en las librerías, o lo podes hacer en
cualquier papel, en este caso la forma la da el propio emisor del pagaré.-
Letra de cambio: Es el título formal y completo que contiene la promesa incondicionada y
abstracta de hacer pagar a su vencimiento al tomador o a su orden una suma de dinero en un
lugar determinado, vinculando solidariamente a todos lo que en ella intervienen.
El decreto ley 5965/63 no contiene normas de DIPr. Cambiario, razón por la cual se impone el
recurso a la analogía con el código civil. En cambio, Goldschmidt recurre al Tratado de Derecho
Comercial Terrestre Internacional de 1940. Otra posibilidad sería pensar que el decreto regula
letra de cambio y pagares internos, así como también los internacionales, en razón de que el
decreto está inspirado en la ley uniforme sobre letra de cambio y pagare de Ginebra. Pero los
títulos internacionales vinculados a países ajenos al sistema ginebrino deberían ser resueltos
por las normas conflictuales que indican el derecho materialmente aplicable.
Pagare: es un título de crédito abstracto, formal y completo que contiene la promesa de
pagar a una persona o a su orden, sin contraprestación, cierta cantidad de dinero, a un
vencimiento en él fijado o a su presentación. La promesa de pago es del propio suscriptor del
título (directa), a diferencia que en la letra de cambio donde un tercero paga.
Requisitos: Capacidad para librar un pagare y obligarse cambiariamente; el objeto licito y
hábil; la causa licita; y la voluntad del librador expresada mediante su firma. La denominación
JP
Hoy, con el Nuevo CCyC, tenemos un capítulo dedicado a ello que se extiende del art. 2658 al
art. 2662 del nuevo instrumento. Sus normas se basan en cierta parte al Tratado de
Montevideo, solo que este instrumento internacional es más acotado que nuestro Nuevo
CCYC, y posee un par de modificaciones.
Legislación interna: CCYCN art 2658 a 2662
● Jurisdicción (2658): Son competentes para conocer de las controversias que se
susciten en materia de títulos valores (a opción del actor)
1) Los jueces del Estado donde la obligación debe cumplirse, o;
2) Los del domicilio del demandado.
● En materia de cheques son competentes los jueces:
1) Del domicilio del banco girado.
2) Los del domicilio del demandado.
(En la legislación interna existía una laguna normativa en la cuestión de la jurisdicción
internacional en materia de títulos valores; en materia de letra de cambio la doctrina había
propuesto llenar la laguna normativa utilizando el T de Montevideo de 1940.)
● Forma (2659) del giro, del endoso, de la aceptación, del aval, del protesto y de los
actos necesarios para el ejercicio o para la conservación de los derechos sobre títulos
valores se sujetan a la ley del estado en cuyo territorio se realizan dichos actos.
● Derecho aplicable (2660): Las obligaciones resultantes de un título valor se rigen por
1) La ley del lugar en que fueron contraídas.
JP
2) Si no consta el lugar donde la obligación caratular fue suscripta, esta se rige por la ley
del lugar en que la prestación debe ser cumplida
3) Si este tampoco consta, por la del lugar de emisión del título.
● Sustracción, perdida o destrucción (2661): las medidas pertinentes que deban
cumplirse se harán según
1) La ley del lugar donde el pago debe cumplirse.
● Cheque (2662): todos sus aspectos se rigen por:
1) La ley del domicilio del banco girado.
“La ley del domicilio del banco girado determina:
a. su naturaleza;
b. las modalidades y sus efectos;
c. el término de la presentación;
d. las personas contra las cuales pueda ser librado;
e. si puede girarse para “abono en cuenta”, cruzado, ser certificado o confirmado, y los
efectos de estas operaciones;
f. los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza;
g. si el tenedor puede exigir o si está obligado a recibir un pago parcial;
h. los derechos del librador para revocar el cheque u oponerse al pago;
i. la necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos contra
los endosantes, el librador u otros obligados;
j. las medidas que deben tomarse en caso de robo, hurto, falsedad, extravío,
destrucción o inutilización material del documento; y
k. en general, todas las situaciones referentes al pago del cheque”
El Banco Girado es quien te provee de la chequera para emitir este Título Valor, por
ende, todo lo referido a esto se regirá la LEY DEL DOMICILIO DEL BANCO GIRADO.-
● Prescripción (2671): Debemos primero analizar dos puntos de vista:
a. La prescripción como parte de normas “de fondo”: Siguiendo esto, se aplicaría la
LEY DEL LUGAR DE EMISIÓN, las normas sustanciales de este lugar.-
b. La prescripción como parte de normas “procesales”: Se aplica la LEY DEL JUEZ,
porque se trata al Derecho Procesal como parte del Derecho Público. –
La posición más favorable es la que sostiene la aplicación de las normas de fondo, las
sustanciales, es decir el LUGAR DE EMISIÓN del instrumento, como diría Antonio
Boggiano, es de aplicación la ley del lugar que le dio nacimiento. Así también lo
dispone nuestro art. 2671, del Nuevo CCyC: ARTÍCULO 2671.- Derecho aplicable. “La
prescripción se rige por la ley que se aplica al fondo del litigio”.-
● Principio de independencia de las obligaciones cambiarias: Si las obligaciones
cambiarias son invalidad según la ley del lugar de su otorgamiento, pero validas según
la ley del lugar de suscripción de una obligación ulterior, esta obligación posterior es
válida.
● Moneda: La moneda utilizada para saldar al Título Valor debe ser convirtiéndola a la
moneda de curso al precio oficial que tenga la moneda en el país, siempre y cuando la
obligación no sea obviamente, de pagar en pesos argentinos. Esta es una norma
protectora argentina, el Favor Debitori, expresado en el art. 765 del Nuevo CCyC, es
importante para los casos en los que el instrumento circule por mucho tiempo, y luego
no se pueda conseguir la moneda expresada en el mismo, y pueda saldarse la cuenta
sin problemas convirtiéndola al peso argentino.
Tratado de Montevideo de 1940
TITULO VI - De las letras de cambio y demás papeles a la orden
JP
Art. 23. - La forma del giro, del endoso, de la aceptación, del aval, del protesto y de los actos
necesarios para el ejercicio o para la conservación de los derechos en materia de letras de
cambio, se sujetará a la ley del Estado en cuyo territorio se realicen dichos actos. (LOCUS
REGIT ACTUM: El lugar rige las formas de los actos)
Art. 24. – Consagra el principio de independencia de las obligaciones cambiarias y establece
que cuando las obligaciones contraídas en una letra de cambio no son válidas según la ley en
cuyo territorio se realizó el acto, pero se ajustan a la ley del estado en que se ha suscripto
una obligación ulterior, la irregularidad de la forma no afecta la validez de la obligación
ulterior.
Art. 25. - Las relaciones jurídicas que resultan entre el girador y el beneficiario respecto del
giro de una letra, se regirán por la ley del lugar en que aquélla ha sido girada; las que resultan
entre el girador y la persona a cuyo cargo se ha hecho el giro, lo serán por la ley del lugar en
donde la aceptación debió verificarse.
Convención de las Naciones unidad sobre garantías independientes y cartas de crédito
contingente de 1995 (New York).
Artículo 1 Ámbito de aplicación 1. La presente Convención será aplicable a las promesas
internacionales mencionadas en el artículo 2:
a) Si el establecimiento del garante/emisor en que se emite la promesa se halla en un Estado
contratante; o
b) Si las normas de derecho internacional privado conducen a la aplicación de la ley de un
Estado contratante; a menos que la promesa excluya la aplicación de la Convención.
2. La presente Convención se aplicará también a toda carta de crédito internacional distinta
de las recogidas en el artículo 2, cuando se diga expresamente en ella que queda sometida a la
presente Convención.
3. Lo dispuesto en los artículos 21 y 22 será aplicable a las promesas internacionales
mencionadas en el artículo 2 con independencia de la regla enunciada en el párrafo 1 del
presente artículo.
Artículo 2. Promesa 1. Para los fines de la presente Convención, una promesa es una
obligación independiente, conocida en la práctica internacional como garantía independiente
o carta de crédito contingente, asumida por un banco o alguna otra institución o persona
("garante/emisor"), de pagar al beneficiario una suma determinada o determinable a su
simple reclamación o a su reclamación acompañada de otros documentos, con arreglo a las
cláusulas y cualesquiera condiciones documentarias de la obligación, donde se indique, o de
donde se infiera, que el pago se debe en razón de la omisión en el cumplimiento de una
obligación, o por otra contingencia, o por dinero prestado o adelantado, o a raíz de una
deuda vencida contraída por el solicitante o por otra persona.
2. La promesa podrá otorgarse: a) A solicitud o por instrucciones del cliente ("solicitante") del
garante/emisor; b) Conforme a las instrucciones recibidas de otro banco, institución o
persona ("parte ordenante") que haya actuado a instancias del cliente ("solicitante") de esa
parte ordenante; o c) En nombre propio por el garante/emisor
3. En la promesa podrá disponerse que el pago se efectúe de cualquier forma, incluyendo: a)
El pago en determinada moneda o unidad de cuenta; b) La aceptación de una letra de
cambio; c) Un pago diferido; d) La entrega de determinado artículo de valor. 4. En la promesa
se podrá disponer que el garante/emisor sea igualmente el beneficiario cuando actúe a favor
de otra persona.
Artículo 4 Internacionalidad de la promesa.1. Una promesa será internacional cuando estén
situados en distintos Estados los establecimientos consignados en ella de cualesquiera de las
siguientes personas: garante/emisor, beneficiario, solicitante, parte ordenante, confirmante.
JP
2. Para los fines del párrafo anterior: a) Cuando en la promesa se enumere más de un
establecimiento de determinada persona, el establecimiento pertinente será el que tenga
una relación más estrecha con la promesa; b) Si en la promesa no se especifica un
establecimiento respecto de determinada persona, pero sí su domicilio habitual, ese
domicilio será pertinente para determinar el carácter internacional de la promesa.
Artículo 5 Principios de interpretación. En la interpretación de la presente Convención se
habrá de tener en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la
uniformidad en su aplicación y la observancia de la buena fe en la práctica internacional en
materia de garantías independientes y de cartas de crédito contingente
Artículo 21 Elección de la ley aplicable. La promesa se regirá por la ley que: a) Se designe en
la promesa o sea deducible de los términos de la misma; o b) Se convenga en otra parte por
el garante/emisor y el beneficiario.
Artículo 22 Determinación de la ley aplicable. De no haber sido elegida la ley aplicable con
arreglo al artículo 21, la promesa se regirá por la ley del Estado en que el garante/emisor
tenga el establecimiento donde la promesa haya sido emitida.
Ley modelo sobre transferencia internacionales de crédito: Aprobada por la UNCITRAL el 15
de mayo de 1992, esta Ley Modelo puede ser aplicable a toda operación que sea iniciada por
una orden, dada por un iniciador a un banco, de colocar cierta suma de dinero a disposición
de un beneficiario. Regula cuestiones como las obligaciones del expedidor de la orden y del
banco receptor, así como el momento de pago por un banco receptor de una orden y la
limitación de la responsabilidad de un banco receptor frente a su expedidor o frente al
iniciador de la transferencia cuando la transferencia se vea demorada o si ocurre algún otro
error. (UCP 500 – 600)
Ley aplicable a las transferencias de crédito cuando el banco expedidor y su banco receptor
estén situados en estados diferentes.
Intercambio electrónico de datos: La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico tiene por objeto
posibilitar y facilitar el comercio por medios electrónicos ofreciendo a los legisladores un
conjunto de reglas internacionalmente aceptables encaminadas a suprimir los obstáculos
jurídicos y a dar una mayor previsibilidad al comercio electrónico. En particular, la Ley
Modelo tiene la finalidad de superar los obstáculos que plantean las disposiciones
legislativas y que no pueden modificarse mediante contrato equiparando el trato dado a la
información sobre papel al trato dado a la información electrónica. Esa igualdad de
tratamiento es esencial para hacer posibles las comunicaciones sin soporte de papel y para
fomentar así la eficacia en el comercio internacional. (EJ. CONOCIMIENTO DE EMBARQUE
ELECTRÓNICO)
Artículo 1. — Ámbito de aplicación* La presente Ley** será aplicable a todo tipo de
información en forma de mensaje de datos utilizada en el contexto*** de actividades
comerciales
Artículo 2. — Definiciones Para los fines de la presente Ley: a) Por “mensaje de datos” se
entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios
electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico
de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax; b) Por “intercambio
electrónico de datos (EDI)” se entenderá la transmisión electrónica de información de una
computadora a otra, estando estructurada la información conforme a alguna norma técnica
convenida al efecto; c) Por “iniciador” de un mensaje de datos se entenderá toda persona
que, a tenor del mensaje, haya actuado por su cuenta o en cuyo nombre se haya actuado
para enviar o generar ese mensaje antes de ser archivado, si éste es el caso, pero que no haya
actuado a título de intermediario con respecto a él; d) Por “destinatario” de un mensaje de
JP
datos se entenderá la persona designada por el iniciador para recibir el mensaje, pero que no
esté actuando a título de intermediario con respecto a él; e) Por “intermediario”, en relación
con un determinado mensaje de datos, se entenderá toda persona que, actuando por cuenta
de otra, envíe, reciba o archive dicho mensaje o preste algún otro servicio con respectoa él;
f) Por “sistema de información” se entenderá todo sistema utilizado para generar, enviar,
recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos.
Esta convención admite al intercambio electrónico de datos, y establece que no se podrá
negar efectos legales, validez y ejecutabilidad a la información obtenida en forma de
mensaje de datos. El mensaje de datos tiene mismo valor probatorio que un documento en
papel.
B. Hechos y Actos Ilícitos:
Metodología de elección materialmente orientada: El tratamiento de los actos ilícitos ha
producido una conmoción en los cimientos del DIPr. Que se ha extendido también a la
metodología general. La orientación ha sido el tratamiento específico de los prototipos de
responsabilidad, con miras al hallazgo de criterios de solución ajustados a las cuestiones
concretas.
Estamos hablando de hechos que ocasionan daños. Antes se consideraba a los hechos y actos
ilícitos como dentro de la esfera extracontractual, lo identificábamos generalmente con el
Derecho Penal más que nada, donde sus normas son territoriales (lex loci delicti-ley del lugar
donde se produjo el perjuicio), como también pasa con el Derecho Civil.-
Hoy, ya no se habla de Hechos y Actos Ilícitos, o de Fuente, hoy en día se habla de
“Responsabilidad Civil”, como lo denomina nuestro Nuevo CCyC, en la Sección 13, del Capítulo
3 del Título Cuarto, cuando trata las Disposiciones de DIPr.-
Hoy, en el Nuevo CCyC se modificó la responsabilidad extracontractual, desde la Revolución
Industrial se verifican cambios en las responsabilidades, por ejemplo, surgían problemas
cuando las máquinas lesionaban a los trabajadores, donde a la máquina no se la podía
responsabilizar por el daño, entonces se comienzan a crear diferentes tipos de
responsabilidades, con características propias, como por ejemplo, la responsabilidad en los
accidentes de tránsito; la responsabilidad en el producto; la responsabilidad del cuidador; la
responsabilidad de los directores de escuelas; la responsabilidad por daños nucleares. En
resumen, podemos decir que el sistema de la responsabilidad, se diversificó.-
Por ejemplo, una persona compra un cartucho para su escopeta en Argentina, tiene su
domicilio en Argentina, pero se va de cacería a África, y durante la cacería, explota uno de los
cartuchos causándole daños, siguiendo diferentes teorías, se deberían aplicar las leyes del país
africano donde ocurrió el hecho. Como vemos, esto prácticamente no está bien, se deberían
aplicar las leyes argentinas.-
La lex loci delicti (lugar donde se cometió el perjuicio) ha sufrido muchísimas críticas. Al
parecer prevalece una metodología de elección materialmente orientada, donde no basta
apegarse a la lex loci actus (lugar donde ocurrió el acto).
Lex Loci Actus: según los tratados de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 y de
1940, las obligaciones que nacen sin convención están regidas por la ley del lugar en donde se
produjo el hecho licito o ilícito de que proceden.
Fuera del ámbito de aplicación espacial de los tratados de Montevideo, se ha sostenido con
autoridad la aplicación del art 8 del CC a los actos voluntarios lícitos e ilícitos. Empero, es
verdad que literalmente el art 8 se refiere a los actos en general, sometiéndolos a la lex loci
actus (ley donde ocurrió el acto). Expresa el antiguo Art. 8°: “Los actos, los contratos hechos y
los derechos adquiridos fuera del lugar del domicilio de la persona, son regidos por las leyes
JP
del lugar en que se han verificado; pero no tendrán ejecución en la República, respecto de los
bienes situados en el territorio, si no son conformes a las leyes del país, que reglan la
capacidad, estado y condición de las personas”.-
El artículo 8 del Código Civil como vemos es un poco vago, al utilizar el término “verificación”
(“…se han verificado…”). Estamos hablando de hechos ilícitos, y de acá sacamos el principio
“locus regit actus”, Boggiano no cree procedente este artículo ya que, para Él, regula a los
actos lícitos, y no a los ilícitos. Fue adoptado dicho principio, por el Tratado de Montevideo de
Derecho Civil de 1889, en su art. 38: “Artículo 38.- Las obligaciones que nacen sin convención
se rigen por la ley del lugar donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden”, de ello
se desprende que las obligaciones entonces, que nacen sin contratos, se rigen por la ley del
lugar donde los hechos lícito o ilícito se produjo. Mientras que el art. 43 del Tratado de
Montevideo sobre Derecho Civil de 1940 expresa: “Las obligaciones que nacen sin
convención, se rigen por la ley del lugar en donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que
proceden y, en su caso, por la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden”.-
También, lo diferentes tribunales hicieron uso del método sintético judicial para realizar
elaboraciones jurisprudenciales al respecto de estos temas.-
Responsabilidad civil: ART 2656 y 2657 del CCYCN
Art.2656. Jurisdicción: Son competentes para conocer en las acciones fundadas en la
existencia de responsabilidad civil, a opción del demandante:
a) el juez del domicilio del demandado.
b) juez del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño o donde este produce
sus efectos dañosos directos.
Art.2657.Derecho aplicable: a una obligación emergente de la responsabilidad civil es el del
país donde se produce el daño, independientemente del país donde se haya producido el
hecho generador del daño y cualquiera que sea el país en que se producen las consecuencias
indirectas del hecho en cuestión. Cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la
persona perjudicada tengan su domicilio en el mismo país en el momento en que se produzca
el daño, se aplica el derecho de dicho país.
NO SE PUEDE EJERCER LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNAD EN ESTA MATERIA.
Responsabilidad extracontractual: Es la obligación de resarcir que surge como consecuencia
del daño provocado por un incumplimiento contractual (responsabilidad contractual) o de
reparar el daño que ha causado a otro con el que no existía un vínculo previo
(responsabilidad extracontractual), sea en naturaleza o bien por un equivalente monetario,
habitualmente mediante el pago de una indemnización de perjuicios.
En los casos internacionales se produce el conflicto entre la aplicación de la ley del lugar en el
cual se produjo el ilícito, el lugar donde se adquirió la cosa y la ley del lugar en el cual se
producen sus efectos.
Responsabilidad por el producto: En el caso de la responsabilidad por el producto, nos
encontramos ante una disparidad entre las partes, ya que una parte es más débil que la otra.-
La Convención de La Haya de 1973 sobre Ley Aplicable a la Responsabilidad de los Productos,
busca ampliar en favor de la víctima los reclamos, ya que esta puede reclamar no solo al
vendedor o fabricante. En el art. 3 de la mencionada Convención, se verifica la posibilidad de
expandir el reclamo que posee la víctima: “El presente Convenio será aplicable a la
responsabilidad de las siguientes personas:
1. fabricantes de productos acabados o de componentes;
2. productores de productos naturales;
3. proveedores de productos;
JP
Responsabilidad por delitos. A los actos ilícitos obrados con la intención de dañar ha de
regírselos por el derecho del lugar en que se concentran los contactos personales, como los
relativos a las conductas y las cosas.
BOLILLA 9 ACTOS JURÍDICOS
A. La Forma: En la terminología jurídica común forma se opone a fondo o sustancia. Desde
esta perspectiva la forma es fungible, pues una misma relación sustantiva puede ser celebrada
de diversas formas. La forma de un acto jurídico “comprende todas las circunstancias que lo
revisten de exterioridad”.
Forma General: Para la realización del acto jurídico se requiere no solo la voluntad interna del
sujeto, sino también que dicha voluntad se manifieste exteriormente por algún medio. La
forma es la manera o medio por el cual el sujeto manifiesta exteriormente su voluntad. Es un
elemento esencial del acto jurídico, pues todo acto exige alguna forma que lo dé a conocer.
Los actos jurídicos pueden tener diferentes tipos de formas:
a) Formas habilitantes: Aptitud de las partes para intervenir en un negocio jurídico
determinado. Si bien están ligadas a la capacidad de las personas, su exteriorización se
encuentra sometida a las reglas que gobiernan la forma extrínseca.
b) Formas de ejecución: Se refieren al procedimiento de ejecución de sentencias
c) Formas intrínsecas: se refieren al contenido del acto y se identifican con el fondo de
este.
d) Formas extrínsecas: Son las que tienen relación con la visibilidad del acto y son las que
nos ocupan en el DIPr. A su vez se dividen en:
- Ad probationem: El negocio para cuya celebración no está prevista una forma
determinada pero cuya observancia sirve para asegurar la prueba en juicio. La forma
sirve para demostrar la existencia de voluntad.
- Ad solemnitatem: La forma es esencial, ya que, si no se cumple con la forma
prescripta, no será válido el acto, por ende, acarreará su nulidad. Esta forma a la vez se
divide en autentica (el acto tiene validez por si solo) y no autentica (el acto no tiene
validez por sí solo, y se debe recurrir a otro requisito para que sea válido-ej.
Autenticación de firmas del acto privado)
Goldschmidt distingue entre la ley que regula la forma y la ley impositiva (fondo) de la misma.
Considera que la regulación de la forma se rige por la ley del lugar en el cual el acto se
otorgue o celebre (arts. 12 y 950, C.C.). La necesidad de que un negocio jurídico sea
instrumentado de una forma especial se rige, en cambio, por la ley de fondo que impone una
forma determinada.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 aplica a la forma la ley que
rige el fondo. Consagra una excepción en materia de instrumentos públicos, cuya forma se
rige por la ley del lugar de su otorgamiento.
La autonomía de la voluntad en materia de formas depende de la lex causae, pues las partes
son libres de elegir una forma determinada en tanto la ley de fondo no imponga la forma.
Cuando la impone, su reglamentación queda a cargo de la ley del lugar de la celebración u
otorgamiento del acto.
Regla Locus Regit actum: Es una regla universal que dice que la ley del Estado en que un acto
se lleva a cabo, determina la forma de ese acto.
Conforme a esta regla un acto tendrá validez en cuanto a su aspecto formal si se ha respetado
las solemnidades establecidas por la ley del lugar en que se celebró, pues se reputa que esta
ley es la aceptada y conocida por las partes.
La forma de los medios de prueba y los medios de ejecución de sentencias constituyen,
básicamente, el dominio de la regla locus regit actum.
JP
Articulo 8 CC: Los actos, contratos hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del
domicilio de la persona, son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado.
Articulo 12 CC: Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público, son
regidos por las leyes del país donde se hubieren otorgado.
Articulo 950 CC: Respecto a las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o
nulidad será juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaren.
Articulo 2649 CCyC: Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad y la
necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren
celebrado, realizado u otorgado.
Cuando la ley de fondo exige una determinada calidad formal, es ella la que debe determinar
la equivalencia entre lo que exige y la forma realizada.
En el caso de los contratos entre ausentes se somete la validez a la ley del país desde el cual
partió la oferta aceptada o, en su defecto, se aplica la que rige el fondo de la relación
jurídica.
Lex locus regit actum: rige la forma
● Lex causae: la ley de fondo
Esta teoría intenta dar solución a la ley aplicable por parte de un Juez cuando personas
privadas que intervienen en el conflicto trascienden el derecho local aplicable.
Jean Desagnet postula la aplicación de la lex causae, o sea la ley competente para regir la
cuestión, en lugar de la lex fori, o sea el derecho del Juez que debe resolver el conflicto. Por la
lex causae hay un reenvío a la aplicación de la norma al sistema jurídico que corresponda. Es
justamente la lex fori, la del juez que decide el asunto, la que remite a la aplicación de la lex
causae.
Primero debe calificarse la relación jurídica, según las normas del juzgador, para saber cuál
será el derecho aplicable. La ley competente para regir la relación jurídica es la que debe
aplicarse al caso a juzgar. Es la propia lex fori o ley del juzgador la que remite a la aplicación de
la ley extranjera, y esta voluntad del legislador es la que debe respetarse. Sin embargo, se
critica que la lex causae puede a su vez remitir a otro derecho.
Forma en Especial: a. Forma de los actos jurídicos (ARTICULO 259.- Acto jurídico. El acto
jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o
extinción de relaciones o situaciones jurídicas):
Contratos: ARTICULO 957.- Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más
partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurídicas patrimoniales.
El principio locus regitactum tiene por objeto dar validez a los actos jurídicos realizados según
la forma del lugar donde se ha celebrado, porque se entiende que las partes tienen mayor
facilidad para consultar la ley local. Se facilita con ello y se reconoce el derecho de las personas
a efectuar esos actos de acuerdo a la ley del lugar en que viven y desarrollan sus actividades.
Sin embargo, en la doctrina y jurisprudencia se admite con limitaciones la facultad de las
partes de elegir la ley aplicable a la forma del contrato, que se restringe a la ley local (de
fondo del contrato) y a la ley personal común de las partes.
b. Letras de cambio: Art 2659 CCyC La forma del giro, del endoso, de la aceptación, del aval,
del protesto y de los actos necesarios para el ejercicio o para la conservación de los derechos
sobre títulos valores se sujetan a la ley del estado en cuyo territorio se realiza dicho acto. esto
quiere decir que se rigen por el principio Locus RegimActum, es decir, la Ley de Otorgamiento.
c. Testamentos: Antes el testador que estaba en el país o en el extranjero, se regía por el
punto de conexión de la nacionalidad.
JP
Hoy, con el Nuevo CCyC tenemos un artículo que establece la forma de estos actos jurídicos, y
se encuentra expresado en el art. 2645 del Nuevo CCyC:
Art 2645 CCyC “El testamento otorgado en el extranjero es válido en la republica según las
formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la
residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas
legales argentinas”.
Las posibilidades para elegir del testador son más amplias:
- Ley del lugar de su otorgamiento
- Ley del domicilio
- Ley de la residencia habitual
- Ley de la nacionalidad del testador al momento de testar
- Formas legales argentinas
En nuestro Derecho Interno hoy tenemos dos tipos de Testamentos:
1. Testamento Ológrafo (arts. 247768 y 2478) Testamento que el testador formaliza por sí
mismo, escribiéndolo y firmándolo de su puño y letra sin intervención de testigo alguno.; y
2. Testamento por Acto Público (arts. 247969 a 2481).-
Testamento Consular (Art. 2646):
El Nuevo CCyC Argentino es pionero en la incorporación de este tipo de Testamento al DIPr.-
El art. en cuestión, 2646, da la posibilidad a una persona argentina, o un extranjero en
Argentina de testar ante un ministro plenipotenciario, ante un consulado con dos testigos
domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento.-
El “Jefe de Legación”, es el encargado de los negocios dentro del Ministerio de Relaciones
Exteriores, y es este quien debe dar el visto bueno:
- En el testamento abierto: Al pie del testamento.
- En el testamento cerrado: Sobre la carátula del testamento.
Luego, lo debe remitir al juez del último domicilio del difunto en la República, para que lo haga
incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio.-
d. Exhortos y embargos: Convención interamericana sobre Exhortos (Despacho o
comunicación que libra un juez a otro de igual categoría para que ordene dar cumplimiento de
lo que se le pide) y Cartas rogatorias de Panamá 1975: el exhorto se cumplirá siempre que se
encuentre legalizado y la documentación este traducida. Se tramitarán de acuerdo con las
reglas procesales del país requerido.
El Protocolo Adicional de Montevideo de 1979 establece la elaboración de formularios en
cuatro idiomas; elimina requisitos de traducción salvo en el caso de la demanda. La
Convención Interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero igualmente establece
el cumplimiento según las leyes y normas procesales del Estado requerido.
Convención de la Haya de 1970 sobre la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil
o comercial: Argentina no cumplirá los exhortos que tengan por objeto un procedimiento
conocido en el common law y excluye la aplicación de las disposiciones sobre la aceptación
de documentos redactados en francés o inglés; obtención de pruebas por funcionarios
diplomáticos o consulares y por delegados.
La confección y el diligenciamiento de un exhorto se hallan regidos por las leyes del lugar de
su ejecución, en atención del principio de territorialidad, del que resulta la aplicación de la lex
fori sobre las cuestiones procesales.
e. Medidas cautelares: Son competentes los jueces del lugar donde se sustancia el proceso, lo
que varía es donde se ejecuta, el lugar donde se debe dar cumplimiento.
Admisibilidad: Ley del Estado Requirente (donde está el proceso).
Ejecución de la Medida Cautelar: Ley del lugar donde se ejecute (estado requerido).
JP
decreto ley firmado con el Colegio de Escribanos, se les otorgo la tarea de hacer las apostillas,
a los escribanos. Entonces, antes el mismo Estado era la autoridad competente para apostillar,
hoy es el Colegio de Escribanos.-
La Convención de La Haya de 1961 suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos
públicos extranjeros establece que la única formalidad que podrá ser exigida para certificar la
autenticidad de la firma, el carácter con que ha actuado el signatario del documento y, de
corresponder, la identidad del sello o timbre del documento, será una acotación que deberá
ser hecha por la autoridad competente del Estado en el cual se originó el documento
(apostilla). En materia de actas notariales, la jurisprudencia argentina presumeiuris tantum
que las que fueren otorgadas en el extranjero por escribanos públicos cumplen con su
respectiva legislación
Los documentos a apostillar más frecuentes son:
● Acta de casamiento
● Certificado de antecedentes penales
● Certificado legalidad licencia de conducir
● Escritura
● Estatuto societario
● Partida de nacimiento
● Partida de defunción
● Poder notarial
● Sentencia judicial
● Sucesión
● Título universitario
g. Forma de documentos, poderes:
Acá estamos hablando de poderes internacionales, los cuales se rigen por la forma del LUGAR
DE OTORGAMIENTO de los mismos, o por la ley del LUGAR DE EJECUCIÓN a pedido del
solicitante.
- CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE RÉGIMEN LEGAL DE PODERES PARA SER
UTILIZADOS EN EL EXTRANJERO
Los Gobiernos de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos,
deseosos de concertar una convención sobre un régimen legal de poderes para ser utilizados
en el extranjero, han acordado lo siguiente:
Artículo 1Los poderes debidamente otorgados en uno de los Estados Partes en esta
Convención serán válidos en cualquiera de los otros, si cumplen con las reglas establecidas en
la Convención.
Artículo 2Las formalidades y solemnidades relativas al otorgamiento de poderes, que hayan
de ser utilizados en el extranjero se sujetarán a las leyes del Estado donde se otorguen, a
menos que el otorgante prefiera sujetarse a la ley del Estado en que hayan de ejercerse. En
todo caso, si la ley de este último exigiere solemnidades esenciales para la validez del poder,
regirá dicha ley.
Artículo 4Los requisitos de publicidad del poder se someten a la ley del Estado en que éste se
ejerce.
Artículo 5Los efectos y el ejercicio del poder se sujetan a la ley del Estado donde éste se
ejerce.
h. Prescripción: Se rige por la ley aplicable al contrato. La prescripción es considerada
cuestión de forma en el derecho anglosajón.
La Cámara Civil y Comercial de La Plata determino la ley aplicable a la prescripción liberatoria.
El actor, residente en Brasil, demandó a la sucesión por restitución de acciones al portador de
JP
una SA con sede en Río de Janeiro. Expreso que en virtud de la gran amistad que unía a las
partes, el actor entrego gratuitamente al segundo las acciones, celebrando un contrato. El
demandado no restituyo las acciones en el momento convenido, trasladando su domicilio a la
Argentina, donde falleció. Invocó la figura del depósito regular. Opuesta la excepción de
prescripción por el demandado, el tribunal resolvió que la misma se rige por la ley aplicable al
contrato. El tribunal aplico los art:
Art 747: "El pago debe ser hecho en el lugar designado en la obligación. Si no hubiese lugar
designado, y se tratase de un cuerpo cierto y determinado deberá hacerse donde éste existía
al tiempo de contraerse la obligación. En cualquier otro caso, el lugar de pago será el del
domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación."
Art 1212: "El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no
lo indicare la naturaleza de la obligación, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el
domicilio del deudor, aunque después mudare de domicilio o falleciere."
No se puede soslayar que el último de los citados artículos no es aplicable al caso porque se
trataba de un contrato de derecho interno, pues ambas partes, domiciliadas en Brasil,
celebraron allí un contrato para cumplir dentro del territorio de ese país y la conducta de una
de las partes, trasladando su domicilio al extranjero cuando está en mora, mal puede
internacionalizar el contrato y alterar la ley aplicable al mismo. El cambio de domicilio es
únicamente relevante a los efectos de determinar la competencia del tribunal del nuevo
domicilio del deudor, pero este debe aplicar la ley que gobierna el contrato.
B. Las Formas en los Derechos Reales:
Historia: Las cosas pueden ser consideradas:
- Ut Singuli, o
- Ut Universitas
Al DIPr. le interesa el derecho en las cosas consideradas “ut singuli”.-
La Escuela Estatutaria Italiana de los principios del DIPr. somete a los inmuebles a la ley de su
situación, mientras que a los muebles aplica la ley personal (del domicilio) de su propiedad.
Esta distinción parte de la premisa de que los bienes inmuebles integran el territorio del
Estado y hacen a la vida económica de éste.-
Savigny, busca la justificación de la aplicación de la “lex reisitae” en la sumisión voluntaria de
la persona que va a ejercer el derecho real, que se traslada al lugar de la situación de muebles
e inmuebles.-
Story explica que las leyes del lugar donde tal propiedad está situada rigen exclusivamente
respecto de los derechos de las partes, los modos de transferencia y las solemnidades que los
deben acompañar. Por consiguiente, el título o derecho a propiedad real se puede adquirir,
transferir y perder solamente con arreglo a la “lex reisitae”.-
Los derechos reales son (numerus clausus): dominio, condominio, propiedad horizontal,
conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido, cementerio privado, superficie, usufructo, uso,
habitación, servidumbre, hipoteca, anticresis y la prenda.
Caracteres de los Derechos Reales:
1. Absoluto: Porque no reconoce límites.-
2. Carácter Patrimonial: Implica ser susceptible de valoración económica, en conjunto con los
derechos de créditos, constituyen los derechos patrimoniales.-
3. Correlación entre una persona y un bien.-
4. Relación Inmediata: Inherentemente el uso y disfrute de los bienes es de manera directa sin
necesidad de terceros.-
5. Es Exclusivo: Se ejerce contra todos, erga omnes.-
JP
6. Principio de Legalidad: Pues sólo existen aquellos derechos resales creados por la ley,
numerus clausus.-
7. Publicidad: Se deben inscribir en un Registro especial.-
Transmisión:
VIEJO CÓD. CIV. NUEVO CCyC
- Art. 577 - - 1902 -
ARTÍCULO 577.- Antes de la tradición de la cosa, el ARTÍCULO 1902.- Justo título y buena fe. El justo título para
acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real.- la prescripción adquisitiva es el que tiene por finalidad
transmitir un derecho real principal que se ejerce por la
posesión, revestido de las formas exigidas para su validez,
cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al
efecto.-
La buena fe requerida en la relación posesoria consiste
en no haber conocido ni podido conocer la falta de
derecho a ella.-
Cuando se trata de cosas registrables, la buena fe
requiere el examen previo de la documentación y
constancias registrales, así como el cumplimiento de los
actos de verificación pertinente establecidos en el
respectivo régimen especial.-
Modo y Título - Art. 1892 Nuevo CCyC:
ARTÍCULO 1892.- Título y modos suficientes.
“La adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere la concurrencia de
título y modo suficientes.
Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley,
que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real.
La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se
ejercen por la posesión. No es necesaria, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y
éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que
la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro. Tampoco es
necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro reservándose la tenencia y constituyéndose
en poseedor a nombre del adquirente.
La inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre
cosas registrables en los casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables, cuando el
tipo del derecho así lo requiera.
El primer uso es modo suficiente de adquisición de la servidumbre positiva.
Para que el título y el modo sean suficientes para adquirir un derecho real, sus otorgantes
deben ser capaces y estar legitimados al efecto.
A la adquisición por causa de muerte se le aplican las disposiciones del Libro Quinto”
Para adquirir un derecho real se necesita de un Título y de un Modo:
1. Título: Es el acto por el cual se transmite un derecho real, es la “justificación”. Por ejemplo,
el boleto de compraventa. Responde al interrogante “¿Por qué?”.-
El Título es el acto por el cual se transmite el derecho real; mientras que la capacidad que debe
poseer la persona se regirá por la LEY DEL DOMICILIO, en cuando a la validez del mismo lo
dividimos en:
a. Validez Intrínseca.-
b. Validez Extrínseca (forma): Se divide a su vez en la Ley que se impone y la que regula:
1. Ley que se impone Ley de la Situación. Antes, con el art. 10, se imponía a todo el
Título la Ley de la Situación, a la capacidad, a la validez; hoy no, hoy se aplica a la ley
que se impone LA LEY DE LA SITUACIÓN, a la capacidad por ejemplo, la ley del
domicilio es la que se impone.-
2. Ley que la Regula.-
JP
Un ejemplo referido a los bienes inmuebles el Estado Argentino IMPONE que debe
realizarse escritura pública; mientras que la LEY QUE LO REGULA, es donde esté
situado el inmueble.-
2. Modo: Responde al interrogante “¿Cómo lo adquiero?”, y son las formas impuestas por el
legislador, es este quien nos dice cómo se adquieren los derechos reales.-
Los Modos son, por ejemplo:
a. Tradición;
b. Inscripción;
c. Primer Uso;
d. Sucesión;
e. Prescripción;
f. Accesión.-
Todos los incisos mencionados anteriormente como Modos (a, b, c, d, e, f) se rigen por la LEY
DE LA SITUACIÓN.-
Como se puede observar, hoy la Inscripción está legislada como un Modo de adquisición, ya no
es como antes, que se utilizaba como un medio para dar publicidad, y así ser oponible a
terceros.-
Art. 10. CC “Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las
leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de
adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos
actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o
perdido de conformidad con las leyes de la República.”
Esta norma indirecta unilateral somete a los inmuebles situados en la Argentina a la ley local.
Según esta norma, la calificación de una cosa como mueble o inmueble se hará conforme a la
ley argentina como lex causae. El art. 10 somete a la ley argentina la capacidad, dejando a un
lado las normas específicas que someten la capacidad a la ley domiciliaria.
Art. 11. CC Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin
intención de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están situados; pero los
muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, esté o no en
su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar,
son regidos por las leyes del domicilio del dueño”.-
Bienes Inmuebles:
Los bienes inmuebles se inscriben en el Registro de la Propiedad del Inmueble por intermedio
de una escritura pública, realizada por el funcionario competente para ello, el escribano
público debidamente matriculado. Lo que nos interesa a nosotros, es saber, cómo se hace esa
escritura pública, y lo sabremos mediante la LEY DE OTORGAMIENTO de la escritura pública,
es decir donde se realizó la misma. Por ejemplo, si se trata de un inmueble ubicado en la
República Argentina, recurriremos a la legislación de nuestro país para saber cómo
confeccionarla; lo mismo pasará si el inmueble se encuentra en el país vecino Uruguay,
deberemos volcarnos hacia su legislación para saber cómo realizar la escritura pública del bien
inmueble.-
Nuevo CCyC: Arts. 2663 a 2670:
Hoy, con el Nuevo CCyC, tenemos un capítulo que establece donde se califican los inmuebles y
los muebles, su jurisdicción, la competencia, también establece todo respecto de los bienes
registrables como no registrables. Pero en lo que respecta a la estructura, no cambia lo
establecido en el Viejo Código Civil en los arts. 10 y 11, y también lo establecido en el Tratado
de Montevideo.-
JP
6. Ejecución de las garantías (LE DA PRIVILEGIO): La ley permite que el acreedor garantizado
pueda adjudicarse la propiedad del bien otorgado en garantía, debiéndose para ello incluir en
el pacto el valor del bien y otorgar poder específico e irrevocable a un tercero común para que
en caso de incumplimiento proceda a suscribir la documentación necesaria para la
transferencia del bien mueble afecto en garantía.
Otra de las novedades de la norma bajo análisis es que no sólo permite la ejecución
extrajudicial de la garantía mobiliaria, sino que, además, precisa reglas básicas para su
realización, de forma tal que se procura proteger al deudor del abuso del acreedor ejecutante.
De esta forma se cuenta con un marco legal que establece los requisitos de venta y las
sanciones en caso de abuso, cubriendo así el interés de ambas partes de que se obtenga el
máximo beneficio en la venta del bien en garantía.
Conclusiones acerca de la Ley de la Garantía Mobiliaria: Se permite la constitución de garantías
reales sobre cualquier tipo de bien o derecho que el acreedor y deudor consideren con
relevancia económica; En el concepto "Garantía Mobiliaria" se subsumen todas las garantías
especiales que antes existían sólo a favor de algunas actividades económicas; Esta Ley
establece requisitos estandarizados y flexibles para la constitución de cualquier tipo de
garantía mobiliaria; El orden de prioridad está basado en el principio "primero en inscribir,
primero en derecho"; Se establece la creación de un Sistema Integrado de Garantías y
Contratos que enlazaría la información existente en un Registro Mobiliario de Contratos con
los Registros Jurídicos de Bienes; Se permite y regula la venta extrajudicial de los bienes
muebles afectados en garantía.
Ámbito Universal y Regional: Propiedad industrial
- Convención de Berna de 1886 La protección es durante la vida del autor y hasta 50
años después de su fallecimiento.
- Convención de Washington de 1946 No fija plazo para la protección, sino que remite a
la legislación en materia de estados contratantes.
Se le da el mismo tratamiento a las obras extranjeras y nacionales. Se debe contar con la
inscripción en su país de origen para exigir el reconocimiento de los derechos de autor.
- Convención de Ginebra de 1952 Estableció el símbolo de Copyright, representado por
la letra C rodeada por un circulo, que debe ir acompañado del nombre del titular del
derecho de autor y la indicación del año de la primera publicación. La duración de la
protección se extiende durante toda la vida del autor y hasta 25 años después de su
muerte.
Bienes vacantes: Es competente el juez del ultimo domicilio del causante. La calificación de
los bienes vacantes se ha de hacer según la lex fori.
ARTICULO 2441 CCyC A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Público, se debe
declarar vacante la herencia si no hay herederos aceptantes ni el causante ha distribuido la
totalidad de los bienes mediante legados. Al declarar la vacancia, el juez debe designar un
curador de los bienes. La declaración de vacancia se inscribe en los registros que
corresponden, por oficio judicial.
Expropiación: Este procedimiento se da sobre bienes sitos en la República Argentina.
BOLILLA 10
A. Derecho Sucesorio: La sucesión internacional es una de las materias clásicas del derecho
internacional privado que determina la ley aplicable a la sucesión. Pocas materias están tan
imbuidas de contenido filosófico como el derecho sucesorio. Consecuencia de ello es el
carácter coactivo e inderogable por voluntad de las partes de sus normas, que integran el
orden público internacional.
JP
En sentido gramatical suceder es entrar una persona o cosa en lugar de otra. Jurídicamente
significa continuar el derecho de que otro era titular. Es decir, que el derecho que pertenecía a
una ha pasado a otro. “Es la transmisión de derechos de una persona a otra, de tal manera que
en adelante ésta pueda ejercerlos en su propio nombre”.
Teorías de la unidad: Para los partidarios de la teoría de la unidad, la sucesión es la
manifestación de la voluntad del causante. El causante podía testar, pero de no hacerlo, la
sucesión legal tenía en cuenta la que debió ser su voluntad de haber testado. Como corolario,
la sucesión sólo puede ser una, pues una persona no puede tener distintas voluntades
contrapuestas que den origen a sucesiones distintas. El patrimonio es una unidad, sin
importar que los bienes estén en diversos territorios. Aplica a la herencia en su totalidad una
sola ley, sea la del ultimo domicilio del causante, sea la de su última nacionalidad.
Teoría del fraccionamiento: La teoría del fraccionamiento, de origen germánico, parte de la
premisa de que la sucesión no es otra cosa que un nuevo reparto del patrimonio familiar. Por
ello, no hay obstáculo a que cada bien se reparta en forma distinta entre distintas personas,
sin distinguir entre muebles e inmuebles. La teoría del fraccionamiento aplica a cada bien la
ley del lugar de su situación (Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889,
arts. 44 y 45; Tratado de 1940, arts. 44 y 45).
Promueve la aplicación de tantas leyes como bienes existan en diversos estados, alegan
razones de soberanía, la trasmisión de bienes de la sucesión debe respetar la lex situs.
Derecho interno argentino:
Art 2643 CCyC. Jurisdicción: Son competentes para entender en la sucesión por causa de
muerte, los jueces del ultimo domicilio del causante (esta competencia no es exclusiva) o los
del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos (en forma
concurrente con el primer supuesto).
Este artículo establece expresamente la jurisdicción concurrente de los jueces del lugar del
último domicilio del causante (foro personal) y los del lugar de situación de los inmuebles del
difunto (foro del patrimonio), en este caso sólo respecto a los que se encentren en ese país.
Una particularidad del CCyC es que desaparece la jurisdicción de los jueces del domicilio del
heredero único del causante consagrado en el CC.
Art 2644 CCyC. Derecho Aplicable: La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del
domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles
situados en el país, se aplica el derecho argentino (lex fori, entraña una norma
internacionalmente imperativa).
Aplica el derecho del último domicilio del causante como regla general, con excepción del
supuesto de bienes inmuebles a los que aplica la ley argentina.
Entonces, adopta un sistema mixto que diferencia entre bienes muebles del causante que
quedan reglados por la ley del último domicilio y los bienes inmuebles situados en la república
por el derecho local.
Art 2645 CCyC. Forma: El testamento otorgado en el extranjero es válido en la republica según
las formas exigidas por:
- La ley del lugar de su otorgamiento
- La ley del domicilio
- La ley de la residencia habitual
- La ley de la nacionalidad del testador al momento de testar
- Las formas legales argentinas (formas estipuladas en el código)
Esta norma de conflicto recepta el principio del favor testamentii mediante el recurso a un
amplio catálogo de conexiones alternativas para favorecer la validez del acto testamentario.
JP
La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio del
testador al tiempo de la realización del acto.
Capacidad para aceptar o renunciar a la herencia: Todo aquel que tenga la libre
administración y disposición de sus bienes. Además la herencia solo puede aceptarse luego de
producido el fallecimiento, es inválida la aceptación de herencia futura.
Renuncia: Acto jurídico por el cual la persona llamada por la ley o por voluntad del causante a
la sucesión, declara su voluntad de repudiarla.
Adquisición de legados: Se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su
muerte y se harán efectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio y en defecto de ellos
o por su saldo se pagarán proporcionalmente de todos los demás bienes del causante.
Acción de colación (obligación del heredero forzoso de traer bienes a que recibió como
donación del causante, a la herencia): Se rige por nuestro ordenamiento jurídico, en el cual
ese bien depende cuando consiste en una suma de dinero, se repartirá entre todas las
sucesiones a que concurra el heredero, que debe ser la colación proporcionalmente a cada una
de ellas.
Tratados de Montevideo: Siguen el sistema absoluto del fraccionamiento, la ley del lugar de
la situación de los bienes hereditarios al momento de la muerte de la persona de cuya
sucesión se trate.
Diferencias entre la aplicación del DIPr de fuente interna y los Tratados de Montevideo: El
derecho argentino de fuente interna, conforme a la interpretación jurisprudencial reseñada,
parte del concepto de la unidad sucesoria (último domicilio) y admite como excepciones la
aplicación de la ley local en materia de inmuebles y cosas muebles con situación
permanente. Los Tratados de Montevideo parten del fraccionamiento y establecen
excepciones. En suma, los Tratados de Montevideo aplican la ley del lugar de su situación a
los bienes inmuebles y a los muebles con situación permanente. Los que carecen de dicha
situación se localizan en el último domicilio del causante. Nuestro derecho internacional
privado de fuente interna como ha sido preceptuado jurisprudencialmente, partiendo de la
unidad exceptúa su aplicación a los inmuebles y muebles con situación permanente. La
solución entre el derecho internacional privado de fuente interna y el que consagran los
Tratados de Montevideo es, pues, idéntica.
Retorsión: Articulo 3470 CC “En el caso de división de una misma sucesión entre herederos
extranjeros y argentinos, o extranjeros domiciliados en el Estado, estos últimos tomarán de
los bienes situados en la República, una porción igual al valor de los bienes situados en país
extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier título que sea, en virtud de leyes o
costumbres locales.”
Cuando se disminuye la cuota de un argentino o de una persona domiciliada en la Argentina
en una sucesión extranjera, dicha disminución será compensada en la República con los
bienes situados en el país.
El legislador tutela al heredero domiciliado en el país para que perciba, en total, lo que la ley
argentina le habría otorgado si ella se hubiese aplicado a toda la sucesión. De modo que, la
norma autoriza a efectuar una suerte de compensación, de descuento sobre el acervo
sucesorio ubicado en territorio argentino, concediéndole una porción igual al valor de los
bienes situados en el extranjero de los que fueron privados los herederos domiciliados en la
República Argentina. La doctrina internacionalista argentina mayoritaria interpreta que con el
artículo 3470 antes transcripto, se introduce el denominado derecho de retorsión, y que la
intención del codificador fue reforzar el principio de unidad.
B. Derecho de Familia:
JP
Nos encontramos en nuestro Nuevo CCyC con todo lo respectivo a las Cuestiones de Familia,
que a su vez se dividen en dos:
1. Cuestiones Personales: Matrimonio; Unión Convivencial; Filiación por naturaleza y por
técnicas de reproducción humana asistida; Adopción; Responsabilidad Parental e Instituciones
de Protección; y Restitución Internacional de Niños.-
Estas Cuestiones (Personales), se rigen en principio por EL DERECHO DEL DOMICILIO; pero
contiene excepciones, que son las de las formas legales, que se rigen por la LEY DEL LUGAR
DONDE SE CELEBRÓ EL ACTO.
Hoy, con nuestro Nuevo CCyC, se flexibiliza la rigidez que antes poseían estas cuestiones,
respecto al juez, se rige en función de dos foros nuevos que se crean, es decir, dos puntos de
conexión nuevos:
a. Foro de Necesidad*.-
b. Convenciones Internacionales: Por ejemplo, el creado por La Haya sobre la
Restitución de Menores.-
2. Cuestiones Patrimoniales: Como por ejemplo, la Sociedad Conyugal.-
Cuestión Alimentaria: Nos encontramos aquí con una Cuestión intermedia, con contenido
Personal y a su vez Patrimonial.
*Foro de Necesidad (art. 2602):
Los Foros de Necesidad tienen como finalidad, que jueces argentinos no competentes
internacionalmente puedan intervenir para:
- No denegar justicia;
- No afectar la garantía de defensa en juicio;
- Cuando se tenga contacto en argentina, por ejemplo, un domicilio; y
- Que se pueda imponer una sentencia efectiva.-
Cabe destacar, que este tipo de Foro es muy utilizado en cuestiones de familia, por personas
que no poseen los recursos necesarios para hacer valer su defensa o derechos en otros países.
Dice nuestro art. 2602:
ARTÍCULO 2602.- Foro de necesidad.
“Aunque las reglas del presente Código no atribuyan jurisdicción internacional a los jueces
argentinos, éstos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la
denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el
extranjero y en tanto la situación privada presente contacto suficiente con el país, se garantice
el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz”.
Por ejemplo, el juez debe ser de España, pero la persona, no puede dirigirse hasta el país
Europeo para hacer valer sus derechos, porque careces de recursos para movilizarse hasta allá,
para no denegarse la justicia a esta persona carente de recursos, y quiere por ejemplo
demandar la nulidad de un matrimonio, el juez argentino le solicitará algún tipo de contacto
con Argentina, por ejemplo, el domicilio, bienes; de esta forma, podrá garantizarse el acceso a
la justicia acá en el país, para que además, la sentencia pueda ser eficaz.-
Medidas Provisionales y Cautelares (art. 2603):
ARTÍCULO 2603.- Medidas provisionales y cautelares. “Los jueces argentinos son competentes
para disponer medidas provisionales y cautelares:
a. cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o las personas no
se encuentren en la República;
b. a pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o las
personas se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de competencia
internacional para entender en el proceso principal;
JP
c. cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o ejecutada en la
Argentina.
El cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino no implica el compromiso de
reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el juicio
principal”
El Matrimonio: acto jurídico familiar en virtud del cual queda determinada la unión entre un
hombre y una mujer reconocida por la ley.
● Jurisdicción: Art 2621 Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así
como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces:
- Ultimo domicilio conyugal efectivo.
- Domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado.
Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de
los cónyuges.
Art 2622 Derecho aplicable: La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma
del acto, su existencia, prueba y validez, se rigen por el derecho:
● Del lugar de la celebración.
No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los
impedimentos previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c), d) y e).
Existencia del matrimonio: Es indispensable el consentimiento de ambos contrayentes
expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para celebrarlo, excepto
lo previsto en este Código para el matrimonio a distancia.
Art 2623 El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se perfecciona el
acto (con el consentimiento del otro contrayente).
Efectos personales del matrimonio: Estos se regirán por EL DERECHO DEL DOMICILIO
CONYUGAL EFECTIVO.
Es todo lo referente al matrimonio que no conciernen al régimen de bienes. Ej. Deberes de
cohabitación, fidelidad, nacionalidad, ALIMENTOS ¿?.
ARTÍCULO 2624.- Efectos personales del matrimonio.
“Las relaciones personales de los cónyuges se rigen por el derecho del domicilio conyugal
efectivo”
Efectos patrimoniales del matrimonio: No ha sufrido cambio alguno respecto al Viejo Código,
se rigen por LA LEY DEL PRIMER DOMICILIO CONYUGAL, lo mismo para todo lo pactado con
anterioridad al Matrimonio.-
Si los cónyuges no han realizado ninguna convención sobre el régimen de bienes, será el del
LUGAR DE CELEBRACIÓN, o sea, EL PRIMER DOMICILIO CONYUGAL; por ejemplo si se casan en
Paraguay, y luego viven en Argentina, se regirán por la Ley paraguaya. Pueden igualmente,
cambiar el régimen cada año.-
Art 2625 Las convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los
bienes.
● Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho
del primer domicilio conyugal;
● Las convenciones posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al
momento de su celebración.
En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del
primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está
prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes.
JP
Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se
hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de algunos de los siguientes
impedimentos:
a) La falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimun catorce años
cumplidos en el varón y doce en la mujer;
b) El parentesco en línea recta por consanguinidad o por afinidad, sea legítimo o ilegítimo;
c) El parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;
d) El hecho de haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como
cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite;
e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente.
Art. 14. - Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones
personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal.
Art. 15. - La ley del domicilio conyugal rige: a) La separación conyugal; b) La disolubilidad del
matrimonio; pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado en donde el
matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales no
lo admiten como tal. En ningún caso, la celebración del subsiguiente matrimonio, realizado de
acuerdo con las leyes de otro Estado, puede dar lugar al delito de bigamia; c) Los efectos de la
nulidad del matrimonio contraído con arreglo al art. 13.
Art. 16. - Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los
bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de
estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes.
Art. 17. - El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los
esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio.
● En lo que hace a las normas indirectas de origen convencional, la Argentina ratificó la
Convención de Nueva York -de las Naciones Unidas— de 1962 que establece normas
sobre consentimiento y edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los
matrimonios. Su objeto es reglamentar la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, garantizando el libre y pleno consentimiento para contraer matrimonio.
Unión Convivencial (arts. 2627 y 2628):
Pueden hacer valer la Unión Convivencial con otro Derecho que les provea de mayores
beneficios, como por ejemplo, derecho a herencia, o que equipare a la Unión Convivencial con
el Matrimonio; como lo hacen otros países, que les proveen a la Unión Convivencial de
mayores beneficios, por ejemplo, Brasil, Paraguay, etc.-
ARTÍCULO 2627.- Jurisdicción.
“Las acciones que surjan como consecuencia de la unión convivencial deben presentarse
ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que la constituyen o del domicilio o
residencia habitual del demandado”
ARTÍCULO 2628.- Derecho aplicable.
“La unión convivencial se rige por el derecho del Estado en donde se pretenda hacer valer”
Filiación: ARTÍCULO 2631.- Jurisdicción.
● Las acciones relativas a la determinación e impugnación de la filiación deben
interponerse, a elección del actor, ante los jueces
-del domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o
-ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor.
● En caso de reconocimiento son competentes los jueces:
-del domicilio de la persona que efectúa el reconocimiento,
- los del domicilio del hijo o
-los del lugar de su nacimiento.
JP
Adopción:
*Jurisdicción (art.2635): En caso de niños con domicilio en la República, los jueces argentinos
son exclusivamente competentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la
decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción.
● Para la anulación o revocación de una adopción son competentes
-los jueces del lugar del otorgamiento o
-los del domicilio del adoptado.
*Derecho aplicable (art.2636): Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho
del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción.
● La anulación o revocación de la adopción se rige por
-el derecho de su otorgamiento o
-por el derecho del domicilio del adoptado.
*Reconocimiento (art.2637): Una adopción constituida en el extranjero debe ser reconocida
en la República cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado
al tiempo de su otorgamiento. También se deben reconocer adopciones conferidas en el país
del domicilio del adoptante cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país
del domicilio del adoptado. A los efectos del control del orden públicose tiene en cuenta el
interés superior del niño y los vínculos estrechos del caso con la República.
*Conversión en adopción plena (art2638): La adopción otorgada en el extranjero de
conformidad con la ley del domicilio del adoptado puede ser transformada en adopción
plena si:
a) se reúnen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopción plena;
JP
cuyos derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de
asegurar su protección, como así también, si correspondiera, la del adulto que acompaña al
niño, niña o adolescente”
BOLILLA 11
A. Derecho Procesal y Derecho Procesal de Extranjería:
Derecho procesal: El derecho procesal es el conjunto de normas que regula el proceso judicial,
es decir, que regula los requisitos, el desarrollo y los efectos del proceso.
El derecho procesal, tanto el civil como el penal, es derecho público. Por ello, el derecho
procesal es territorial. El derecho internacional procesal se reconduce a una sola norma
indirecta, que estatuye que todos los problemas procesales se regularan por el derecho del
estado a que pertenecen los tribunales ante los cuales el proceso tramita (lex fori).
Derecho internacional privado procesal: en cambio, nos indica tres cosas importantes;
● Jurisdicción competente / Derecho aplicable
● Valor que tienen los actos procesales dictados por estados extranjeros y a la inversa.
● Colaboración internacional y el principio de tutela judicial efectiva. Este último
aspecto, debería ser el primero de todos, porque no se puede negar justicia a ninguna
persona.
Derecho procesal de extranjería: en las causas en que son parte un argentino y un extranjero
existe competencia de los tribunales federales CN. Naturalmente ello supone la existencia de
jurisdicción internacional de los tribunales argentinos, como tales. El privilegio federal para los
extranjeros, si bien se ha inspirado en garantizar la mayor confianza en la imparcialidad del
juicio, ante las dudas de localismo de los tribunales provinciales, siempre careció de
fundamento suficiente en el país.
Con respecto a asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros la CN
somete estos asuntos a la competencia originaria de la CSJN.
La Argentina se adhirió a la convención sobre procedimiento civil adoptada el 1 de marzo de
1954 en la conferencia de la Haya, por la cual se exime de toda cautio judicatum solvi, incluso
JP
para garantizar las costas judiciales. Así se excluye la necesidad de arraigar que imponen las
normas procesales argentinas en los términos de la convención.
Documentos extranjeros en el proceso: para ser considerados auténticos en otros estados,
deben estar debidamente legalizados. Por la Convención de la Haya se sustituye la legalización
por el certificado que se llama apostilla.
● Tratado de derecho internacional procesal de Montevideo de 1940.
Art. 3.- Las sentencias y los laudos homologados, dictados en asuntos civiles, comerciales o
contencioso administrativos; las escrituras públicas y los demás documentos otorgados por los
funcionarios de un Estado; y los exhortos y cartas rogatorias, se considerarán auténticos en los
otros Estados signatarios, con arreglo a este tratado, siempre que estén debidamente
legalizados.
Art. 4.- La legalización se considerará hecha en debida forma cuando se practique con arreglo a
las leyes del país de donde el documento procede, y éste se halle autenticado por el agente
diplomático o consular que en dicho país tuviere acreditado el gobierno del Estado en cuyo
territorio se pide la ejecución. (con la apostilla se evita la doble legalización)
Jurisdicción internacional: ¿En qué supuestos son competentes los tribunales argentinos y
cuando lo son tribunales de otros países?
Art 2601 La jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no mediando tratados
internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga
de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente Código y a las leyes especiales
que sean de aplicación.
Art 2605 En materia patrimonial e internacional, las partes están facultadas para prorrogar
jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos
tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley.
El Nuevo CCyC establece en cada instituto en su primer artículo la Jurisdicción, luego en el
siguiente, el Derecho Aplicable, de esta forma nos proporciona más facilidad a la hora de
establecer el juez y el derecho a aplicar a un caso dado. Por ejemplo cuando trata la Capacidad
de la Persona Humana nos dice: ARTÍCULO 2616.- Capacidad. “La capacidad de la persona
humana se rige por el derecho de su domicilio”.-
conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del Artículo 75; y
por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores,
ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción
marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o
más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes
provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero” .
Esa regla constitucional, fue incorporada en la reforma de 1860 y de allí se mantiene como un
privilegio para los extranjeros, que es renunciable, porque ha sido establecido en beneficio de
esas personas. La Corte federal - desde antiguo, tiene dicho que la norma que establece la
competencia federal a favor de los extranjeros es un privilegio de ellos cuando litigan con un
argentino, pero que corresponde la justicia ordinaria y no la federal en casos entre dos
extranjeros.
De acuerdo al art. 12 inciso 4 de la Ley 48, corresponde a los Tribunales federales las causas
civiles en que sea parte un ciudadano nacional y un extranjero, aunque se entenderá
prorrogada a favor de la provincial, si habiendo sido demandado el extranjero ante ese fuero,
al contestar la demanda, no opone la excepción de declinatoria.
La prueba de la calidad de extranjero debe ser expresa y se concreta en los sujetos humanos
con la incorporación de la partida de nacimiento dotada de los recaudos que autoricen su
reconocimiento en el país o con pasaporte emitido por el Estado de nacionalidad del sujeto. En
cambio, no es suficiente prueba de nacionalidad la partida de matrimonio, ni la cédula de
identidad del país de origen.
En cuanto a las personas jurídicas, tienen que acreditar que se encuentran inscriptas en el
extranjero y presentar los documentos de registro debidamente legalizados; o que se
encuentra matriculada en el país como sucursal en los términos del art. 118 de la ley 19550, ya
que esa publicidad registral implica reconocer su condición de persona jurídica extranjera ;
también emerge su extranjería por los exhortos diligenciados tanto para notificar la demanda
como la producción de la prueba confesional .
La prerrogativa del fuero federal, no la posee el extranjero cuando acciona contra un estado
provincial o municipal, con fuente en Derecho público local, pues en este caso la Corte federal
tiene declarado que “Si bien la competencia federal ratione personae procede cuando es parte
un ciudadano extranjero, esto es así siempre que se trate de una causa civil, ya sea que éste
litigue contra un vecino argentino o contra una provincia (arts. 1°, inc. 1°, y 2°, inc. 2°, de la ley
48 y art. 24, inc. 1°, del decreto-ley 1285/58) y no cuando se demanda a ésta por un pleito que
se rige sustancialmente por el derecho público local, supuesto en que la distinta nacionalidad
cede ante el principio superior de la autonomía provincial” .
En consecuencia, la competencia es federal cuando se juzga situaciones privadas
internacionales, salvo:
(a) cuando el extranjero es quien demanda ante un tribunal provincial, porque traduce una
renuncia tácita al fuero federal. En el supuesto de ser reconvenido no podrá oponer la
excepción de competencia por su extranjería, en virtud que de manera previa consintió el
fuero provincial;
(b) cuando es demandado en los tribunales provinciales y no opone excepción de
incompetencia, actitud reveladora de su aceptación implícita;
(c) cuando son extranjeros ambas partes y
(d) cuando la materia se rige por Derecho público local.
Art 2610 Los ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero gozan del libre acceso a
la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, en las mismas condiciones que los
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Art 2612 Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales, los
jueces argentinos deben brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial
y laboral.
La elaboración de convenios internacionales facilita la asistencia en la práctica jurisdiccional al
evitar traslados y disminuirse las costas y gastos, creándose lazos entre los países que ven de
este modo fortalecidas sus relaciones. La cooperación jurídica internacional consiste en la
ejecución de un acto procesal por un órgano judicial de un estado distinto de aquel ante el cual
se sigue el proceso. Su existencia se justifica en la necesidad de la realización de tal acto en
una circunscripción territorial ajena a la del estado en que tramita el litigio o la situación
judicial. Si bien en un principio la solicitud de la asistencia debe partir y recibirse por
organismos judiciales, ella no es estrictamente así, pues igualmente pueden intervenir
organismos administrativos. La cooperación entre los estados es una exigencia fundamental
para prestar tutela judicial efectiva en un mundo fraccionado jurídicamente. AYUDA A
COMBATIR LA DELINCUENCIA TRANSNACIONAL TAMBIEN.
Revalida de títulos profesionales extranjeros: en este caso se trata de dar eficacia dentro del
país al contenido de una resolución oficial extranjera; debe probarse la autenticidad de este
documento de la manera prescripta por legalización, dos autenticaciones y en su caso una
traducción oficial. El profesional, a partir de la reválida de su título puede llevar a cabo su
actividad profesional.
● CONVENCIÓN SOBRE EJERCICIO DE PROFESIONES LIBERALES
Art. 1° - Los nacionales y extranjeros que, en cualquiera de los Estados signatarios de esta
Convención hubiesen obtenido título o diploma expedido por la autoridad nacional
competente, para ejercer profesiones liberales, se tendrán por habilitados para ejercerlas en
los otros Estados, siempre que dichos títulos o diplomas correspondan a estudios y trabajos
prácticos que guarden razonable equivalencia con los que se haya exigido en las épocas
respectivas a los estudiantes locales en la Universidad ante quien se presente a reválida y el
interesado llene los requisitos generales señalados para el ejercicio de las respectivas
profesiones. En su caso podrán rendir examen en las materias que faltaren para completar la
equivalencia.
Art. 2° - Se tendrá por cumplida la condición de equivalencia cuando el poseedor del diploma
acredite haber dictado cátedra universitaria durante diez años en alguna de las materias de la
respectiva profesión.
Art. 3° - Para que el título o diploma a que se refieren los artículos anteriores produzcan los
efectos expresados, se requiere:
a) La exhibición del mismo, debidamente legalizado.
b) Que el que lo exhiba acredite ser la persona a cuyo favor ha sido expedido.
Aplicación del derecho extranjero en el proceso: Art 2595 Cuando un derecho extranjero
resulta aplicable: a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo
harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes
puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero
no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se
suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas
en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el
sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica
de que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o
a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser
JP
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos.
Procesos especiales (concursos y quiebras): BOL 6
1er problema: Consiste en saber si la declaración de quiebra en un país provoca o no
automáticamente análogas declaraciones en los demás países ratificantes (Tratado de derecho
procesal internacional de 1940).
Los tratados de Montevideo aceptan la teoría de la extraterritorialidad del hecho generador,
una vez declarada la quiebra en cualquiera de los países ratificantes, hay que abrirla en todos
los demás.
2do problema: Concierne a la unidad o pluralidad de los juicios de quiebra.
Art. 10.- Los actos procesales no contenciosos, como inventarios, apertura de testamentos,
tasaciones u otros semejantes, practicados en un Estado, tendrán en los demás el mismo valor
que si hubieran sido realizados en su propio territorio, siempre que reúnan los requisitos
establecidos en los artículos anteriores.
Forum shopping: Se trata de la posibilidad que ofrece a un demandante (y más
excepcionalmente al demandado) la diversidad de reglas y competencias internacionales de
acogerse a la jurisdicción o tribunales de países que puedan emitir una sentencia más
favorable a sus intereses.
Se presenta, cuando en virtud de la autonomía de la voluntad se elige una jurisdicción
internacional que no tiene nexo o vínculo con aspectos personales de los sujetos (domicilio,
residencia, nacionalidad) ni con el lugar donde se realizan las prestaciones (lugar de
celebración o cumplimiento, sea entrega de la mercadería o pago del precio). Es decir, es un
sitio desvinculado, extraño, ajeno de la convención jurídica.
Pablo Slonimsqui, dice que forum shopping es, la posibilidad en virtud de la cual el actor puede
elegir unilateralmente, al momento de demandar, al juez competente para su caso, y por esta
vía, nada menos que el derecho aplicable que más favorezca al fondo de su pretensión. De ahí
que la doctrina anglosajona defina esta práctica de un modo particularmente ilustrativo: «salir
de compras de un Tribunal» o «salir de compras de una Ley»
Esta falta de conexión nos lleva a preguntarnos ¿por qué se designó esa competencia
internacional? La respuesta surge de la siguiente reflexión: elegir un tribunal es determinar el
derecho aplicable al caso, ya que el juez del foro aplicará su Derecho internacional privado que
le indicará cuál es el Derecho regulador del caso y puede ser un Derecho conveniente para la
parte con mayor poder de negociación. A esa situación se la designa: quien elige el juez elije la
solución.
Homologación de sentencia extranjera. Revisión:
Una sentencia extranjera debe reunir tres requisitos para ser reconocida:
● Requisitos de tipo formales: referentes a la autenticidad del documento que es de
extraña jurisdicción.
● Requisitos procesales: para asegurar la existencia del debido proceso 1) intervención
de un juez con jurisdicción internacional 2) leal oportunidad de defensa del
demandado.
● Requisitos materiales: para garantizar el orden público en el país del que se pretende
el reconocimiento.
Reciprocidad: En lo que respecta a las relaciones internacionales y tratados de esta índole, se
refiere a que las garantías, beneficios y sanciones que un Estado otorga a los ciudadanos o
personas jurídicas de otro Estado, deben ser retribuidos por la contraparte de la misma
forma.
La reciprocidad se utiliza habitualmente en la reducción o eliminación de aranceles, la
concesión de derechos de autor para extranjeros, el mutuo reconocimiento y ejecución de
resoluciones judiciales, la liberación de restricciones de viaje y requisitos de visado. El principio
de reciprocidad también rige sobre los acuerdos de extradición.
Este principio sostiene que las leyes de un Estado pueden ser aplicadas en otro Estado que a su
vez a consentido en que sus leyes sean aplicadas en el primero. Tiene dos acepciones: una
diplomática, cuando se establece mediante Tratados (ejemplo: art. 11 del Código Francés que
dice que el extranjero gozará en Francia de los mismos derechos civiles acordados a los
franceses por los tratados con la Nación a la cual el extranjero pertenezca) y una legislativa,
cuando es admitida por la ley extranjera bajo condición de recibir la ley nacional igual trato.
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Jurisdicción exclusiva: Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos
son exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas:
a) en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República;
b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público
argentino;
c) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos
industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o
registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina.
Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los
efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal
efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado. Se entiende por
domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges.
C. “Arbitraje comercial Internacional”
En los casos en que las partes tienen sede o domicilio en diferentes estados, o cuando la
controversia es objetivamente multinacional, esto es, presenta elementos de contacto
objetivos con diferentes sistemas jurídicos, las controversias comerciales son susceptibles de
transacción; por ende, son arbitrales. (Boggiano)
Definición: Método de resolución de conflictos en el ámbito internacional alternativo a la
Administración de Justicia, por el cual las partes involucradas en una relación de negocio,
acuerdan libremente someter la resolución de una disputa surgida en virtud de dicha relación
a una o varias personas imparciales (denominadas árbitros) autorizándolas para que dicten
sobre la misma una decisión definitiva y obligatoria para las partes (denominada laudo
arbitral), y que al igual que una sentencia, se puede ejecutar forzosamente.
Las ventajas que presenta el arbitraje son muchas, quizás muchas más en el ámbito
internacional que en el nacional, destacando por encima de todas:
● la neutralidad, ya que se desarrollará en un foro neutral para las partes y ante un
organismo y personas especializados para ello.
● La especialización, pues podemos nombrar árbitros especialistas en la materia objeto
de la disputa.
● La rapidez, ya que se tata de procedimientos más rápidos que los desarrollados por la
propia administración de justicia, además de no ser susceptibles de ser recurridas
(salvo circunstancias muy tasadas y concretas), lo que implica que la resolución final
del conflicto será mucho más rápida.
● La confidencialidad, ya que podemos optar por una absoluta confidencialidad con
respecto a nuestra disputa, en contra de la publicidad obligatoria de los procesos
judiciales.
● La flexibilidad y antiformalismo, ya que podemos elegir, desde el idioma en el que se
celebrará el arbitraje, como la sede del mismo, el número de árbitros que queremos
que resuelvan nuestra controversia y quienes, así como el procedimiento en sí, para
hacerlo si cabe mucho más rápido y dinámico, acortando, si lo deseamos, fases en el
mismo.
● La ejecutabilidad, equiparable al de una sentencia, con el valor añadido de que gracias
al amplísimo número de Estados que han ratificado el Convenio de Nueva York de
1958 (152 países en la actualidad) sobre reconocimiento y ejecución de laudos
arbitrales, el laudo dictado podrá ser aceptado y ejecutado en cualquiera de estos
Estados.
Entre las instituciones arbitrales en el extranjero con mayor reconocimiento tenemos entre
otras, la Cámara de Comercio Internacional de París (CCI), la Corte de Arbitraje de Londres
JP
(LCIA) y la Cámara de comercio de Suiza en Ginebra (SCCAM), y por lo que respecta a las
instituciones españolas, cada vez con mayor protagonismo en este ámbito, tenemos la Corte
de Arbitraje de Madrid (CAM), así como la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA), entre
otras.
Por otro lado, si no queremos convertir nuestro arbitraje internacional en institucional, y
simplemente lo queremos hacer ad hoc, lo más recomendable y seguro es llevarlo a cabo bajo
las normas establecidas en el Reglamento de UNCITRAL.
Importancia: El Arbitraje Comercial Internacional es el medio más utilizado para resolver
controversias privadas en materia comercial por su amplio alcance, flexibilidad y celeridad en
la resolución de disputas. El Arbitraje Comercial Internacional es un tema de particular
relevancia para comerciantes que prefieren invertir en países con mayor estabilidad política,
marcos legales claros y mercados consolidados. La presencia de estas condiciones son clave
para asegurar que sus disputas se resolverán en concordancia con las disposiciones contenidas
en las cláusulas arbitrales que han suscrito y que las sentencias que de ellas se deriven se
ejecuten en los tribunales nacionales conforme con los principios y las normas aceptados a
nivel internacional.
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional:
Articulo 1 Un arbitraje es internacional si:
a) las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo,
sus establecimientos en Estados diferentes, o
b) uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus
establecimientos: i) el lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el acuerdo de arbitraje
o con arreglo al acuerdo de arbitraje; ii) el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de
las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una
relación más estrecha; o
c) las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje
está relacionada con más de un Estado.
A los efectos del párrafo 3) de este artículo: a) si alguna de las partes tiene más de un
establecimiento, el establecimiento será el que guarde una relación más estrecha con el
acuerdo de arbitraje; b) si una parte no tiene ningún establecimiento, se tomará en cuenta su
residencia habitual.
La presente Ley no afectará a ninguna otra ley de este Estado en virtud de la cual
determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitraje
únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente Ley.
Articulo 7 El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a
arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir
entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El
acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un
contrato o la forma de un acuerdo independiente.
Articulo 28 El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho
elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se entenderá que toda indicación
del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a menos que se
exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de
leyes.
Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las
normas de conflicto de leyes que estime aplicables.
El tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable componedor sólo si las partes le
han autorizado expresamente a hacerlo así.
JP
En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y
tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso.
Articulo 35 Un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado, será
reconocido como vinculante y, tras la presentación de una petición por escrito al tribunal
competente, será ejecutado en conformidad con las disposiciones de este artículo y del
artículo 36.
La parte que invoque un laudo o pida su ejecución deberá presentar el laudo original o copia
del mismo. Si el laudo no estuviera redactado en idioma oficial de ese Estado, el tribunal podrá
solicitar a la parte que presente una traducción del laudo a ese idioma.
Autonomía y eficacia de la cláusula arbitral: el derecho aplicable a la cláusula arbitral es el
mismo derecho que rige el contrato del que forma parte. En virtud del principio de autonomía
esta presunción puede ceder si hay razones para considerar que la cláusula se rige por un
derecho distinto del que rige el resto del contrato. Si no se ha elegido el derecho aplicable al
contrato en su integralidad o a la cláusula arbitral en particular, parece haber una presunción
de que la cláusula se rige por el derecho del lugar donde el arbitraje debe tener lugar. Esta
presunción no puede funcionar si no hay lugar de arbitraje acordado.
En cuanto al derecho aplicable al procedimiento del arbitraje, salvo acuerdos particulares de
las partes, es el vigente en el lugar de arbitraje.
Caso “Welbers, SA Enrique C vs Extrarktionstechnik Gesellschaft Fur Anlagenbav MBM” de
1988 Sala E de la Cámara de Comercial sostuvo la autonomía de la cláusula arbitral
incorporada a un contrato de compraventa internacional de mercaderías con entrega FOB
puerto de Hamburgo. La cláusula contemplaba la formación y actuación de un tribunal arbitral
de acuerdo con las normas de arbitraje de la Cámara de Comercio Argentino Alemana de
Buenos Aires. El tribunal aplicaría derecho argentino para laudar.
En este caso las partes sometieron el contrato al derecho argentino. Este derecho rige la
validez interpretación y efectos de la cláusula arbitral.
Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales: El primer problema estriba en saber si el
laudo ha de ser calificado como acuerdo privado de naturaleza contractual o como sentencia
de naturaleza jurisdiccional. Al ser equiparado a la sentencia jurisdiccional, procede ahora
analizar si esa sentencia es extranjera o nacional.
Convención de Nueva York
La finalidad principal de la Convención es evitar que las sentencias arbitrales, tanto extranjeras
como no nacionales, sean objeto de discriminación, por lo que obliga a los Estados parte a
velar por que dichas sentencias sean reconocidas en su jurisdicción y puedan ejecutarse en
ella, en general, de la misma manera que las sentencias o laudos arbitrales nacionales. Un
objetivo secundario de la Convención es exigir que los tribunales de los Estados parte den
pleno efecto a los acuerdos de arbitraje negándose a admitir demandas en las que el
demandante esté actuando en violación de un acuerdo de remitir la cuestión a un tribunal
arbitral.
La Convención se aplica a las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado
distinto de aquel en el que se pida su reconocimiento y ejecución. Se aplica también a las
sentencias arbitrales “que no sean consideradas como sentencias nacionales.
La obligación fundamental que se impone a los Estados partes es reconocer el carácter
vinculante de todas las sentencias arbitrales contempladas en la Convención y ejecutarlas, si
se les pide que lo hagan, conforme a la lex fori. Cuando la Convención no estipula ningún
requisito al respecto, cada Estado parte decidirá las reglas de procedimiento que proceda
seguir. La Convención especifica cinco razones por las que se puede denegar el
reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral a instancia de la parte contra la cual
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es invocada. Tales razones son la incapacidad de las partes, la invalidez del acuerdo de
arbitraje, irregularidades procesales, extralimitaciones en cuanto al alcance del acuerdo de
arbitraje, la incompetencia del tribunal arbitral y la anulación o suspensión de una sentencia
en el país en el cual, o conforme a la ley del cual, se ha dictado esa sentencia. La Convención
especifica otras dos razones en virtud de las cuales un tribunal puede, por iniciativa propia,
negarse a reconocer y ejecutar una sentencia. Estas razones se refieren a la susceptibilidad de
arbitraje (que no sea susceptible de arbitraje) y al orden público (afecte).
- Código procesal civil y comercial de la nación.
LAUDOS DE TRIBUNALES ARBITRALES EXTRANJEROS
Art. 519 BIS. - Los laudos pronunciados por tribunales arbitrales extranjeros podrán ser
ejecutados por el procedimiento establecido en los artículos anteriores, siempre que:1) Se
cumplieren los recaudos del artículo 517, en lo pertinente y, en su caso, la prórroga de
jurisdicción hubiese sido admisible en los términos del artículo 1.
2) Las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidas
del arbitraje.
● Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del Mercosur y acuerdo sobre
arbitraje comercial internacional entre el Mercosur, la República de Bolivia y la
Republica de Chile.
Dreyzin de Klor
El derecho procesal civil internacional tiene por objeto resolver los problemas asociados al
fraccionamiento jurídico del mundo y a la división territorial de los servicios jurisdiccionales
estatales.
La aplicación de un derecho extranjero no necesariamente conduce a que haya un proceso
internacional ya que, si ningún acto del proceso se cumple en el extranjero, es proceso es
nacional, aunque el caso sea internacional. La posibilidad de aplicación de un derecho
extranjero o su aplicación efectiva por parte de un tribunal no internacionaliza el proceso. Este
se internacionaliza frente al cumplimiento de un acto procesal en el extranjero. Puede ocurrir
que el caso sea totalmente doméstico y requiera na actuación procesal fuera de las fronteras
nacionales y este hecho no convertirá al caso en internacional. Generalmente, son las medidas
de cooperación las que dan lugar a la internacionalización del proceso.
Independientemente de que se acuerden tratados internacionales estableciendo reglas
comunes en este campo, esto no modifica el punto de partida que consiste en que al DPCI lo
aplican las autoridades del país.
El sistema de jurisdicción internacional de los estados presupone que cuando un juez nacional
no es competente para asumir jurisdicción, otro será quien deba asumirla y esto es así porque
de otro modo se podría caer en la denegación de justicia.
Para determinar cuál es el derecho aplicable al proceso es menester en primer término
establecer cuáles son los aspectos procesales y cuáles son los aspectos de fondo en las
situaciones concretas.
Existen cuestiones cuya calificación como procesal o como sustantiva no es muy clara. Un caso
paradigmático es la prescripción liberatoria; hay sistemas jurídicos que la consideran una
cuestión procesal o causa extintiva de la acción, en tanto que para otros sistemas es una
cuestión sustantiva que obra como límite temporal para el ejercicio del derecho sustantivo que
se pretende hacer valer. El nuevo CCyC establece que la prescripción se rige por la ley que se
aplica al fondo del litigio. Con esto se cubre una laguna existente en la legislación ya que no
existía una regulación expresa sobre el instituto a nivel internacional. De este modo la
prescripción queda sometida al mismo ordenamiento jurídico nacional que resulta aplicable al
resto de los aspectos sustanciales del acto.
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Como principio general en la materia, cabe consignar que la ley aplicable al proceso, esto es a
los juicios y sus incidencias, es la ley del lugar donde se tramitan. A los procesos se les aplica la
lex fori processum, que es la ley territorial del país donde el proceso se lleva a cabo. El
principio por el cual la ley del foro rige el proceso tiene sustento en el principio de la
territorialidad y en el carácter público de las normas procesales. Otro supuesto de la regla se
encuentra en que resulta neutral para las partes pues los derechos de estas y el fondo del
asunto quedan sujetos a la ley designada por las normas de conflicto correspondientes, pero la
aplicación de las normas procesales del estado cuyos tribunales conocen del asunto no las
beneficia ni las perjudica a ninguna de ellas.
Jurisdicción internacional: La función esencial que reconocen las normas de jurisdicción
internacional es determinar si los tribunales de un estado son o no competentes para conocer
de un litigio o asunto internacional. La jurisdicción internacional alude al poder de las
autoridades de un estado para conocer y decidir en un caso jusprivatista con elementos
extranjeros, como así también al poder de las autoridades extranjeras para dictar un
pronunciamiento en condiciones de ser reconocido y ejecutado en otro estado.
Las reglas que delimitan la jurisdicción de los tribunales argentinos son de carácter federal. La
CSJN así lo sostuvo ya que las disposiciones delimitan el ejercicio de la soberanía jurisdiccional
del propio estado frente a la jurisdicción de los estados extranjeros.
Los foros son circunstancias fácticas o jurídicas presentes en las cuestiones o litigios derivados
de las situaciones jurídico privadas de trafico externo que sirven al legislador para determinar
la competencia judicial de sus órganos jurisdiccionales.
BOLILLA 12
Delitos Iuris Gentium: los delitos contra la humanidad, pueden considerarse delitos
convencionalmente uniformes, en decir, común a todas las naciones. Son delitos contra el
derecho de gentes según el art. 118 de la CN. La norma penal material uniforme puede
aplicarse por un tribunal supranacional o por un tribunal nacional. Cualquier jurisdicción
puede condenar el delito. Estas normas materiales uniformes de derecho penal generalmente
son objeto de una convención internacional.
Caso Pinochet: el Ministro de Relaciones Exteriores de Chile Juan Gabriel Valdés, en 1999,
pronuncio un discurso ante la Asamblea General de la ONU: Chiles es capaz de castigar a los
violadores de derechos humanos y no necesita ayuda de terceros países para eso. Dice que el
genocidio y la violación masiva de los derechos humanos están destinados a convertirse en
objeto de tribunales internacionales y que Chile alienta esta tendencia; sin embardo el
problema que se plantea ahora es que se hallan en una etapa de transición en el proceso de
globalización de la justicia, una etapa en que las normas de jurisdicción no son claras y están
sometidas a múltiples interpretaciones. En un estado democrático de derecho, la tarea de
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hacer justicia debe ser emprendida por el propio país afectado. El gobierno de Chile considera
altamente indeseable que jueces de otros países reclamen competencias para intervenir
directamente en el proceso.
En Londres, se pidió a la comisión judicial de la Cámara de los Lores, el tribunal más alto del
Reino Unido, que determinara si un jefe de Estado Goza de inmunidad ante los tribunales
ingleses por delitos que violan el derecho penal internacional, como es el caso de tortura.
Tradicionalmente, a los ex jefes de Estado la inmunidad los protegía durante toda su vida de
juicios que llevaban a cabo los tribunales de otros países por sus acciones asociadas con sus
obligaciones de Estado.
Los tratados internacionales tales como la Convención contra la Tortura, ratificada por la ONU
en 1984 y por la mayoría de los países (incluso los Estados Unidos) requieren que los Estados
enjuicien a los torturadores o que los extraditen a países donde puedan ser procesados. Gran
Bretaña, Chile y España han ratificado la Convención contra la Tortura. En una serie de fallos
históricos, la mayoría de los Lores (en el juicio a Pinochet) decidieron que la Convención que
prohíbe la tortura, posibilita la aplicación de la jurisdicción universal en todos los Estados
partes de la Convención.
Ello supone que todos los Estados partes deben permitir la extradición del autor de dichos
actos o, si no extraditan, están obligados a juzgarlo en su propio territorio. Conjuntamente,
sostuvieron que el contenido de la Convención trasciende la inmunidad tradicional de los ex
jefes de Estado. Fallar en sentido contrario, afirmaron, sería restar toda relevancia a la
Convención contra la Tortura.
Artículo 1 Los delitos, cualquiera que sea la nacionalidad del agente, de la víctima o del
damnificado, se juzgan por los tribunales y se pena por las leyes de la Nación en cuyo territorio
se perpetran. Revisado por el Tratado de Derecho Penal Internacional firmado en Montevideo
el 19 de marzo de 1940 en el Segundo Congreso Sudamericano de Derecho Internacional
Privado.
Principio real:
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Artículo 2 Los hechos de carácter delictuoso perpetrados en un Estado que serían justiciables
por las autoridades de éste si en él produjeran sus efectos, pero que só1o dañan derechos e
intereses garantizados por las leyes de otro Estado, serán juzgados por los tribunales y
penados según las leyes de este último.
En principio, cada juez aplica su propio derecho penal. Sin embargo, hay algunas excepciones:
Artículo 4 En los casos del artículo anterior, tratándose de un solo delincuente, tendrá lugar un
solo juicio, y se aplicará la pena más grave de las establecidas en las distintas leyes penales
infringidas. Si la pena más grave no estuviera admitida por el Estado en que se juzga el delito,
se aplicará la que más se le aproxime en gravedad. El juez del proceso deberá, en estos casos,
dirigirse al Poder Ejecutivo para que éste de conocimiento de su iniciación a los Estados
interesados en el juicio.
Auxilio judicial internacional: en materia penal contiene una institución privativamente suya y
que es la extradición. En el proceso penal, la presencia física del acusado es de mayor
trascendencia, puesto que su inspección y su interrogatorio arrojan luz iluminadora sobre los
acontecimientos a esclarecer.
Asilo: Con respecto a los delincuentes políticos existe la institución del asilo que puede ser
diplomático o territorial.
El asilo es inviolable para los perseguidos por delitos políticos, pero la Nación de refugio tiene
el deber de impedir que los asilados realicen en su territorio actos que pongan en peligro la
paz pública de la Nación contra la cual han delinquido.
El reo de delitos comunes que se asilase en una Legación deberá ser entregado por el jefe de
ella a las autoridades locales, previa gestión del Ministerio de Relaciones Exteriores, cuando no
lo efectuase espontáneamente. Dicho asilo será respetado con relación a los perseguidos por
delitos políticos, pero el jefe de la Legación está obligado a poner inmediatamente el hecho
en conocimiento del Gobierno del Estado ante el cual está acreditado, quien podrá exigir que
el perseguido sea puesto fuera del territorio nacional dentro del más breve plazo posible. El
jefe de la Legación podrá exigir, a su vez, las garantías necesarias para que el refugiado salga
del territorio nacional respetándose la inviolabilidad de su persona. El mismo principio se
observará con respecto a los asilados en los buques de guerra surtos en aguas territoriales.
El juez del estado requirente debe tener jurisdicción internacional según los criterios del
estado requerido.
Artículo 21 Los hechos que autorizan la entrega del reo, son: 1. Respecto a los presuntos
delincuentes, las infracciones que según la ley penal de la Nación requirente se hallen sujetas a
una pena privativa de la libertad que no sea menor de dos años, u otra equivalente; 2.
Respecto de los sentenciados, las que sean castigadas con un año de la misma pena como
mínimum.
Artículo 22 No son susceptibles de extradición los reos de los siguientes delitos: El duelo; El
adulterio; Las injurias y calumnias; Los delitos contra los cultos. Los reos de delitos comunes
conexos con cualquiera de los anteriormente enumerados, están sujetos a extradición.
Artículo 23 Tampoco dan mérito a la extradición los delitos políticos y todos aquellos que
atacan la seguridad interna o externa de un Estado, ni los comunes que tengan conexión con
ellos. La clasificación de estos delitos se hará por la Nación requerida, con arreglo a la ley que
sea más favorable al reclamado.
Artículo 25 La entrega del reo, podrá ser diferida mientras se halle sujeto a la acción penal del
Estado requerido, sin que esto impida la sustanciación del juicio de extradición.
Artículo 26 Los individuos cuya extradición hubiese sido concedida, no podrán ser juzgados ni
castigados por delitos políticos anteriores a la extradición, ni por actos conexos con ellos.
Podrán ser juzgados y penados, previo consentimiento del Estado requerido, acordado con
arreglo al presente Tratado, los delitos susceptibles de extradición que no hubiesen dado
causa a la ya concedida.
Artículo 27 Cuando diversas Naciones solicitaren la entrega de un mismo individuo por razón
de diferentes delitos, se accederá en primer término al pedido de aquella en donde a juicio del
Estado requerido se hubiese cometido la infracción más grave. Si los delitos se estimasen de la
misma gravedad, se otorgará la preferencia a la que tuviese la prioridad en el pedido de
extradición; y si todos los pedidos tuvieran la misma fecha, el país requerido determinará el
orden de la entrega.
acceder o no al nuevo pedido, a la misma Nación que verificó la primera entrega, siempre que
el reclamado no hubiese sido puesto en libertad.
Artículo 29 Cuando la pena que haya de aplicarse al reo sea la de la muerte, el Estado que
otorga la extradición podrá exigir sea sustituida por la pena inferior inmediata.
Artículo 30 Los pedidos de extradición serán introducidos por los agentes diplomáticos o
consulares respectivos, y en defecto de éstos, directamente de Gobierno a Gobierno, y se
acompañarán los siguientes documentos: 1. Respecto de los presuntos delincuentes, copia
legalizada de la ley penal aplicable a la infracción que motiva el pedido, y del auto de
detención y demás antecedentes a que se refiere el inciso 3° del Artículo 19; 2. Si se trata de
un sentenciado, copia legalizada de la sentencia condenatoria ejecutoria, exhibiéndose a la
vez, en igual forma, la justificación de que el reo ha sido citado, y representado en el juicio o
declarado legalmente rebelde.
Artículo 33 En todos los casos en que proceda la prisión del refugiado, se le hará saber su
causa en el término de veinticuatro horas y que puede hacer uso del derecho que le acuerda el
artículo siguiente.
Artículo 34 El reo podrá, dentro de tres días perentorios, contados desde el siguiente al de la
notificación, oponerse a la extradición, alegando: 1. Que no es la persona reclamada; 2. Los
defectos de forma de que adolezcan los documentos presentados; 3. La improcedencia del
pedido de extradición.
Artículo 35 En los casos en que fuese necesario la comprobación de los hechos alegados, se
abrirá el incidente a prueba, rigiendo respecto de ella y de sus términos las prescripciones de
la ley procesal del Estado requerido. Artículo 36 Producida la prueba, el incidente será fallado
sin más trámite, en el término de diez días, declarando si hay o no lugar a la extradición. Dicha
resolución será apelable dentro del término de tres días, para ante el tribunal competente, el
cual pronunciará su decisión en el plazo de cinco días.
Artículo 39 Todos los objetos concernientes al delito que motiva la extradición y que se
hallaren en poder del reo, serán remitidos al Estado que obtuvo la entrega. Los que se hallaren
en poder de terceros, no serán remitidos sin que los poseedores sean oídos previamente y
resueltos las excepciones que opongan.
Artículo 40 En los casos de hacerse la entrega del reo para la vía terrestre, corresponderá al
Estado requerido efectuar la traslación del inculpado hasta el punto más adecuado de su
frontera. Cuando la traslación del reo deba efectuarse por vía marítima o fluvial, la entrega se
hará en el puerto más apropiado de embarque, a los agentes que debe constituir la Nación
requirente. El Estado requirente podrá, en todo caso, constituir uno o más agentes de
seguridad; pero la intervención de éstos quedará subordinada a los agentes o autoridades del
territorio requerido o del de tránsito.
Artículo 41 Cuando para la entrega de un reo, cuya extradición hubiese sido acordada por una
Nación a favor de otra, fuese necesario atravesar el territorio de un Estado intermedio, el
tránsito será autorizado por éste sin otro requisito que el de la exhibición por la vía
diplomática del testimonio en forma del decreto de extradición, expedido por el Gobierno que
la otorgó. Si el tránsito fuese acordado, regirá lo dispuesto en el inciso 3°, del Artículo anterior.
Artículo 42 Los gastos que demande la extradición del reo serán por cuenta del Estado
requerido hasta el momento de la entrega, y desde entonces a cargo del Gobierno requirente.
Artículo 44 Cuando los Gobiernos signatarios reputasen el caso urgente, podrán solicitar por la
vía postal telegráfica, que se proceda administrativamente al arresto provisorio del reo, así
como a la seguridad de los objetos concernientes al delito, y se accederá al pedido, siempre
que se invoque la existencia de una sentencia o de una orden de prisión, y se determine con
claridad la naturaleza del delito castigado o perseguido.
Caso Gronda:
El llamado caso Gronda se trata de un proceso criminal seguido por Franco Gronda ante el
Tribunal de Milán (Italia), contra cinco argentinos por presunta estafa en complicidad, en el
cual el juez decidió citar al gobierno argentino, y al Banco Industrial de la República como
responsables civiles.
JP
La Argentina, cuando es citada, expone la tesis clásica sustentada hasta ese momento: no
puede estar sometida a juicio ante un tribunal extranjero sin su conformidad, y aun en el caso
de que por cualquier eventualidad ello sucediere, la sumisión a la cognición de los tribunales
extranjeros no implica análoga sumisión a las medidas ejecutivas que pudieran dictarse en el
proceso; siendo la única vía posible la diplomática.
Este caso desencadeno la sanción legislativa del decreto ley 9015/63 llamado clausula gronda-
reciprocidad – (condiciono el reconocimiento de inmunidad de jurisdicción a la existencia de
reciprocidad por parte del estado extranjero demandado
La primera etapa se ventila una presunta estafa cometida por Gronda, mientras que la
segunda se trata de un delito igual, pero del que se acusó en Italia a 5 ciudadanos argentinos,
algunos de los cuales estaban vinculados en su oportunidad a organismos oficiales del Estado.
El epilogo se desarrolla en Norte América donde sucesores singulares de Gronda han deducido
demanda por perjuicio y daños contra el banco industrial de la República Argentina, hoy Banco
Nacional de Desarrollo, Gronda falleció el 24/1/1985.
El 1947 Gronda, ciudadano italiano promovió desde Italia donde figura como único propietario
de la firma "Silpa" con asiento en Milán, dedicada a la industria semi elaboradora de aluminio,
negociaciones de variado tipo tendiente a introducir en la república argentina una planta de
elaboración de aluminio, entre los colaboradores de Gronda se destaca el Sr Cesar R.
Cautalupo que tuvo preponderantes actuaciones en todas las gestiones. Las tramitaciones
promovidas terminaron con la apertura por parte de Banco Industrial de un crédito irrevocable
en favor de Gronda que este logro hacer efectivo en parte. No obstante, considerándose las
autoridades argentinas perjudicadas por las actividades de Gronda estimadas delictuosas se
promovió denuncia criminal por estafa en perjuicio de la administración pública, la cual se
extendió a sus colaboradores, juicio este, que por la fuga de Gronda a Italia solo prosiguió
contra sus colaboradores. El juicio termino por sentencia del 30/3/54 dictada por la Cam. Nac.
en lo Federal Especial de la Cap. Fed. que condeno al Sr Cautalupo y a Don Herminio A. Fassio a
sufrir pena de prisión.
Entre tanto se inició en Italia por el Banco Industrial un juicio por estafa contra Gronda
fundado en los mismos hechos, en razón de que el pedido de extradición de Gronda no tuvo
existo, ya que el tratado Ítalo-argentino de extradición autoriza a denegar la extradición de
connacionales. El juicio italiano termino por sentencia absolutoria del acusado en mayo de
1955, donde se sostiene que la conducta de Gronda en los hechos que se atribuyen no
constituye delito.
Coexisten pues en la argentina con respecto a los mismo hecho 2 sentencias firmes en los
cuales por un lado se condena a los colaboradores de Gronda por estafa, mientras que por el
otro se homologa la sentencia italiana que absuelve al mismo Gronda por no constituir estos
hechos estafa alguna.
Más tarde Gronda entra en contacto con 5 ciudadanos argentinos y con posterioridad a estos
contactos, renunció en Italia ante escribano público a todos los derechos que pudiera haber
tenido contra los bancos argentinos y/o contra la Nación Argentina presentando de nuevo
ante las autoridades del país un plan de introducción de una planta de aluminio el que es
rechazado después de haber celebrado la tramitación administrativa pertinente.
Gronda inicio entonces en Italia un proceso criminal por estafa contra los 5 ciudadanos
argentinos sosteniendo que la renuncia a sus derechos y acciones la efectuó en base a la
promesa que le hicieron en nombre del gobierno argentino de la aprobación del proyecto de
instalación de la planta de aluminio. Al ser rechazada ésta, la promesa configuraba el ardid que
tipifica el delito de estafa. Gronda acumulo al proceso penal una acción civil contra el banco
industrial y la nación argentina como presuntos responsables de los actos ilícitos que atribuye
a sus funcionarios y emisarios. La procuración del tesoro comenzó a intervenir formalmente en
este asunto cuando por vía diplomática se notificó al gobierno de la nación la demanda civil
mencionada, en la cual aparece Gronda como parte ofendida y patrimonialmente perjudicada,
a raíz de ello el PE dicto el decreto 16315/59 encomendando a la procuración la defensa de los
derechos del Estado argentino en dicha causa.
La procuración del tesoro aconsejo al gobierno de la nación en mantener la tesis ortodoxa del
DI Público, que sostiene que la nación no puede lícitamente hallarse sometida sin su expreso
consentimiento a jurisdicción extranjera, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto aceptó
el criterio aconsejado remitiendo a la embajada de Italia la nota correspondiente.
A causa de estos hechos que en su oportunidad tuvieron resonancia pública la procuración del
tesoro aconsejo la modificación del decreto ley 1285/58 que establece la exención de la
jurisdicción argentina de las naciones extranjeras sometiendo dicha exención a la
reciprocidad de trato.
En el mes de junio de 1960 el presidente de la república envió a Italia al autor de este libro,
quien luego de entrevistarse con alto funcionario de la cancillería italiana, obtuvo conformidad
de la razones que expuso para que el proceso se traslade a la argentina con arreglo a lo
dispuesto por el art 2 del tratado Ítalo-Argentino de extradición firmado en roma el 16/6/86,
pero como el juez de Milán no estuvo conforme con la decisión del gobierno italiano de remitir
JP
el proceso a la argentina, dispuso que se extrajeran copias autenticadas de todas las piezas de
los cuerpos aquí enviados, con las cuales se continuaron los procedimientos en el tribunal de
dicha ciudad, el cual resolvió el 24/11/61 que tenía jurisdicción para continuar la causa no
obstante la remisión de los originales a la argentina. El juez de Milán dentro de esta tesitura
dispuso requerir el 16/3/62 a la cancillería italiana que por vía diplomática solicitara al
gobierno argentino la devolución de los originales del proceso y como el gobierno argentino no
accedió a semejante pretensión el juez italiano dispuso aplicar el art 162 del Cód. De Proc.
Penal Italiano de 1930 que en su primer párrafo establece: "fuera de los casos regulados
particularmente por las leyes, cuando por cualquier causa son destruidos, enviados o
sustraídos los originales de sentencia o de otros actos procesales de los cuales es necesarios
hacer uso y no es posible recuperarlos, la copia autentica tiene valor original y es puesta en el
lugar en que este debería encontrarse", a raíz de esto continúo en Milán la sustanciación de la
causa penal y civil.
Durante todo el tiempo hubo intento de llegar a una solución transaccional de parte de
Gronda que fue firmada el 17/9/64 , a dicho convenio le dieron el carácter de simple proyecto
de contrato que firmarían de forma definitiva una vez que el congreso de la nación votara del
crédito de dos millones de dólares USA que el banco industrial se comprometió a pagar a
Gronda, pero sometido el proyecto y tratado por la comisión competente de la cámara de
diputados no fue considerado por ésta por lo que el documento suscripto en Italia perdió toda
vigencia.
En enero de 1962 abrió Gronda un nuevo frente judicial en los tribunales de Nueva York
demandando al banco industrial por la suma de ochenta y seis millones de dólares USA,
Gronda falleció en enero del 85 continuando los procedimientos judiciales los herederos de
éste último.
Derecho internacional fiscal: es aquella rama del derecho público que estudia las relaciones,
las consecuencias, la naturaleza jurídica, los efectos y todo cuanto atañe a la regulación
jurídica de deberes, derechos y demás aspectos sustanciales y formales que derivan de la
obligación tributaria sometida a uno o más poderes tributarios de orden estadual dentro de
la esfera internacional.
JP
Objetivos:
Causa: "Bristol Myers Squibb Argentina SRL C/AFIP-DGI" El recurrente presentó una demanda
de repetición, conforme el artículo 81, tercer párrafo, de la Ley Nº 11.683 en razón de los
pagos efectuados por los años fiscales 1996 a 1998 como consecuencia de la determinación de
oficio emitida por la AFIP-DGI.
Cabe señalar que la apelante es una sociedad cuya actividad principal es la elaboración y
comercialización de especialidades medicinales, quirúrgicas y ortopédicas.
En lo que aquí interesa señalar, el Fisco, en ejercicio de sus facultades de verificación, detectó
que el contribuyente tomó préstamos de valores procedentes de firmas extranjeras
pertenecientes a su mismo grupo económico (Bristol-Myers Squibb KK de Japón y Bristol
Myers International Company de Irlanda) destinados a la cancelación de deudas con otras
sociedades del mismo grupo económico por la compra de materias primas. En este escenario,
el ente impositor sostuvo que las operaciones de tratas no se ajustaban a las prácticas
normales de mercado de conformidad con el artículo 14 de la Ley de Impuesto a las Ganancias
(t.o. 1997) y el artículo 20 de su Decreto Reglamentario. En primer lugar, el Tribunal evaluó si
la legislación aplicada por el Fisco a la hora de confeccionar la determinar de oficio impugnada
por el particular y concluyó que si bien existían inconsistencias por parte del Fisco no se
observaba inconveniente alguno en aplicar al caso la legislación referida en el párrafo anterior.
En segundo término, el Tribunal actuante consideró que los préstamos tenían un valor
superior al patrimonio de la sociedad local sin mediar garantía alguna y sin la aprobación del
ente societario respectivo y, por ello, le concedió la razón al Fisco en cuanto a que la
operatoria no se ajustaba a las prácticas normales de mercado conforme el artículo 14 de la ley
del gravamen y el artículo 20 de su Decreto Reglamentario. Las causas apuntadas llevaron a
confirmar este ajuste y, por ende, no se admitió el criterio propuesto por el contribuyente.
Ingresos provenientes de paraísos fiscales: Son todas las rentas o ganancias originadas en
intereses, dividendos, regalías, alquileres u otras ganancias pasivas similares que son
originadas por estas sociedades por acciones, constituidas o ubicadas en países de baja o nula
tributación.
JP
Los tratados internacionales pueden originar normas materiales comunes, pero también
normas instrumentales que establecen ulteriores procedimientos de producción de normas.
Acto administrativo extranjero: Cuando un acto puede ser extranjero: Un acto público es
extranjero cuando ha sido dictado por una autoridad que deriva su competencia de un
estado extranjero. Calificación del acto público como acto administrativo: criterio subjetivo/
objetivo
Validez del acto administrativo extranjero: La validez sustancial del acto administrativo
extranjero está regido por el derecho administrativo del estado al cual pertenece la
autoridad que lo dicto.
Distinción con los actos de derecho privado: los actos administrativos extranjeros de derecho
privado están regidos, en cuanto a la validez del acto administrativo, por el derecho público del
estado del acto. El acto administrativo extranjero está regido por su derecho público propio. El
acto privado otorgado en el extranjero se rige por el DIPr del juez o autoridad nacional que lo
examina.
Desde el inicio de la labor de codificación del derecho internacional privado se han adoptado
dos criterios. El primero supone un enfoque global que contempla un cuerpo de normas para
abarcar toda la normativa de esta disciplina, mientras que el segundo prevé un proceso más
gradual y progresivo, que supone la formulación de instrumentos internacionales sobre temas
jurídicos particulares.
derecho internacional privado. Con ese fin, el Comité propuso revisar el Código Bustamante
para determinar si era posible combinar sus disposiciones con las de los tratados de
Montevideo de 1889 y 1939-1940, a la luz del "Restatement of the Law of the Conflicts of Law"
de los EE. UU. en materia de derecho internacional privado. Como resultado, el Comité Jurídico
Interamericano preparó un proyecto de código, que no contó con el apoyo de los Estados
miembros de la Organización. Esto condujo al abandono del enfoque global de la codificación
de esta disciplina legal y el inicio de la segunda etapa, en la cual predominó la codificación
sectorial del derecho internacional privado.
Así fue que en 1971 los mecanismos utilizados previamente en el tratamiento del derecho
internacional privado en el ámbito interamericano fueron sustituidos por las Conferencias
Especializadas, o CIDIP, que hoy conocemos. La Carta de la OEA describe las Conferencias
Especializadas como “reuniones intergubernamentales para tratar asuntos técnicos especiales
o para desarrollar determinados aspectos de la cooperación interamericana”.
La OEA, por medio de su Secretaría de Asuntos Jurídicos (SAJ), juega un papel central en la
armonización, codificación y desarrollo del Derecho Internacional Privado en el Hemisferio
Occidental.
Uno de los componentes principales de estas labores en el contexto Interamericano son las
Conferencias Especializadas sobre Derecho Internacional Privado. Estos instrumentos cubren
una variedad de temas y fueron diseñados para crear un marco jurídico efectivo para la
cooperación legal entre estados americanos, para dar certeza a transacciones civiles, y
comerciales entre personas, así como para dar certeza a los aspectos procesales a los negocias
de personas en el contexto Interamericano.
A la fecha se han realizado siete Conferencias de CIDIP en varias ciudades de las Américas:
La CIDIP-I, celebrada en la Ciudad de Panamá. Panamá en 1975, adoptó las siguientes seis
convenciones sobre comercio internacional y derecho procesal:
● Carta de Porte Directa Negociable que Rige el Transporte de las Mercaderías por
Carretera [Anexo]
Art. 1: Para los efectos de esta Convención las expresiones "exhortos" o "cartas rogatorias" se
utilizan como sinónimos en el texto español.
Art. 4: Los exhortos o cartas rogatorias podrán ser transmitidos al órgano requerido por las
propias partes interesadas, por vía judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o
agentes diplomáticos o por la autoridad central del Estado requirente o requerido según el
caso.
Art. 5: Los exhortos o cartas rogatorias se cumplirán en los Estados Parte siempre que reúnan
los siguientes requisitos: a) Que el exhorto o carta rogatoria se encuentre legalizado, salvo lo
dispuesto en los artículos 6. y 7. de esta Convención. Se presumirá que el exhorto o carta
rogatoria se halla debidamente legalizado en el Estado requirente cuando lo hubiere sido por
funcionario consular o agente diplomático competente; b) Que el exhorto o carta rogatoria y la
documentación anexa se encuentren debidamente traducidos al idioma oficial del Estado
requerido.
Art. 6: Cuando los exhortos o cartas rogatorias se transmitan por vía consular o diplomática o
por intermedio de la autoridad central será innecesario el requisito de la legalización.
Art. 7: Los Tribunales de las zonas fronterizas de los Estados Parte podrán dar cumplimiento a
los exhortos o cartas rogatorias previstos en esta Convención en forma directa, sin necesidad
de legalizaciones.
Art. 8: Los exhortos o cartas rogatorias deberán ir acompañados de los documentos que se
entregarán al citado, notificado o emplazado, y que serán: a) Copia autenticada de la demanda
y sus anexos, y de los escritos o resoluciones que sirvan de fundamento a la diligencia
solicitada; b) Información escrita acerca de cuál es el órgano jurisdiccional requirente, los
términos de que dispusiere la persona afectada para actuar, y las advertencias que le hiciere
dicho órgano sobre las consecuencias que entrañaría su inactividad; c) En su caso, información
acerca de la existencia y domicilio de la defensoría de oficio o de Sociedades de auxilio legal
competentes en el Estado requirente.
Art. 10: Los exhortos o cartas rogatorias se tramitarán de acuerdo con las leyes y normas
procesales del Estado requerido.
Art. 11: El órgano jurisdiccional requerido tendrá competencia para conocer de las cuestiones
que se susciten con motivo del cumplimiento de la diligencia solicitada.
Art. 12: En el trámite y cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias las costas y demás gastos
correrán por cuenta de los interesados. El beneficio de pobreza se regulará por las leyes del
Estado requerido.
Art. 16: "Los Estados Parte en esta Convención podrán declarar que extienden las normas de la
misma a la tramitación de exhortos o cartas rogatorias que se refieran a materia criminal,
laboral, contencioso-administrativa, juicios arbitrales u otras materias objeto de jurisdicción
especial."
Art. 17: "El Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria
cuando sea manifiestamente contrario a su orden público."
JP
Art. 18: "Los Estados Parte informarán a la Secretaría General de la Organización de los Estados
Americanos acerca de los requisitos exigidos por sus leyes para la legalización y para la
traducción de exhortos o cartas rogatorias."
1) La capacidad para obligarse por medio de un cheque se rige por la ley del lugar donde la
obligación ha sido contraída. Sin embargo, si la obligación hubiere sido contraída por quien
fuere incapaz según dicha ley, tal incapacidad no prevalecerá en el territorio de cualquier otro
estado parte en esta convención cuya ley considere valida la obligación.
2) La forma del giro, endoso, aval, protesto y demás actos jurídicos que puedan materializarse
en el cheque, se somete a la ley del lugar en que cada uno de dichos actos se realice.
3) Todas las obligaciones resultantes de un cheque se rigen por la ley del lugar donde hubieren
sido contraídas.
4) Si una o más obligaciones contraídas en un cheque fueran invalidadas según la ley aplicable
conforme a lo establecido anteriormente, dicha invalidez no afectara a aquellas otras
obligaciones válidamente contraídas de acuerdo a la ley del lugar donde hayan sido suscriptas.
6) Los procedimientos y plazos para el protesto de un cheque se someten a la ley del lugar en
que el protesto o ese u otro acto equivalente se realicen o se deban realizar. (PROTESTO:
Cuando un cheque es presentado a cobro en el banco y no existen fondos para pagar
íntegramente el monto que indica, éste debe ser protestado)
7) La ley del lugar en que el cheque debe pagarse determina: a) su naturaleza; b) las
modalidades y sus efectos; c) término de la presentación; d) los derechos del tenedor sobre la
provisión de fondo y su naturaleza; e) si el tenedor puede exigir o si está obligado a recibir un
pago parcial; f) la necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos
contra los endosantes, el girado u otros obligados; g) las medidas a tomarse en caso de robo,
hurto, falsedad, destrucción o inhabilitación material del documento.
8) Los cheques que sean presentados a una cámara de compensación intrarregional se regirán
en lo que fuere aplicable por la presente convención.
9) La ley declarada aplicable por esta convención podrá no ser aplicada en el territorio del
estado parte que la considere manifiestamente contraria a su orden público.
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL. Es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual
se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan
surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo
constará en el escrito firmado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o
comunicaciones por télex. El nombramiento de los árbitros se hará en la forma convenida por
las partes. Su designación podrá delegarse a un tercero sea éste persona natural o jurídica. Los
JP
árbitros podrán ser nacionales o extranjeros. A falta de acuerdo expreso entre las partes el
arbitraje se llevará a cabo conforme a las reglas de procedimiento de la Comisión
Interamericana de Arbitraje Comercial. Las sentencias o laudos arbitrales no impugnables
según la ley o reglas procesales aplicables, tendrán fuerza de sentencia judicial ejecutoriada.
a. Que las partes en el acuerdo estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que les
es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han
sometido, o si nada se hubiere indicado a este respecto, en virtud de la ley del Estado en que
se haya dictado la sentencia; o
b. Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no haya sido debidamente
notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no haya podido, por
cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa; o
e. Que la sentencia no sea aún obligatoria para las partes o haya sido anulada o suspendida
por una autoridad competente del Estado en que, o conforme a cuya ley, haya sido dictada esa
sentencia.
a. Que, según la ley de este Estado, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por
vía de arbitraje; o
2. El interesado pone a disposición del órgano jurisdiccional requerido los medios que fueren
necesarios para el diligenciamiento de la prueba solicitada.
El órgano jurisdiccional del Estado requerido tendrá facultades para conocer de las cuestiones
que se susciten con motivo del cumplimiento de la diligencia solicitada. Si el órgano
jurisdiccional del Estado requerido se declarase incompetente para proceder a la tramitación
del exhorto o carta rogatoria, pero estimase que es competente otro órgano jurisdiccional del
mismo Estado, le transmitirá de oficio los documentos v antecedentes del caso por los
conductos adecuados. En el cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias los órganos
jurisdiccionales del Estado requerido podrán utilizar los medios de apremio previstos por sus
propias leyes.
2. Copia de los escritos y resoluciones que funden y motiven el exhorto o carta rogatoria, así
como los interrogatorios y documentos que fueran necesarios Para su cumplimiento.
3. Nombre y dirección tanto de las partes como de los testigos, peritos y demás personas
intervinientes y los datos indispensables para la recepción u obtención de la prueba;
4. Informe resumido del proceso y de los hechos materia del mismo en cuanto fuere necesario
para la recepción u obtención de la prueba;
Los exhortos o cartas rogatorias se cumplirán en los Estados Partes siempre que reúnan los
siguientes requisitos:
-Los exhortos o cartas rogatorias podrán ser transmitidos al órgano requerido por vía judicial,
por intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por la autoridad
central del Estado requirente o requerido, según el caso.
JP
Los Estados Partes en esta Convención podrán declarar que extienden las normas de la misma
a la tramitación de exhortos o cartas rogatorias que se refieran a la recepción u obtención de
pruebas en materia criminal, laboral, contencioso administrativa, juicios arbitrales u otras
materias objeto de jurisdicción especial. El Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de
un exhorto o carta rogatoria cuando sea manifiestamente contrario a su orden público. La
presente Convención estará abierta a la firma de los Estados Miembros de la Organización de
los Estados Americanos.
Los poderes debidamente otorgados en uno de los Estados Partes en esta Convención serán
válidos en cualquiera de los otros, si cumplen con las reglas establecidas en la Convención. Las
formalidades y solemnidades relativas al otorgamiento de poderes, que hayan de ser
utilizados en el extranjero se sujetarán a las leyes del Estado donde se otorguen, a menos que
el otorgante prefiera sujetarse a la ley del Estado en que hayan de ejercerse. Cuando en el
Estado en que se otorga el poder es desconocida la solemnidad especial que se requiere
conforme a la ley del Estado en que haya de ejercerse, bastará que se cumpla con lo dispuesto
en el artículo 7 de la presente Convención. Los requisitos de publicidad del poder se someten
a la ley del Estado en que éste se ejerce. Los efectos y el ejercicio del poder se sujetan a la ley
del Estado donde éste se ejerce.
En todos los poderes el funcionario que los legaliza deberá certificar o dar fe si tuviere
facultades para ello, sobre lo siguiente:
a. La identidad del otorgante, así como la declaración del mismo acerca de su nacionalidad,
edad, domicilio y estado civil;
b. El derecho que el otorgante tuviere para conferir poder en representación de otra persona
física o
a. El poder contendrá una declaración jurada o aseveración del otorgante de decir verdad
sobre lo dispuesto en la letra a) del artículo 6;
JP
b. Se agregarán al poder copias certificadas u otras pruebas con respecto a los puntos
señalados en las letras b), c) y d) del mismo artículo;
Los poderes deberán ser legalizados cuando así lo exigiere la ley del lugar de su ejercicio. Se
traducirán al idioma oficial del Estado de su ejercicio los poderes otorgados en idioma distinto.
-La determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con derecho
extranjero, se sujetará a lo establecido en esta Convención. En defecto de norma
internacional, los Estados Partes aplicarán las reglas de conflicto de su derecho interno. Los
jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal
como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las
partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada. Cuando
la ley de un Estado Parte tenga instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada
aplicación y no estén contemplados en la legislación de otro Estado Parte, éste podrá negarse
a aplicar dicha ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos análogos. Todos los
recursos otorgados por la ley procesal del lugar del juicio serán igualmente admitidos para los
casos de aplicación de la ley de cualquiera de los otros Estados Partes que haya resultado
aplicable. La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado
podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente
contraria a los principios de su orden público. No se aplicará como derecho extranjero, el
derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios
fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes
del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas. Las
situaciones jurídicas válidamente creadas en un Estado Parte de acuerdo con todas las leyes
con las cuales tengan una conexión al momento de su creación, serán reconocidas en los
demás Estados Partes, siempre que no sean contrarias a los principios de su orden público.
-EI domicilio de una persona física será determinado, en su orden, por las siguientes
circunstancias:
-EI domicilio de las personas incapaces será el de sus representantes legales, excepto en el
caso de abandono de aquéllos por dichos representantes, caso en el cual seguirá rigiendo el
domicilio anterior.
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-EI domicilio de los cónyuges será aquel en el cual éstos vivan de consuno, sin perjuicio del
derecho de cada cónyuge de fijar su domicilio en la forma prevista en el artículo 2.
-EI domicilio de los funcionarios diplomáticos será el último que hayan tenido en el territorio
del Estado acreditante. EI de las personas físicas que residan temporalmente en el extranjero
por empleo o comisión de su Gobierno, será el del Estado que los designó.
-Cuando una persona tenga domicilio en dos Estados Partes se la considerará domiciliada en
aquel donde tenga la simple residencia y si la tuviere en ambos se preferirá el lugar donde se
encontrare.
Con respecto al ámbito espacial y temporal: Esta ley se aplicará a cuantos casos con elementos
argentinos y extranjeros se plantean ante autoridades argentinas, los términos utilizados en
esta ley han de interpretarse de acuerdo al derecho competente, o sea, el derecho aplicable
de aquel país. Con respecto al fraude a la ley establece una disposición que declara aplicable
un derecho con miras a una determinada circunstancia y si los interesados no hubiesen
intervenido con el fin de sustituirla por otra, que permita la aplicación de un derecho diferente
al aplicable sin su intervención y cuyas normas coactivas serán las que se aplicaran.
1. Residencia estable en el lugar con ánimo de permanecer en él y a falta de ello donde vive
con su cónyuge o su familia, y a falta de ello el centro principal de la administración de sus
negocios, y en ausencia de todas esas circunstancias se reputará como domicilio la simple
residencia. El domicilio de los menores sujetos a patria potestad es el de sus representantes
legales, el domicilio de los menores sujetos a tutela y el de los mayores sujetos a curatela es el
suyo propio.
2. Con respecto a las personas jurídicas de derecho privado se rigen por el derecho del estado
en que se encuentra su sede principal de su administración. No obstante, ello, se rigen por el
derecho del estado que los considera originariamente persona jurídica, aunque no tuviesen en
su territorio su sede, con tal de que el derecho del país extranjero en cuyo territorio si la
tuviera.
3. Con respecto a los comerciantes dice que la calidad atribuida a personas físicas o jurídicas se
determina por el derecho del estado en el cual ellos tienen su domicilio comercial.
5. Con respecto a los bienes corporales cualquiera sea su naturaleza son exclusivamente
regidos por el derecho del país en donde están situados en cuanto a su calidad, a su posesión,
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a su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real que
son susceptibles.
6. Con respecto a los buques su nacionalidad se determina por la ley del Estado que otorga su
bandera. La ley de nacionalidad del buque rige lo relativo a la adquisición y a la trasferencia y
existencia de su propiedad, a los privilegios y otros derechos reales y de garantías.
Los hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos en una aeronave privada
argentina sobre sus territorios argentinos, sus aguas jurisdiccionales a donde ningún estado
ejerce soberanía están regidos por el derecho argentino.
La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y
validez del mismo, así como su inexistencia e invalidez se rigen por el derecho del país de su
celebración. No se reconoce en la argentina un matrimonio celebrado en el extranjero en una
representación diplomática.
Las convenciones matrimoniales y el régimen de bienes entre los cónyuges se rigen por el
derecho del primer domicilio conyugal, en todo lo que sobre materia de estricto carácter real
no está prohibido en la república, como primer domicilio conyugal es el que los cónyuges
tienen después de la celebración del matrimonio, si nunca hubiesen tenido sus domicilios en el
mismo país se considera que rigen entre ellos el régimen de separación de bienes.
La separación conyugal y la disolución del matrimonio se rigen por el derecho del país en el
cual los cónyuges poseen sus domicilios en la época critica, en defectos de domicilios en el
mismo país hay que atenerse al derecho del país en el que se hallaba el domicilio del
demandado en la época critica.
La filiación matrimonial se rige por cuanto dependen de la validez del matrimonio por el
derecho que rige a este último.
La patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales se rige por la ley del
domicilio de quien la ejecuta.
Acerca de los problemas procesales establece que las sentencias y los laudos homologados, las
escrituras públicas y los demás documentos otorgados por los funcionarios de un estado, así
como los exhortos o cartas rogatorias se consideraran auténticos siempre que estén
debidamente legalizados y en su caso traducidos al español por un traductor público nacional,
y la legalización se considera hecha en debida forma cuando se practique con arreglo a las
leyes del país de donde el documento procede y este se halle autenticado por el agente
diplomático o consular argentino acreditado a tal efecto.
Con respecto a la jurisdicción se establece que siempre que se trate de acciones referentes a
los derechos personales o patrimoniales se admite la prórroga de jurisdicción, la voluntad del
demandado debe ser libre y debe expresarse en forma positiva y no ficta, la prorroga puede
establecerse a favor de los jueces de un determinado país como a favor de árbitros o
amigables componedores.
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En las acciones patrimoniales son también competentes los jueces del país en donde se
encuentran sitos el patrimonio del demandado.
Las acciones reales deben ser establecidas ante el juez del lugar en el cual exista la cosa sobre
que la acción recaiga. Si comprenden a cosas ubicadas en distintos lugares el juicio debe ser
promovido ante los jueces del lugar de cada uno de ellos.
Disposiciones finales:
La presente ley deroga los ss. art: 6 a14, 34, 138, 139, 3283, 3286, 3826 del CC; art 2 a 7 y 104
de la ley 2393; art 15 ley 11723; art 597 a 621 de la ley 20094; art 3 ley 20744. La ley deroga
por lo demás cualquier disposición anterior referente a DIP, sea compatible o incompatible con
su texto.
Ley de Derecho Internacional Procesal Civil y Comercial para la Justicia Federal de la Cap.
Fed. y de los territorios nacionales. Se refiere entre otras cosas del fuero propio de
extranjería, los casos iusprivatista, con elementos extranjeros (casos mixtos) serán tramitados
por tribunales compuestos por jueces con especial conocimiento en cuestiones de derecho
internacional privado y de derecho comparado. El Poder Ejecutivo queda facultado para
organizar los tribunales del fuero internacional que resulten necesarios con miras al número
de casos mixtos que se plantean y en aquellas circunstancias en las cuales aquellas surgen. Los
juicios y sus incidentes se plantearán cualquiera que sea su naturaleza con arreglo a la ley
procesal en el fuero federal y nacional. Establece el arraigo en juicio, o sea, si el demandante
no tuviere domicilio o por lo menos un bien inmueble en la república, será excepción previa en
el juicio ordinario. Se establece el derecho a la defensa gratuita y se considerara sin tener en
cuenta a tales efectos el domicilio extranjero del solicitante. Las resoluciones procedentes de
autoridades extranjeras con facultades jurisdiccionales o fallos arbitrales extranjeros deberán
cumplir los requisitos que cualquier documento de extraña jurisdicción debe reunir para ser
atendible. Un tribunal es extranjero si actúa en el extranjero y no aplica derecho extranjero. La
ejecución de una resolución procedente de una autoridad extranjera con facultades
jurisdiccionales o del laudo distado en un arbitraje extranjero se pedirá ante el juez de primera
instancia del fuero internacional que corresponda acompañando su testimonio legalizado y
traducido. La habilitación de reválida de títulos profesionales de extraña jurisdicción se rige por
los tratados vigentes en la república, en su defecto por el principio de la reciprocidad efectiva y
en defecto de ello por las reglas establecidas al efecto. En todos los casos en los que resulta
aplicable derecho extranjero las partes podrán alegarlo y probarlo. La prueba es libre. El juez
puede también mediante carta rogatoria o exhorto solicitar del juez del país cuyo derecho se
declara aplicable y que podría tener competencia para informar o competencia material o
territorial en la controversia pendiente que informe sobre el aspecto que se halla sometido a
su derecho. El juez argentino a su vez expedirá análogos informes para los jueces de un país
con respecto al cual no costa la falta de reciprocidad efectiva.
Por lo tanto, las bases de este proyecto de ley son las que se exponen a continuación: 1. Al
elaborarse los fundamentos de los proyectos se han tenido en cuenta las grandes
convenciones americanas, el Tratado de Montevideo y el Código de Bustamante, dentro de
este orden de ideas se dio preferencia al tratado de 1940 por constituir ella la última
codificación en el tiempo. 2. Se considera a las legislaciones vigentes entre ellas las más
modernas el Código Civil de Portugal. 3. Los proyectos Iberoamericanos donde merecen
atención el ante proyecto de Venezuela de 1963 y Brasil de 1964. 4. No era posible abordar el
panorama mundial que rodea a la comunidad si dentro de este contexto no se estudian los
convenios de La Haya o el proyecto francés de 1950.
Dentro de este proyecto las disposiciones más innovadoras son los siguientes: La ley nacional
de DIPr es irretroactiva, con la excepción hecha de las disposiciones sobre el derecho aplicable
a la herencia internacional. Rige el principio de unidad. En materia de derogaciones habida
cuenta que ambas leyes contienen sendas codificaciones la derogación que provoca es la
llamada "orgánica", que no solo deroga disposiciones anteriores incompatibles con las nuevas
leyes sino igualmente las compatibles. Con respecto a la parte general merece mención
especial el art 2 que aborda el problema de las calificaciones, ya introducido en el CC y en sus
notas. El art 3 adopta el llamado problema de la cuestión previa, teorías de la equivalencia. El
art 4 se refiere al fraude a la ley en el DIPr. Dentro de la parte especial se presentan las
siguientes particularidades: Las empresas multinacionales cuentan con un debido
encausamiento (inscripciones, aspectos jurídicos) para poder funcionar acorde a la ley; Se
introduce el matrimonio consular; Se proclama la autonomía de las partes en materia de
contrato, pero poniendo énfasis que no haya coacción de una parte sobre la débil; Se admite la
prórroga de la jurisdicción de modo limitado y sobre todo asegurado que no se de coacción
sobre la libre voluntad de una de las partes (que esta acuda a los tribunales donde va a salir
favorecido); Se libera al particular de la carga de hacer autenticar los documentos públicos con
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un número no mayor de firmas que la del cónsul argentino y el ministro de relaciones y cultos;
Se introduce el fuero internacional del patrimonio, a fin de proteger al asegurado contra las
poderosas sociedades de seguro, se permite que el primero entable demanda contra los
segundos ente el juez de su propio domicilio; En materia de concursos se declara en oposición
al derecho vigente que el concurso declarado en el extranjero no produce por sí mismo la
apertura del concurso en la argentina; Se organiza de acuerdo al proyecto de ley federal,
tribunales especiales, en número y en los lugares requeridos por las necesidades prácticas para
resolución de conflictos internacionales; Se distingue entre reconocimiento y ejecución de
sentencias o laudos extranjeros, requiriendo el juicio de excuatur solo con respecto a la
ejecución; Se impone al juez el deber de aplicar oficialmente el derecho extranjero y
precisamente por esta razón necesitamos como contrapartida fuero especial en asuntos
internacionales.