Вы находитесь на странице: 1из 115

Dr.

Reyes

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA


OCTAVO JUZGADO TRANSITORIO ESPECIALIZADO EN LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

EXPEDIENTE : N° 01529-2011
DEMANDANTE : TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.
DEMANDADO : TRIBUNAL FISCAL
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA-SUNAT
MATERIA : ACCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
ESPECIALISTA : MIRNA ESTUPIÑÁN CARRILLO

RESOLUCIÓN N° Diecinueve
Lima, catorce de Marzo
Del dos mil trece.
VISTOS; con el Expediente Administrativo (45 Tomos) y
Dictamen Fiscal correspondiente; resulta de autos: Que, mediante escrito de
fojas 412 a 563, TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. interpone demanda
Contencioso Administrativa contra el TRIBUNAL FISCAL y la
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA,
para que previo los trámites pertinentes, como Primera Pretensión Principal:
se declare la Nulidad Parcial de la RTF N° 17044-8-2010 , ampliada de Oficio
mediante RTF N° 01853-8-11, en los extremos que confirman los siguientes
reparos: Reparo 1: Cargas Financieras (Páginas 44 a 51). Reparo 2:
Provisiones de Cobranza Dudosa (Páginas 36 a 44). Reparo 3: Documentos
que no sustentas gastos (Páginas 20 a 24). Reparo 4: Enajenación de bienes
por transferencia patrimonial a Telefónica Móviles S.A.C.(Páginas 26 a 30).
Reparo 5: Costo del activo fijo deducido extracontablemente como gasto
(denominado Overhead”) ( Páginas 33 a 36); todas contenidas en la RTF N°
17044-8-2010. Como Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión
Principal: Solicitan la Nulidad Parcial de la RTF N° 17133-8-2010 , en el
extremo que confirma el reparo por intereses correspondientes a los pagos a
cuenta del ejercicio 2000 formulado en la Resolución de Determinación N° 012-
003-0006189, como consecuencia de la confirmación del Reparo 4 de la RTF
N°17044-8-2010. Como Segunda Pretensión Principal: Solicitan se expida
pronunciamiento de Plena Jurisdicción en el que: (i) Se reconozca la
deducción de las cargas financieras durante los ejercicios 2000 y 2001 (Reparo
1). (ii) Se reconozca la deducción de la provisión de cuentas por cobranza
dudosa correspondiente a los ejercicios 2000 y 2001 (Reparo 2). (iii) Se
reconozca la deducción de los gastos de alquiler de los pequeños espacios
alquilados en establecimientos comerciales (bodegas y otros) para la
instalación de teléfonos públicos en esos espacios (Reparo 3). (iv) Se
reconozca el tratamiento tributario aplicado a la operación de transferencia de
un bloque patrimonial a favor de Telefónica Móviles S.A.C., llevada a cabo en
el marco de un proceso de reorganización simple (Reparo 4), y (v) Se
reconozca la deducción de la porción de los gastos administrativos y generales
que fueron asignados al costo de los activos (Reparo 5). Manifiesta que la
demanda se interpone como consecuencia de los reparos formulados por
SUNAT a Telefónica del Perú durante la fiscalización de las obligaciones
tributarias de los ejercicios 2000 y 2001; que Telefónica del Perú cuestionó la
inconsistencia de dichos reparos, pero la SUNAT desestimó dicha posición;

Page 1 of 115
Dr. Reyes

que contra dicha decisión interpusieron recurso de apelación ante el Tribunal


Fiscal , entidad que confirmó algunos extremos de la decisión de la SUNAT,
referidos a los reparos indicados en la Primera Pretensión Principal; precisan al
REPARO 1: CARGAS FINANCIERAS: Manifiesta que SUNAT reparó la
deducción como gasto de las cargas financieras (intereses, comisiones y
diferencia de cambio) relacionadas con préstamos bancarios, papeles
comerciales, bonos y deudas a largo plazo obtenidos por Telefónica del Perú,
al considerar que la empresa no habría acreditado el destino dado a tales
financiamientos en actividades propias y/o necesarias para generar renta
gravada o mantener su fuente generadora; que el Tribunal Fiscal ha señalado
en la página 47 de la RTF N° 17044-8-2010 que Telef ónica del Perú debió
acreditar el destino de los mencionados financiamientos mediante la
presentación de información que demuestre el destino o utilización de los
financiamientos, y de documentación sustentatoria y/o análisis que permitan
verificar dicha causalidad, no siendo suficiente el registro contable de las
operaciones que originaron tales gastos; que el Tribunal Fiscal agrega que “
(…) de la revisión de los documentos proporcionados se advierte que se
encuentran referidos a demostrar la existencia de las operaciones de
endeudamiento, su registro contable, amortizaciones y pago de intereses,
comisiones, diferencias de cambio, entre otros, es decir, el origen o ingreso de
los recursos provenientes de los financiamientos que generaron las cargas
financieras materia de reparo; sin embargo, no se advierte que hubiese
sustentado documentariamente que los recursos obtenidos hayan sido
utilizados en la generación de renta o el mantenimiento de su fuente”. Que, el
Tribunal Fiscal concluye en la página 50 de ficha RTF:” que de lo expuesto se
tiene que los conceptos materia de reparo no fueron debidamente sustentados
conforme con lo establecido por las normas y criterios antes glosados, no
habiendo la recurrente cumplido con proporcionar documentación que
demostrara el destino o utilización de los financiamientos vinculados a estos o
que estuvieron relacionados con sus actividades gravadas, a pesar de haber
sido requerida para tal efecto, por lo que no procedía su deducción en los
ejercicios acotados y, en consecuencia, corresponde mantener el reparo por el
importe determinado en la fiscalización y confirmarse la apelada en este
extremo”. Que, ni la SUNAT ni el Tribunal Fiscal han cuestionado la real y
efectiva existencia de los préstamos, el pago de intereses y las demás cargas
financieras que fueron asumidas por Telefónica del Perú. Han cuestionado sólo
la supuesta falta de acreditación del destino dado a los recursos obtenidos con
dichos financiamientos; que el inciso a) del artículo 37 de la Ley del Impuesto a
la Renta establece que los intereses de deudas y los gastos originados por su
constitución, renovación o cancelación son deducibles siempre que hubieran
sido contraídas para adquirir bienes o servicios vinculados con la obtención o
producción de rentas gravadas en el país o mantener su fuente productora. Sin
embargo, no establece ningún tipo de exigencia especial para acreditar el
destino dado a los créditos. Por ende, este destino debe sustentarse a través
de mecanismos razonables e idóneos. Que, la práctica contable considera que
el medio idóneo para el análisis del destino dado a los ingresos de los
financiamientos es el “Estado de Flujos Efectivo”, pues este documento
demuestra las entradas en efectivo por emisión de obligación y la obtención de
préstamos, así como las salidas de efectivo por los pagos correspondientes a
dichas obligaciones, de manera que permite determinar el destino dado a los

Page 2 of 115
Dr. Reyes

financiamientos obtenidos por Telefónica del Perú; que la inusual exigencia de


acreditar el destino dado a cada uno de los recursos obtenidos por
financiamientos viola el principio de razonabilidad que debe regir la actuación
de la SUNAT, mas aún si no existe ninguna norma legal ni contable que obligue
a los contribuyentes a vincular los créditos obtenidos con la adquisición de
activos específicamente determinados; que el Tribunal Fiscal ha confirmado
este reparo sin que se haya probado que el destino que Telefónica del Perú le
dio a los ingresos obtenidos por los financiamientos (cuya existencia no ha sido
cuestionada) es uno distinto a la producción de renta gravada o mantenimiento
de su fuente generadora, no obstante que conforme al principio de verdad
material, es la autoridad administrativa la que tiene la carga de verificar
plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual,
según el artículo I del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento
Administrativo General “debe adoptar todas las medidas probatorias necesarias
autorizadas por la Ley, aún cuando no hayan sido propuestas por los
administrados o hayan acordado eximirse de ellas”. Que, el Tribunal ha
convalidado una ilegal inversión de la carga de la prueba, así como la
vulneración al principio de conducta procedimental; que en el procedimiento de
fiscalización la carga de la prueba o sustento de los reparos le corresponde a la
SUNAT quien se encuentra obligado a buscar la verdad material en cada caso,
y no al contribuyente; que esta obligación resulta de la lectura conjunta de los
principios de verdad material y de presunción de veracidad, y de acuerdo con
ellos: (i) se presume que el contenido de las declaraciones juradas presentadas
por los contribuyentes es verdadero hasta que la SUNAT no compruebe
plenamente lo contrario; y, (ii) está proscrita cualquier forma de inversión de la
carga de la prueba y la posibilidad de sustentar cualquier reparo en la falta de
entrega de información que no haya sido expresamente requerida por los
auditores o que no revista una forma no establecida expresamente en la Ley;
que durante el proceso de fiscalización, en los anexos 2, 3, 4, y 5 de los
Requerimientos N° 00094679 y 00094680 (Anexos 1.K y 1.L) transcritos en la
página 45 de la RTF N° 17044-8-2010, la SUNAT requi rió a Telefónica del Perú
que sustentara el destino de los recursos obtenidos por los préstamos
bancarios, emisión de papeles de trabajo (sic), bonos, deudas a largo plazo
registradas por la empresa en sus estados financieros según el detalle
contenido en dichos anexos, agregando: “deberán presentar contratos,
contabilización de ingresos, amortizaciones (registro contable y Estados de
Cuenta Corriente del Banco), Flujos de Caja, entre otros”; que cumplieron con
proporcional a la SUNAT la información solicitada; además, desagregó el
importe de las cargas financieras del ejercicio materia de fiscalización pudiendo
identificarse el importe que correspondía a diferencia de cambio, a intereses y
a comisiones por cada una de las operaciones de financiamiento descritas en
los anexos a los requerimientos; y presentó el Estado de Flujos de Efectivo por
los ejercicios 1995 a 2001 que demostraba la utilización de los financiamientos
recibidos en las operaciones propias del giro del negocio; no obstante a ello,
SUNAT, al cierre de los mencionados requerimientos concluyó que: “… de la
revisión de los documentos proporcionados …no readvierte que Telefónica del
Perú hubiese sustentado documentariamente que los recursos obtenidos hayan
sido utilizados en la generación de renta o el mantenimiento de su fuente…”
(tercer párrafo de página 45 de la RTF N° 17044-8-20 10; que no basta que la
SUNAT les impute supuesta falta de sustento documentario para realizar el

Page 3 of 115
Dr. Reyes

reparo; dado que la carga de la prueba le corresponde y es ella la que debe


demostrar que los recursos obtenidos por Telefónica del Perú a través de
financiamientos no se destinaron a la adquisición de bienes o servicios
necesarios para la producción de rentas gravadas ni para el mantenimiento de
su fuente; que SUNAT tenía que probar en forma fehaciente la desviación de
los recursos obtenidos por financiamientos hacia fines distintos a la adquisición
de bienes o servicios necesarios para la producción de rentas gravadas o al
mantenimiento de su fuente; que si SUNAT consideraba que la documentación
presentada-que era la información específicamente solicitada por ella-era
insuficiente, lo que debió hacer es solicitar mayor información, de tal forma que
pudiera concluir irremediablemente que estaba probado que esas cargas
financieras no se encontraban relacionadas con la generación de renta o el
mantenimiento de su fuente; que cuando el Tribunal Fiscal sostiene que
habrían omitido presentar cierta documentación solicitada mediante los
requerimientos efectuados por SUNAT, incurre en una evidente falsedad, ya
que si se revisan los anexos 2, 3, 4 y 5 de los requerimientos N° 00094679 y
00094680 se aprecia que la SUNAT les exigió expresamente la presentación
de “…contratos, contabilización de ingresos, amortizaciones (registro contable
y Estados de Cuenta Corriente del Banco), Flujos de Caja entre otros; en dicho
texto no aparecen los documentos que indica el Tribunal Fiscal, salvo que la
frase “entre otros” le permita identificar con exactitud los documentos
enunciados por ella; que la frase “entre otros” es una expresión carente de
contenido preciso que sirva para delimitar el objeto de un pedido de
información ni para identificar documentos solicitados, pues ello implicaría
trasladar al contribuyente la carga de determinar con qué documentos SUNAT
podría desvirtuar su posición, cuando es mas bien SUNAT quien debe
determinar qué documentos le serán necesarios para ese efecto; que ¿sobre
que base el Tribunal Fiscal afirma que se nos habría solicitado expresamente la
presentación de planes y/o proyectos de inversión, comprobantes de pago que
sustentes las adquisiciones, presupuestos y cotizaciones?; que esta falsa
imputación es grave y revela que el Tribunal Fiscal no revisó con cuidado el
expediente administrativo; que la conducta de SUNAT al momento de observar
la deducción de las cargas financieras, sobre la base de considerar que no
habíamos presentado información que le permita concluir que las mismas eran
deducibles, también vulnera abiertamente el principio de conducta
procedimental contenido en el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG,
según el cual los actos que lleve a cabo la administración en el curso de un
procedimiento administrativo deben guiarse por el respeto mutuo, la
colaboración y la buena fe; que al presentar la información que se les había
pedido esperaban obtener como resultado se le reconozca la deducción de las
cargas financieras ya referidas; sin embargo, el hecho que SUNAT haya
concluido lo contrario sobre la base de una supuesta falta de presentación de
documentos que no había pedido, se evidencia un comportamiento desleal y
vulneratorio al derecho del debido procedimiento; que el Tribunal Fiscal estaba
en la obligación de verificar que SUNAT hubiera cumplido con acreditar que los
gastos por cargas financieras no eran deducibles por no haberse destinado los
recursos de los financiamientos a la generación de renta gravada o al
mantenimiento de su fuente generadora. No habiendo tal prueba en autos, se
le está condenando en base a una presunción no prevista en la Ley. Que, el
Tribunal Fiscal incurre en una motivación aparente para descartar el valor

Page 4 of 115
Dr. Reyes

probatorio de los Estados de Flujos de Efectivo presentados; que con


independencia que era la SUNAT y no Telefónica del Perú a quien le
correspondía demostrar que no se habrían cumplido con los requisitos para la
deducción de las cargas financieras, Telefónica del Perú presentó pruebas
idóneas y suficientes para demostrar que las cargas financieras se generaron
para la obtención de financiamientos que fueron necesarios para el negocio,
presentaron los Estados de Flujos de Efectivo auditados en los años 1995 al
2001, detallándose los ingresos y salidas de dinero ocurridos en esos periodos;
que la motivación constituye un elemento de suma importancia por dos
motivos: (i) Es un elemento sustancial y formal de todo acto administrativo; y (ii)
constituye una garantía para el administrado, tendiente a proscribir la
arbitrariedad de la Administración; que la motivación es la exteriorización
obligatoria de las razones que sirven de sustento a una determinada resolución
de la administración, siendo un mecanismo que permite apreciar su grado de
legitimidad y limitar la arbitrariedad en su actuación; que su recurso de
apelación contra la Resolución de intendencia 0150140006692 fue inicialmente
resuelto por la RTF N° 14780-8-2010; sin embargo es ta resolución fue
posteriormente anulada de oficio por el Tribunal Fiscal ante los
cuestionamientos de su Oficina Técnica Central, expidiéndose luego la RTF N°
17044-8-2010; a raíz de esta observación el Tribunal Fiscal busca un pretexto
para justificar por qué había descartado el valor de sus Estados de Flujos de
Efectivo; de este modo, en la RTF (ahora impugnada) introdujo un nuevo
argumento, en el sentido que los Estados de Flujos de Efectivo auditados de
los años 1995 a 2001 “…mostraban cifras en términos netos que no permitían
analizar por separado las principales categorías de ingresos, cobros y pagos
brutos procedentes de las actividades de inversión y financiación de la
recurrente, por lo que tampoco acreditaron dicha vinculación, observándose
además que tales estados no cumplen con lo señalado en el párrafo 21 de la
Norma Internacional de Contabilidad NIC 7 ….respecto a su forma de
presentación” (Páginas 47 y 48 de RTF N° 17044-8-2010); que en re lación a
este punto adjuntan la carta de fecha 10 de Enero de 2011 emitida por la firma
Ernst & Young, la misa que auditó sus estados financieros de los años 2000 y
2001, en la que se concluye que: (i) Los estados de flujo de efectivo
presentados durante los años 1995 y el 2001 contienen la información
necesaria para determinar el origen y el destino de los fondos de Telefónica del
Perú. (ii) No todas las partidas contenidas en los Estados de Flujo de Efectivo
(como señala el Tribunal Fiscal), sino solo algunas de ellas, se encuentran
expresadas en cifras netas. Las cifras correspondientes a las partidas de
inversión, que son precisamente las relevantes para resolver este reparo, no se
encontraban expresadas en cifras netas. Por ende es evidente que el Tribunal
Fiscal sí estaba en condiciones de obtener argumentos de dicha prueba, pero
se abstuvo en base a justificaciones ajenas de la realidad de los hechos que,
pese a vulnerar el numeral 6.3 del artículo 6 de la LPAG, aún así introdujo en
su intento por mantener el punto que había sido objeto de la segunda
observación realizada por su propia Oficina Técnica. Que, el Tribunal Fiscal se
aparta, sin expresar motivación alguna, de la Posición de la Corte Suprema de
Justicia asumida en un caso similar: Que como sustento de la utilización de los
Estados de Flujo de Efectivo como medio para acreditar el destino dispensado
a los fondos a través de financiamientos, Telefónica del Perú invocó a su favor
la Sentencia Casatoria N° 3412-2008 del 20 de Abril de 2010, emitida por la

Page 5 of 115
Dr. Reyes

Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de


Justicia de la República. Sentencia que resolvió el proceso iniciado por
Southern Perú Cooper Corporation-Sucursal Perú contra SUNAT y el Tribunal
Fiscal, cuya pretensión de plena jurisdicción era que se reconozca que los
financiamiento obtenidos por la colocación de bonos y pagarés fueron
destinados a la generación de renta gravada; que en su voto de discordia, el
Dr. De Pomar (página 79 de la RTF ahora impugnada) hace suyo este
antecedente judicial; que no obstante la contundencia del razonamiento y su
similitud con el presente caso, el Tribunal Fiscal, en decisión adoptada por
simple mayoría, ha decidido no tomar en cuenta la Ejecutoria Suprema, bajo el
argumento que dicha resolución no tiene carácter vinculante para los órganos
administrativos; que los pronunciamientos de la Corte Suprema, en cuanto fijan
criterios de carácter general, constituyen precedente de eficacia “vertical” que
vincula a la Administración; en tal sentido en la máxima instancia del Poder
Judicial, para efectos de la deducción a que se refiere el inciso a) del artículo
37 de la Ley del Impuesto a la Renta se han fijado como criterios: (i) que no es
exigible desde el punto de vista contable, legal ni tributario la identificación
específica del destino dado al efectivo originado en los préstamos obtenidos; y,
(ii) que los Estados de Flujos de Efectivo debidamente auditados tienen mérito
probatorio para acreditar que los financiamientos han sido utilizados para
generar renta gravable; que la propia Oficina Técnica del Tribunal Fiscal
considera que la jurisprudencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema constituye precedente para los demás órganos que administran
justicia, quienes sólo pueden apartarse de ella en circunstancias particulares y
con razones debidamente motivadas. Esto es una muestra de notoria
irregularidad con que ha procedido el Tribunal Fiscal al apartarse del criterio de
la Corte Suprema, y de que para apartarse de dicho criterio tenía que exponer
razones debidamente motivadas, requisito que no ha cumplido; y en conclusión
el Tribunal Fiscal ha vulnerado el principio de debido procedimiento y el artículo
129 del Código Tributario, el cual le obliga a pronunciarse sobre todas las
incidencias planteadas por los contribuyentes, en resguardo de su derecho a
una debida motivación. Que, el Tribunal ha causado indefensión a Telefónica
del Perú, vulnerado el derecho al debido procedimiento administrativo. Otra de
las razones por las que el Tribunal Fiscal no reconoció el valor probatorios de
los Estados de Flujos de Efectivo es el supuesto incumplimiento de las
condiciones establecidas en el párrafo 21 de la NIC 7; éste argumento recién
ha sido utilizado en la RTF (ahora impugnada), pues durante el curso del
procedimiento administrativo, incluso durante el informe oral, nunca se hizo
observación al respecto y por tanto, no se expresó argumento de defensa; por
ende se trata de un hecho nuevo, extemporáneo, respecto del que no se nos
ha permitido realizar defensa alguna, que el debido procedimiento comprende
el derecho de los administrados de exponer sus argumentos de defensa; esto
importa que cuando menos el administrado conozca oportunamente los cargos
y sepa de qué tiene que defenderse; que si en última instancia se esgrime un
nuevo argumento, nunca antes mencionado, el que además es utilizado como
razón suficiente para denegar tutela al administrado, causa manifiesta y obvia
indefensión, por lo tanto el Tribunal Fiscal ha violado la respectiva garantía
constitucional. Que existe Falta de valoración de los informes de expertos
presentados en relación con el mérito probatorio de los Estados de Flujo de
Efectivos: que ante el cuestionamiento de la SUNAT a los Estados de Flujo de

Page 6 of 115
Dr. Reyes

Efectivos, presentaron el Informe denominado “Análisis e interpretación de los


Estados de Flujos de Efectivo por los años terminados al 31 de Diciembre de
1995 a 31 de Diciembre de 2001” elaborado por la reconocida firma de
auditoría PricewaterhouseCoopers en el que concluía lo siguiente: (i) que
durante los años 1995 a 2001, el efectivo proveniente de las actividades de
operación fue significativamente inferior para llevar a cabo proceso de
expansión y modernización realizado por Telefónica en esos años, por lo que
se tuvo que recurrir a financiamiento externo para afrontar las necesidades de
efectivo requeridas en sus operaciones. (ii) sólo es posible establecer de
manera confiable que los fondos captados se destinaron a actividades propias
de las operaciones, a partir del análisis de los flujos de efectivo de los años en
que se captaron los fondos y se llevaron a cabo los desembolsos. Este análisis
permite evaluar de manera integral el origen y el destino que se ha dado a los
fondos disponibles y, por lo tanto, da una mayor seguridad para el análisis del
uso de los fondos. (iii) Esta relación entre ambos movimientos permite también
inferir que los fondos captados por el financiamiento se destinaron a las
actividades propias del negocio y generadoras de la renta. Que Telefónica del
Perú también presentó el Informe denominado “Evaluación Financiera del uso
de los financiamientos recibidos por la Compañía en los año 1995 a 2001”
elaborado también por la reconocida firma de auditores independientes Pazos,
López de Romaña, Rodríguez S.A.-BDO, en el que sostenía que de la
evaluación del estado de flujos de efectivo por los ejercicios 1995 al 2001 se
concluye que Telefónica del Perú requirió además del aporte efectuado por los
accionistas, financiamiento adicional para efectuar las actividades de inversión.
Dicho financiamiento provino básicamente de la emisión de papeles
comerciales, bonos y deuda a corto y largo plazo; que pese a la autoridad
profesional de sus autores y las categóricas conclusiones de estos informes,
ellos no fueron valorados por el Tribunal Fiscal al momento de resolver, y ni
siquiera se expusieron las razones por las que no se tomó en cuenta su
contenido, ni los argumentos expuestos por Telefónica del Perú; que el propio
Tribunal Fiscal reconoce que los mencionados informes no fueron valorados,
sin dar una razón para ello. El Tribunal Fiscal no los valoró fue por que la
SUNAT declaró como pruebas extemporáneas, (página 177 de la resolución de
Intendencia 0150140006692), invocando el artículo 141 del Código Tributario,
que prohíbe la valoración del medio probatorio que “…habiendo sido requerido
por la Administración Tributaria durante el proceso de verificación o
fiscalización, no hubiera sido presentado y/o exhibido…”. Sin embargo, la
SUNAT les solicitó en forma expresa que presenten “…contratos,
contabilización de ingresos, amortizaciones (registro contable y Estados de
Cuenta Corriente del Banco), Flujos de Caja entre otros”, mas no los informes a
que hemos hecho mención, por lo que no existía ninguna razón legal para que
los mismos no fueran admitidos ni valorados; que, en la etapa de apelación
también presentaron un informe preparado por la Universidad del Pacífico, en
el que se reitera la utilidad del Estado de Flujos de Efectivo para determinar el
destino dado a los financiamientos obtenidos por la empresa; igualmente se
concluye que “para poder acreditar la obtención y aplicación de fondos (por
ejemplo la obtención de un crédito o el pago a un proveedor) se puede
sustentar, de manera general, a través de la información que se obtiene del
análisis del estado de flujos de efectivo”. Igualmente en la página 6 de ese
informe se indica que: “ De nuestra revisión del contenido de los Informes

Page 7 of 115
Dr. Reyes

preparados por las firmas de Auditoría Price y BDO en donde efectúan una
revisión de los estados de flujos de efectivo de los años 1995-2001, podemos
afirmar que sus conclusiones están acorde a lo señalado en la Norma
Internacional 7-Estado de Flujos de Efectivo”. Que, sin embargo el Tribunal
Fiscal no ha valorado ninguna de estas pruebas, sin exponer razón alguna,
incurriendo en evidente vulneración del principio del debido procedimiento.
Que, respecto a la exigencia de identificar el destino dispensado a cada unidad
de efectivo obtenido por los financiamiento vulnera el derecho de defensa del
Telefónica del Perú ; que en las conclusiones de las Resoluciones de
Determinación por medio de las que se efectuó el reparo a la deducción de las
cargas financieras se expuso como elemento determinante del reparo que “El
contribuyente no lleva un control que permita identificar el destino de cada
préstamo que genera la carga financiera que se deduce como gasto”. Sin
embargo, Telefónica del Perú hizo hincapié en que la exigencia de un control
que identifique cada préstamo, es una prueba imposible a la que no estaba
obligada; que los estados de flujos de efectivo presentados por Telefónica del
Perú evidenciaba los ingresos y salidas de dinero ocurridas durante los
ejercicios fiscalizados, clasificándolos en cobros y pagos de acuerdo a su
naturaleza: (1) actividades de operación (entradas de caja en forma de ingreso
y pagos en efectivo por gastos), (2) actividades de inversión (compra y venta
de activos de largo plazo) y (3) actividades financieras (entradas de efectivo
provenientes de terceros y los pagos a esas personas). Por tanto es una
prueba pertinente y suficiente, que arbitrariamente no ha sido valorada. Que, el
Tribunal Fiscal incurre en falta de motivación al momento de pronunciarse
sobre la pérdida por diferencia de cambio; manifiesta que uno de los
componentes de las cargas financieras cuya deducción fue reparada es la
pérdida por diferencia de cambio, es decir, la pérdida ocasionada a Telefónica
del Perú por el incremento del tipo de cambio cuando tiene pasivos en moneda
extranjera, pues a mayor tipo de cambio, mayor es la deuda; que SUNAT
reparó la pérdida por diferencia de cambio porque, a su criterio Telefónica del
Perú no había podido demostrar que los pasivos que la generaban estaban
vinculados con sus operaciones gravadas. Sin embargo en el periodo
comprendido entre la presentación del recurso de reclamación (10 de enero del
2006), ante una consulta institucional formulada por un gremio, en el informe
234-2009-SUNAT/2B0000 de fecha 4 de Diciembre de 2009 (Anexo 1.r) la
propia SUNAT manifestó su posición institucional sobre el tratamiento de las
pérdidas por diferencia de cambio, señalando que: “Para fines del Impuesto a
la Renta, las personas jurídicas deberán considerar cualquier pérdida por
diferencia de cambio sin importar la operación con la cual tal perdida pudiera
vincularse, sea que esta genere renta de fuente peruana o de fuente extranjera,
e incluso si dicha operación no fuese realizada de manera frecuente o no
corresponda al giro principal, del negocio”. En el referido informe SUNAT
precisa que “las pérdidas por diferencia de cambio que puedan vincularse con
operaciones que generen intereses exonerados del impuesto a la renta también
deberán computarse para fines de dicho impuesto”.; que queda claro que al 4
de Diciembre del 2009 ya no había discrepancia con SUNAT sobre la
deducibilidad de las pérdidas por diferencia de cambio; que dicho informe fue
presentado por Telefónica del Perú en su defensa; sin embargo el Tribunal
Fiscal se abstuvo indebidamente de evaluarlo, bajo el argumento que “no es
vinculante para este Tribunal (página 50 de la RTF N° 17044-8-2010). Así, nos

Page 8 of 115
Dr. Reyes

encontramos ante un caso evidente de falta de motivación; que el Tribunal


Fiscal indica que el tratamiento aplicable a la pérdida de cambio es el contenido
de la RTF 01003-4-2008 y 02147-5-2010, sin que en ningún momento se haya
hecho mención al hecho principal, que es que había coincidencia en el
tratamiento de la pérdida de cambio por parte de SUNAT y del Tribunal Fiscal,
lo que suponía que no había punto controvertido que resolver: Es decir,
autogenera una controversia y le da solución descartando sin fundamento
alguno el informe emitido por la propia SUNAT. ------------------------------------------
REPARO 2: PROVISIÓN DE COBRANZA DUDOSA NO SUSTENTADA
CONFORME A LEY: Manifiesta que conforme al artículo 37 de la Ley del
Impuesto a la Renta, a fin de establecer la renta neta de tercera categoría se
debe deducir de la renta bruta los gastos necesarios para producir y mantener
su fuente, en tanto la deducción no estuviera expresamente prohibida por dicha
Ley. En este sentido el inciso i) de la citada norma establecía que eran
deducibles los castigos por deudas incobrables y las provisiones equitativas por
el mismo concepto, siempre que se determinaran las cuentas a las que
correspondían; que según el inciso f) del artículo 21 del Reglamento de la
citada Ley, aprobada por Decreto Supremo N° 122-94- EF, para efectuar la
deducción de cobranza dudosa, debía demostrarse cualquiera de las siguientes
situaciones: (i) La existencia de dificultades financieras del deudor que hagan
previsible el riesgo de incobrabilidad, mediante análisis periódicos de los
créditos concedidos, o por otros medios; o, (ii) La morosidad del deudor a
través de cualquiera de los siguientes medios: a) La documentación que
evidenciara las gestiones de cobro luego del vencimiento de la deuda; b) El
protesto de documentos; c) El inicio de procedimientos judiciales de cobranza;
o, d) El transcurso de mas de 12 meses desde la fecha de vencimiento de la
obligación sin que ésta hubiera sido satisfecha. Respecto a los ejercicios 2000
y 2001, las gestiones de cobro de deudas vencidas estaban estructuradas en lo
que se podría denominar un SISTEMA DE COBRANZA, formando parte las
siguientes gestiones de cobro: (i) Utilización de un sistema llamador; (ii)
Utilización de un sistema de telegestión; (iii) Notificación de deuda mediante
recibo telefónico; (iv) Corte parcial y total del servicio; (v) Notificación de baja;
(VI) Gestiones pre-judiciales a cargo de terceros; (vii) Invitaciones a
financiamientos; (viii) Envío a centrales de riesgo-INFOCORP; y (IX) Cartas de
cobranza a principales clientes. Que cada gestión no constituye un hecho
aislado. Agotar alguna de dichas gestiones tampoco suponía una condición
previa parta el uso del siguiente mecanismo, pues en muchos casos podían
coexistir paralelamente cuando la situación del crédito impago lo ameritaba.
Son 9 mecanismos implementados por Telefónica del Perú, algunos de los
cuales se ejecutaban por terceros mediante contrato de servicios; que SUNAT
presentó un backup conteniendo el reporte de las gestiones de cobranza
registradas en el sistema que fueron llevadas a cabo respecto de cada cliente
moroso. En el Anexo 1.CC se explica el funcionamiento del sistema y
demuestra que el uso del mismo tuvo impacto en la recuperación de deudas
vencidas; que el Tribunal Fiscal haciendo suyo el criterio utilizado por SUNAT
evalúa aisladamente cada uno de los mecanismos y le asigna un valor
obviando la existencia de un sistema de gestión de cobranza, lo que hubiera
ameritado una valoración integral; así pues por ejemplo a criterio del Tribunal
Fiscal el sistema llamador no cumplió su objetivo, es constatable que el deudor
si fue requerido por el sistema de telegestión, así como mediante la inclusión

Page 9 of 115
Dr. Reyes

de la deuda vencida en el recibo de pago, y si el Tribunal Fiscal tampoco


considera que este tampoco funcionó, el corte parcial o total del servicio; y en
su caso la baja del servicio, constituirían la prueba indubitable de la voluntad de
cobro por parte de Telefónica del Perú; que sin embargo el Tribunal Fiscal ha
llegado a la conclusión general que Telefónica del Perú no ha acreditado la
morosidad de sus deudores porque no realizó gestión de cobranza a ninguno
de ellos; que el Tribunal Fiscal parte de una novedosa y arbitraria definición
(estrenada en este proceso), por la que precisa cuáles son los mecanismos
que pueden ser considerados como gestiones de cobro, y descalifica todas y
cada una de las gestiones de cobranza realizadas por Telefónica del Perú; es
decir, para el Tribunal Fiscal no se hizo gestión de cobranza alguna. Que, el
Tribunal Fiscal ha desconocido las gestiones de cobranza realizadas por
Telefónica del Perú, vulnerando el derecho a un debido procedimiento
administrativo: Manifiesta que Telefónica del Perú ante el Requerimiento de
SUNAT de “…sustentar la provisión para cuentas de cobranza dudosa
deducida como gasto y registrada contablemente en la cuenta 684110…”;
presentó documentos que acreditaban la realización de las mencionadas
acciones de cobranza; que teniendo en cuenta que en el año 2001 se contaba
con 2’019,761 de líneas de telefonía fija instaladas a nivel nacional y con
1’565,804 líneas de telefonía fija a nivel nacional, por lo que dado el enorme
número de clientes que debía atender lasa gestiones de cobranza tenían que
adecuarse a esa realidad. Exigir un sistema de cobranza tradicional, puerta a
puerta, individualizado, es negar la realidad de las cosas; que el Tribunal Fiscal
descalifica cada uno de los mecanismos de Telefónica del Perú, sobre la base
de argumentos realmente inauditos.----------------------------------------------------------
Respecto al Sistema llamador: Manifiesta que este consiste en la realización de
llamadas telefónicas en forma automática a los clientes transmitiendo un
mensaje pregrabado que les recuerda que tienen una deuda pendiente de pago
y se les solicita poner atención a la misma; que en el sistema quedan
registradas la fecha, hora y duración de cada llamada, así consta en los
backups que en su oportunidad se les entregó a los auditores de la SUNAT;
que el Tribunal descalifica el uso de este sistema como mecanismo de
cobranza, en el entendido que “la gestión se puede efectuar por distintos
medios, como puede ser por escritos, por llamadas telefónicas de carácter
personal, no así de manera automática, personalmente, u otros medios tales
como correo electrónico, mensaje de texto, siempre y cuando se encuentre
acreditada su efectiva realización y recepción por parte del deudor”; que el
Tribunal Fiscal pretende obligar a Telefónica del Perú a hacer gestiones
Personalísimas de cobranza individualizada a los miles de deudores, y si a ello
se agrega la dificultad adicional que generan las prohibiciones de hacer
gestiones de cobro los fines de semana, ni después o antes de cierto horario, ni
se permite medidas intimidatorios como referencias a posibles embargos,
queda claro que lo que ordena el Tribunal Fiscal es irrealizable: Es evidente
que se crea, vía interpretación, un mecanismo de cobranza personal
incompatible con la modernidad y ajeno al enorme número de clientes a
quienes se tiene que cobrar; que el Tribunal Fiscal no ha expuesto ningún
argumento que justifique, ni su definición, ni por qué se excluyen los
mecanismos automatizados de cobranza; estamos frente a una falta de
motivación del enunciado normativo que ha sido construido por el Tribunal
Fiscal a partir de su definición, incurriendo en arbitrariedad; que el Tribunal

Page 10 of 115
Dr. Reyes

Fiscal no ha explicado: ¿Cómo llega a la conclusión que las gestiones


conducentes a obtener el pago de las deudas no pueden ser automatizadas?
¿Por qué razón las llamadas realizadas en forma automática a nuestros
clientes con un mensaje pregrabado requiriéndoles el pago de su deuda no
constituyen gestiones de cobro?. El Tribunal Fiscal, en buena cuenta, ha
creado derecho, transgrediendo con ello el principio de legalidad en materia
tributaria; se excluye sin ninguna justificación del listado de medios a los de
gestión automatizada, en este caso al “sistema llamador”, vulnerando el
derecho a la motivación de las resoluciones administrativas. Asimismo, al crear
derecho e irrogarse facultades legislativas, ha transgredido el principio de
legalidad. --------------------------------------------------------------------------------------------
Telegestión: que este mecanismo de cobro es una gestión personalizada para
obtener el pago de una deuda realizada telefónicamente a través de empresas
“Call Center”, cuya operadoras recuerdan al cliente que tiene una deuda
pendiente de pago y le solicitan su cumplimiento; que el Tribunal Fiscal
reconoce que Telefónica del Perú había contratado a empresas “Call Center”
para gestionar el pago de la deuda por los clientes morosos; también reconoce
que se cumplieron con presentar cartas, reportes de listados y facturas
elaboradas por dichas empresas que acreditaban la realización de las llamadas
a clientes; sin embargo, en la página 41 de la RTF impugnada concluye: “…no
ha presentado medios probatorios a fin de acreditar que en efecto las referidas
acciones se realizaron durante los ejercicios acotados y si corresponden a las
deudas provisionadas, ni se ha dejado constancia que hayan sido recibidas por
los deudores a fin de acreditar su morosidad”. Es decir presume mala fe de
Telefónica del Perú al cuestionar la veracidad de las llamadas efectuadas a los
clientes morosos; y al exigir también que se debió presentar “…la
documentación sustentatoria respectiva que acredite la realización de los actos
que en ellas se afirma haber efectuado…”. , sumada a la exigencia de que
dicha documentación acredite que las llamadas han sido “recibidas por los
deudores a fin de acreditar su morosidad”, implica que se les esté exigiendo
que se acredite el contenido mismo de las llamadas efectuadas a dichos
clientes. En realidad se está pretendiendo que se levante el Secreto de las
comunicaciones de cada deudor; que conforme al numeral 10 del artículo 2 de
la Constitución, no es posible difundir el contenido de una conversación
particular sin previa autorización de las partes intervinientes, en este caso de
los clientes morosos; además el cliente moroso a quien se realiza la llamada de
cobranza difícilmente autorizaría la grabación de la conversación y la entrega
de su contenido a un tercero, pues ello afecta su nombre y reputación; que lo
que debió hacer SUNAT es verificar la coherencia entre la relación de clientes
morosos y la lista de personas a quienes los Call Center contratados
efectuaron las llamadas de cobranza, y siendo que solo se llamaban a los
clientes morosos y no a los clientes en situación regular, por sentido común
SUNAT debió concluir que la razón por la que los Call Center llamaron por
encargo de Telefónica del Perú, fue para requerirles que paguen sus deudas;
que el Tribunal Fiscal al realizar una valoración arbitraria y antojadiza de la
prueba, ha vulnerado el derecho de Telefónica al debido procedimiento
administrativo. --------------------------------------------------------------------------------------
Notificación de la deuda mediante recibo telefónico: Que este mecanismo
consiste en la inclusión del monto pendiente de pago en un recuadro de los
recibos mensuales emitidos a los clientes morosos, con la indicación que de

Page 11 of 115
Dr. Reyes

encontrarse el cliente al día en sus pagos, debía ignorar el requerimiento; que


en relación a este punto, el Tribunal Fiscal señala: “Que de la revisión de la
referida documentación se aprecia que su finalidad era informar sobre el costo
de los servicios de telefonía fija consumidos o utilizados en un periodo de
facturación determinado, y si bien se adicionó un aviso sobre la deuda anterior,
ello solo obedecía a una finalidad meramente informativa, pues no se hizo
referencia expresa a su exigencia de pago lo que se encuentra corroborado
con la indicación de no tomarse en cuenta de haber sido cancelada, con lo cual
se evidencia que no obedecía a un requerimiento de pago, sino a la
información arrojada en forma automática por los sistemas de la recurrente en
una determinada fecha”.; que, como es de público conocimiento, la inclusión de
la deuda vencida en el recibo de pagos constituye un mensaje al cliente en el
sentido que debe pagar esa deuda, en el entendido que, si no paga, se le
cortará el servicio; que en las cláusulas generales de contratación del servicio
telefónico (que son de conocimiento público) se encuentra establecido que el
hecho que se acumulen deudas vencidas por este servicio es causal de corte
de servicio, por lo que es obvio que la inclusión de la deuda vencida en el
recibo corriente tiene por objeto conminar al cliente moroso que pague tal
deuda si no quiere que se le suspenda el servicio; no se trata de una mera
“información”, innecesaria por lo demás, pues el corte de servicio es la
consecuencia de un incumplimiento contractual; que es falso que la inclusión
de la deuda vencida en los recibos telefónicos responda a una finalidad
meramente informativa como erróneamente sostiene el Tribunal Fiscal. Ella
responde a un uso directivo del lenguaje (v.gr. a un requerimiento de pago),
dado que en forma expresa se alude a una deuda pendiente y teniendo en
cuenta el contexto en el que se profiere; que de igual forma resulta arbitrario
que el Tribunal Fiscal desconozca el carácter de requerimiento de pago la
inclusión de la deuda vencida en el recibo del mes corriente, sobre la base de
haberse incluido en los recibos la indicación de no tomarse en cuenta (la
referencia a la deuda vencida) de haber sido cancelada; que es obvio que entre
la fecha de impresión del recibo y la fecha de entrega al cliente pasan varios
días, tiempo en que el cliente podía haber ya pagado la deuda y por tanto sería
un requerimiento infundado; la anotación responde a una tendencia mundial de
respeto a la persona; el hecho que se le diga al cliente que haga caso omiso a
la nota de cobro si ya pagó no significa que no sea una nota de cobro; esta
nota mas bien reafirma su naturaleza de requerimiento; que reafirmando la
naturaleza de requerimiento de pago, OSIPTEL ha opinado-como lo glosa la
RTF impugnada- que la inclusión de la deuda vencida es un acto de gestión de
cobranza; sin embargo el Tribunal Fiscal no ha tomado en cuenta esta
afirmación bajo el argumento que dicha disposición no es vinculante en materia
tributaria; estamos frente a una motivación aparente pues no se sustenta de
modo alguno por qué se considera que la opinión de OSIPTEL no es suficiente
que la inclusión de una deuda vencida en un recibo corriente es un acto de
cobranza; no hay razón que justifique esta posición. ------------------------------------
Corte parcial y total del servicio: El corte parcial consiste en la suspensión del
servicio al cliente respecto a la realización de llamadas, pero subsistiendo la
posibilidad de recibirla de terceros. El Corte total es la suspensión del servicio
que impide tanto el efectuar como recibir llamadas; que en la página 42 de la
RTF impugnada el Tribunal Fiscal ha señalado que “…no necesariamente
pueden servir como mecanismos de coerción del pago de deudas vencidas, por

Page 12 of 115
Dr. Reyes

cuanto el cliente moroso podría optar por no contar con el servicio o contratar
los servicios de un tercero”.; que al respecto, el Tribunal Fiscal pone acento en
la conducta del deudor y no en la voluntad de cobro por parte de Telefónica del
Perú; que siguiendo esta lógica, por ejemplo, el envío de una carta notarial
tampoco sería un mecanismo de coerción, pues el deudor igualmente podría
Optar por contratar los servicios de un tercero, e incluso destruir la carta y
echarla al bote de basura; que el requerimiento es un acto jurídico unilateral de
carácter recepticio, éste cumple su objeto en cuanto llega al domicilio del
deudor, no importa saber cual es la conducta del requerido; que la posición del
Tribunal Fiscal es absurda desde que deja librada la provisión de las cuentas
de cobranza dudosa a la contingencia de lo que pueda hacer el deudor del
servicio, sin importar los mecanismos de cobro ejecutados por el acreedor para
el cumplimiento de la obligación. --------------------------------------------------------------
Notificación de baja: que este tipo de gestión Telefónica del Perú envía cartas a
los clientes comunicándoles el importe de la deuda pendiente de pago y que,
en caso no cumplan con el pago respectivo hasta una determinada fecha, se
procede a realizar su baja final como usuario del servicio de telefonía; que si
para el Tribunal Fiscal la notificación de baja de un cliente no constituía un acto
de cobranza, debía explicar las razones de tal conclusión, lo que no hizo, mas
aún cuando en instancia administrativa Telefónica del Perú explicó que a través
de estas notificaciones se otorgaba al cliente un plazo de 15 días para que
realice el pago de la deuda morosa bajo apercibimiento de baja de la condición
de usuario, lo que evidencia que tales notificaciones eran un requerimiento de
pago manifiesto; que reiteran que la SUNAT siempre tuvo en su poder el
detalle de la relación de los clientes morosos, por lo que podía cotejar si las
cartas fueron dirigidas a clientes en estado irregular. -----------------------------------
Invitaciones a financiamientos: Consiste en invitaciones a los clientes para
participar en planes de financiamiento; resulta indiscutible que con este
mecanismo se buscaba recuperar todo o parte de la deuda morosa,
constituyendo un acto de gestión de cobranza; ; que el Tribunal Fiscal ha
señalado que para determinar si el mismo tenía realmente esa condición
debían proporcionar: “…la documentación y demás medios probatorios que
sustentaran tal afirmación”., que si una invitación al pago de una deuda no
constituye una gestión de cobranza, cuando lo que se busca a través de una
gestión de cobranza es justamente recuperar la deuda materia de cobro ¿qué
es?. ---------------------------------------------------------------------------------------------------
Cartas de cobranza a principales clientes: En el caso de algunos clientes
importantes, el procedimiento de cobranza incluía cartas dirigidas a ellos en las
cuales de les requería el pago de los montos adeudados; que el Tribunal Fiscal
alega como razón para no reconocer el carácter de cobranza de estas
comunicaciones, el hecho que no se haya consignado en dichas cartas el
detalle de la deuda vencida a los comprobantes de pago que se emitieron para
tal efecto; que no existe ninguna norma legal que a la fecha se establezca
como exigencia que los documentos donde consten las gestiones de cobranza
cumplan con algún requisito o con un formato pre-establecido o que tengan
expresiones o giros idiomáticos predeterminados; que se debe acreditar la
realización de gestiones de cobranza luego del vencimiento de la deuda, y eso
lo han acreditado; que en todo caso SUNAT ha debido acreditar que esas
cartas no fueron enviadas después del vencimiento de las deudas morosas,
para lo cual contaba con toda la información que le fue entregada (lista de

Page 13 of 115
Dr. Reyes

clientes morosos, y el detalle de la deuda por cada cliente), a la que no ha dado


mérito.-------------------------------------------------------------------------------------------------
Que, ante las circunstancias, el reparo no se basa en el incumplimiento de las
formalidades establecidas por las normas vigentes. En el fondo lo que SUNAT
ha buscado a través de él ha sido cuestionar la política de cobranzas de
Telefónica del Perú, aspecto que no se encuentra comprendido dentro del
ámbito de las facultades que le otorga la legislación del Impuesto a la Renta y
el Código Tributario, lo que determina la nulidad de este extremo de las
resoluciones impugnadas. ----------------------------------------------------------------------
REPARO 3: DOCUMENTOS QUE NO SUSTENTAN GASTOS (TELÉFONOS
PÚBLICOS – RECIBOS POR ARRENDAMIENTO – FORMULARIO 1083):
Manifiesta que para la prestación de servicios de telefonía pública, Telefónica
del Perú arrendaba pequeños espacios físicos, claramente delimitados, en
bodegas, farmacias, etc. Para la colocación de teléfonos públicos monederos,
denominados también teléfonos públicos interiores; que estos arrendamientos
fueron celebrados con las personas naturales titulares o poseedores de los
inmuebles, que además eran los titulares de los negocios mencionados,
quienes por el pago de la renta por el espacio cedido les entregaban el
Formulario N° 1083 – Recibo por arrendamiento corre spondiente a las rentas
de primera categoría, aprobado como comprobante de pago por la Resolución
de Superintendencia 076-96/SUNAT; con estos recibos Telefónica del Perú
sustentaba la deducción de los gastos de alquiler para la determinación del
impuesto a la renta; que se encuentran así ante una operación comercial formal
debidamente sustentada; que el Tribunal Fiscal sustenta este reparo en que de
acuerdo a lo establecido en el inciso j) del artículo 44° de la Ley del Impuesto a
la Renta, los formularios de arrendamiento N° 1083 no permitían sustentar la
deducción de los gastos de alquiler deducidos por Telefónica del Perú, por
haber sido entregados por personas naturales con negocios, para quienes el
arrendamiento calificaría como renta de tercera categoría, en razón de la cual
debían emitirse facturas o boletas de venta, dependiendo del caso, pero no el
Formulario 1083- Recibo por Arrendamiento; Telefónica del Perú sostiene en
principio, que la sanción contenida en el inciso j) del artículo 44 de la Ley de
Impuesto a la Renta no era ni es aplicable al caso, pues el mismo tiene por
objeto impedir la deducción de los gastos sustentados con documentos que no
cumplan con los requisitos y características mínimas establecidas en el
Reglamento de Comprobantes de Pago, y dicho Reglamento no establece
requisitos ni características mínimas para los Recibos de Arrendamiento; la
referida norma no es de aplicación en este caso, pues los recibos emitidos son
emitidos por la propia SUNAT; que no existe norma alguna que imponga a los
arrendatarios la obligación de verificar si el arrendador tributa en el régimen
correcto, como condición para que el arrendatario tenga derecho a deducir el
gasto del alquiler; que no basta que los espacios arrendados se ubiquen en el
interior del negocio de los arrendadores para que se traten de rentas de tercera
categoría, sino que esto último depende de la proporción en que el capital
conjuntamente con el trabajo fuera empleado en la generación de renta, pues
tal como lo ha reconocido SUNAT en la Resolución de Intendencia confirmada
por el Tribunal Fiscal, en la medida en que solo se afecte el inmueble se
generarán rentas de primera categoría, pero si el titular realiza algún tipo de
actividad adicional, dejaría de ser un manejo exclusivo del capital, para
convertirse en una utilización conjunta del capital y trabajo que generaría rentas

Page 14 of 115
Dr. Reyes

de tercera categoría. Si la propia SUNAT ha definido las características que


dan origen a quer una renta califique como de tercera categoría, debería ser
valor entendido que en el presente caso ha comprobado que en todos los
arrendamientos de espacios internos se produce esta mezcla de trabajo y
capital para definir de manera general que la renta recibida por los
arrendadores es de tercera categoría. Sin embargo, no hay tal comprobación;
que Telefónica del Perú sostiene que dichas rentas no califican como rentas de
tercera categoría, sino que son de primera categoría, pues ser tratan de rentas
percibidas como retribución por la cesión en uso de un pequeño espacio
interior de los inmuebles que no conlleva la realización de una actividad
comercial, pues la contratación del servicio público telefónico se establece
directamente entre Telefónica del Perú y los usuarios; que la Resolución del
Tribunal Fiscal impugnada: (i) confirma el reparo hecho por la SUNAT, pese a
que la deducción de los gastos por arrendamientos está sustentada con los
formularios 1083 –Recibo por Arrendamiento- emitidos en los formularios
aprobados por SUNAT; (ii) actuando al margen de la ley impone a Telefónica
del Perú, implícitamente, una labor de fiscalización del régimen tributario de los
arrendadores, pues la obliga a calificar el régimen a que deben someterse las
contrapartes contractuales; y, (iii) se limita a sostener de manera general que la
renta por los espacios en locales comerciales para la colocación de teléfonos
públicos por parte de personas naturales con negocios particulares es obtenida
por la explotación conjunta de capital y trabajo, sin una inferencia probatoria
válida que le permita arribar a esa conclusión. Que, el Tribunal confirma el
reparo por gastos de alquiler de Teléfonos Públicos Interiores, sin base legal
que impida la deducción de dichos gastos; que el Tribunal Fiscal incurre en una
deficiente motivación por la falta de sustento en la premisa jurídica utilizada
para confirmar este reparo ya que ha invocado como sustento el inciso j) del
artículo 44 de la Ley del Impuesto a la Renta que impide la deducción de
gastos cuando se constate que se han sustentado con documentos que
carecen de requisitos y características mínimas establecidas por el Reglamento
de Comprobantes de Pago; que el texto del Reglamento de Comprobantes de
Pago no establece cuáles son los requisitos y características mínimas que
deben reunir los recibos por arrendamiento; por tanto, no había fundamento
legal para desconocer este gasto al amparo del inciso j del artículo 44 de la Ley
del Impuesto a la Renta; que en la página 62 de la RTF impugnada ha
manifestado “(…), el Formulario 1083-Recibo por Arrendamiento tiene la
calidad de comprobante de pago, y que además de ello permite sustentar gasto
para efecto tributario, siempre que se identifique al adquirente o usuario, siendo
en todo caso que este último requisito no ha sido materia de observación por la
Administración…”; que nos encontramos ante un evidente error de subsunción
a la hipótesis contenida en el inciso j) del artículo 44 de la Ley del Impuesto a la
Renta, lo que determina que la motivación expuesta por dicha entidad sea
deficiente y que, por lo tanto, este extremo de la resolución impugnada sea
nulo. Que el Tribunal Fiscal impone a Telefónica del Perú, implícitamente, una
labor de fiscalización no prevista en la Ley. Que, si como lo sostiene el Tribunal
Fiscal la categoría a la que corresponde la renta que percibe el arrendador
fuera (hipótesis negada) un requisito de validez del Formulario N° 1083, los
arrendatarios tendrían que evaluar la situación tributaria de los arrendadores y
determinar el régimen en que deben tributar, como condición para poder
deducir los gastos por arrendamiento en que incurren; que si existiera una

Page 15 of 115
Dr. Reyes

obligación de esa naturaleza, se obligaría al contribuyente a sustituirse en el


papel de fiscalizador de SUNAT, lo que sería absolutamente irracional e
inequitativo, pues el contribuyente no cuenta con las facultades que el artículo
62 del Código Tributario otorga a la SUNAT para la fiscalización de los
contribuyentes. Que el Tribunal Fiscal concluye que los espacios arrendados a
Telefónica del Perú eran explotados como parte del negocio de los
arrendadores, sin que exista actividad probatoria que le permita sustentar esa
conclusión; que en el caso concreto, el Tribunal Fiscal concluye que los gastos
de alquiler constituyen renta de tercera categoría para los arrendadores, y, por
tanto debían ser sustentados con facturas o boletas de venta y no con el
Formulario N° 1083, sin que se haya demostrado en c ada caso que los
pequeños espacios arrendados a Telefónica del Perú eran explotados como
parte del negocio de los arrendadores (Explotación de bodegas, farmacias,
etc), lo que, como ya se ha dicho, es necesario para calificar una renta como
de tercera categoría; que en la página 104 de la Resolución de Intendencia
0150140006692 sólo se mencionó que “(…) el alquiler de los espacios físicos
no podía ser considerado como la simple afectación de un inmueble mediante
la cesión de su uso o un tercero, toda vez que los mismos eran objeto de una
explotación activa caracterizada por la actividad del titular, mediante la
utilización conjunta de capital y trabajo (…)”, sin hacer referencia a las pruebas
y los casos concretos que le permitieron llegar a esa conclusión. Una mera
especulación ha sido tomada en cuenta por el Tribunal Fiscal como prueba
esencial; que en la página 23 de la RTF impugnada, el Tribunal Fiscal se limita
a señalar que “…quienes arrendaron espacios al interior de sus inmuebles para
la colocación de teléfonos públicos, eran personas naturales con negocio, cuya
actividad empresarial era llevada a cabo, precisamente, en dichos
inmuebles…los cuales se encontraban asignados a la realización de la
actividad empresarial de tales personas” y que…”en consecuencia, los ingresos
generados por el arrendamiento de inmuebles destinados al negocio o empresa
de personas naturales constituyen rentas de tercera categoría…”; que como se
aprecia, la única razón por la que el Tribunal Fiscal ha calificado como “rentas
de tercera categoría” a los alquileres percibidos por los titulares de
establecimientos comerciales, ha sido el hecho que el espacio alquilado se
encuentre dentro del local en que dichas personas realizaban sus actividades
comerciales, sin analizar si el arrendamiento de esos espacios formaba parte
de la explotación comercial llevada a cabo por esas personas en esos locales.
No existe ninguna inferencia probatoria que le permita pasar del dato probatorio
o hecho base (el arrendamiento de un pequeño espacio dentro de un
establecimiento comercial para la instalación de un Teléfono Público Interior) al
hecho que tiene por probado (que dicho espacio formaba parte de la
explotación comercial del arrendador), mas aún si ni siquiera invoca una
máxima de la experiencia, que el funcionamiento de esta actividad, fácilmente
constatable es: mientras el comerciante atiende la venta de los bienes de su
bodega (gaseosas, cigarros, helados, cerveza, etc.) las personas que desean
hacer uso del teléfono instalado, se dirigen al teléfono colocado en el espacio
cedido, y sin requerir asistencia alguna de parte del titular del negocio,
ingresan monedas en el aparato para obtener “línea”, hablan y se retiran. No
hay actividad alguna del comerciante que incida en la celebración del contrato
de telefonía pública entre el usuario y Telefónica del Perú, ni que el usuario
altere la actividad comercial del arrendador con sus clientes; que si no se ha

Page 16 of 115
Dr. Reyes

probado que los alquileres pagados por la empresa a las personas naturales
titulares de establecimientos comerciales constituyen renta de tercera
categoría, ni se ha explicado por qué lo serían, (al haberse expuesto como
único argumento el hecho que los espacios arrendados se encuentran dentro
de las bodegas), es evidente que no hay motivación, lo cual transgrede la
garantía prevista en el artículo 6 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General; por lo que la nulidad debe ser declarada. --------------------------------------
REPARO 4: ENAJENACIÓN DE BIENES POR TRANSFERENCIA
PATRIMONIAL A TELEFÓNICA MÓVILES S.A.C.: Manifiesta que mediante
Escritura Pública de fecha 11 de Enero del 2000, modificada por Escritura
Pública de fecha 07 de Noviembre de 2000, Telefónica del Perú transfirió a
favor de Telefónica Móviles S.A.C. un bloque patrimonial bajo la forma de
reorganización simple contemplada en el artículo 391° de la Ley General de
Sociedades vigente desde 1999. Esta decisión no fue exclusiva de Telefónica
del Perú, pues se enmarcó en un proceso global dispuesto por su casa matriz;
que la reorganización simple estaba comprendida dentro del Capítulo XIII del
Decreto Legislativo N° 774 del Impuesto a la Renta, régimen aplicable en virtud
del Convenio de Estabilidad Jurídica celebrado por Telefónica del Perú con el
Estado Peruano en 1994, que en cuanto al fondo de la controversia, la
discusión se centra en un problema de calificación, típicamente conceptual,
consistente en establecer si la reorganización simple está comprendida dentro
de los alcances de los artículos 103 y 106 del Decreto Legislativo N° 774; o, por
el contrario, constituye un aporte societario y, por lo tanto, una enajenación
gravada con el impuesto a la renta, conforme a lo prescrito por el artículo 5° del
mismo texto legal. Siendo así, el reparo amerita una especial atención, pues
por una mera discrepancia doctrinaria el Tribunal Fiscal no puede imponer
sanciones a un contribuyente que actúa con suficiente sustento conceptual
para la decisión que adopta. Que el Tribunal Fiscal considera inaplicable el
régimen tributario previsto para las reorganizaciones de sociedades, basado en
una motivación aparente: que el Tribunal Fiscal concluye que la reorganización
simple realizada por Telefónica del Perú a favor de Telefónica Móviles S.A.C.
constituía en rigor un aporte a favor de este última y que, por lo tanto, no se
encontraba comprendida dentro del régimen tributario previsto para las
reorganizaciones de sociedades en los artículos 103 y 106 de la Ley del
Impuesto a la Renta; que el artículo 103 de la Ley del Impuesto a la Renta
establecía que “cuando se transfieran bienes con motivo de la reorganización
de sociedades o empresas, la ganancia que resulte del mayor valor atribuido a
los mismos no estará gravada con la condición que no se distribuya”. Por su
parte el artículo 106 de la misma Ley estableció que “la reorganización de
sociedades o empresas se configura únicamente en los casos de fusión o
división de las mismas con las limitaciones y con arreglo a lo que establezca el
reglamento”. Que, en un anterior caso en que se discutía si una reorganización
simple calificaba como tal, en la página 5 que sustentó la RTF N° 594-2-2001,
el Tribunal Fiscal afirmó que: “…no es posible entender el término “división” y el
verbo “dividir” tan solo como sinónimos del término “escisión” y el verbo
“escindir” respectivamente, en los términos establecidos en la actual Ley
General de Sociedades, sino en su mas amplia acepción, que es la separación
de algo en partes, haciéndolo extensivo también al acto de dividir las
actividades de una sociedad o empresa, aun cuando ello pueda no entenderse
como una escisión o división propiamente dicha, en términos societarios, pero

Page 17 of 115
Dr. Reyes

siempre dentro del contexto de una reorganización de una sociedad…” Sobre


la base de este razonamiento, el Tribunal Fiscal concluyó que la transferencia
de bienes efectuada en el marco de una reorganización simple al capital de una
sociedad “…se produjo como consecuencia de la división o separación de las
actividades de dicha empresa, efectuada dentro del contexto de su
reorganización…”, es decir, que no se podía calificar como una enajenación,
tesis que les da la razón; que el Tribunal Fiscal sin realizar comentario alguno
sobre la cuestión sustancial resuelta en ese precedente, contradiciéndose, se
limita a sostener que aquella RTF no era aplicable al caso, sosteniendo que en
ella no se había analizado ni concluido que la reorganización simple a que
alude el artículo 391° de la Ley N° 26887, Ley Gene ral de Sociedades, se
encuentre comprendida en los alcances del Capítulo XIII del Decreto
Legislativo N° 774; que el Tribunal Fiscal pretende consolidar su posición
apoyándose en la opinión académica de Elías Laroza: “la reorganización simple
a que se contrae el artículo 391° de la Ley General de Sociedades es una
operación que no difiere en absoluto de un simple aporte de una sociedad a
otra u otras”. En base a dicha opinión el Tribunal Fiscal sostiene que bajo la
vigencia del Decreto legislativo N° 774 “(…) sólo e ra de aplicación este régimen
excepcional para los supuestos de fusión y división de empresas, y en tal
sentido no resulta posible extender los alcances (del referido régimen) al caso
materia de autos, al no encontrarse contemplado en la normatividad del
Impuesto a la Renta que era de aplicación a la recurrente (…)”; que consideran
encontrarse frente a un supuesto de motivación aparente, por cuanto el
Tribunal Fiscal se encontraba obligado a exponer cuales eran las razones por
las que en opinión la reorganización simple no constituía una forma de división
de sociedades, mas aun cuando en el recurso de apelación habían expuesto
los argumentos por los que la reorganización simple se encontraba
comprendida dentro de los supuestos de “división de sociedades” y no
calificaba como un aporte de bienes, mas aún cuando el mismo Tribunal Fiscal,
en un caso anterior, ya había calificado a la reorganización simple como una
división de sociedades. Una simple cita académica, que, por lo demás, no es
pacífica en la medida que ha sido controvertida por otros connotados
especialistas-como lo es el Dr. Hernández Gazzo-, no la exonera de esta
obligación, que, no obstante la profundidad conceptual de la discrepancia sobre
si la reorganización simple constituía un aporte a Telefónica Móviles S.A.C., o
una reorganización societaria, como respuesta a sus argumentos(de Telefónica
del Perú), el Tribunal Fiscal se ha limitado a señalar que la reorganización
simple “(…) constituye en rigor un aporte (…)”, sin exponer mayores razones.
Como sostiene EZQUIAGA, “(…) no es suficiente con proporcionar un
argumento que avale la decisión adoptada, sino que (al menos en los casos de
discrepancias) habrá que dar adicionalmente razones que justifiquen por qué
ese argumento es mejor o mas adecuado que otros potencialmente utilizables”;
que apoyar su conclusión únicamente en lo opinado por Elías Laroza, ha
incurrido además en la falacia ad veracundiam; y es que, frente a un
desacuerdo doctrinario no basta con apoyarse en una de las posiciones en
pugna, como si la otra no existiera; que el Tribunal Constitucional en reiteradas
ejecutorias ha señalado como un vicio en la motivación de las resoluciones a la
motivación aparente, la cual se produce: “(…) cuando el juzgador no da cuenta
de las razones mínimas que fundamentan la decisión; o bien, no responde a las
alegaciones de las partes del proceso; o solo intenta dar un cumplimiento

Page 18 of 115
Dr. Reyes

formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o


jurídico”.; que el Tribunal Fiscal no se ha pronunciado sobre los argumentos
esgrimidos en el recursos de apelación, simplemente se ha limitado a dar un
cumplimiento formal a su deber de motivación, incurriendo por tanto en una
motivación aparente que infringe el numeral 4 del artículo 3, y el numeral 6.3
del artículo 6 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, por lo que se
deberá declarar la Nulidad Parcial de la Resolución impugnada, conforme al
numeral 2 del artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. –
REPARO 5: COSTO DEL ACTIVO FIJO DEDUCIDO EXTRA
CONTABLEMENTE COMO GASTO (OVERHEAD): Manifiesta que durante los
ejercicios 2000 y 2001 el texto de la Ley del Impuesto a la Renta aplicable a
Telefónica del Perú no contenía reglas para la determinación del valor (“costo”)
de los activos producidos o construidos directamente, por lo que resultaba
necesario recurrir a los alcances de la Norma Internacional de Contabilidad
(NIC) 16; que conforme a esta NIC, el costo de los activos producidos o
construidos directamente incluye su precio de compra, los derechos de
importación y los correspondientes impuestos reembolsables, así como
cualquier costo atribuible directamente al activo para ponerlo en condiciones de
operación, entre los que se citan al costo de preparación del lugar de
emplazamiento, costos de instalación, etc.; que el párrafo 18 (citado en la
página 34 de la RTF 17044-8-2010) establece que: “…los costos de
administración y otros gastos generales no son un componente del costo, a
menos que puedan ser atribuidos directamente a la adquisición del activo o
permitan ponerlo en condiciones de operación…”; en otras palabras, lo que
Telefónica del Perú hubiera invertido en el mantenimiento de una estructura de
supervisión y administración de la producción o construcción de los activos
(personal, gastos de oficina, etc.) no debía integrar el costo de los mismos,
salvo que pudiera calcularse en forma directa el importe de esa inversión que
correspondía a la supervisión y administración de los activos; que durante los
ejercicios 2000 y 2001 Telefónica del Perú no se encontraba en la posibilidad
de calcular exactamente cuanto invertía en el mantenimiento de una estructura
de supervisión y administración de la producción o construcción de los activos
de la producción o construcción de sus activos, pues así como habían
trabajadores que se encargaban durante parte de su tiempo a esas labores,
también se dedicaban a otras. Por ello, y solo para propósito de gestión
financiera, Telefónica del Perú asignaba un porcentaje estimado de sus gastos
de administración y de sus gastos generales al costo de los activos producidos
y construidos; que Telefónica del Perú al calcular el Impuesto a la Renta de los
ejercicios 2000 y 2001, correctamente no incluyó en el costo de los activos
producidos o construidos el valor de los gastos de administración y de sus
gastos generales asignados a los mismos a través de este procedimiento, sino
que consideró como gastos corrientes del ejercicio y procedió a deducirlos para
el cálculo del impuesto a la renta; que SUNAT considera que Telefónica del
Perú debía mantener el tratamiento tributario que había seguido para la gestión
financiera, no obstante que ese tratamiento no tenía respaldo en las normas
contables, en tanto que no era posible realizar la identificación específica a que
se hace mención el párrafo 18 de la NIC 16; que éste último párrafo de la NIC
acotada es muy preciso cuando señala que ello procedía solo si podían ser
atribuidos directamente a la adquisición del activo o permitan ponerlo en
condiciones de operación; por consiguiente en aplicación de los principios de

Page 19 of 115
Dr. Reyes

verdad material y de conducta procedimental, ante su afirmación en el sentido


que el procedimiento de asignación que aplicaron para efectos financieros no
se ajustaba a lo dispuesto por la NIC 16, SUNAT debía demostrar lo contrario,
cosa que no hizo; que el Tribunal Fiscal concluye que había una razonable
vinculación de esos gastos con la producción y construcción de activos; de este
modo, ha considerado el valor de los gastos de administración, y de los gastos
generales asignados a los mismos, dentro del costo de los activos producidos o
construidos, y no como gastos corrientes del ejercicio, deducibles para el
cálculo del impuesto a la renta, lo cual afecta los resultados y los hacen
merecedores de una sanción económica; que ni SUNAT ni el Tribunal Fiscal
han sustentado las razones por las que Telefónica del Perú no debía deducir
este concepto; que el Tribunal Fiscal en la página 35 de la RTF N° 17044-8-
2010 señala: “…la contabilización realizada por la recurrente, se encontraba
arreglada a lo dispuesto por la NIC N° 16, atendien do a que los conceptos
considerados como parte del costo, razonablemente guardaban vinculación con
aquellos gastos indirectos susceptibles de formar parte del costo de los activos
fijos en curso…”; que el Tribunal Fiscal no ha sustentado ni demostrado que el
porcentaje de gastos de administración y de gastos generales determinado por
Telefónica del Perú fuera directamente atribuible a la producción o construcción
de los activos como lo exige la NIC 16, sino que se ha limitado a sostener que
razonablemente guardaban vinculación los gastos con la producción y
construcción de los activos. De este modo, una apreciación sin fundamentos
fácticos ni prueba que la convalide, ha servido de base a la realización de un
reparo; que la expresión “razonable vinculación” no puede ser entendida como
sinónimo de la expresión “directa atribución”, que es la condición impuesta por
la NIC 16 para poder atribuir parte de los gastos de administración y de los
gastos generales al costo de un activo; lo cual evidencia que ni SUNAT ni el
Tribunal Fiscal han podido probar que el procedimiento de asignación
empleado por Telefónica del Perú se haya efectuado de conformidad a la NIC
16, lo que determina la nulidad de este extremo de las resoluciones
impugnadas; que como refuerzo de su petición de nulidad, hace referencia a un
caso similar resuelto mediante la RTF N° 06604-5-20 02 (Anexo 1.W), la
SUNAT había efectuado un reparo similar a partir del tratamiento que había
seguido el contribuyente para efectos financieros, tratamiento que había
resultado erróneo como alegó el contribuyente; en las páginas 28 y 29 el
Tribunal Fiscal estableció que: “…no puede concluirse que como consecuencia
de esta inexactitud en la preparación y presentación de los estados financieros,
desde el punto de vista tributario los gastos reconocidos por la recurrente en el
ejercicio 1997 por concepto de gastos indirectos (administrativos y otros de
carácter general) estuviesen incorrectamente deducidos para efectos de la
determinación de la renta imponible…siendo así, la administración cometería
un error si, sobre la base de una inexactitud contable, efectúa un reparo”. Que
existe ambivalencia, el reparo a Telefónica del Perú es exactamente igual, pero
ha sido resuelto de manera distinta, pues el Tribunal Fiscal exonera a la
SUNAT del error que le atribuye la resolución glosada, cuando la conducta es
exactamente la misma. Que, el Tribunal Fiscal no ha expuesto las razones por
las que no tomó en cuenta la opinión contenida en los informes de Price
waterhuoseCoopers, que obran en el expediente.- Que Telefónica del Perú
presentó dos informes elaborados por la reconocida firma de contadores y
auditores; y en la página 36 de la RTF N°17044-8-20 10, esta firma concluyó

Page 20 of 115
Dr. Reyes

que durante los ejercicios 2000 y 2001 “…no existían (en Telefónica del Perú)
los sistemas ni controles requeridos para identificar los gastos indirectos
relacionados directamente con la construcción de obras…” y que “…el método
(empleado por Telefónica del Perú) no cumplía con lo exigido por la NIC N°
16”.; en la página 36 de la RTF ya acotada se limita a señalar que ese informe
“…tiene la calidad de opinión técnica de un tercero, respecto de un hecho que
no fue objetado ni que en su momento ocasionó que la empresa encargada de
auditar los estados financieros de la recurrente, emitiera un informe de
auditoría calificado…debiendo acotarse que tampoco fue materia de
cuestionamiento por la administración”.; que para el Tribunal Fiscal, el que los
mencionados informes hayan sido elaborados por un tercero es razón
suficiente para eximirse de dar mérito a su contenido, y por dicha razón
tampoco necesita explicar por qué las conclusiones técnicas que contiene no
son atendibles; que nos encontramos nuevamente ante un supuesto de
inexistencia de motivación; que en aplicación del principio de verdad material y
de la presunción de veracidad, SUNAT no puede limitarse a constatar la
información contenida en la contabilidad de los contribuyentes; lo contrario
equivaldría a asumir que la única verdad existente es la que favorezca a la
SUNAT, lo que abriría pie a que cualquier error del contribuyente sea
convertido en hecho imponible, posibilidad negada y rechazada por el
ordenamiento vigente en tanto os errores no pueden ser asimilados a los
hechos con contenido económico que sean indicativos de capacidad
contributiva, que son los únicos que pueden ser sujetos a imposición, y que el
Tribunal Constitucional en la STC 10257-2005-AA/TC, el error no genera
derecho. ---------------------------------------------------------------------------------------------
FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN ACCESORIA, REFERIDA A LA
NULIDAD PARCIAL DE LA RTF N° 17133-8-2010 . Que, en la RTF acotada, el
Tribunal Fiscal luego de precisar que en la RTF N° N° 17044-8-2010 había
establecido la procedencia del reparo a la Transferencia del bloque patrimonial
a Telefónica Móviles S.A.C., indica: “(…) al haberse confirmado el reparo a la
transferencia del bloque patrimonial a favor de Telefónica Móviles S.A.C. y toda
vez que éste influyó en la determinación del pago a cuenta del mes de enero
de 2000, al tratarse de un ingreso que debió ser considerado por la recurrente
para calcular dicho pago, los intereses determinados producto del reparo
contenidos en la Resolución de Determinación N° 012 -003-0006189 se
encuentran arreglados a ley, por lo que corresponde confirmar la apelada en
este extremo”; de acuerdo a esto, la eficacia de la RTF N° 17133 -8-2010, está
supeditada a la validez de la RTF N° 17044-8-2010, específicamente en cuanto
al reparo referido a la transferencia del bloque patrimonial a Telefónica Móviles
S.A.C., de modo que si se declara la nulidad de esta última en cuanto al
referido reparo, dada su manifiesta accesoriedad, también deberá declararse la
Nulidad de la RTF N° 17133-8-2010. ---------------- ----------------------------------------
FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN DE PLENA JURISDICCIÓN: ------------
REPARO 1: CARGAS FINANCIERAS: Que, el Tribunal Fiscal ha concluido que
las cargas financieras incurridas por los financiamientos obtenidos por
Telefónica del Perú no eran deducibles, por cuanto no se habría demostrado
que tales financiamientos estuvieran relacionados con las actividades gravadas
realizadas por Telefónica del Perú. Si esta conclusión fuera correcta, esto es
que no se utilizó los financiamientos obtenidos de terceros en sus actividades
generadoras de rentas gravadas, SUNAT tendría que haber demostrado que

Page 21 of 115
Dr. Reyes

ocurrió una o ambas de las siguientes situaciones: (i) que los mencionados
fondos no fueron utilizados, en cuyo caso tendrían que mantenerse en caja, o
(ii) fueron utilizados para actividades distintas a las generadoras de rentas
gravadas. La primera posibilidad se descarta pues SUNAT tuvo acceso a los
estados financieros auditados de los ejercicios 2000 y 2001, en los que consta
que Telefónica del Perú no mantenía en su caja los flujos recibidos de los
financiamientos obtenidos de terceros; que por sentido compón se descarta
esta posibilidad, pues nadie se endeudaría y pagaría intereses solo para
guardado el dinero, sin hacerlo producir. La segunda premiosa se descarta aún
mas fácilmente, pues durante los años 1995 al 2001 Telefónica del Perú realizó
inversiones millonarias en la adquisición de activos fijos e intangibles
relacionados con la expansión, modernización y mejora de la red telefónica,
que totalizaron la suma de S/. 8,317?842,000.00, inversión que no podían ser
cubiertas por el efectivo generado por la empresa como producto de sus
cobranzas; que del Informe denominado “Análisis e Interpretación de los
Estados de Flujos de Efectivo por los años terminados al 31 de Diciembre de
1995 a 31 de Diciembre del 2001, elaborado por la firma auditora
PricewaterhouseCoopers y del Informe denominado “Evaluación Financiera del
uso de los financiamientos recibidos por la Compañía en los años 1995 a 2001”
elaborado por la firma de auditores independientes Pazos, López de Romaña,
Rodríguez S.A. (BDO), se extrae esa verdad: los Estados de Flujos de Efectivo
presentados por Telefónica del Perú como producto de sus cobranzas no era
suficiente para cubrir las inversiones realizadas en los ejercicios 1995 a 2001;
aún mas, en dichos Informes se concluye que las inversiones realizadas en los
ejercicios 1995 a 2001 fueron ejecutadas con los financiamientos recibidos de
terceros; que en los cierres de los requerimientos 00094679 y 00094680,
SUNAT señaló que Telefónica del Perú mantenía un flujo de caja operativo
positivo, es decir que sus obligaciones corrientes eran cubiertas por sus
propios ingresos y que inclusive cubriría sus inversiones (a excepción del mes
de Febrero que tiene un flujo de caja antes de dividendos y gastos financieros
negativo), concluyendo que Telefónica del Perú no tenía necesidad de obtener
financiamientos de terceros para cubrir sus planes de inversión y/o para cubrir
cualquier otro aspecto relacionado con la generación de rentas gravadas; que
la referencia a la existencia de un flujo de caja positivo no es una prueba del
uso indebido o de la no utilización de los fondos provenientes de los
financiamientos obtenidos por la empresa; que en todo caso, aún en los
supuestos de flujos positivos, tal como lo señala el principio recogido en la RTF
N° 11743-2-2007, un cuestionamiento por la SUNAT al hecho que el
contribuyente mantenga obligaciones pendientes de pago cuando tiene flujos
positivos implicaría un cuestionamiento a su política financiera y a sus
decisiones ejecutivas, aspecto que es ajeno a su competencia y no se
encuentra autorizado por la ley. Dejarían de ser fiscalizadores para convertirse
en asesores financieros; que SUNAT se ha limitado a sostener que existe un
flujo positivo, pero no ha detallado cual es el excedente y si ese excedente
todavía sería positivo si al mismo se le retiran precisamente los ingresos por los
financiamientos que la propia SUNAT cuestiona; que en la hipótesis que
Telefónica del Perú hubiera contado con ingresos propios suficientes para
cubrir las inversiones (flujo positivo sin considerar ingresos por
financiamientos), se justifica la decisión empresarial de la obtención de
préstamos en el mercado bancario y de valores, atendiendo a razones varias:

Page 22 of 115
Dr. Reyes

el largo plazo de las referidas inversiones, las tasas de intereses existentes,


liquidez existentes, liquidez subsiguiente, exposición financiera, flujo para
atender otras obligaciones, expansión programada, entre otros factores de
carácter económico normales en empresas de esta envergadura, decisiones
que ni la SUNAT ni el Tribunal Fiscal podían legítimamente cuestionar, menos
aun en el caso del servicio público como es el brindado, en el que por un
mínimo de prudencia empresarial, se requiere que se tengan flujos de caja
positivos para no poner en riesgo la continuidad del servicio; que aceptar el
argumento del Tribunal Fiscal referido a la existencia de flujos de caja positivos,
implicaría que en todos los casos y para todos los contribuyentes, la
deducibilidad de los gastos por intereses, comisiones y las pérdidas por
diferencia de cambio, estarían sujetos a la incertidumbre de si en los años
futuros en los que se honrarán las deudas habrán flujos de caja negativos o no,
resultando entonces una enorme inseguridad jurídica porque, por ejemplo,
quien tomase un préstamo en el año q998 no podrá saber a ciencia cierta si en
el año 1999 el gasto por intereses será deducible, pues en el año 1998 no tenía
como saber a ciencia cierta si sus flujos de caja futuros serían negativos o
positivos; que se encuentra acreditado con la documentación que obra en el
expediente, mas los informes de PricewaterhouseCoopers y BDO, que
Telefónica del Perú utilizó correctamente los fondos recibidos de
financiamientos para la realización de las inversiones que llevó a cabo entre los
años 1995 a 2001, es decir, que los utilizó en actividades relacionadas con la
generación de rentas gravadas (ejecución de obras para la prestación de
servicios telefónicos y subsecuente obtención de rentas), por lo que Telefónica
del Perú tiene derecho a deducir las cargas financieras objeto de reparo. --------
REPARO 2: PROVISIÓN DE COBRANZA DUDOSA NO SUSTENTADA
CONFORME A LEY: Que, conforme a lo prescrito por el inciso i) del artículo 37
de la Ley del Impuesto a la Renta, a fin de establecer la renta neta de tercera
categoría eran deducibles los castigos por deudas incobrables y las provisiones
equitativas por el mismo concepto, siempre que se determinen las cuentas a
las que correspondían. En concordancia con esta norma, el inciso f) del artículo
21° del Reglamento de la citada Ley, aprobado por D ecreto Supremo N° 122-
94-EF, establecía que para efectuar la deducción de cuentas de cobranza
dudosa, debía demostrarse, entre otras alternativas: la morosidad del deudor a
través de la documentación que evidenciara las gestiones de cobro luego del
vencimiento de la deuda; que para gestionar su cartera morosa, Telefónica del
Perú diseñó e implementó un Sistema de Cobranza que correspondía nueve
(9) clases de gestiones de cobranza, entre ellas, el sistema llamador, la
telegestión, la notificación de la deuda mediante recibo telefónico, el corte total
y parcial del servicio y las notificaciones de baja; que el Tribunal Fiscal
obviando la existencia del referido sistema, ha evaluado aisladamente cada
uno de los mecanismos; y no ha reparado que incluso en el supuesto que un
determinado deudor no hubiese sido gestionado a través de un mecanismo de
cobranza, si habría sido gestionado por otro medio; por ejemplo, si a criterio del
Tribunal Fiscal el sistema llamador no cumplió su objetivo, es constatable que
el deudor sí fue requerido por el sistema de telegestión, así como mediante la
inclusión de la deuda vencida en el recibo de pago; y si, siguiendo con el
ejemplo el Tribunal Fiscal considera que éste tampoco funcionó, el corte parcial
y total del servicio; y en su caso la baja del servicio, constituirían la prueba
indubitable de la voluntad de cobro por parte del Telefónica del Perú. Que el

Page 23 of 115
Dr. Reyes

Tribunal Fiscal ha llegado a la conclusión general que Telefónica del Perú no


ha acreditado la morosidad de sus deudores porque no realizó gestión de
cobranza a ninguno de ellos; en consecuencia ha reparado la provisión de las
cuentas de cobranza dudosa. ------------------------------------------------------------------
Sistema llamador: El Tribunal Fiscal no obstante que reconoce que Telefónica
del Perú había implementado un “Sistema llamador” que habría permitido
efectuar llamadas a sus clientes morosos, desconoce que se trata de una
gestión de cobranza por el solo hecho que es automática; Que el inciso f) del
artículo 21 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta no establece
ninguna limitación al respecto y el lenguaje común mucho menos; y lo que el
Tribunal Fiscal ha hecho es crear o estipular una definición y en función de ella
ha restringido arbitrariamente los alcances de una norma. Que SUNAT jamás
cuestionó la deducción de los pagos que efectuaron a los call center como
consecuencia de la realización de las llamadas a los clientes morosos, como se
aprecia en los anexos de las resoluciones de determinación y multa a través de
los cuales se les notificó dicho reparo; resultando incongruente y violatorio de la
prohibición de ir contra los propios actos, ya que objeta la fehaciencia de la
realización de llamadas por parte de los call center a los clientes morosos, y de
otro lado, no haya objetado la deducción de los gastos en que Telefónica del
Perú incurrió al pagar por esos servicios, pese a que uno de los requisitos
establecidos para la deducción de un gasto es que corresponda a una
operación fehaciente, como lo ha establecido el Tribunal Fiscal en reiteradas
oportunidades, por ejemplo en la RTF 5732-1-2005. Que el Tribunal Fiscal no
obstante reconocer que Telefónica del Perú había implementado un sistema
llamador que habría permitido efectuar llamadas a sus clientes morosos,
desconoce que se trata de una gestión de cobranza por el solo hecho que es
automática. Que la ley no establece limitaciones, y respecto a las
características de la cartera morosa hacer razonable que un sistema
automatizado de cobranza, con la fecha, hora y duración de cada llamada,
sirva como prueba de la gestión realizada en cada caso, cumpliendo así con la
condición de aplicación del inciso f) del artículo 21 del Reglamento de la Ley
del Impuesto a la Renta. En conclusión el Tribunal Fiscal al crear o estipular su
definición de gestión de cobranza, excluyendo de esa categoría al “sistema
llamador”, por ser un mecanismo automatizado, ha creado derecho,
irrogándose facultades legislativas y transgrediendo el principio de legalidad; y
si analizamos el contenido de su decisión, concluiremos que ella también viola
los principios de razonabilidad y proporcionalidad. ---------------------------------------
Telegestión: Este mecanismo consiste en una gestión personalizada a través
de empresas “call center”, cuyas operadores recuerdan al cliente que tiene una
deuda pendiente de pago y le solicitan su cumplimiento; que no obstante que el
Tribunal Fiscal reconoció que Telefónica del Perú: (i) había contratado a
empresas de call center para gestionar telefónicamente el pago de deudas que
mantenían sus clientes morosos; y, (ii) cumplió con presentar cartas, reportes
de listados y facturas elaborados o emitidos por los call center que acreditaban
la realización de las llamadas a clientes, en la página 41 de la RTF N°17044-8-
2010, increíblemente concluyó que Telefónica del Perú no había acreditado
que las llamadas se realizaron durante los ejercicios acotados y si
correspondieron a las deudas provisionadas, no se había dejado constancia
que dichas llamadas hayan sido recibidas por los deudores a fin de acreditar su
morosidad. Que los reportes de los listados, conjuntamente con las cartas de

Page 24 of 115
Dr. Reyes

los call centres y las facturas canceladas por sus servicios, acreditaban que las
llamadas si se realizaron; y bastaba comparar los reportes de llamadas con el
detalle de las deudas provisionadas para comprobar que las gestiones
correspondieron a dichas deudas; que en cuanto a la constancia de que las
llamadas sean recibidas por los deudores, ello supondría grabar el contenido
mismo de las comunicaciones, lo cual es violatorio del derecho a la privacidad
de las comunicaciones, que resulta irrazonable y desproporcionado que la
SUNAT y el Tribunal Fiscal pretendan que se grabe cada una de las llamadas
de cobros a los clientes morosos a fin de sustentar su efectiva realización; que
no se trata de unas cuantas llamadas, sino de cientos de miles; que la
restricción que se pretende imponer no responde a lo estrictamente necesario
para la satisfacción de su cometido siendo tal exigencia la mas gravosa
posible, vulnerándose el principio de razonabilidad y el sub-principio de
proporcionalidad regulado en el inciso 10 del artículo 55 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General; que SUNAT jamás cuestionó la
deducción de los pagos que efectuaron a los call center como consecuencia de
la realización de las llamadas a los clientes morosos; por ende resulta
incongruente y violatorio de la prohibición de ir contra los propios actos que, de
un lado se objete la fehaciencia de la realización de llamadas por parte de los
call center a los clientes morosos, y de otro lado, no haya objetado la
deducción de los gastos en que Telefónica del Perú incurrió en pagar por estos
servicios, pese a que uno de los requisitos establecidos para la deducción de
un gasto es que corresponda a una operación fehaciente, como lo ha
establecido el Tribunal Fiscal en reiteradas oportunidades, por ejemplo, en la
RTF 5732-1-2005; que llama la atención que SUNAT no haya aceptado este
método de cobranza, cuando, irónicamente, ella misma lo emplea para el cobro
de sus deudas tributarias, reconociendo así su eficacia, siendo arbitrario que la
SUNAT no haya aceptado su validez del empleo de este método de cobranza
en el caso de Telefónica del Perú, cuando ella misma lo emplea para cobrar las
deudas tributarias. --------------------------------------------------------------------------------
Notificación de la deuda mediante recibo telefónico: Este mecanismo de
cobranza consiste en la inclusión del monto pendiente de pago en un recuadro
de los recibos mensuales emitidos a los clientes morosos, con la indicación que
de encontrarse el cliente al día en sus pagos, debía ignorar el requerimiento;
que el Tribunal Fiscal rechaza a éste como mecanismo de cobranza arguyendo
dos fundamentos, el primero consiste en que la finalidad del aviso es
meramente informativa; y el segundo, en que esta información es “arrojada” de
manera automática por los sistemas de Telefónica del Perú. En relación a este
último extremo, el rechazar cualquier mecanismo automatizado de cobranza
carece de justificación, además de ser absolutamente irrazonable y
desproporcionado, dadas las características tantas veces mencionadas de las
deudas que mantienen sus clientes. En cuanto al segundo fundamento, la
inclusión de la deuda vencida en el recibo de pagos constituye un
requerimiento de cobranza, teniendo en cuenta el contexto en el que el
mensaje es proferido: Al respecto es de público conocimiento y forma parte de
las cláusulas generales de contratación y las condiciones de uso del servicio de
telefonía fija, vigentes en los años 2000 y 2001, que el hecho que se acumulen
deudas vencidas por servicio telefónico es causal de corte del servicio, por lo
que es obvio que la inclusión de la deuda vencida en el recibo corriente tiene
por objeto conminar al cliente moroso a que pague su deuda sino quiere que se

Page 25 of 115
Dr. Reyes

le suspenda el servicio; que ésta gestión de cobranza ha sido reconocida por el


OSIPTEL, como organismo que regula la actuación de las empresas
prestadoras de servicios de telecomunicaciones. Además, regulando lo que
ocurre en la realidad, la Ley N° 28770 establece en el caso de las entidades
prestadoras de los servicios de saneamiento,”la gestión de cobranza se
acredita con el recibo o los recibos posteriores haciendo constar la deuda
vencida”. Este mismo criterio debe ser aplicado para Telefónica del Perú,
máxime si en aplicación de igualdad de trato, se encuentra proscrito un
tratamiento distinto entre contribuyentes similares; que si se considera que este
mecanismo es un medio de gestión de cobranza, sin necesidad de mayor
actuación ni valoración probatoria, deberá ampararse la pretensión de plena
jurisdicción en el extremo referido al Reparo 2. -------------------------------------------
Corte parcial y total del servicio: El corte parcial consiste en la suspensión del
servicio respecto a la realización de llamadas, pero subsistiendo la posibilidad
de recibirla de terceros. Por su parte el corte total es la suspensión del servicio
que impide el efectuar y recibir llamadas. Que el Tribunal Fiscal en la página 42
de la RTF N°17044-8-2010 ha señalado que “…no necesariamente puede
servir como mecanismo de coerción del pago de deudas vencidas, por cuanto
el cliente moroso podría optar por no contar con el servicio o contratar los
servicios de un tercero”; esta posición como la que propone el Tribunal Fiscal
es absurda desde que deja librada la provisión de cuentas de cobranza dudosa
a la contingencia de lo que haga o deje se hacer el deudor del servicio, sin
importar los mecanismos de cobro ejecutados por el acreedor para el
cumplimiento de la obligación. Las gestiones de cobranza se definen en función
de la actividad del acreedor, no de la estrategia o la conducta que pueda
desplegar el deudor para evadir el pago de su deuda. Que en base al principio
de proporcionalidad y razonabilidad las gestiones de cobranza del acreedor
deben apreciarse según el negocio en particular y el “modus operandi” de
Telefónica del Perú. No es lo mismo una deuda de 10MM de soles que 10MM
de deudas de un sol, y no es lo mismo una deuda de una operación particular
de compra de bienes que una deuda en el suministro continuo de servicios
públicos (en este caso de telecomunicaciones). La obligación de tener en
cuenta el negocio y el modus operandi de la empresa era de observancia
obligatoria sobre la base del principio de la realidad económica acuñado por la
jurisprudencia fiscal desde hace muchos años. -------------------------------------------
REPARO 3: DOCUMENTOS QUE NO SUSTENTAN GASTOS: ---------------------
Para SUNAT y el Tribunal Fiscal, los alquileres pagados a personas naturales
por la cesión de pequeños espacios en sus establecimientos comerciales
(bodegas, farmacias, etc.) eran rentas de tercera categoría (rentas
empresariales), y no rentas de primera categoría (rentas no empresariales). Por
ese motivo, para SUNAT y el TF la deducción de los alquileres pagados a estas
personas debió sustentante con los comprobantes de pago (facturas o boletas
de venta), y no con el formulario N° 1083; que la l egislación del impuesto no ha
definido en que oportunidad la renta por arrendamientos obtenidas por
personas naturales pasan a tener la condición de rentas empresariales o de
tercera categoría; sin embargo de la lectura de los artículos 1 y 28 de la Ley del
impuesto a la Renta se puede colegir que rentas empresariales son aquellas
que se obtiene por la realización de una actividad comercial, esto es, como
consecuencia de la explotación conjunta de los factores de producción
denominados “capital” y “trabajo”; el artículo 1 de la Ley del Impuesto a la

Page 26 of 115
Dr. Reyes

Renta grava, entre otras, a las rentas que provengan de la aplicación conjunta
del capital y trabajo; y en el inciso a) del artículo 28 de la misa Ley define como
rentas de tercera categoría a las derivadas del comercio y de la prestación de
servicios comerciales; para que una renta de arrendamiento califique dentro de
la tercera categoría debe provenir de la explotación de un elemento de capital
(el bien arrendado) y de un elemento de trabajo (la participación activa de una
persona o conjunto de personas en la ejecución de la actividad de
arrendamiento); es decir, que para calificar a una renta de arrendamiento
dentro de la tercera categoría tiene que demostrarse que se ha obtenido como
consecuencia de la explotación del capital efectuada con la participación activa
de una persona o un conjunto de personas; que son rentas de tercera
categoría sólo aquellas que provengan de la aplicación conjunta del capital y
trabajo; y por lo tanto, en el caso concreto, para determinar que la renta de
arrendamiento percibida por los arrendadores que les cedían un espacio de su
establecimiento comercial para la colocación de TPI califica dentro de la tercera
categoría debía provenir no sólo de la explotación de un elemento de capital (el
bien arrendado), sino también de un elemento de trabajo por parte del
arrendador; que si los arrendadores ceden un espacio de sus inmuebles sin
fines comerciales o especulativos, y su participación se limita a la realización
de gestiones de cobranza y actos de administración general del bien
arrendado, sin el concurso de una organización de personas organizadas para
tal efecto, el ingreso por el arrendamiento será una renta de primera categoría;
que en el presente caso de los alquileres cuyos gastos han sido reparados, los
arrendadores únicamente se limitaban a cedernos un pequeño espacio de sus
establecimientos comerciales, sin un fin comercial en relación a dicho espacio,
por lo que la renta generada para dichos arrendadores es una de primera
categoría, pues no se presenta la aplicación conjunta de capital y trabajo
necesaria para la generación de una renta de tercera categoría. Sostener lo
contrario como lo hace la SUNAT y Tribunal Fiscal, exigía por parte de ellos
que se acredite en cada caso que efectivamente se aplicaban en forma
conjunta los elementos de capital y trabajo, lo que no ha ocurrido, tal como lo
han demostrado al desarrollar la pretensión de nulidad; que el hecho que las
personas naturales que les arrendaron pequeños espacios en sus
establecimientos comerciales hayan tributado bajo el régimen de primera
categoría y les hayan entregado recibos por arrendamientos es suficiente para
concluir que dichas personas optaron por excluir el espacio cedido a favor de la
empresa de su explotación comercial, o lo que es lo mismo, por no realizar
actividades empresariales respecto de esos espacios notoriamente pequeños;
que el hecho que SUNAT o el Tribunal Fiscal concluyan en forma distinta
debió ser consecuencia de que se probara caso por caso y no de manera
global, que los espacios arrendados continuaban afectados a la actividad
empresarial llevada a cabo por el arrendador; sin embargo, ni SUNAT ni el
Tribunal Fiscal han probado esto último; que el Formulario N° 1083 cumple una
triple función legal: (i) como comprobante de pago que acredita el gasto
incurrido por Telefónica del Perú por el pago a los arrendadores (personas
naturales) de los espacios en sus locales; (ii) como declaración jurada
determinativa presentada por el arrendador, donde determina su obligación
tributaria, en este caso Impuesto a la Renta por rentas de primera categoría; y,
(iii) como documento que acredita el pago de este impuesto a la renta, pues sin
este pago, el Formulario N° 1083 no es válido como comprobante de pago.

Page 27 of 115
Dr. Reyes

Que la segunda función (de declaración jurada determinativa de la obligación


tributaria cuantificada y liquidada por el arrendador del local) es la que no ha
sido desvirtuada por SUNAT; precisamente, la presentación del Formulario N°
1083 por los arrendadores es la prueba de que el espacio arrendado a
Telefónica del Perú no fue considerado como parte del patrimonio asignado a
sus empresas unipersonales. Que el Tribunal Fiscal admite que “el
arrendamiento de inmuebles por personas naturales podría generar rentas de
tercera categoría si éstas realizan actividad empresarial y tales bienes forman
parte del patrimonio destinado a la empresa unipersonal o a generar rentas de
primera categoría en caso éstas no realicen actividad empresarial o
realizándolas no hayan destinado los bienes al desarrollo de dicha actividad”.
La presentación del Formulario N° 1083 a la SUNAT c onstituyó manifestación
de voluntad de los arrendadores de no asignar el espacio arrendado a
Telefónica del Perú al patrimonio destinado a sus empresas unipersonales. -----
Que la actividad desempeñada por cada arrendador en modo alguno se
extendía a, por ejemplo, la prestación del servicio telefónico; incluso el hecho
que los alquileres que se les pagaban hubieran sido calculados en
consideración al rendimiento obtenido por esos teléfonos tampoco es
determinante para concluir que la actividad realizada por estas personas al
momento de la cesión de los espacios en cuestión calificaba como empresarial;
que el hecho de que un alquiler se determine en todo o en parte en función del
rendimiento obtenido por el arrendatario por el uso del espacio cedido, no
puede de ninguna manera llevar a concluir que la renta percibida por éste
califica como renta empresarial o de tercera categoría, pues para ello tendría
que acreditarse que ese mismo espacio (no el bien donde se ubica) forma parte
de una explotación comercial, es decir, de la actividad empresarial llevada a
cabo por esa persona; que lejos de ello el que el alquiler se calcule de esta
forma tiene que ver con la circunstancia de poder medir con mayor certeza un
elemento intangible que no siempre puede ser predefinido en el momento
inicial de la negociación de un canon de arrendamiento, que es el valor que
posee el bien arrendado por factores como, por ejemplo, su ubicación. Sólo a
través de la adopción de este mecanismo de valoración del alquiler es que se
podía llegar a determinarse en forma justa cuál era el valor de uso del espacio
cedido para la instalación de los teléfonos. De no haberse adoptado este
mecanismo de negociación, es altamente probable que los arrendadores no
hayan estado en posibilidad de valorizar ese tipo de elementos intangibles y de
proponer su inclusión en el importe del canon que les iba a pagar; que esta
metodología en modo alguno pretendía establecer una correlación con los
resultados del negocio llevado a cabo por cada titular en las bodegas, pues
como es de público conocimiento, no siempre quien ingresa a una bodega para
usar uno de esos teléfonos realiza transacciones comerciales en la misma, y
viceversa. Que es evidente que la SUNAT y el Tribunal Fiscal han actuado en
forma arbitraria al concluir que los alquileres percibidos por las personas
naturales dueñas de establecimientos comerciales donde Telefónica del Perú
ubica teléfonos públicos interiores constituyen rentas de tercera categoría y que
los gastos de dichos arrendamientos no podían ser sustentados con el
Formulario 1083, sin haber probado que los pequeños espacios arrendados
efectivamente formaban parte de la explotación comercial de los arrendadores.
Que en el presente caso, al efectuar el reparo a los gastos de alquiler bajo el
argumento que los mismos no podían ser sustentados en el Formulario 1083,

Page 28 of 115
Dr. Reyes

sino que debían haberse emitido comprobantes de pago correspondientes a las


rentas de tercera categoría, la SUNAT va en contra de sus propios actos, lo
cual contraviene el principio de conducta procesal, según el cual la conducta
procedimental de los partícipes en el procedimiento administrativo debe regirse
por la buena fe. Los recibos por Arrendamientos adquieren la condición de
comprobantes de pago una vez que han sido sellados por SUNAT en señal de
haber recibido el pago por parte del arrendador del impuesto a la renta de
primera categoría; en el caso concreto de los alquileres cuyos gastos han sido
reparados por haber sido sustentados con recibos por arrendamiento, si
SUNAT consideraba que dichos alquileres al ser recibidos por las personas
naturales que entregaban estos comprobantes a la empresa no constituían
rentas de primera categoría, debió haber rechazado esos documentos e,
incluso, debió haberles iniciado procesos de fiscalización para poder
determinar que sus rentas calificaban como de tercera categoría; que SUNAT
no hizo ni un o ni lo otro durante todos los años transcurridos desde la entrega
de los recibos por arrendamiento a Telefónica del Perú, hasta la realización del
reparo a la deducción de estos gastos (mas de 4 años), era una evidencia de la
existencia de una situación de conformidad por parte de dicha entidad al
tratamiento tributario aplicado por cada uno de los arrendadores que les
entregaron esos documentos, SUNAT conocía la existencia de esta situación y
la aceptó. Que no solo guardó silencio; como se aprecia de la Carta Inductiva
081-99/SUNAT-R16310 (Anexo 1.AA), la SUNAT había manifestado
expresamente su opinión en el sentido que las personas naturales que
obtenían ingresos por alquiler de espacios en locales comerciales pata
teléfonos estaban obligadas al pago del impuesto a la renta de primera
categoría. Incluso en la referida carta se indicó a la Sra. Carmen Luisa
Hernández Alarcón con toda precisión que “…usted en su calidad de
arrendador de un espacio para la prestación del servicio de teléfonos públicos
debe realizar el pago del impuesto en el formulario 1083”. Que no resulta
aceptable ni válido que un cambio-no sustentado- en la posición de la SUNAT
relacionado con el tema, pueda significarles un perjuicio tributario, cuando lo
que debería ocurrir es que se proceda a fiscalizar a cada uno de los
arrendadores y les pida el pago de los impuestos que hubieran dejado de
pagar, pero en modo alguno sancionar a Telefónica del Perú con el reparo de
esos gastos como consecuencia del incumplimiento en que hayan podido
incurrir terceras personas. Que la conducta de SUNAT no se ajusta al principio
de conducta procedimental recogido en el numeral 1.6 del artículo IV del Título
Preliminar de la LPAG y es una muestra mas de que este reparo carece de
sustento, pues para efectuarlo se rechazaron los recibos por arrendamientos
que sustentan los gastos de alquiler, cuando durante años la propia SUNAT no
objetó su presentación por parte de los arrendadores cuando efectuaban ante
ella el pago del impuesto a la renta de primera categoría correspondiente a
estos alquileres. Los sanciona por la consecuencia de lo que ella misma
permitió en su condición de ente recaudador. Que está acreditado que los
alquileres percibidos por las personas naturales que arrendaban a Telefónica
del Perú pequeños espacios en sus establecimientos comerciales para la
instalación de teléfonos Públicos Internos eran rentas de primera categoría, por
lo que el Formulario N° 1083 era el documento idóne o para sustentar la
deducción de estos alquileres; por lo que solicitan se reconozca el derecho que
tiene Telefónica del Perú a la deducción de esos alquileres. --------------------------

Page 29 of 115
Dr. Reyes

REPARO 4: ENAJENACIÓN DE BIENES POR TRANSFERENCIA


PATRIMONIAL A TELEFÓNICA MÓVILES S.A.C.: --------------------------------------
La controversia de fondo de este reparo consiste en establecer si la
reorganización simple está comprendida dentro de los alcances de los artículos
103 y 106 del Decreto Legislativo N° 774; o, por el contrario, constituye un
aporte societario, y, consecuentemente, una enajenación gravada con el
impuesto a la renta, conforme a lo prescrito por el artículo 5° del mismo texto
legal. La discusión se centra en establecer si el concepto “división” referido el
artículo 106, comprendía el caso de reorganización simple; o, ella estaba
excluida de dicho concepto. El Tribunal Fiscal ha considerado que a la
transferencia de bienes efectuada a favor de Telefónica Móviles S.A.C. en el
marco de una reorganización simple, no le resultaba aplicable el régimen
tributario establecido en los artículos 103 y 106 de la Ley del Impuesto a la
Renta. Por consiguiente, el Tribunal Fiscal concluye que el régimen tributario
aplicable a esa transferencia es el que corresponde a cualquier tipo de
transferencia de bienes. Que sin perjuicio de los argumentos que sustentan la
nulidad, señalan que el régimen tributario ya mencionado sí era aplicable a las
operaciones de reorganización simple, por cuanto esta modalidad de
reorganización societaria era una modalidad de división de sociedades. En las
normas emitidas con anterioridad al Decreto Legislativo N° 774, el término
“división” contenía para efectos tributarios dos acepciones; la primera
correspondía a lo que doctrinariamente se conoce como “reorganización
simple”, que ahora recoge la Ley General de Sociedades; y la segunda, a lo
que la Ley General de Sociedades denomina “escisión”. Ello puede
comprobarse con la lectura de sus antecedentes normativos: (i) el artículo 171
del Reglamento del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo N°
396-82-EFC: (ii) inciso d) del artículo 3° del Regl amento de la Ley del IGV
aprobada por Decreto Supremo N° 109-85-EF; y, (iii) la norma posterior
contenida en el inciso a) del numeral 9 del artículo 2 del Decreto Supremo N°
29-94; norma esta que estuvo vigente al mismo tiempo que el Decreto
Legislativo N° 774, por lo que tratándose de normas que integraban el mismo
ordenamiento tributario, por el principio de coherencia normativa, puede
concluirse que el término “división” contenido en el Decreto Legislativo 774
tenía el mismo alcance que el establecido en el inciso a) del numeral 9 del
artículo 2 del Decreto Supremo N° 29-94-EF; y, por tanto, comprendía el caso
de la reorganización simple; que el hecho quer la legislación del impuesto a la
renta aplicable no hubiera definido los alcances del término “división de
empresas” para efectos de la aplicación del régimen tributario antes
mencionado, no implicaba que no fuera posible determinar los alcances de ese
término a partir de la aplicación de las reglas de interpretación admitidas por el
derecho. Que de acuerdo con ello, al no existir una definición de los alcances
del término “división” dentro de la legislación del impuesto a la renta, resulta
posible interpretar o conocer dicho alcance a partir del significado que dicho
término tiene en el lenguaje común. Al respecto, según el Diccionario de la
Real Academia Española “división” significa en primera acepción la “acción y
efecto de dividir (separar)”, y en sentido de “separar”, el término “dividir”
significa para el mismo diccionario “partir, separar en partes”. En mérito a ello
cabe concluir que la reorganización simple prevista en la Ley General de
Sociedades califica como una forma de división de sociedades; al respecto, si
bien la Ley General de Sociedades no contiene la mención expresa si el

Page 30 of 115
Dr. Reyes

concepto de “división de sociedades”, su artículo 391° define a la


reorganización simple como “el acto por el cual una sociedad segrega (es decir
separa) uno o mas bloques patrimoniales y los aporta a uno mas sociedades
nuevas o existentes recibiendo a cambio y conservando en su activo las
acciones o participaciones correspondientes a dichos aportes”. Que la
reorganización simple consiste en la partición o separación de una sociedad de
tal forma que uno o varios bloques patrimoniales de su propiedad son
transferidos en su integridad a favor de otra sociedad o sociedades a cambio
de la emisión de acciones por parte de estas últimas; que es importante
agregar que el término “segregar”, que es sinónimo de los términos “partir” y
“separar”, es también utilizado en la Ley General de Sociedades al momento en
que se definen las diversas modalidades de “escisión”; el artículo 367 de la Ley
General de Sociedades señala que la escisión puede adoptar alguna de las
siguientes formas: “1. La división de la totalidad del patrimonio de una sociedad
o dos a mas bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades
o absorbidos por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez (…)”. 2.-La
Segregación de uno o mas bloques patrimoniales de una sociedad que no se
extingue y que los transfiere a una o mas sociedades nuevas, o son absorbidos
por sociedades existentes o ambas cosas a la vez.(…)”. Así de la lectura de los
artículos 367 y 391 de la Ley General de Sociedades se puede apreciar que
tanto la reorganización simple como la escisión suponen la segregación de un
bloque patrimonial de la sociedad para su transferencia a otra; la única
transferencia entre ambas modalidades es que en la reorganización simple se
emiten acciones a nombre de la sociedad reorganizada, mientras que en la
escisión son emitidas a nombre de los accionistas de la escindida; sin
embargo en ambos casos se verifica la existencia de una división o separación
de negocios. Esto corrobora lo dicho en el sentido que la “división de
sociedades” a que hacía referencia el artículo 103° del Decreto Legislativo 774
incluía ambos tipos de operaciones. Que la posición sostenida por Telefónica
del Perú ya ha sido asumida por el propio Tribunal Fiscal en la RTF N° 594-2-
2001; en dicha resolución el Tribunal Fiscal señaló que “…durante la vigencia
del Texto Único Ordenado de la Ley General de Sociedades no era posible
entender el término “división” y el verbo “dividir” tan solo como sinónimos del
término “escisión” y del verbo “división”, respectivamente, sino que debía
adoptarse una acepción mas amplia, haciéndolos extensivos también al acto de
dividir las actividades de una sociedad o empresa, aun cuando ello pueda no
entenderse como una escisión o división propiamente dicha en términos
societarios, pero siempre dentro del contexto de la reorganización de una
sociedad o empresa”. Ante un razonamiento tan claro, es evidente que el
reparo debió ser levantado, sin embargo el Tribunal Fiscal se aparta de su
propio enfoque conceptual. Que el Tribunal Fiscal ha negado la aplicación de
estas normas sustentándose en un aspecto formal, como es que los alcances
del artículo 106 antes aludido no se encontraban reglamentados y que, por
consiguiente, no resultaba posible extender el significado del término “división”
a la reorganización simple. Al respecto, se debe subrayar que las normas
reglamentarias del artículo 106 de la Ley del Impuesto a la Renta fueron
aprobadas por los Decretos Supremos N° 125-98-EF y N° 194-99-EF (este
último derogó al anterior). En relación a este punto el Tribunal Fiscal sostiene
que com o la Ley N° 27034 sustituyó al Capítulo XII I del Decreto Legislativo
N°774, y los Decretos Supremos N° 125-98-EF y 194-9 9-EF fueron dictados

Page 31 of 115
Dr. Reyes

para adecuar las normas reglamentarias de la Ley del Impuesto a la Renta


(aprobado por el Decreto Supremo N° 122-94-EF), nun ca se habría expedido el
reglamento del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 774. Sin perjuicio de ello el
Tribunal Fiscal omite tener en cuenta que para las empresas como Telefónica
del Perú, que tenían estabilizado el Capítulo XIII del Decreto Legislativo N° 774,
no había otras disposiciones reglamentarias por expedir para que los artículos
103 y 106 de la Ley del Impuesto a la Renta sean de aplicación. Adviértase al
respecto que el concepto división del Decreto Legislativo N° 774 no fue
modificado por la Ley N° 27034, en la medida que es ta última se limita a
sustituir la denominación “división” por las dos acepciones antes indicadas, al
mencionar como casos de reorganización societaria a la escisión y otras
formas de reorganización, incluyéndose dentro de estas últimas a la
reorganización simple. Esta situación se reafirma en el artículo 2 del Decreto
Supremo N° 125-98-EF y se repite en el artículo 36 del Decreto Supremo N°
194-99-EF, que derogó al anterior. En consecuencia, la adecuada
interpretación hace concluir que el reglamento aplicable al momento en que se
realizó la reorganización simple, es el aprobado por el Decreto Supremo N°
194-99-EF; que el tema resuelto en la RTF N° 594-2- 2001, en sus aspectos
relevantes, es similar al presente, pues se discutía si la transferencia de activos
de una sociedad a otra se habría efectuado dentro de un proceso de
reorganización, o se estaba ante una operación de aporte en la cual le
resultaba aplicable el artículo 32 de la Ley del Impuesto a la Renta. El
contribuyente (empresa Tecsur S.A.) alegaba que el proceso de reorganización
simple, de acuerdo con las normas del Impuesto a la Renta vigentes en ese
entonces, debía tener el tratamiento de un aporte y, por lo tanto, cuando
adquirió los bienes su costo computable era el de mercado de conformidad con
el artículo 32 de la Ley del Impuesto a la Renta. La Administración reparó la
depreciación de los bienes efectuada por el contribuyente considerando el valor
de mercado, para cuyo efecto estableció que tal operación constituía una
reorganización societaria (adoptando una acepción amplia del término división)
y – luego de declarar que en dicho caso no sería aplicable el Capítulo XIII del
Decreto Legislativo N° 744, debido a que no se habí a expedido la norma
reglamentaria- agregó que “(…) tampoco es de aplicación el artículo 32° de la
Ley del Impuesto a la renta, toda vez que no nos encontramos frente a un caso
de aporte de activos”. Que este precedente debió ser aplicado en el presente
caso, sin embargo el Tribunal Fiscal en un ánimo manifiestamente
confiscatorio, varió de criterio, manifestando que este proceso era distinto al
resuelto por la RTF N° 594-2-2001, porque en ella s e resolvió una controversia
en la que resultaba de aplicación el TUO de la Ley General de Sociedades,
aprobado por Decreto Supremo N° 003-85-JUS, así com o el Decreto
Legislativo N° 674 y la Ley de Concesiones Eléctric as; Que el Tribunal Fiscal
hace suyo lo expuesto en la Resolución de Intendencia de la SUNAT N°
0150140006692, en la cual apunta como diferencia esencial que el TUO de la
Ley General de Sociedades aprobado por Decreto Supremo N° 003-85.JUS, no
contenía definiciones de las distintas formas de reorganización societaria, lo
cual difiere con la Ley General de Sociedades, Ley N° 26887, aplicable al caso,
pues esta si conceptualiza a la fusión, escisión, reorganización simple, entre
otras. Que lo que el Tribunal Fiscal postula es que la Ley General de
Sociedades vigente modificó la naturaleza de la reorganización simple y generó
un tratamiento tributario distinto para ella, de modo tal que antes de su vigencia

Page 32 of 115
Dr. Reyes

no tenía la calidad de un aporte social y con posterioridad a ella sí. Este


argumento es falaz; La reorganización simple como categoría jurídica ha
permanecido invariable. Lo único que ha hecho la Ley General de Sociedades
es introducir una definición que ya manejaba la doctrina y no ha estipulado o
creado una nueva definición que haya modificado la naturaleza y
características de una reorganización simple; que en el presente caso, al igual
que en lo resuelto por la RTF N° 594-2-2001, estamo s frente a una
reorganización simple y no frente a un aporte, por lo que se presentan las
mismas circunstancias que en aquella ocasión tomó en consideración el
Tribunal Fiscal para determinar que no era aplicable el artículo 32 de la Ley del
Impuesto a la Renta. Que esta probado que el régimen tributario aplicable a la
transferencia de bienes efectuada a favor de Telefónica Móviles S.A.C. en el
marco de una reorganización simple era el establecido en los artículos 103 y
106 de la Ley del Impuesto a la Renta, y no el régimen correspondiente a la
venta de de bienes, por lo que solicitan se reconozca que el tratamiento
tributario aplicado por Telefónica del Perú a la operación de un bloque
patrimonial a favor de Telefónica Móviles S.A.C. llevada a cabo en el marco de
un proceso de organización simple es el previsto en el artículo 103 de la Ley
del Impuesto a la Renta. -------------------------------------------------------------------------
REPARO 5.- COSTO DEL ACTIVO FIJO DEDUCIDO EXTRA
CONTABLEMENTE COMO GASTO (OVERHEAD):-------------------------------------
Manifiesta que las normas de contabilidad establecen quer el importe de los
gastos de administración y de gastos generales de una empresa que
estuvieran relacionados con la producción o construcción de activos fijos
(personal, gastos de oficina, etc.) deben integrar el costo de los mismos,
siempre que pueda calcularse el importe de esos gastos que se encuentra
directamente relacionado con la producción o construcción de los activos fijos.
Esto ha sido reafirmado por el Tribunal Fiscal en la página 26 de la RTF N°
06604-5-2002, en la que se indica que “…si bien en principio os gastos
administrativos, financieros y otros gastos generales incurridos en cada
ejercicio den considerarse como gastos corrientes del ejercicio, una empresa
puede adoptar como política contable asignar al costo de sus activos una parte
de estos. Al adoptar esta política, una empresa reconoce y distingue que una
parte de dichos gastos permiten (sic) poner en condiciones de ser usado el
activo fijo adquirido”. Que en el presente caso el Tribunal Fiscal confirmó el
reparo efectuado por SUNAT a la deducción de la parte de los gastos de
administración y de los gastos generales que, sólo para fines contables
Telefónica del Perú había incluido en el costo de los activos que había
construido, sustentando su decisión en los argumentos siguientes: (i) Conforme
a autores como Tieso & Weygandt y Bernstein, el criterio mas empleado para la
asignación de gastos indirectos o gastos generales (en la construcción de
activos) es el de asignar al activo una porción a prorrata de los gastos
generales para calcular su costo; (ii) Conforme a la RTF 06604-5-2002, no
existe ningún motivo para establecer un tratamiento tributario distinto del
financiero y contable respecto a estos gastos; (iii) La contabilización efectuada
por Telefónica del Perú se encontraba arreglada a la NIC 16, pues en los
estados financieros auditados al 31 de Diciembre del 2000 y de 2001 no se ha
dejado evidencia alguna respecto a que el importe de los activos incluyeran
indebidamente los gastos indirectos que han sido incorporados al costo de
estos. Contra tales argumentos Telefónica del Perú señala que el texto de la

Page 33 of 115
Dr. Reyes

Ley del Impuesto a la Renta aplicable a la empresa no establecía, como si lo


hace en la actualidad el artículo 20 del texto vigente de la Ley del Impuesto a la
Renta, una definición acerca de qué debía entenderse por “costo de producción
o construcción” de un activo. Por el contrario dicha norma se limitaba a señalar
en su artículo 20 que “por costo computable de los bienes enajenados, se
entenderá el costo de adquisición, producción o, en su caso, el valor de ingreso
al patrimonio o valor en el último inventario determinado conforme a ley”. Y en
su artículo 41 agregaba que “el valor computable incluye los gastos incurridos
con motivo de su compra tales como fletes, seguros, gastos de despacho,
derechos aduaneros, instalación, montaje, comisiones normales y otros
similares que resulten necesarios para colocar a los bienes en condiciones de
ser usados, excluidos los intereses”. En mérito a ello, no existía ninguna
discusión – y en eso coinciden con lo señalado por el Tribunal Fiscal – que el
costo de los activos en construcción debía ser determinado de acuerdo con los
alcances de la NIC 16, cuyo párrafo 18 (página 34 de la RTF N° 17044-8-2010)
establece que “ los costos de administración y otros gastos generales no son
un componente del costo de inmuebles, maquinaria y equipo, a menos que
puedan ser atribuidos directamente a la adquisición del activo o permitan poner
el activo en condiciones de operación”. En otras palabras, lo que Telefónica del
Perú hubiera invertido en mantenimiento de una estructura de supervisión y
administración de la producción o construcción de los activos (personal, gastos
de oficina, etc.) no debía integrar el costo de los mismos, salvo que pudiera
calcularse en forma directa el importe de esa inversión que correspondía a la
supervisión y administración de los activos. Para que un determinado
porcentaje de los costos de administración y de los gastos generales pudiera
ser considerado como parte del valor de las obras en curso, era necesario que
existiera evidencia de la relación directa entre ese porcentaje de costos o
gastos incurridos y la adquisición o puesta en operación de los activos; que
durante los ejercicios 2000 y 2001 Telefónica del Perú no se encontraba en la
posibilidad de determinar con exactitud el porcentaje de los gastos
administrativos y generales que debían asignarse a la construcción de sus
activos, (pues habían trabajadores que se encargaban a esa y a otras labores
concurrentemente(, Telefónica del Perú hacía una estimación y asignaba un
porcentaje de sus gastos de administración y de sus gastos generales al costo
de los activos producidos y construidos. Consciente de la inexactitud de esa
estimación, incluyó el íntegro de los referidos gastos como deducible para la
determinación del impuesto a la renta. Sin embargo en la página 35 de la RTF
N° 17044-8-2010 el Tribunal Fiscal ha concluido que “…la contabilización
realizada por la recurrente, se encontraba arreglada a lo dispuesto por la NIC
N° 16, atendiendo a que los conceptos considerados como parte del costo,
razonablemente guardaban vinculación con aquellos gastos indirectos
susceptibles de formar parte del costo de los activos fijos en curso…”. Que
para refutar la incorrecta conclusión, Telefónica del Perú presentó un informe
elaborado por PricewaterhouseCoopers, en el que se concluye que durante los
ejercicios 2000 y 2001 “…no existían (en Telefónica del Perú) los sistemas ni
controles requeridos para identificar los gastos indirectos relacionados
directamente con la construcción de obras…” y que “…el método …(empleado
por Telefónica del Perú) no cumplía con lo exigido por la NIC N° 16”. Por
consiguiente, en el presente caso no se encuentra acreditado que como
sostienen SUNAT y el Tribunal Fiscal, la atribución de los gastos de

Page 34 of 115
Dr. Reyes

administración y de gastos generales reparado haya sido realizada conforme a


las normas contables vigentes, sino que por el contrario, se ha acreditado que
dicha atribución había sido realizada en forma incorrecta, lo que desvirtúa la
procedencia del reparo; que el Tribunal Fiscal no tuvo en cuenta el informe del
PricewaterhouseCoopers bajo argumento que el mismo “…tiene la calidad de
opinión técnica de un tercero, respecto de un hecho que no fue objetado ni que
en su momento ocasionó que la empresa encargada de auditar los estados
financieros de la recurrente, emitiera un informe de auditoria
calificado…debiendo acotarse que tampoco fue materia de cuestionamiento por
la administración”. El hecho que ese informe haya sido elaborado por un
tercero no es argumento para desvirtuar su contenido, más aun cuando la
razón por la que se encargó ese informe obedeció a la necesidad de acreditar
que los argumentos de Telefónica del Perú no eran una simple alegación de
defensa, sino que se ajustaban a la realidad y podían como tales ser
refrendados por terceros independientes. Con ese criterio se han derogado el
valor de las pericias en todo proceso tributario, dado que en todos los casos las
realizan “terceros”. Que el hecho que sus auditores externos no hubieran
advertido oportunamente, que el procedimiento seguido por Telefónica del Perú
para la asignación de los gastos de administración y gastos generales al costo
de los activos construidos no se ajustaba a lo dispuesto en las normas
contables, no significaba que, advertido el error, se enmiende al momento de la
determinación del impuesto a la renta. Lo contrario significaría asumir que los
contribuyentes están obligados a seguir en su error inicial, lo que es inadmisible
desde todo punto de vista legal. Siendo evidente que Telefónica del Perú tenía
derecho a la deducción del íntegro de los gastos de administración y de los
gastos generales en que había incurrido durante los ejercicios 2000 y 2001,
solicitan que se declare que el tratamiento tributario que había seguido por
Telefónica del Perú es el aplicable. ----------------------------------------------------------
Como consideraciones finales, la actora manifiesta que el Tribunal Fiscal los ha
condenado porque presume que Telefónica del Perú ha actuado de mala fe;
que los argumentos de la demanda se puede concluir que el Tribunal presume
la mala fe de Telefónica del Perú; y en esa presunción se orienta su
argumentación y la lleva a resolver en su contra, pese a la contundencia de los
argumentos y pruebas presentados en el procedimiento administrativo; que
sobre esta presunción no corroborada el Tribunal Fiscal presume respecto al
Reparo 1 que Telefónica del Perú podría haber destinado los financiamientos al
pago de dividendos y a préstamos a sus vinculadas, sin poner atención al
hecho que SUNAT no había demostrado que Telefónica del Perú hubiera dado
tales destinos a los financiamientos. Asimismo, para el caso de provisiones de
cobranza dudosa, el Tribunal Fiscal presume la falsedad de la información
arrojada por su sistema de cobranza así como de la que fue entregada por los
call centres y por terceros a quienes contrataron para realizar gestiones de
cobro, sin que se hubiera demostrado su falsedad a través de las acciones
probatorias correspondientes. Que para el Tribunal Fiscal esta presunción fue
suficiente para desvirtuar las pruebas y argumentos presentados por Telefónica
del Perú; que se evidencia que la actuación del Tribunal Fiscal en el presente
caso no fue imparcial, sino que estuvo fuertemente influenciada por esta
presunción. De otra forma, se habrían valorado en forma leal e integral sus
pruebas y se hubiera dado respuesta a sus argumentos con razones sólidas e
irrebatibles. Que el Tribunal Fiscal convalida vulneraciones a la doctrina de los

Page 35 of 115
Dr. Reyes

actos propios; así por ejemplo en la provisión de cobranza dudosa, la SUNAT


presume que Telefónica del Perú habría incluido en la, provisión de deudas que
ya habrían sido cobradas, y presume además la falsedad de la información
entregada por los call center y por otros terceros que realizaron gestiones de
cobranza. Sin embargo en ningún momento observó la deducción de los gastos
incurridos en la contratación de esos call centers y los otros terceros: Del
mismo modo en el caso de las cargas financieras SUNAT desestimó el uso del
control de activo fijo para demostrar que los recursos de financiamientos se
utilizaron en la adquisición de activos, pero lo usó de sustento para efectuar
reparos a la depreciación de algunos activos. Y en el caso de los Teléfonos
Públicos Internos, reparó la deducción del gasto pero no ha exigido a los
arrendadores el pago del impuesto a la renta, sino que les dijo expresamente
que debían tributar por renta de primera categoría como han acreditado. Que
estos hechos demuestran que la actuación del Tribunal Fiscal no ha sido
imparcial, al haber convalidado vulneraciones obvias a la doctrina de los actos
propios llevadas a cabo por SUNAT, es una clara muestra de la irregularidad
con que se dio respuesta a su recurso de apelación. -----------------------------------
Mediante escrito de fojas 601 a 656, la Superintendencia Nacional de
Administración Tributaria-SUNAT, contesta la demanda, negándola y
contradiciéndola en todos sus extremos; manifestando que solo puede
impugnarse judicialmente una resolución administrativa que ha causado
estado, lo que implica que sea una resolución de última instancia administrativa
y cuando contenga un pronunciamiento que agote el tema de controversia, lo
que no sucedió en autos; que en la parte resolutiva de la RTF N° 17044-8-2010
el Tribunal resolvió declarar nula la Resolución de Intendencia N°
0150140006692, en los extremos referidos al reparo por venta a valor de
mercadote la red analógica Nortel, desconocimiento en la aplicación de la
proporcionalidad a las cargas financieras y baja de existencias sin sustento,
existiendo un procedimiento contencioso tributario materia de cumplimiento por
parte de la SUNAT, y que el demandante ha omitido mencionar en su escrito
de demanda, por lo que debe ser declarada improcedente de plano por tratarse
de una resolución que no ha causado estado, que todavía no se ha
pronunciado sobre el fondo del asunto en la medida que existe por emitir una
resolución de intendencia de cumplimiento; que la supuesta ilegal inversión de
la carga de la prueba por el contribuyente, no toma en cuenta la imposibilidad
fáctica por parte de la Administración Tributaria de obtener medios probatorios
que, en el caso particular de los reparos materia de análisis, no pueden
obtenerse sin la cooperación de la parte demandante, más aún si se considera
que la actora tiene el exclusivo control de los medios de prueba para aclarar los
hechos ocurridos dentro de la empresa; que conforme a las sentencias
emitidas por el Tribunal Constitucional N° 1776-200 4-AA/TC, N° 0041-2004-
AI/TC y N° 0053-2004-PI/TC, no corresponde a la Adm inistración Tributaria
demostrar el destino de los recursos obtenidos por los préstamos bancarios,
emisión de papeles de trabajo, bonos y deudas a largo plazo registradas por la
empresa en sus estados financieros, en el caso del reparo efectuado por
cargas financieras, porque toda la información y documentación económica
contable y financiera estuvieron bajo el exclusivo control de la parte
demandante; que como antecedentes, refiere que Telefónica del Perú S.A.A.
es un megacontribuyente que pertenece al Directorio de la Intendencia de
Principales Contribuyentes de la SUNAT, perteneciendo al Grupo Económico

Page 36 of 115
Dr. Reyes

de Telefónica S.A., empresa española dedicada al negocio de


telecomunicaciones a nivel mundial; que el Grupo Económico Telefónica está
constituido por Telefónica S.A., las cabeceras de grupo en España de las
líneas de negocio explotadas por empresas locales, Telefónica Perú Holding
S.A.C., Telefónica del Perú, Data Perú y Móviles Holding y sus respectivas
filiales; que en el caso de Telefónica del Perú S.A.A. sus filiales al cierre del
ejercicio 2001 estaban constituidas por: Telefónica Multimedia S.A.C.,
Telefónica Servicios Integrados S.A.C., Transporte Urgente de Mensajería
S.A.C., Telefónica Servicios Comerciales S.A.C., Telefónica Soluciones
Globales Holding S.A.C., Telefónica Servicios Digitales S.A.C., Servicios
Editoriales del Perú S.A.C., Telefónica Publicidad e Información Perú S.A.C.,
Servicios Globales de Telecomunicaciones S.A.C. y Telefónica Servicios
Técnicos S.A.C.; que hasta el año 2000 las empresas Telefónica Servicios
Internet del Perú S.A.C. y Telefónica Servicios Financieros S.A.C. eran filiales
de Telefónica del Perú, y como resultado de la transferencia total de sus
acciones a Data Perú en el año 2001, estas empresas pasaron a ser filiales de
esta última; que la demandante tanto en los años 2000 y 2001 (ejercicios
gravables por los que se le acotó el Impuesto a la Renta dejado de pagar al
Estado Peruano), obtuvo ingresos superiores a los 3 mil millones de nuevos
soles por año (S/. 3,697’195,017 en el 2000 y S/. 3,387’697,256 en el 2001);
que la fiscalización se realizó a través de la Gerencia de Fiscalización de la
Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales mediante la Orden de
Fiscalización N° 040011087990, la misma que inició el 22 de marzo del 2004 y
concluyó en su labor de campo con el cierre del requerimiento emitido de
acuerdo a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 75° del Código
Tributario, el 14 de noviembre del 2005, siendo emitidas las resoluciones de
determinación como producto de dicha fiscalización el 13 de diciembre del
2005; que no se está ante un pequeño contribuyente que carezca de logística,
asesoría fiscal permanente y recursos necesarios para que puedan cumplir
adecuadamente con sus obligaciones tributarias con el Estado Peruano; que de
la revisión del expediente administrativo se verifica que la demandada siguió
escrupulosamente y con todo cuidado que correspondía la fiscalización
tributaria objeto de impugnación, de acuerdo al debido procedimiento y
haciendo acopio de toda la información que presentó en su oportunidad el
contribuyente y que finalmente derivaron en las resoluciones del Tribunal
Fiscal. ------------------------------------------------------------------------------------------------
Respecto al 1° Reparo - Cargas Financieras , manifiesta que el artículo 37°
de la Ley del Impuesto a la Renta dispone que a fin de establecer la renta neta
de tercera categoría, se deducirán de la renta bruta los gastos necesarios para
producirla y mantener su fuente, en tanto la deducción no este expresamente
prohibida por ley; que la norma en mención recoge el principio de causalidad
que ha sido definido por el Tribunal Fiscal en la RTF N° 710-2-99 como la
relación de necesidad que debe establecerse entre los gastos y la generación
de renta o el mantenimiento de la fuente; que para considerar que los indicados
gastos cumplen con el principio de causalidad se requiere que estos: i) sean
necesarios, ii) estén destinados a producir u obtener la renta y mantener la
fuente productora, y iii) se encuentren sustentados en comprobantes de pago
emitidos de acuerdo con las normas sobre la materia; que el primer párrafo del
literal a) del artículo 37° de la Ley del Impuesto a la Renta establece que son
deducibles los intereses de deudas y los gastos originados por la constitución,

Page 37 of 115
Dr. Reyes

renovación o cancelación de las mismas, siempre que hayan sido contraídas


para adquirir bienes o servicios vinculados con la obtención o producción de
rentas gravadas en el país o mantener su fuente productora; que no resulta
cierto lo afirmado por la demandante en cuanto a que el medio idóneo para el
análisis del destino dado a los ingresos de los financiamientos es el Estado de
Flujos Efectivo, ya que muestra las entradas de efectivo por emisión de
obligación y la obtención de préstamos, así como las salidas de efectivo, por
los pagos correspondientes a dichas obligaciones, pudiendo determinarse el
destino dado a los financiamientos obtenidos por la demandante; que según lo
previsto en la NIC 1, los estados financieros constituyen una representación
estructurada de la situación financiera y del desempeño financiero de una
entidad. El objetivo de los estados financieros con propósitos de información
general es suministrar información acerca de la situación financiera, del
desempeño financiero y de los flujos de efectivo de la entidad, que sea útil a
una amplia variedad de usuarios a la hora de tomar sus decisiones
económicas, siendo que para cumplir ese objetivo, los estados financieros
suministran información acerca de los siguientes elementos: a) activos, b)
pasivos, c) patrimonio neto, d) gastos e ingresos, en los que se incluyen las
pérdidas y ganancias, e) otros cambios en el patrimonio neto; y f) flujos de
efectivo; que dicha información junto con la contenida en las notas, ayuda a los
usuarios a predecir los flujos de efectivo futuros, y en particular, la distribución
temporal y el grado de certidumbre de los mismos; que por su parte, la NIC 7
(versión vigente en los años 2000 y 2001) establece que el EFE, utilizado en
conjunto con el resto de estados financieros, provee de información que
permite a los usuarios evaluar los cambios en los recursos netos de la
empresa, evaluar la estructura financiera (incluyendo liquidez y solvencia) de
esta y su capacidad para influir en el monto y oportunidad de los flujos de
efectivo para adaptarse a circunstancias y momentos cambiantes; que precisa
asimismo, que la información sobre los flujos de efectivo es útil para evaluar la
capacidad de la empresa de generar efectivo y equivalentes de efectivo y
permite a los usuarios desarrollar modelos para evaluar y comparar el valor
actual de los flujos de efectivo futuros de diferentes empresas, favoreciendo
dicha información la comparatividad del desempeño de diferentes empresas
porque elimina los efectos que produce la aplicación de diferentes tratamientos
contables para transacciones y hechos que son los mismos; que la NIC 7
también señala que una empresa presenta sus flujos de efectivo de actividades
de operación, inversión y financiación de la manera mas apropiada para su
negocio, proveyendo la clasificación por actividades información que permite a
los usuarios evaluar el impacto de esas actividades en la posición financiera de
la empresa y en los montos de su efectivo y equivalente de efectivo; que en
ese sentido, el Estado de Flujos de Efectivo – EFE es uno de los estados
financieros con los que cuenta una entidad y que permite, conjuntamente con
los otros estados financieros y notas adjuntas, suministrar información acerca
de la situación financiera, del desempleo financiero y de los flujos de efectivo
de una entidad, en una representación estructurada, por lo que no basta
evaluar el Estado de Flujo de Efectivo de manera aislada sino que será la
evaluación conjunta de los estados financieros los que permitan evaluar los
flujos de efectivo de la demandante; que la representación señalada
anteriormente si bien proporciona información sobre el conjunto de ingresos y
salidas de efectivo vinculadas a las actividades de operación, inversión y

Page 38 of 115
Dr. Reyes

financiamiento, la misma no presenta información detallada y/o analítica de


cada uno de estos rubros, puesto que los estados financieros en su conjunto no
pretenden ser detallados sino mostrar información estructurada bajo ciertos
parámetros que permitan utilizar esta información de la manera más útil para
cualquier tipo de usuario; que si analizamos un estado de resultados (estados
de ganancias y pérdidas) se verá que contienen rubros de información, tales
como ingresos (ventas), gastos financieros, gastos de administración y de
ventas, entre otros, los cuales no se analizan en absoluto, no se detallan; que
asimismo, si se evalúa un balance general, se aprecia que el mismo contiene
rubros tales como activos intangibles o propiedades, plantas y equipos (activos
fijos) y tampoco se detalla la composición de los mismos; que el hecho que
figuren en el Estado de Flujos Efectivo egresos destinados a actividades de
inversión, no implica que se detalle o analice cuáles fueron dichos
desembolsos ni cuál fue el origen de los mismos, simplemente constituye un
dato agregado que tiene soporte en los libros contables, análisis y cuadros
adicionales de la actora que le sirvieron como base para llegar a este importe;
que si la premisa de la actora fuese cierta, esto es, si solo bastase con analizar
los rubros de los estados financieros (entre ellos el EFE) para concluir cuál fue
el destino de las salidas de efectivo, destino de los gastos, activos y otros, no
se necesitaría evaluar la causalidad de los gastos al amparo de lo dispuesto en
el artículo 37° de la Ley del Impuesto a la Renta ( bastaría únicamente con
revisar el rubro de “gastos administrativos y de ventas” del estado de ganancias
y pérdidas) o no sería necesario comprobar el cálculo de la depreciación y/o
amortización de los activos fijos e intangibles; que el hecho que un dato figure
en un estado financiero, no implica de modo alguno que el mismo
automáticamente se encuentre sustentado y de cumplimiento a lo dispuesto en
el artículo 37° de la Ley del Impuesto a la Renta; que la demandante no
presentó documentación adicional al EFE que permita analizar si los datos son
correctos o posibilitan identificar el destino de los préstamos obtenidos; que si
bien la demandante muestra sus salidas de efectivo clasificadas en rubros, no
presenta ningún análisis que permita asociar los mismos a sus libros y asientos
contables, a efectos de que puedan ser verificados por la administración
tributaria; que tal hecho reviste especial importancia puesto que en las cuentas
bancarias de la demandante no solo ingresa o sale efectivo de la actora sino
que se mueven los fondos de todas las empresas del Grupo Telefónica; que así
la demandante consolida e integra la recaudación de ingresos por operaciones
propias con los que corresponden a sus filiales y realiza los pagos por cuenta
de estas, bajo el Sistema de Caja Única; que resulta vital que la actora analice
sus operaciones bancarias, para distinguir qué ingresos o salidas de efectivo
corresponden a operaciones de la demandante y cuáles corresponden a otras
empresas del grupo, no habiendo la actora proporcionado ninguna información
vinculada al análisis en comento, debiendo resaltarse que los préstamos
obtenidos pudieron destinarse a sus empresas vinculadas; que la empresa
demandante ha omitido referirse en su escrito de demanda sobre el sistema de
caja única; que el caso invocado en la demanda, es decir, el Expediente N°
342-2008 (Southern Perú Cooper Corporation – Sucursal del Perú - SPCC
contra Sunat), del 20 de abril del 2010, difiere sustancialmente del caso de
autos, ya que en dicho caso, cuya pretensión de plena jurisdicción era que se
reconozca que los financiamientos obtenidos por la colocación de los bonos y
pagarés fueron destinados a la generación de la renta gravada, se identificó

Page 39 of 115
Dr. Reyes

claramente el origen de los fondos que generaron más intereses materia de


reparo y el destino que se dio a los mismos, siendo que la controversia radicó
en el destino de los préstamos obtenidos que según se verificó sirvieron para
realizar depósitos en el exterior, que le generaron intereses inafectos a favor de
SPCC, motivo por el que el gasto no fue aceptado por SUNAT; que a diferencia
de SPCC, la ahora demandante no presentó ninguna documentación que
permita acreditar que en ese caso la validez del Estado de Flujo de Efectivo
(EFE) como medio probatorio, resultaba del análisis conjunto de otros medios
probatorios, cosa que no ocurrió en el presente caso; que la demandante no
presentó la documentación de sustento del Estado de Flujo de Efectivo,
solamente fue una hoja resumen que contiene montos globales; que la solicitud
de acreditar documentariamente el destino de los recursos obtenidos por los
financiamientos no viola el principio de razonabilidad, ya que la administración
tributaria necesita contar con los elementos suficientes para evaluar el
cumplimiento de causalidad; que no es coherente pretender sostener que las
empresas al requerir un préstamo no cuenten con presupuestos, cronogramas
de pago de obligaciones por inversiones, endeudamientos, y otra
documentación sustentatoria, que le permita tomar la decisión del importe a
endeudarse, información que no fue proporcionada por la demandante, a pesar
de haber requerido la demandada la documentación sustentatoria respectiva;
que la carga de la prueba la tiene la demandante, más aún si hasta el año 2004
contaba con el Sistema de Caja Única, es decir la demandante era la única
empresa del grupo que contaba con cuentas corrientes en los bancos del
sistema financiero local; que en las cuentas corrientes se depositaban todos los
ingresos y cobranzas de las diferentes empresas del Grupo, del mismo modo
se realizaban los pagos de las obligaciones de las diversas empresas del
Grupo; que la demandante tenía el control no solo de sus ingresos sino
también de los ingresos de terceras empresas en su contabilidad, hecho que
no ha sido cuestionado; que la actora solo presentó documentación que
demostraba la existencia de endeudamiento, es decir, el ingreso de los
recursos en su contabilidad, pero no sustentó documentariamente que los
recursos obtenidos hayan sido utilizados en la generación de renta o
mantenimiento de su fuente, a pesar que fue requerida expresamente; que
asimismo, la demandante no presentó documentación que sustente la
utilización de los recursos obtenidos en actividades que generen renta; que los
Estados de Flujo de Efectivo de 1995 al 2001 presentados eran resúmenes que
incluían montos globales y no contaban con documentación de sustento; que al
cierre del primer requerimiento específico, la demandante tuvo conocimiento de
la posición de la demandada, emitiéndose en la misma fecha el requerimiento
final de la fiscalización incluyendo la observación de la carga financiera, es
decir, tuvo una segunda oportunidad para que rebata legal y
documentariamente la posición de la demandada; que en los requerimientos N°
0094679 y N° 00094680 se dio libertad al contribuye nte para presentar las
pruebas que demuestren el destino de los recursos obtenidos por las diversas
fuentes de financiamiento, respetándose con ello de manera amplia e irrestricta
el derecho a la defensa a probar sus afirmaciones; que el Estado de Flujo no
basta por sí solo sino que debe demostrar documentariamente lo que se
encuentra reflejado allí; que la RTF N° 2792-4-2003 ha dejado establecido que
para la sustentación de estos gastos, no solamente es necesario que se
presenten los registros contables de los mismos, sino también su

Page 40 of 115
Dr. Reyes

documentación sustentatoria y/o análisis que permitan examinar la vinculación


de los préstamos con la obtención de rentas gravadas, y una Resolución
anterior N° 2731-1-2000 estableció que la deducción de los gastos se
encuentran condicionadas a que los fondos obtenidos por el contribuyente se
destinen a la adquisición de bienes o servicios que a su vez se utilicen en la
generación de rentas gravadas, demostrándose con ello que existe un criterio
anterior y reiterado en ese sentido; que no puede afirmarse que es un criterio
antojadizo o contradictorio del Superior Tribunal y/o la SUNAT el requerir
documentación que sustente las cifras consignadas en un Estado Financiero
elaborado por el área contable del contribuyente a efectos de verificar si
cumple con el requisito de la causalidad establecido en el artículo 37° de la Ley
del Impuesto a la Renta; que en la Carta de Ernst & Young elaborada el 10 de
enero del 2011, es decir, con posterioridad a que la demandante haya tomado
pleno conocimiento de la confirmación de los reparos por cargas financieras
por parte del Tribunal Fiscal, de una manera muy contundente señaló que “los
estados de flujo de efectivo presentados durante el periodo comprendido entre
1995 y el 2001 contienen la información necesaria para determinar el origen y
el destino de los fondos de Telefónica del Perú”, no obstante, el flujo de
efectivo presentado no cuenta con la documentación de sustento, es solo un
resumen de cifras expresadas en montos globales; que en dicha carta señala
además que “Las cifras correspondientes a las partidas de inversión, que son
precisamente las relevantes para resolver este reparo, no se encontraban
expresadas en cifras netas”, estableciéndose así que las partidas de inversión
eran relevantes para resolver el reparo, en consecuencia, correspondía a la
actora presentar la documentación pertinente que demostrara que los recursos
obtenidos se destinaron a producir y mantener la fuente generadora de renta,
sin embargo, no lo hizo y la Administración se vio imposibilitada de evaluar la
causalidad de los gastos por carga financiera, conforme lo exige el artículo 37°
de la Ley del Impuesto a la Renta; que los informes de la
PricewaterhouseCoopers y de Pazos, López de Romaña, Rodríguez no fueron
presentados durante la etapa de fiscalización (ni en requerimiento específico
del reparo, ni en atención al requerimiento emitido al amparo del segundo
párrafo del artículo 75° del Código Tributario) sin o en la etapa de reclamos; que
dichos informes recién fueron presentados en la etapa de reclamación
adjuntos, en aplicación del artículo 141° del Códig o Tributario, el cual no fue
admitido como medio probatorio al no haber acreditado en la etapa de
reclamación: i) la cancelación del monto reclamado vinculado a las pruebas
presentadas, actualizado a la fecha de pago; ii) la presentación de carta fianza
bancaria o financiera por dicho monto, actualizada hasta por seis meses
posteriores a la fecha de presentación de la demanda, o iii) que la omisión en la
presentación y/o exhibición de los medios probatorios no se generó por su
causa, motivo por el que incumplía los requisitos señalados en la precitada
norma para la admisión de los mismos como medios probatorios
extemporáneos; que en los requerimientos cursados a la demandante y sus
respectivos resultados se hizo de su conocimiento que la información contable
presentada no permitía por sí misma y de manera autosuficiente sustentar “el
destino de los recursos obtenidos por los préstamos bancarios, emisión de
papeles de trabajo, bonos y deudas a largo plazo registradas por la empresa en
sus estados financieros”, siendo estos extremos los que constituyen objeto de
prueba; que si bien en los requerimientos de SUNAT se mencionaron

Page 41 of 115
Dr. Reyes

específicamente medios de prueba que son los comúnmente utilizados por las
empresas en general, debido a que se trataba de una empresa transnacional
con un importante volumen de operaciones, era lógico esperar que su sistema
contable tuviese particularidades en cuanto a distintos medios de prueba
tendientes a acreditar el mismo objeto de prueba; que cumplió con notificar a la
demandante el último requerimiento al amparo del artículo 75° del Código
Tributario, a pesar del cual tampoco cumplió con el mismo; que la demandante
presentó los informes mencionados luego de haber concluido la fiscalización,
los cuales además fueron emitidos con fecha posterior a la conclusión de la
auditoria tributaria, por lo que no pueden ser merituados en el presente
proceso; que aún cuando los Informes sean admitidos, califican únicamente
como afirmaciones unilaterales de parte de carácter genérico que no proveen
de información detallada que suplan la insuficiencia de los medios probatorios
presentados hasta esa etapa procedimental; que la aplicación y destino de los
fondos no se puede sustentar de manera general a través de la información del
estado de flujos de efectivo que contienen cifras globales o neteadas y al no
exhibir la documentación necesaria con la que cuenta solamente el
contribuyente, esto fue lo que no permitió hacer el seguimiento sobre el uso
dado a los fondos obtenidos; que manifiesta la demandante que llevar un
control que identifique el destino de cada préstamo es una prueba imposible a
la que no estaba obligada a hacerlo, sin embargo, esto se hace necesario al
contar con el “Sistema de Caja Única” para la administración de los recursos
financieros de todas las empresas del Grupo Telefónica; que respecto a las
cargas financieras vinculadas a la pérdida por diferencia de cambio, cabe
señalar que el referido Informe de la Nacional Jurídica fue emitido con
posterioridad al proceso de fiscalización del contribuyente, y asimismo, en ese
informe se está ante un único supuesto, pérdidas de operaciones por diferencia
de cambio de una sola compañía, y no como en el presente caso, una serie de
operaciones, que ante la falta de medios probatorios, no se puede establecer si
se trata de operaciones de la demandante o de sus vinculadas, en la medida
que todas las operaciones se regían por un sistema de caja única. -----------------
Respecto al 2° Reparo – Provisión de Cobranza Dudos a no sustentada
conforme a ley, manifiesta que el tema es netamente probatorio, ya que tanto
para la Sunat como para el Tribunal Fiscal, la demandante no acreditó las
gestiones de cobranza de las deudas de sus clientes por el servicio público de
telefonía; que el inciso i) del artículo 37° antes referido establece que son
deducibles los castigos por deudas incobrables y las provisiones equitativas por
el mismo concepto, siempre que se determinen las cuentas a las que
corresponden; que por su parte el inciso f) del artículo 21° del Reglamento de la
Ley del Impuesto a la Renta, establece que para efectuar las provisión para
cuentas de cobranza dudosa a que se refiere el inciso i) se requiere: 1) Se
demuestre la existencia de dificultades financieras del deudor que hagan
previsible el riesgo de incobrabilidad o se demuestre la morosidad del deudor
mediante la documentación que evidencie las gestiones de cobro luego del
vencimiento de la deuda, o el protesto de documentos, o el inicio de
procedimientos judiciales de cobranza, o que hayan transcurrido mas de doce
meses desde la fecha de vencimiento de la obligación sin que esta haya sido
satisfecha, 2) La provisión al cierre de cada ejercicio figure en el Libro de
Inventarios y Balance en forma discriminada, y 3) La provisión, en cuanto se
refiere al monto, se considerará equitativa si guarda relación con la parte o el

Page 42 of 115
Dr. Reyes

total si fuere el caso, que con arreglo al numeral 1) de este inciso se estime de
cobranza dudosa; que para que las deudas de una empresa sean
provisionadas como de cobranza dudosa se deberá cumplir obligatoriamente
con todos los requisitos formales establecidos en la Ley del impuesto a la
Renta, los cuales tiene por finalidad acreditar adecuadamente la existencia de
dificultades en su cobranza, mediante documentación que evidencie las
gestiones de apercibimiento para el pago de las misma, pues lo que se
pretende evitar con los requisitos reglamentarios es que se constituyan
provisiones que no tengan un riesgo real de cobranza; que si un contribuyente
provisiona o castiga deudas sin tener en cuenta todos los requisitos
contemplados en el Reglamento, no podrá deducirlas tributariamente; que las
denominadas gestiones de cobro invocadas y que supuestamente realizó la
demandante no fueron sustentadas documentariamente ni fácticamente; que la
demandante no acreditó el riesgo de cobranza sobre las deudas provisionadas
materia del reparo, toda vez que no demostró la existencia de dificultades
financieras de sus clientes, mediante análisis periódico de los créditos
concedidos o por otros medios, ni la morosidad de sus clientes mediante la
documentación que evidencie las gestiones de cobro luego del vencimiento de
la deuda o el protesto de documentos; que los registros en un sistema
informático por sí solos no permiten verificar de modo alguno que
efectivamente se hayan realizado gestiones de cobranza, requiriendo que
exista un registro o grabación que demuestre la realización de las mismas, mas
aún si conforme al numeral 7 del artículo 87° del C ódigo Tributario, el
recurrente está obligado a conservar los libros y registros, llevados en sistema
manual, mecanizado o electrónico, así como los documentos y antecedentes
de las operaciones o situaciones que constituyan hechos susceptibles de
generar obligaciones tributarias. --------------------------------------------------------------
Respecto al 3° Reparo – Documentos no sustentados , manifiesta que, se
debe indicar que conforme al artículo 22° del Decre to Legislativo N° 774 – Ley
del Impuesto a la Renta, las rentas afectas al impuesto se clasifican en cinco
categorías, siendo Rentas de Primera Categoría las producidas por el
arrendamiento, subarrendamiento y cesión de bienes, y Renta de Tercera
Categoría, las obtenidas del comercio, la industria y otras expresamente
consideradas por la ley; que con mayor detalle, el inciso a) del artículo 23° de la
Ley del Impuesto a la Renta establece que son rentas de primera categoría el
producto en efectivo o en especie del arrendamiento o subarrendamiento de
predios, incluidos sus accesorios, y el inciso a) del artículo 28° de la Ley del
Impuesto a la Renta establece que son rentas de tercera categoría las
derivadas del comercio, la industria o minería, y en general de cualquier otra
actividad que constituya negocio habitual de compra o producción y venta,
permuta o disposición de bienes; que en el presente caso ha quedado
establecido que los espacios arrendados se encontraban dentro de los locales
donde las personas naturales realizaban sus actividades comerciales, lo que no
ha sido discutido por la demandante; que los teléfonos monederos son
instalados en los establecimientos comerciales, recibiendo el propietario a
cambio una renta calculada sobre el tráfico que se genera, como
contraprestación por el arrendamiento del local para instalar el referido teléfono
monedero; que las personas naturales percibirán un importe que dependerá del
tráfico generado, el cual está directamente vinculado con la cantidad de público
que concurra al establecimiento comercial; que el arrendamiento del espacio

Page 43 of 115
Dr. Reyes

para la colocación de los teléfonos públicos forma parte de las operaciones del
negocio de las personas naturales, ya que como se indicó, la renta obtenida
dependerá de la afluencia de público a su establecimiento comercial, quedando
desvirtuado el argumento de la demandante en el sentido que dicho
arrendamiento no tiene relación alguna con el desarrollo del negocio
unipersonal de sus arrendadores; que el alquiler de los espacios físicos no
podían ser considerados como la simple afectación de un inmueble mediante la
cesión de su uso a un tercero, ya que los mismos eran objeto de una
explotación activa caracterizada por la actividad del titular, mediante la
utilización conjunta de capital y trabajo, por lo que las rentas generadas por
dicho concepto califican como de tercera categoría para efectos del Impuesto a
la Renta; que lo afirmado por la actora en el sentido que la RTF N° 14780-8-
2010, del 19 de noviembre del 2010, fue incorrectamente anulada por los
Vocales de la Sala 8, se debe precisar que la eliminación de un texto del Voto
Discrepante del Vocal De Pomar contenido en la RTF N° 17044-8-2010 no
puede atribuírsele al Tribunal Fiscal, ya que la dirección y argumentación de
dicho voto depende exclusivamente del vocal que emite el voto singular, de ese
modo, no resulta aceptable la afirmación de la demandante cuando señala que
frente a las observaciones de la Oficina Técnica Central del propio Tribunal
Fiscal “lo lógico y regular era que el TF revise su decisión a todas luces
arbitraria, sin embargo la ha mantenido, pero borrando dos párrafos del voto
del Dr. De Pomar Shirota en los que hacía alusión a la Carta Inductiva N° 081-
99/SUNAT-RI6310 y se reducía al absurdo la posición de los dos vocales que
votaron en mayoría por la confirmación del reparo 3. Es decir, el TF pretende
soslayar el cuestionamiento de su Oficina Técnica, y oculta la contradicción
antes anotada borrando los dos párrafos que mostraban la incongruencia en el
razonamiento del TF”; que no puede sostenerse que el Tribunal Fiscal borró los
dos párrafos del voto del Dr. De Pomar, dado que, el voto discrepante es de
responsabilidad directa y exclusiva del vocal que lo emite y suscribe; que
respecto a la Carta Inductiva N° 081-99/SUNAT-RI631 0 y la indicación sobre
que el arrendador de un espacio para la prestación del servicio de teléfonos
públicos debe realizar el pago del impuesto en el Formulario 1083 no significa
que la SUNAT, como institución, considere que las rentas obtenidas por el
arrendamiento de espacios para el servicio de teléfonos públicos constituya
para su perceptor rentas de primera categoría; que en el presente caso, el texto
de una carta inductiva, notificada a un grupo de contribuyentes que al momento
de inscribirse en el Registro Único de Contribuyentes – RUC o posteriormente,
consignaron que eran perceptores de rentas de primera categoría, solo
constituye un recordatorio (inducción) sobre la forma de pago del Impuesto a la
Renta, de acuerdo a lo considerado por esos contribuyentes, sin que el área
que emitió dicha carta considere que, en todos los casos, estas rentas
constituyen rentas de primera categoría, es decir, que habiéndose inscrito un
grupo de personas naturales como preceptoras de rentas de primera categoría
por el arrendamiento de predios, simplemente las áreas operativas de la
SUNAT emitieron dichas cartas inductivas en las que no se analiza situaciones
como la del presente caso, en tanto, el espacio alquilado por una persona
natural a la demandante se encuentra al interior del local en el que la persona
lleva a cabo su negocio unipersonal; que una persona natural se inscribe en los
registros de la Sunat como perceptor de renta de primera categoría por el
arrendamiento de espacios para la prestación del servicio de teléfonos

Page 44 of 115
Dr. Reyes

públicos, y el área operativa de la SUNAT le notifica una carta inductiva en la


que le indica cómo pagar el Impuesto a la Renta de acuerdo a lo declarado por
el propio contribuyente, sin que ello implique un pronunciamiento de la
Intendencia Nacional Jurídica ni un proceso de fiscalización y que como
producto de este le hayan acotado por omisión al Impuesto a la Renta de
Primera Categoría. --------------------------------------------------------------------------------
Respecto al 4° Reparo – Enajenación de Bienes por Transferencia
Patrimonial a Telefónica Móviles, manifiesta que se debe tener en cuenta
que los convenios de estabilidad tributaria son contratos que celebra el Estado
con un inversionista con el fin de estabilizar las normas impositivas vigentes a
la fecha de celebración de dicho contrato, otorgando seguridad jurídica al
inversionista; que en cuanto a la materia estabilizada, el Estado no podrá
oponer al inversionista modificaciones o derogaciones a las normas
estabilizadas, sean mas o menos gravosas que las vigentes para el resto de
personas; que la existencia de este tipo de contrato se explica en el escenario
de cambios permanentes en las reglas del juego, factor nocivo para atraer
inversionistas de largo plazo; que por ello, el Estado opta por reducir, a través
de los convenios de estabilidad y solo con respecto a su contraparte en el
contrato, su capacidad de legislar y congela un grupo de tributos (generalmente
del tipo impuestos) que estén vigentes al momento de la celebración del
convenio, otorgando de esta manera al inversionista certeza sobre los
impuestos que le serán aplicados y la forma en que le serán aplicados; que el
convenio celebrado entre la demandante y el Estado estuvo vigente durante los
años 1994 y 2004, siendo en todos esos años el régimen del Impuesto a la
Renta el que se encontraba vigente a mayo de 1994, por ser la fecha de
suscripción del convenio de estabilidad; que el artículo 103° del capítulo XIII del
Decreto Legislativo 774 señala “Cuando se transfieren bienes con motivo de la
reorganización de las sociedades o empresas, la ganancia que resulte del
mayor valor atribuido a los mismos no estará gravada con la condición que no
se distribuya”; que asimismo, el artículo 106° dispuso que “La reorganización
de sociedades o empresas se configura únicamente en los casos de fusión y
división de las mismas con las limitaciones y con arreglo a lo que establezca el
reglamento”; que los artículos antes mencionados así como todo el Decreto
Legislativo 774, vigente a mayo de 1994, le era aplicable a la demandante; que
en el año 2000, durante la vigencia del convenio estabilidad, la demandante
transfirió a favor de Telefónica Móviles S.A.C. un bloque patrimonial bajo la
forma de reorganización simple, recibiendo a cambio un número de acciones
de la última de las mencionadas; que la palabra división contenida en el artículo
106° ya acotado fue entendido como referido a la op eración societaria de
escisión; que la Inafectación señalada en el artículo 106° del Decreto
Legislativo 774 alcanza solo a los casos de fusión y división de sociedades o
empresas; que el término división se entendía, incluso desde antes que se
produjera la reorganización simple de la demandante en el año 2000, como
referido a la operación societaria de escisión; que la reorganización simple,
durante la vigencia del Decreto Legislativo 774 en el año 1994, nunca fue
incluida como una forma de reorganización de sociedades; que existe una
diferencia sustancial entre una reorganización simple y una escisión, en la
primera, las acciones que se otorgan a cambio del patrimonio recibido de parte
de la sociedad aportante son emitidas a nombre de esta, mientras, que en la
segunda, son emitidas a nombre de los accionistas de la empresa transferente;

Page 45 of 115
Dr. Reyes

que tratándose de una reorganización de sociedades vía escisión, único


supuesto, además de la fusión, que era considerado como reorganización de
sociedades por el Capítulo XIII del Decreto Legislativo 774 durante el año 1994,
la continuidad de la persona jurídica escindente se ve garantizada con el hecho
que sus acciones son emitidas a nombre de los accionistas de la empresa
escindida; mientras que en el aporte que resulta de una reorganización simple,
las acciones que se emite a cambio del aporte recibido son a nombre de una
sociedad ajena; que tanto en la fusión como en la escisión un aspecto esencial
es que las acciones son emitidas a nombre de los accionistas de las
sociedades involucradas y no a nombre de las sociedades mismas, lo cual
evidencia que no se trata de meros aportes o transferencias de bienes
aisladamente considerados que una sociedad efectúa a favor de otra y en cuya
virtud recibe las acciones generadas por tales aportes o el precio pactado por
la transferencia; que el Capítulo XIII del Decreto Legislativo 774, estabilizado
para el contribuyente, según el texto que tenía dicho decreto en el año 1994, y
aplicable para los ejercicios acotados no incluía, para la inafectación del
Impuesto a la Renta empresarial, a la reorganización simple, en tanto esta no
era considerada en el año 1994 como una forma de reorganización de
sociedades, como sí lo era la fusión y escisión; que consecuentemente la
transferencia patrimonial de la demandante a Telefónica Móviles S.A.C. a
cambio de acciones de esta última se encontraba gravada, pues estaba
inmersa en el artículo 5° del Decreto Legislativo 7 74 de 1994; que en cuanto a
la RTF N° 594-2-2001, calificada por la demandante como un precedente no
aplicado, se debe señalar que dicha resolución resolvió un caso esencialmente
distinto al caso de autos, ya que aquel se trataba de una empresa estatal
(Electrolima S.A.) que transfirió bloques patrimoniales dentro del marco
normativo del Decreto Legislativo 674, el cual buscaba la facilitación de la
promoción de la inversión privada en el ámbito de las empresas estatales; que
en el caso particular del rubro de la generación, transmisión y distribución de
energía, las empresas estatales estuvieron obligadas por el Decreto Ley 25844
a dividirse, siendo debido a ello que se exoneró del Impuesto a la Renta a tales
transferencias en virtud del Decreto Legislativo 782, contexto a todas luces
diferente al de la transferencia de la demandante a Telefónica Móviles S.A.C.;
que en el caso resuelto por la RTF N° 594-2-2001 El ectrolima S.A. transfirió a
Edelsur S.A. parte de su patrimonio , de su pasivo y de su activo, situación
distinta a la de autos, ya que la demandante transfirió – dentro del activo –
inmuebles, planta, equipos y activos intangibles, es decir, un bloque patrimonial
necesariamente positivo, razón por la cual recibió a cambio acciones emitidas
por Telefónica Móviles S.A.C. ------------------------------------------------------------------
Respecto al 5° Reparo – Costo del Activo Fijo deduc ido
extracontractualmente como gasto (overhead), manifiesta que el literal l de
la Nota 4 Principales principios y prácticas de contabilidad de sus Estados
Financieros del ejercicio 2000 se menciona “Los gastos de nómina y de gestión
relacionados con la construcción de la planta telefónica son capitalizados como
parte del costo de los activos con los que se relacionan”, que la misma nota
figura en el literal j de la Nota 4 Principales principios de contabilidad de sus
Estados Financieros del ejercicio 2001; que los estados financieros forman
parte de la Memoria Anual de la empresa; que existe una contradicción entre lo
manifestado por el contribuyente en esta etapa (DCA), en cuanto a que en los
ejercicios 2000 y 2001 no se encontraba en posibilidad de calcular

Page 46 of 115
Dr. Reyes

exactamente cuanto invertía en el mantenimiento de una estructura de


supervisión y administración de la producción o construcción de sus activos, y
por ello para propósitos de gestión financiera asignaba un porcentaje estimado
de sus gastos de administración y gastos generales al costo de sus activos, y lo
consignado en Notas a sus Estatutos Financieros, que el párrafo 18 de la NIC
16 Inmuebles, Maquinaria y Equipo estipula que “Los costos de administración
y otros gastos generales no son componentes del costo de inmuebles,
maquinaria y equipo, a menos que puedan ser distribuidos directamente a la
adquisición del activo o permitan poner el activo en condiciones de operación”,
por lo que la demandante al adoptar la política en comento, reconoce y
distingue que una parte de dichos gastos permiten poner en condiciones de ser
usado el activo fijo adquirido; que no son los demandados los que cuestionan la
política que viene utilizando la empresa desde el año 1995 sino que el costo del
activo se encuentra arreglado a lo dispuesto por la NIC 16; que la parte
demandante cita la RTF N° 00604-5-2002 indicando qu e se había resuelto un
reparo similar, citando “…no puede concluirse que como consecuencia de esta
inexactitud en la preparación y presentación de los estados financieros, desde
el punto de vista tributario, los gastos reconocidos por la recurrente en el
ejercicio 1997 por concepto de gastos indirectos (administrativos y otros de
carácter general) estuviesen incorrectamente deducidos para efectos de la
determinación de la renta imponible… Siendo así, la Administración cometería
un error si, sobre la base de una inexactitud contable, efectúa un reparo”, que
frente a ello, se debe tener en cuenta que la empresa demandante toma la RTF
de manera sesgada, porque en dicha Resolución el Tribunal Fiscal se
pronuncia por un reparo que la Administración Tributaria aplicó de manera
retroactiva, es decir, la empresa modificó el porcentaje utilizado para
determinar el margen de contribución al gasto en el año 1998 y que esta incidía
en los ejercicios 1994 a 1997 como cambio de política contable y afectándolo
solo en el ejercicio 1998, procedimiento que fue observado por la SUNAT,
reparándole el efecto en cada ejercicio, a lo que el Tribunal Fiscal resolvió que
la incidencia era a partir del futuro; que en la RTF N° 00604-5-2002 no está en
controversia si el margen de contribución al gasto, como parte del costo del
activo está adecuada a las normas contables y tributaria, no obstante el
Tribunal Fiscal realiza un análisis del artículo 41° del Decreto Legislativo 774 y
la INC 16 sobre los conceptos que forman parte del costo, concluyendo que
“cuando la norma tributaria regula el valor computable de los bienes adquiridos
y señala que también se incluyen otros conceptos similares que resulten
necesarios para colocar los bienes en condiciones de ser usados, concuerda
con lo dispuesto por las normas contables, excepto cuando señala en forma
expresa la exclusión de los intereses en todos los caso…En consecuencia, no
existe motivo para establecer un tratamiento tributario distinto del financiero y
contable respecto del denominado “margen de contribución al gasto”; que los
informes de los auditores externos que efectuaron la auditoria de los estados
financieros por los ejercicios 2000 y 2001 emitieron un dictamen sin salvedad
sobre su contenido, más aún, en ella se menciona que se realiza la evaluación
de los principios de contabilidad aplicados y las principales estimaciones
efectuadas por la Gerencia de la Compañía, es decir, en ningún caso se señala
que el procedimiento consignado en la Nota 4 a los Estados Financieros se
realizara al margen de las normas de contabilidad; que finalmente, la SUNAT

Page 47 of 115
Dr. Reyes

reconoce el overhead como parte del costo del activo fijo y deduce la
depreciación, es decir, el reparo es neto. ---------------------------------------------------
Que, asimismo, mediante escrito de fojas 661 a 636, doña Patricia del Carmen
Velasco Sáenz, Procuradora Pública a cargo de los Asuntos Judiciales del
Ministerio de Economía y Finanzas, absuelve la demanda en representación
del TRIBUNAL FISCAL y de sus Señores Vocales, negándola y
contradiciéndola, señalando como Antecedentes que la Administración
Tributaria inició a la recurrente el procedimiento de Fiscalización de sus
obligaciones tributarias por concepto del Impuesto a la Renta de Tercera
categoría correspondiente a los ejercicio 2000 y 2001, procediendo a solicitarle
mediante varios requerimientos diversa información y/o documentación
relacionada con la determinación de sus obligaciones tributarias; que, dicho
procedimiento concluyó con la emisión de varias resoluciones de determinación
giradas por concepto de Impuesto a la renta correspondientes a los referidos
ejercicios, mediante las cuales se le efectuó diferentes reparos al demandante,
entre los cuales estuvieron los anteriormente referidos. ------------------------------
Respecto de la Primera Pretensión Principal, señala que los reparos materia
de autos fueron efectuados por la Administración Tributaria en el marco del
último párrafo de la Norma IV del Título Preliminar del TUO del Código
Tributario, aprobado por Decreto Supremo N° 135-99- EF; siendo ello así,
resulta evidente que la SUNAT, en virtud de su facultad discrecional de
fiscalización consagrada en el artículo 62° del TUO del Código Tributario que
consiste en inspeccionar, investigar y controlar el cumplimiento de las
obligaciones tributarias, efectuó los presentes reparos; refiere que en el caso
de autos se observa que las Resoluciones materia de la presente demanda han
sido dictadas sin afectar norma constitucional, legal, ni reglamentaria alguna:
reuniendo la misma todos los requisitos formales para su validez, no resultando
la citada Resolución constitutiva de ninguna infracción penal, ni ha sido dictada
como consecuencia de la misma; en ese orden de ideas, al no existir
contravención a la Constitución ni al marco normativo tributario sobre la materia
controvertida, al momento de la expedición de las Resoluciones del Tribunal
Fiscal N° 17044-8-2010, 17133-8-2010 y 1853-8-2011, cuya nulidad parcial se
solicita, se concluye que éstas se encuentran arregladas a derecho, al tratarse
de un acto administrativo formalmente válido. --------------------------------------------
Respecto al Reparo por Cargas Financieras (Reparo N° 1 ), manifiesta que
como es de conocimiento general, uno de los Principios matrices del Impuesto
a la Renta es el “Principio de causalidad”. En efecto, para obtener el Impuesto
a la Renta debe aplicarse la alícuota correspondiente sobre la renta neta; que,
cabe precisar que, la renta neta se obtiene luego de deducir determinados
gastos necesarios de la renta bruta para producir y/o mantener la fuente
generadora de dicha renta bruta. Es así que, de conformidad con el artículo 37°
del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta: (…) “son deducibles para la
determinación de la renta de tercera categoría los gastos necesarios para
producir la renta o mantener su fuente productora”. Al respecto, cabe precisar
que el Tribunal Fiscal en reiteradas resoluciones como en la RTF N° 1154-2-
2000 y RTF N° 8634-2-2001, entre otras, ha interpre tado que: “el principio de
causalidad es la relación de necesidad que debe establecerse entre los
gastos y la generación de renta o el mantenimiento de la fuente, noción
que en nuestra legislación es amplio pues se permite la sustracción de
erogaciones que no guardan dicha relación de manera directa, no

Page 48 of 115
Dr. Reyes

obstante ello, el principio de causalidad debe ser atendido, por lo cual


para ser determinado deberán aplicarse criterios adicionales como que
los gastos sean normales de acuerdo al giro del negocio o estos
mantengan cierta proporción con el volumen de las operaciones entre
otros”. Sobre el particular, es importante precisar que los gastos son
erogaciones que pueden ser deducidas por el contribuyente, siempre que se
encuentren permitidas por ley. En ese sentido, el artículo 37° inciso a) de la Ley
del Impuesto a la Renta. Establece que para la determinación de la renta neta
de Tercera Categoría eran deducibles los intereses de deudas y los gastos
originados por su constitución, renovación o cancelación, siempre que hubieran
sido contraídas para adquirir bienes o servicios vinculados con la obtención o
producción de rentas gravadas en el país o mantener su fuente productora.
Con ello, el artículo 61° de la referida norma tamb ién señalaba que para
establecer las diferencias de cambio originadas por operaciones que fuesen
objeto habitual de la actividad gravada y las que se produjeran por razones de
los créditos obtenidos para financiarlas, constituían resultados computables a
efectos de la determinación de la renta neta. Que, a diferencia de los
argumentos esbozados por la demandante, el Tribunal Fiscal a emitir las RTF
Ns. 2792-4-20003 y 261-1-2007, ha precisado que procede la deducción de
gastos financieros si se cumplen los siguientes requisitos: i) Que la relación
causal de los gastos con la actividad generadora de renta debe apreciarse bajo
los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y según el “modus operandi” de
la empresa; ii) Que los Estados Financieros debe acreditar no sólo con su
anotación en los registros contables, sino también con información
sustentatoria y/o análisis como el Flujo de Caja, que permitan examinar la
vinculación de los endeudamientos con la obtención de renta gravadas y/o
mantenimiento de la fuente, y iii) Que los préstamos hayan fluido a la empresa
y hayan sido destinados a la realización de sus fines como al mantenimiento
de la fuente. En ese sentido, en el presente caso, SUNAT reparó la deducción
como gasto de las cargas financieras (intereses, comisiones y diferencias de
cambio) relacionadas con préstamos bancarios, papeles comerciales, bonos y
deuda a largo plazo obtenidos por la demandante, al considerar que no se
acreditó fehacientemente el destino que se le dio a referidos préstamos en las
actividades propias y/o necesarias para generar renta gravada o mantener la
fuente productora de la misma. Concretamente, mediante los Requerimientos
N° 00094679 y 00094680, notificados el 15.03.2005, SUNAT solicitó a la
demandante que sustentara el destino de los recursos obtenidos por préstamos
bancarios, emisión de papeles comerciales, bonos y deudas a largo plazo
registradas en sus estados financieros al inicio y cierre de los ejercicios 2000 y
2001. Justamente, se consideró como documentación idónea para acreditar
fehacientemente lo requerido la contabilización de ingresos, amortizaciones
(registro contable y estados de cuenta corriente del banco), flujos de caja,
contratos, entre otros, asimismo que desagregara la cuenta 67 Cargas
Financieras al 31.12.2000 y 2001, los intereses, comisiones y diferencias de
cambio generadas por cada una de las operaciones de financiamiento antes
indicadas y que fueron cargadas al resultado del ejercicio, así como que
señalara la cuenta de gastos utilizados para dicho registro. Sin embargo, de la
documentación presentada por la demandante, en los resultados de los
requerimientos referidos se dejó constancia que no se cumplió con acreditar
que los recursos obtenidos por las diferentes fuentes de financiamiento

Page 49 of 115
Dr. Reyes

(Préstamos bancarios, emisión de papeles comerciales, bonos y deudas a


largo plazo) hubieran sido utilizados en actividades necesarias para mantener
la fuente, y que por el contrario según el análisis de los flujos de caja de los
ejercicios fiscalizados, sus saldos eran positivos, denotando que sus
obligaciones corrientes eran cubiertas por sus propios ingresos; que, de
conformidad con lo indicado, el Juzgado deberá considerar que resulta a todas
luces desacertado lo afirmado por la demandante respecto a que los Estados
de Flujo de Efectivo era la prueba idónea para acreditar lo requerido, el destino
de los créditos obtenidos, en tanto que si bien dicho instrumento contable
permite evidenciar los ingresos y salidas de dinero ocurridos durante el
ejercicio, clasificándolos en tres tipos de actividades – operación, inversión y
financiamiento -, también resulta a todas luces evidente que en el presente
caso, tal instrumento contable denotó que Telefónica del Perú SAA dejó de
lado el efectivo proveniente de actividades de operación, ratificando que sus
ingresos por operaciones podían cubrir sus gastos operativos e incluso sus
inversiones, es decir no se mostraba la necesidad de financiamiento de
terceros, asimismo, al no llevar un control que permitiera identificar el destino
de los préstamos originarios de la carga financiera deducida como gasto, no
fue posible verificar que dichos recursos se utilizaran en actividades
generadoras de la Renta Gravada. Respecto a la ilegal inversión de la Carga
de la Prueba y la Vulneración al Principio de Conducta Procedimental.-
Refiere que es importante indicar que el contribuyente tiene la obligación de
cumplir con lo requerido por las normas tributarias, por lo que se encontraba en
el deber de cumplir con el procedimiento establecido en el artículo 21° del
reglamento de la ley del Impuesto a la Renta, por lo que de ampararse su
pretensión se estaría vulnerando el principio de legalidad así como el debido
procedimiento puesto que es obvio que en el caso de autos el contribuyente ha
vulnerado el procedimiento legal establecido por ley; que, cabe indicar que, en
el procedimiento de fiscalización, se realiza una labor de comprobación
administrativa, de lucha contra la evasión tributaria, que ocupa un lugar
primordial, dado el esquema actualmente generalizado consistente en la
autoliquidación de tributos por el propio sujeto pasivo. Es así que, se trata de
dejar perfectamente definidos, tras su verificación, los hechos imponibles
efectivamente realizados, cuantificada la dimensión económica de los mismos,
es decir, la base imponible, y, determinada la deuda tributaria, bien
confirmando la autoliquidada por el sujeto pasivo o la que a juicio de la
Administración resulte correcta de acuerdo con las normas reguladoras el
tributo y los elementos probatorios de que disponga; que, en ese sentido, la
SUNAT debe valerse de todos los mecanismos que la Ley le franquea a fin de
revisar, controlar y verificar respecto de los tributos que administra, verificando
de esta forma el correcto cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte
de los administrados; es así que resulta evidente la aplicación del principio de
Verdad Material, consagrado en el numeral 1.11 del artículo IV de la Ley
27444; que, es así que la SUNAT, mediante el procedimiento de Fiscalización
realizó un conjunto de tareas destinadas a revisar exhaustiva, profunda e
integralmente los instrumentos, información sustentatoria y documentación
contable, financiera y de gestión del propio contribuyente, todo ello en
búsqueda de la Verdad material, pero siempre dentro del marco de respeto del
debido procedimiento administrativo. Por lo tanto, los argumentos expuestos
por la demandante destinados a sustentar la nulidad del fallo emitido por el

Page 50 of 115
Dr. Reyes

Tribunal Fiscal, no tienen relevancia alguna; que, es más, es en la propia


demandante en quien recae la carga de la prueba, la misma que ha acreditado
adecuadamente el destino de las cargas financieras que sostiene haber
deducido como gasto conforme a ley; y a pesar de encontrarse en una mejor
situación para demostrar que otras empresas dedicadas al mismo giro de
negocio tienen porcentajes de mermas similares; que, es así que, la actora
pretende trasladar a la Administración la carga de la prueba. Al respecto,
debemos señalar que de conformidad con el artículo 196° del Código Procesal
Civil, aplicable supletoriamente al caso de autos, la carga de probar
corresponde a quien afirma los hechos y en consecuencia es la contribuyente
quien debió acreditar la efectiva existencia de todas las mermas de la
referencia y no la SUNAT. Respecto a la supuesta motivación aparente para
descartar el valor probatorio de los Estados de Flujo de Efectivos presentados y
Falta de valoración de informes de expertos presentados en relación el medio
Probatorio del Flujo de Efectivos. Al respecto manifiestan que el Tribunal Fiscal
no ha emitido un pronunciamiento con motivación aparente, porque claramente
se podrá observar que tales medios probatorios sólo reflejaban los registros
contables de los financiamientos o su origen, siendo insuficientes su destino en
la generación de renta gravada. En consecuencia, no existió vulneración del
Derecho al Debido Proceso. En relación a los informes de los expertos, cabe
indicar que la demandante incurre en un exceso al pretender sostener que el
Tribunal Fiscal incurre en una falta de motivación por no haber pronunciado
sobre sus conclusiones, porque no resultan ser vinculantes ni mucho menos
tiene carácter normativo. Respecto del apartamiento ilegal del Tribunal Fiscal
de la posición de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema – CASACIÓN N° 3412-2008. Al respecto cabe indicar que dicha
jurisprudencia no resulta aplicable al presente caso, porque está referida a un
supuesto diferente al caso materia de autos, en la medida que está referida al
caso concreto de un procedimiento de fiscalización donde la Corte Suprema
consideró la existencia de la vulneración del debido procedimiento no se valoró
un medio probatorio como es el Flujo de Efectivo, sin embargo en el presente
caso, el juzgado podrá evidenciar que se procedió a merituar el medio
probatorio referido, siendo que resultó insuficiente para acreditar
fehacientemente la deducibilidad de las cargas financieras al no haberse
probado de manera indubitable el destino de los financiamientos. ------------------
Respecto del Reparo referido a la Provisión de Cobranza Dudosa
(REPARO N° 2 ): Manifiesta que en el punto 1 del anexo N° 1 del Re glamento
N° 00094684, SUNAT solicitó a la demandante que sus tentara por escrito con
la documentación respectiva la provisión para cuentas de cobranza dudosa
deducida como gasto y registrada contablemente en la Cuenta 684110
Cobranza Dudosa da Clientes por S/ 116´093.71 y S/ 127´432.72
correspondientes a los ejercicios 2000 y 2001, respectivamente, de
conformidad con lo establecido en el artículo 37° I nc. I) de la Ley del Impuesto
a la Renta, y el inciso f) del artículo 21° de su R eglamento. En tal sentido,
respecto de este reparo correspondía establecer si la demandante cumplió con
los requisitos previstos en la Ley del Impuesto a la Renta y en su Reglamento,
para la deducción del importe registrado como provisión por cuantas de
cobranza dudosa, principalmente, con el requisito de identificar a la cuenta por
cobrar y demostrar la existencia del riesgo de incobrabilidad o morosidad del
deudor cliente. En ese sentido, el juzgado deberá tener en consideración que el

Page 51 of 115
Dr. Reyes

Tribunal Fiscal siguiendo los criterios interpretativos expuestos en la RTF N°


6985-3-2007, consideró que la provisión de cobranza dudosa constituye una de
las provisiones admitidas por la Ley del Impuesto a la Renta, al sujetar su
deducción tributaria al cumplimiento de los siguientes requisitos: a).- Acreditar
la condición de incobrable, por cualquiera de las alternativas descritas en la
norma, es decir, demostrarse la existencia de dificultades financieras del
deudor que hagan previsible el riesgo de incobrabilidad o, la morosidad del
deudor, que puede acreditarse, entre otros, con el transcurso de más de 12
meses desde la fecha de vencimiento de la obligación sin que ésta haya sido
satisfecha; b).- Acreditar el registro de la provisión que permita a la
Administración la verificación y seguimiento de las deudas calificadas como
incobrables, para lo cual deberá anotarse en forma discriminada en el Libro de
Inventarios y Balance al cierre de cada ejercicio; y, c).- La proporcionalidad de
la deducción respecto del monto que califica como incobrable. Justamente,
respecto de la acreditación de la existencia de dificultades financieras del
deudor que hagan previsible el riesgo de incobrabilidad; la demandante incurre
en un error al pretender establecer que el Tribunal Fiscal de manera irracional
no ha valorado ni ha evaluado el sistema informático que contenía el
seguimiento histórico de las deudas de sus clientes, conforme con el que
estableció dicho riesgo de incobrabilidad sobre la base de análisis periódicos y
la aplicación de la política de provisiones las deudas con 120 días de
antigüedad, según el criterio de “tramo de atraso”. Por el contrario, de la
revisión de la documentación que obra en autos, el tribunal Fiscal advirtió que
si bien la demandante podía contar con información histórica de sus clientes
almacenada en medios informáticos, no cumplió con proporcionar
documentación fehaciente que acreditara que en los ejercicios acotados
efectivamente hubiera hecho uso de tal información u otra existente para llevar
a cabo análisis periódicos de los créditos otorgados, o que sustentara que en
dichos periodos sus clientes presentaron dificultades financieras que
implicaban un riesgo de incobrabilidad, sobre todo porque la demandante no
desvirtuó las inconsistencias de halladas en la conformación de la provisión,
cuya deducción ha sido reparada, como la inclusión de deudas canceladas o
refinanciadas, desvirtúan que se hubiera practicado un análisis particular por
cada crédito; que, aunado a dicha conclusión, al analizar la manera cómo la
demandante determinó la morosidad del deudor, que puede acreditarse, entre
otros, con el transcurso de más de 12 meses desde la fecha de vencimiento de
la obligación sin que ésta haya sido satisfecha, el juzgado deberá considerar
que la demandante no invocó la existencia de protestos de los títulos que las
contienen, ni el inicio de procedimientos judiciales, sino sólo la realización de
gestiones de cobranza, que a decir de la demandante fueron de diversos tipos:
- SISTEMA LLAMADOR.- sistema que implicaba efectuar llamadas a los
clientes morosos y paralelamente, un sistema de “telegestión” que se realiza
mediante empresas call center, a efectos de recordar, informar o comunicar a
los abonados la existencia de deudas pendientes de pago con la demandante.
Respecto de este sistema, el Tribunal Fiscal observó que si bien la Ley del
Impuesto a la Renta y su reglamento no han precisado la forma o
procedimiento especial que se debe seguir para efectuar la cobranza de la
deuda, por lo que la gestión se puede efectuar por distintos medios, como
puede ser por escrito llamadas telefónicas de carácter personal, no así de
manera automática, personalmente, u otros medios tales como el correo

Page 52 of 115
Dr. Reyes

electrónico, mensaje de texto, siempre y cuando se encuentre acreditada su


efectiva realización y recepción por parte del deudor. Con ello, la demandante
desconoce que recogiendo el criterio del Tribunal Fiscal contenido en la RTF N°
2976-2-2004 y 7447-3-2008, para el caso de las gestiones de cobranza
encargadas a terceros, se debieron acompañar la documentación respectiva
que acredite la realización de los actos que en ellas se afirma haber efectuado
y debe demostrarse que las facturas corresponden a las deudas provisionales
al cierre del ejercicio materia de reparo. Sin embargo, dicha documentación no
fue presentada por la demandante; - NOTIFICACIÓN DE LA DEUDA
MEDIANTE RECIBO, la demandante durante la fiscalización proporcionó copia
de recibos mensuales emitidos a sus clientes, en cuya parte inferior izquierda
se consigna un recuadro con el monto de la deuda anterior pendiente de pago
hasta cierta fecha, así como la indicación expresa que de encontrarse al día en
sus pagos, debía ignorar dicha deuda; sin embargo, SUNAT desconoció su
carácter de gestión de cobranza por constituir más bien una comunicación y no
tener el carácter activo. El Tribunal Fiscal coincidiendo con SUNAT, y a
diferencia de lo expuesto por la demandante, verificó que la finalidad del
sistema era netamente informativa sobre el costo de los servicios de telefonía
fija consumidos en un período de facturación determinado, y si bien se adicionó
un aviso sobre la deuda anterior, ello obedecía a una finalidad meramente
informativa al no haberse hecho referencia alguna a su exigencia de pago, lo
que se encuentra corroborado con la indicación de no tomarse en cuenta de
haber sido cancelada, con lo cual se evidencia también que no obedecía a un
requerimiento de pago sino a la información arrojada en forma automática por
los sistemas de la demandante a una determinada fecha; - CORTE PARCIAL Y
TOTAL DEL SERVICIO, esta medida no fue reconocida por la demandante
como un requerimiento de pago expreso sino una manifestación de voluntad a
efecto de que el deudor cumpla con la prestación debida, asimismo, el Tribunal
Fiscal ya ha establecido en la RTF N° 5349-3-2005, que las ordenes de corte
de los servicios prestados, no corresponden a acciones de cobranza;
NOTIFICACIÓN DE BAJA, de la misma manera, el Tribunal Fiscal en una
uniformidad de criterio ha considerado que las órdenes de corte y rehabilitación
de los servicios prestados no constituyen acciones de cobranza, por tanto, las
notificaciones de baja o suspensión definitiva del servicio a que alude la
demandante para sustentar sus provisiones reparadas, por sí solas no califican
como acciones de cobranza, y si bien, según señala, en las referidas Cartas se
detallaba la deuda pendiente de pago y se concedía a los clientes morosos un
plazo para regularizarlas, bajo sanción de darlos de baja como abonados, no
se ha acreditado que su contenido hubiese correspondido a la exigencia
coercitiva de pago de deudas vencidas e identificadas de manera indubitable; -
GESTIONES PRE-JUDICIALES A TRAVÉS DE TERCEROS, la demandante
en el procedimiento de fiscalización también presentó una serie de contratos de
locación de servicios celebrados con terceros para prestar el servicio integral
de gestión de cobranzas a clientes morosos de las empresas que formaban
parte del Grupo Telefónica, entre las cuales se encontraba aquélla, durante los
ejercicios gravables de 2000 y 2001, sin embargo tales contratos no
acreditaron las gestiones de cobranza que señala haber realizado con relación
a los clientes que según, se encontraban en gestión pre-judicial;
INVITACIONES A FINANCIAMIENTOS, ENVÍO DE CENTRALES DE RIESGO
– INFOCORP, CARTAS DE COBRANZA A PRINCIPALES CLIENTES, a

Page 53 of 115
Dr. Reyes

efectos de determinar la condición de eficaces mecanismos de gestión de


cobranza, la demandante debió acreditar con la documentación pertinente y
demás elementos probatorios que sustentaran tal afirmación sin embargo no se
ha demostrado que los clientes morosos hayan sido efectivamente requeridos
para cumplir con pagar las deudas provisionales. En consecuencia, el juzgado
tendrá a bien valorar que de lo expuesto, no puede afirmarse que los
mecanismos empleados por la demandante antes descritas, hayan acreditado
fehacientemente la morosidad de sus clientes deudores mediante
documentación que evidenciase las gestiones de cobro realizadas luego del
vencimiento de la deuda, ni mucho menos que dichos clientes tuvieran
dificultades económicas o financieras que hicieran previsible el riesgo de
incobrabilidad ni la realización de gestiones de cobranza. ----------------------------
RESPECTO AL REPARO REFERIDO AL COSTO DEL ACTIVO FIJO
DEDUCIDO EXTRA CONTABLEMENTE COMO GASTO (OVERHEAD) 5to
REPARO, Se reparó el costo del activo fijo contabilizado bajo el concepto de
trabajo para el inmovilizado u “overehad” deducido vía declaración anual del
Impuesto a la Renta como gasto, al considerarse que al formar parte del costo
de los activos sólo procedía reconocer los cargos por depreciación. Al respecto,
el juzgado deberá considerar que conforme con los criterios expuestos por el
Tribunal fiscal en las RTF N°s. 6604-5-2002 y 7045- 4-2007, de acuerdo con el
artículo 33° del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta que señala que
“la contabilización de operaciones bajo principios de contabilidad generalmente
aceptados, puede determinar, por la aplicación de las normas contenidas en la
ley, diferencias temporales y permanentes en la determinación de la renta neta
(…)”; y “que las diferencias temporales y permanentes obligaran al ajuste del
resultado según los registros contables, en la declaración y permanentes
obligarán al ajuste del resultado según los registros contables, en la
declaración jurada”. Para ello se concluye que la determinación del Impuesto a
la Renta los hechos y transacciones deben contabilizarse, en principio, de
acuerdo con lo previsto por las normas contables que rigen determinadas
operaciones. En ese sentido, se ha establecido en las RTF N°s. 6784-1-2002 y
1086-1-2003, que si bien nuestra normativa impositiva no establece lo que
debe entenderse por costo de producción, es claro que se encuentra referido a
los importes que fueron necesarios para la elaboración de los bienes, por lo
que para efectuar su deducción a fin de terminar la renta bruta debe
establecerse los elementos que lo conforman, para lo cual resulta pertinente
recurrir a la contabilidad, toda vez que a partir de ésta se realiza la
determinación de la renta susceptible de gravamen para dicho tributo; que, el
artículo 41° de la ley del Impuesto a la Renta seña laba que las depreciaciones
se calcularán sobre el valor de adquisición producción de los bienes o sobre los
valores que resultaran del ajuste integral por inflación del balance efectuado
conforme con las disposiciones legales en vigencia, agregándose de ser el
caso, las mejoras incorporadas con carácter permanente, y que el valor
computable incluía los gastos incurridos con motivo de su compra tales como
fletes, seguros, gastos de despacho, derechos aduaneros, instalación montaje,
comisiones normales y otros similares que resultaran necesarios para colocar a
los bienes en condiciones de ser usados, excluidos los intereses en ese
sentido, de conformidad con lo establecido en los párrafos 16, 18 y 19 de la
Norma Internacional de Contabilidad –NIC N° 16, ref ieren que el costo de una
partida de inmuebles, maquinarias y equipo comprende el precio de compra,

Page 54 of 115
Dr. Reyes

incluyendo cualquier costo atribuible directamente al activo para ponerlo en


condiciones de operación para su uso esperando que los costos de
administración y otros gastos generales no son componentes del costo, a
menos que puedan ser atribuibles directamente al activo para ponerlo en
condiciones de operación para su uso esperado; que, a diferencia de lo
expresado por la demandante en su demanda, en fiscalización se presentó
información respecto de los conceptos que formaron parte de los gastos
indirectos y que sobre los cuales aplicó la mecánica del subreparto y del ajuste
que permitió determinar que parte debía incluirse en costo de las obras en
curso, apreciándose que detrajo de las cuentas 62 – cargas de personal, 63 –
servicios prestados por Terceros, 64 – Tributos y 65 – Cargas diversas de
gestión, un porcentaje y un ajuste calculados para considerar el importe
resultante como parte del costo de los activos en curso; que, sin embargo, no
se procedió a aceptar la deducción efectuada vía declaración jurada respecto al
costo de los activos por considerar que al estar formando parte de su costo
sólo podían deducirse como gastos a través de la depreciación, a diferencia de
lo que realizó al demandante, más aún si conforme con el criterio establecido
en las RTF N°s. 6784-1-2002 y 1086-1-2003, que si b ien su normatividad
impositiva no establece lo que debe entenderse por costo de producción, es
claro que se encuentra referido a los importes que fueron necesarios para
elaboración de los bienes, por lo que para efectuar su deducción a fin de
determinar la renta bruta debe establecerse los elementos que lo conforman,
para lo cual resulta pertinente a la contabilidad, toda vez que a partir de ésta se
realiza la determinación de la renta susceptible de gravamen para dicho tributo.
RESPECTO DE LOS DOCUMENTOS QUE NO SUSTENTAN GASTOS
(TELÉFONOS PÚBLICOS – TPI) RECIBOS POR ARRENDAMIENTO –
FORMULARIO 1083 (REPARO N° 3 ). En principio, a dicho de la propia
demandante, se indica que al rebatir los reparos efectuados de la RTF N°
17044-8-2010, contradeciremos los efectos de la segunda Resolución del
Tribunal Fiscal (RTF N° 17133-8-2010) la cual es un a ampliación de la primera
Resolución mencionada, además que los efectos de la RTF N° 17133-8-2010,
la cual es una ampliación de la primera resolución mencionada, además que
los efectos de la RTF N° 17133-8-2010, dependen de la primera resolución
(RTF N° 17044-8-2010). Respecto de este punto el Tr ibunal Fiscal, confirma el
reparo efectuado por SUNAT, al verificar que los ingresos percibidos por los
locales comerciales, respecto de los ingresos provenientes por la empresa
demandante en virtud de un contrato de arrendamiento por el espacio físico
situado al interior del local comercial, deberían ser considerados como rentas
de tercera categoría y no de primera categoría, como lo afirmaba la empresa
demandante. Dicha situación fue relevante al momento de la presentación de
los documentos que presuntamente acreditarían la deducción de los gastos
comerciales, respecto del desembolso de dinero efectuado por la empresa
demandante con estos últimos (locales comerciales). Al respecto mencionan
que los arrendadores eran personas naturales con negocio, es decir, cuya
actividad eran llevadas, precisamente, en los inmuebles en donde se situaban
los teléfonos públicos (un elemento esencial del contrato). Que, el conflicto en
el presente acápite se trata de establecer si los ingresos obtenidos por el
arriendo del espacio físico constituyen rentas de primera categoría o tercera
categoría, como consecuencia de ello verificar si las deducciones declaradas
por el demandante en base al formulario N° 1083 (Fo rmulario de arrendamiento

Page 55 of 115
Dr. Reyes

– renta de primera categoría), se encuentran arregladas a ley, o si debió


presentar comprobantes de pago como boletas de venta o facturas, para
ejercer las deducciones por rentas de tercera categoría, como lo indica el
reparo efectuado por la SUNAT. Dicho ello, el caso no se trata de una aparente
motivación como lo alega el demandante en tanto dicha situación, no presenta
en la RTF cuestionada, puesto que demuestra y explica el porqué no procede
revocar el reparo efectuado por SUNAT. La demandante indica que tanto la
Sunat y el Tribunal Fiscal – este último por confirmar una presunta deficiente
motivación – cometen un error al considerar que las rentas obtenidas por los
locales comerciales constituyen rentas de Tercera Categoría (Rentas
empresariales), cuando en realidad son de Primera categoría (arrendamiento
de inmuebles). Asimismo, analizan los argumentos de la demandante a fin de
rebatirlos de la siguiente manera: a.1.- El Tribunal confirma el reparo con
sustento y base legal. Señala el párrafo siguiente “(…) El demandante indica
que el Reglamento de Comprobación de Pago no establece cuales son los
requisitos y características mínimas que deben reunir los recibos por
arrendamiento; por tanto, no había fundamento legal para desconocer el gasto
al amparo del inciso j) del Artículo 44° de la Ley de Impuesto a la Renta en que
se sustenta el TF. Al margen de ello, incluso si el Reglamento estableciera
cuales son los requisitos para estos documentos, tenemos que ellos se emiten
a través del formulario N° 1083 – Recibo por Arrend amiento, el cual fue
aprobado por la propia SUNAT en la Resolución de Superintendencia 076-
96/SUNAT, y no solo eso, sino que es ella la que directamente, o a través de
los bancos, proporciona tales formularios a los arrendadores (…)”. Refieren
que, como se puede advertir el Reglamento de Comprobantes de Pago, si bien
es cierto no establece expresamente los requisitos para la emisión de este tipo
de comprobantes de pago, a pesar de hacer mención somera de la
identificación del adquiriente y usuario y que ello brote de un contrato de
arrendamiento, y que se genere renta de primera categoría, ello no es razón
suficiente para alegar que la SUNAT y el Tribunal Fiscal, no consideraron
acertadamente que dicho gasto no podía ser deducible. Respecto de lo
indicado en el párrafo precedentemente debemos decir que la Ley del Impuesto
a la Renta (LIR) en su Artículo 44° inciso j) estab lece que no serán deducibles
los gastos cuya documentación sustentatoria no cumplan con los requisitos y
características mínimas establecidos por el Reglamento de Comprobantes de
Pago. El Tribunal Fiscal, confirma su posición en que lo indicado en el inciso j)
del artículo 44° del Reglamento de Comprobantes de Pago (RCP),
expresamente hace referencia que dicho comprobante se utilizara
necesariamente para arrendamientos que generen rentas de primera categoría,
el contrato de arrendamiento de los espacios públicos de los locales
comerciales, a pesar que literalmente hace referencia a un arrendamiento, y el
objeto del contrato verse sobre un inmueble, el requisito indispensable para
que dicho comprobante pueda ser amparado como documento sustentable de
la deducción del gasto para el caso de autos, es que el local comercial haya
generado rentas de primera categoría. En ese sentido, el local comercial
arrendador del espacio físico, de acuerdo a lo actuado en sede administrativa,
es una empresa unipersonal, la cual genera rentas de tercera categoría, siendo
ello así, el documento idóneo para sustentar el gasto realizado por la empresa
demandante debió ser una boleta o factura, de acuerdo a lo expresado en el
Reglamento de Comprobantes de Pago (RCP). Como bien se estableció en

Page 56 of 115
Dr. Reyes

sede administrativa, una persona natural puede ser contribuyente de todo tipo
de renta, sin embargo para que tribute por ella tiene que estar dicha renta
diferenciada, de acuerdo a su personalidad jurídica o contablemente, algo que
permita la disgregación de tales rentas, sin embargo, en el caso de autos se ha
verificado que los Teléfonos Públicos Internos (TPI) pertenecían al giro del
negocio del local comercial, es decir, no existía una desvinculación entre las
rentas de tercera categoría, con las de “primera categoría”. Nada impide que un
arrendamiento sea considerado como renta de primera categoría, la ley
expresamente lo indica, cuando la actividad de arrendamiento cae en la esfera
de una actividad comercial, las rentas de tercera categoría subsumen a las
rentas de primera categoría, en virtud que existe una participación activa de las
personas que ejercen la actividad comercial – y es que es claro – el hecho que
un Teléfono Público esté al interior del inmueble, que tenga actividad comercial,
presupone la idea que la persona que explote su local comercial lo haga
también utilizando los teléfonos instalados en el local, lo cual acredita no una
participación pasiva del capital, sino una participación activa del mismo, junto
con el del trabajo. ---------------------------------------------------------------------------------
RESPECTO DE LA ENAJENACIÓN DE BIENES POR TRANSFERENCIA
PATRIMONIAL A TELEFÓNICA MÓVILES SAC (REPARO N° 4 ). Manifiesta
respecto de este punto que el Tribunal Fiscal resuelve indicando que la
supuesta reorganización simple llevada a cabo por Telefónica del Perú debería
de considerarse un aporte societario, y por tanto una enajenación gravada con
el Impuesto a la Renta, en ese sentido resuelve realizar el reparo a su valor de
mercado, la transferencia de bienes efectuada a Telefónica Móviles SAC. El
demandante señala que como precedente existió un caso similar en la cual el
Tribunal Fiscal considera que la reorganización llevada a cabo por el
contribuyente sí era considerada como tal y no como un aporte de capital y por
tanto una enajenación de activos, (RTF N° 594-2-200 1). Al respecto, el
demandante glosa uno de los párrafos de la citada resolución, indicando que el
Tribunal Fiscal le da la razón en tanto señala que la división o separación de
las actividades de dicha empresa (para ejemplo), efectuada dentro del contexto
de su reorganización, siempre debería de entenderse como tal, es decir, la
separación de algo en partes, haciéndolo extensivo también al acto de dividir
las actividades de una sociedad o empresa, aun cuando ella no pueda
entenderse como una escisión o división propiamente dicha, en términos
societarios, siempre debería darse en el marco de una reorganización de una
sociedad. Dicho ello, se debe señalar que el caso ventilado en aquella
oportunidad tenía un cierto matiz y es que para ese caso aún no se encontraba
una norma reglamentaria para el Capítulo XIII, motivo por el cual la
argumentación vertida en dicha oportunidad respondía a un criterio que hasta
el momento de la dación de la reglamentación pudo ser aceptable. Motivo por
el cual, con una reglamentación posterior, el criterio esgrimido en dicha RTF
fue vencida al prevalecer la regulación normativa. Otro de los inconvenientes
presentados durante la vigencia del DL N° 774, era que la empresa
demandante se encontraba en un convenio de estabilidad jurídica, motivo por
el cual las normas reglamentarias dictada con posterioridad a la dación del DL
en mención sería inaplicable para el caso de autos, vale decir DS N° 125-98-
EF, la cual si contemplaba la reorganización simple como una forma de
reorganización; D.S. N° 194-99-EF, en la cual se in corpora el Capítulo XIV al
reglamento de la LIR, considerándose - nuevamente – a la reorganización

Page 57 of 115
Dr. Reyes

simple como un medio de reorganización de sociedades. Entonces para


efectos de aplicación normativa, lo que hace el Tribunal Fiscal, es limitarse a
aplicar dispositivos legales que no tendrían intervención en autos. Por su parte
el demandante objeta el hecho que el Tribunal Fiscal haya tomado la opinión
de Elías Larosa, como causal para alejarse de una opinión objetiva sobre si
calificar la transferencia de activos como aportes o como una reorganización
simple. Así como también indica una motivación aparente en cuanto que el
Tribunal Fiscal no toma más referencias de expertos connotados en la materia
que les permita tener una mayor dilucidación del caso, que, para concluir este
punto, refiere que el tema no se basa en determinar si la situación presentada
es considerada como enajenación o como reorganización simple, lo importante
resaltar acá, es que prima la eficiencia normativa en cuanto al tiempo, y la
imposibilidad de interpretar la norma para esos momentos de manera
extensiva, entonces, el Tribunal Fiscal no deviene aparente toda vez que la
normativa aplicable al caso, no le permitía una interpretación que vaya más allá
de lo permisible, con mayor razón si lo que primaba de manera beneficiosa
para el demandante era un convenio de estabilidad jurídica celebrado entre ella
y el Estado Peruano, en donde lo esencial de tal Convenio es que las reglas de
juego no cambien de un momento al otro. El centrarnos en un tecnicismo de sí
es una reorganización simple o enajenación, no es lo primordial puesto que lo
esencial es la interpretación exacta de la normativa vigente aplicable para el
caso, y si para determinado momento, en aplicación del DL N° 774, no podía
concebirse una reorganización simple en aplicación del Artículo 391° de la Ley
General de Sociedades, era porque la normativa especial no le permitía
extender tales conceptos, es decir, el DL N° 774 so lo contemplaba dos
supuestos la escisión y la división, como modelos de reorganización, más no la
reorganización, pese que si se contemplaba en la Ley General de Sociedades.
Por ello, el precedente citado por el demandante, en especial de la glosa
señalada en párrafos anteriores, debe ser tomado como un criterio general del
concepto reorganización y que pese a encontrarse una mayor concepción con
normativa posterior, no debe ser de aplicación retroactiva. En consecuencia,
siendo que el demandante no cumplió con desvirtuar los reparos demostrando
fehacientemente su deducción legal como gastos, incidiendo en el principio de
causalidad, conforme al Artículo 37° inciso F) de l a Ley del Impuesto a la Renta
y otro tanto resulta procedente el reparo determinado por la administración y
confirmado por el Tribunal Fiscal. ------------------------------------------------------------
En cuanto a la Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal, la
recurrida señala que la demandante persigue que en el supuesto de declararse
la Nulidad parcial de la RTF N° 17044-8-2010, acces oriamente se declare la
Nulidad parcial de la RTF N° 17133-8-2010, en el ex tremo que confirmó el
reparo por intereses correspondientes a los pagos a cuenta del ejercicio 2000
formulado en la Resolución de Determinación N° 012 -003-0006189. Al
respecto es necesario señalar que dicha pretensión no resulta atendible en la
medida que, como ha quedado demostrado, el sujeto al realizar el hecho
generador se encuentra obligado a sufragar el pago por concepto de Impuesto
a la Renta, toda vez que no ha realizado el pago dentro del plazo establecido
en virtud del artículo 29° del TUO del Código Tribu tario. En ese sentido, al
recurrente le son aplicables los intereses moratorios correspondientes de
conformidad con lo establecido en el artículo 33° d el referido cuerpo normativo.
En cuanto a la segunda pretensión principal: señalan que, la demandante

Page 58 of 115
Dr. Reyes

también persigue como pretensión principal que se expida un pronunciamiento


de Plena Jurisdicción, es decir, la Declaración Judicial, de los siguientes
egresos como gastos deducibles para efectos del IRTa, del ejercicio 2000 y
2001: A.- Cargas Financieras; B.- Provisión de cuentas de cobranzas dudosa;
C.- Alquileres de los pequeños espacios alquilados en establecimientos
comerciales (bodegas y otros) para la instalación de teléfonos públicos en esos
espacios; D) La transferencia patrimonial de un bloque patrimonial a favor de
Telefónica Móviles SAC, llevada a cabo en el marco de un proceso de
reorganización simple; E) Costo del Activo Fijo deducido extracontractualmente
como gasto. Al respecto indican que conforme con los argumentos expuestos,
la demandante no habría acreditado conforme a Ley la deductibilidad de los
egresos que la demandante pretende que sean reconocidos como gastos, toda
vez que ello implicaría vulnerar el principio de legalidad recogido en el artículo
37° de la Ley del Impuesto a la Renta. ------------ ------------------------------------------
Mediante Resolución N° Dos, obrante de fojas 687 a 688, se declaró Saneado
el proceso en la existencia de una relación Jurídica Procesal válida, se fijaron
puntos controvertidos, se admitieron medios probatorios y se dispone remitir los
autos al Ministerio Público, por lo que habiéndose emitido el Dictamen Fiscal
correspondiente, y efectuado el Informe Oral solicitado por la partes, el estadio
del proceso es de emitir sentencia. I CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, la
potestad de Administrar Justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial a través de sus órganos jerárquicos, quienes actúan con
independencia, así como arreglo a la Constitución y a las Leyes, de
conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del Artículo 138° de la
Constitución Política del Estado, del Artículo 1°, 16° y del inciso 1) del Artículo
186, todos éstos de la Ley Orgánica del Poder Judicial; SEGUNDO: Que,
constituye finalidad concreta del proceso resolver un conflicto de intereses o
eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivo
los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la Paz Social
en Justicia conforme a lo dispuesto en el numeral III del Título Preliminar del
Código Procesal Civil, en éste sentido el proceso contencioso administrativo al
que se hace referencia en el Artículo 148° de la Co nstitución Política del Perú,
regulado por la Texto Único Ordenado de la Ley N° 2 7584, aprobado por el
Decreto Supremo N° 013-2008-JUS, norma con la cual se ha tramitado
judicialmente la presente litis, tiene por objeto o finalidad el control jurídico por
el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al
derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los
administrados; TERCERO: Que, el caso que nos ocupa nos remite a
determinar la procedencia, o no, de la Primera Pretensión Principal, referida a
la Nulidad Parcial de la Resolución N° 17044-8-2010 , en el extremo de los
siguientes Reparos: Reparo 1: Cargas Financieras; Reparo 2: Provisión de
Cobranza Dudosa; Reparo 3: Documentos que no sustentan gastos; Reparo 4:
Enajenación de bienes por transferencia patrimonial a Telefónica Móviles
S.A.C.; y Reparo 5: Costo de Activo Fijo deducida extracontablemente como
gasto, denominado “Overhead”. De la Pretensión Accesoria a la Primera
Pretensión Principal, referida a la Nulidad Parcial de la Resolución N° 17133-8-
2010, en el extremo que confirma el Reparo por intereses correspondientes a
los pagos a cuenta en el ejercicio 2000 formulado en la Resolución de
Determinación N° 012-003-0006189, como consecuencia de la confirmación del
Reparo 4 contenido en la Resolución N° 17044-8-2010 . De la Segunda

Page 59 of 115
Dr. Reyes

Pretensión Principal: referida a que se expida pronunciamiento de plena


jurisdicción, en el que se reconozca: 1.- La deducción de Cargas Financieras
durante los ejercicios 2000 y 2001 (Reparo 1); 2.- Deducción de la provisión de
cuentas de cobranza dudosa correspondiente a los ejercicios 2000 y 2001
(Reparo 2); 3.- La deducción de los gastos de alquiler de los pequeños
espacios alquilados en establecimientos comerciales (bodegas y otros) para la
instalación de teléfonos públicos en esos espacios (Reparo 3); 4.- El
tratamiento tributario aplicado a la operación de transferencia de un bloque
patrimonial a Telefónica Móviles S.A.C. , llevada a cabo en el marco de un
proceso de reorganización simple (Reparo 4); y 5.- La deducción de la porción
de los gastos administrativos y generales que fueron asignados al costo de los
activos (Reparo 5). Bajo este detalle de pretensiones, se procede a resolver, la
Primera Pretensión Principal, la misma que contiene cinco (5) Reparos. -------
REPARO 1.- CARGAS FINANCIERAS: ----------------------------------------------------
Es de precisar que la Empresa Telefónica del Perú S.A.A. , hoy demandante
señala que SUNAT reparó la deducción como gasto de las Cargas Financieras
(intereses, comisiones y diferencia de cambio) relacionadas con préstamos
bancarios, papeles comerciales, bonos y deudas a largo plazo obtenidos por
Telefónica del Perú S.A., al considerar que la empresa no habría acreditado el
destino dado a tales financiamientos en actividades propias y/o necesarias para
generar renta gravada o mantener su fuente generadora; que el Tribunal Fiscal
ha señalado en la página 47 de la RTF N° 17044-8-20 10 que Telefónica del
Perú debió acreditar el destino de los mencionados financiamientos mediante la
presentación de información que demuestre el destino o utilización de los
financiamientos, y de documentación sustentatoria y/o análisis que permitan
verificar dicha causalidad, no siendo suficiente el registro contable de las
operaciones que originaron tales gastos. Que, ni la SUNAT ni el Tribunal Fiscal
han cuestionado la real y efectiva existencia de los préstamos, el pago de
intereses y las demás cargas financieras que fueron asumidas por Telefónica
del Perú S.A.. Han cuestionado sólo la supuesta falta de acreditación del
destino dado a los recursos obtenidos con dichos financiamientos; que el inciso
a) del artículo 37° de la Ley del Impuesto a la Ren ta establece que los intereses
de deudas y los gastos originados por su constitución, renovación o
cancelación son deducibles siempre que hubieran sido contraídas para adquirir
bienes o servicios vinculados con la obtención o producción de rentas gravadas
en el país o mantener su fuente productora. Sin embargo, no establece ningún
tipo de exigencia especial para acreditar el destino dado a los créditos. Por
ende, este destino debe sustentarse a través de mecanismos razonables e
idóneos. Que, la práctica contable considera que el medio idóneo para el
análisis del destino dado a los ingresos de los financiamientos es el “Estado de
Flujos Efectivo”, pues este documento demuestra las entradas en efectivo por
los pagos correspondientes a dichas obligaciones, de manera que permite
determinar el destino dado a los financiamientos obtenidos por Telefónica del
Perú S.A.; que, la inusual exigencia de acreditar el destino dado a cada uno de
los recursos obtenidos por financiamiento viola el principio de razonabilidad que
debe regir la actuación de la SUNAT, mas aún si no existe ninguna norma legal
ni contable que obligue a los contribuyentes a vincular los créditos obtenidos
con la adquisición de activos específicamente determinados; que, el Tribunal
Fiscal ha confirmado este reparo sin que se haya probado que el destino que
Telefónica del Perú S.A. le dio a los ingresos obtenidos por los financiamientos

Page 60 of 115
Dr. Reyes

(cuya existencia no ha sido cuestionada) es uno distinto a la producción de


renta gravada o mantenimiento de su fuente generadora, no obstante que
conforme al principio de verdad material, es la autoridad administrativa la que
tiene la carga de verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus
decisiones.-------------------------------------------------------------------------------------------
Que, el Tribunal Fiscal y la SUNAT sostienen a diferencia de los argumentos
esbozados por la demandante, que el Tribunal Fiscal al emitir las RTF Ns.
2792-4-20003 y 261-1-2007, ha precisado que procede la deducción de gastos
financieros si se cumplen los siguientes requisitos: i) Que la relación causal de
los gastos con la actividad generadora de renta debe apreciarse bajo los
criterios de razonabilidad, proporcionalidad y según el “modus operandi” de la
empresa; ii) Que los financieros debe acreditar no sólo con su anotación en los
registros contables, sino también con información sustentatoria y/o análisis
como el Flujo de caja, que permitan examinar la vinculación de los
endeudamientos con la obtención de renta gravadas y/o mantenimiento de la
fuente, y iii) Que los préstamos hayan fluido a la empresa y hayan sido
destinados a la realización de sus fines como al mantenimiento de la fuente.
En ese sentido, en el presente caso, SUNAT reparó la deducción como gasto
de las cargas financieras (intereses, comisiones y diferencias de cambio)
relacionadas con préstamos bancarios, papeles comerciales, bonos y deuda a
largo plazo obtenidos por la demandante, al considerar que no se acreditó
fehacientemente el destino que se le dio a referidos préstamos en las
actividades propias y/o necesarias para generar renta gravada o mantener la
fuente productora de la misma. Concretamente, mediante los Requerimientos
N° 00094676 y 00094680, notificados el quince de Ma rzo del 2005, SUNAT
solicitó a la demandante que sustentara el destino de los recursos obtenidos
por préstamos bancarios, emisión de papeles comerciales, bonos y deudas a
largo plazo registradas en sus estados financieros al inicio y cierre de los
ejercicios 2000 y 2001.Justamente, se consideró como documentación idónea
para acreditar fehacientemente lo requerido la contabilización de ingresos,
amortizaciones (registro contable y estados de cuenta corriente del banco),
flujos de caja, contratos, entre otros, asimismo que desagregara la cuenta 67
Cargas Financieras al treinta y uno de Diciembre del 2000 y 2001, los
intereses, comisiones y diferencias de cambio generadas por cada una de las
operaciones de financiamiento antes indicadas y que fueron cargadas al
resultado del ejercicio, así como que señalara la cuenta de gastos utilizados
para dicho registro. Sin embargo, de la documentación presentada por la
demandante, en los resultados de los requerimientos referidos se dejó
constancia que no se cumplió con acreditar que los recursos obtenidos por las
diferentes fuentes de financiamiento (Préstamos bancarios, emisión de papeles
comerciales, bonos y deudas a largo plazo) hubieran sido utilizados en
actividades necesarias para mantener la fuente, y que por el contrario según el
análisis de los flujos de caja de los ejercicios fiscalizados, sus saldos eran
positivos, denotando que sus obligaciones corrientes eran cubiertas por sus
propios ingresos; que, de conformidad con lo indicado, el Juzgado deberá
considerar que resulta a todas luces desacertado lo afirmado por la
demandante respecto a que los Estados de Flujo de Efectivo era la prueba
idónea para acreditar lo requerido, el destino de los créditos obtenidos, en tanto
que si bien dicho instrumento contable permite evidenciar los ingresos y salidas
de dinero ocurridos durante el ejercicio, clasificándolos en tres tipos de

Page 61 of 115
Dr. Reyes

actividades – operación, inversión y financiamiento -, también resulta a todas


luces evidente que en el presente caso, tal instrumento contable denotó que
Telefónica del Perú SAA dejó de lado el efectivo proveniente de actividades de
operación, ratificando que sus ingresos por operaciones podían cubrir sus
gastos operativos e incluso sus inversiones, es decir no se mostraba la
necesidad de financiamiento de terceros, asimismo, al no llevar un control que
permitiera identificar el destino de los préstamos originarios de la carga
financiera deducida como gasto, no fue posible verificar que dichos recursos se
utilizaran en actividades generadoras de la Renta Gravada. --------------------------
CONTROVERSIA:---------------------------------------------------------------------------------
Que, siendo así y realizado el análisis de lo actuado, al presente caso
corresponde determinar para la procedencia o no al cuestionamiento de este
Reparo si en el curso del procedimiento de fiscalización, Telefónica del Perú
S.A.A. ha acreditado que los financiamientos obtenidos han sido destinados en
actividades propias y/o necesarias para generar la renta gravada o mantener
su fuente generadora.-----------------------------------------------------------------------------
Que, Respecto a la ilegal inversión de la Carga de la Prueba y la
Vulneración al Principio de Conducta Procedimental.- La empresa
demandante manifiesta básicamente: i) que en el procedimiento de
fiscalización la carga de la prueba o sustento de los reparos le corresponde a la
SUNAT quien se encuentra obligado a buscar la verdad material en cada caso,
y no al contribuyente; que esta obligación resulta de la lectura conjunta de los
principios de verdad material y de presunción de veracidad; ii) que durante el
proceso de fiscalización, en los anexos 2,3,4, y 5 de los Requerimientos N°
00094679 y 00094680 (Anexos 1.K y 1.L de la demanda, obrante a folios 121-
123 y 126-128 del Expediente principal Tomo I, respectivamente) transcritos en
la página 45 de la RTF N° 17044-8-2010, la SUNAT le requirió a Telefónica del
Perú S.A.. que sustentara el destino de los recursos obtenidos por los
préstamos bancarios, emisión de papeles de trabajo (sic), bonos, deudas a
largo plazo registradas por la empresa en sus estados financieros según el
detalle contenido en dichos anexos, agregando: “deberán presentar contratos,
contabilización de ingresos, amortizaciones (registro contable y Estados de
Cuenta Corriente del banco), Flujos de Caja, entre otros”; iii) que cumplieron
con proporcionar a la SUNAT la información solicitada; además, desagregó el
importe de las cargas financieras del ejercicio materia de fiscalización pudiendo
identificarse el importe que correspondía a diferencia de cambio, a intereses y
a comisiones por cada una de las operaciones de financiamiento descritas en
los anexos a los requerimientos; y presentó el Estado de Flujos de Efectivo por
los ejercicios 1995 a 2001 que demostraba la utilización de los financiamientos
recibidos en las operaciones propias del giro del negocio; iv) que no obstante
ello, SUNAT, al cierre de los mencionados requerimientos concluyó que: “…de
la revisión de los documentos proporcionados…no se advierte que Telefónica
del Perú hubiese sustentado documentariamente que los recursos obtenidos
hayan sido utilizados en la generación de renta o el mantenimiento de su
fuente…” (Tercer párrafo de página 45 de la RTF N° 17044-8- 2010; v) que no
basta que la SUNAT les impute supuesta falta de sustento documentario para
realizar el reparo pues la carga de la prueba le corresponde y es ella la que
debe demostrar que los recursos obtenidos por Telefónica del Perú a través de
financiamientos no se destinaron a la adquisición de bienes o servicios
necesarios para la producción de rentas gravadas ni para el mantenimiento de

Page 62 of 115
Dr. Reyes

su fuente; vi) que SUNAT tenía que probar en forma fehaciente la desviación
de los recursos obtenidos por financiamientos hacia fines distintos a la
adquisición de bienes o servicios necesarios para la producción de rentas
gravadas o al mantenimiento de su fuente; vii) que cuando el Tribunal Fiscal
sostiene que habrían omitido presentar cierta documentación solicitada
mediante los requerimientos efectuados por SUNAT, incurre en una evidente
falsedad, ya que si se revisan los anexos 2,3,4 y 5 de los requerimientos N°
00094679 y 00094680 se aprecia que la SUNAT les exigió expresamente la
presentación de “…contratos, contabilización de ingresos, amortizaciones
(registro contable y Estados de Cuenta Corriente del Banco), Flujos de Caja
entre otros; en dicho texto no aparecen los documentos que indica el Tribunal
Fiscal, salvo que la frase “entre otros” le permita identificar con exactitud los
documentos enunciados por ella; viii) que, la frase “entre otros” es una
expresión carente de contenido preciso que sirva para delimitar el objeto de un
pedido de información ni para identificar documentos solicitados, pues ello
implicaría trasladar al contribuyente la carga de determinar con qué
documentos SUNAT podría desvirtuar su posición, cuando es más bien SUNAT
quien debe determinar qué documentos le serán necesarios para ese efecto.----
Que, por su lado SUNAT sostiene que la Carga de la Prueba corresponde a
Telefónica del Perú, de conformidad con el Artículo 62° del Código Tributario
que prescribe literalmente que: “(…) El ejercicio de la función fiscalizadora
incluye la inspección, investigación y el control del cumplimiento de
obligaciones tributarias, incluso de aquellos sujetos que gocen de
inafectación, exoneración o beneficios tributarios. Para tal efecto, dispone
de las siguientes facultades discrecionales: 1. Exigir a los deudores
tributarios la exhibición y/o presentación de (…)”; por lo que concluye que
la carga de la prueba corresponde al contribuyente Telefónica del Perú; y por
ende, correspondía a Telefónica del Perú probar todo lo que afirmaba en el
procedimiento contencioso tributario, en particular aquellos hechos que
aminoran la obligación tributaria, debido a que toda la información y
documentación económica, contable y financiera estuvieron bajo el exclusivo
control de Telefónica del Perú SAA, y esta fue requerida de manera específica
por parte de SUNAT desde la etapa de fiscalización, para que presentase la
documentación sustentatoria. Asimismo, señala que con relación a la inversión
de carga de la prueba, el Tribunal Constitucional en una sentencia Vinculada a
Tributos y respecto a reparos e infracciones establecidas por la SUNAT (STC
N° 02647-2011-PA/TC) ha interpretado lo siguiente: “5. Que finalmente, en
cuanto a la presunción de veracidad que se reclama, la resolución
objetada sustenta el requerimiento solicitado señalando que la veracidad
de los documentos presentados no es absoluta, tal como lo indica el
numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley 27444, por lo que
se pidió documentación sustentatoria a fin de acreditar una correcta
tributación; sin embargo, la recurrente presentó su descargo omitiendo
adjuntar el sustento probatorio, lo cual determinó la sanción impuesta, no
siendo obligación de la Administración procurar de oficio la
documentación solicitada y no adjuntada diligentemente por las partes”.
Por lo que afirma que el Tribunal Constitucional puntualiza que no es obligación
de la SUNAT procurar de Oficio la documentación solicitada y no adjuntada
diligentemente por las partes, por tanto descarta toda supuesta inversión de la

Page 63 of 115
Dr. Reyes

carga probatoria en materia tributaria como pretender alegar el contribuyente al


presente caso. -------------------------------------------------------------------------------------
DE LO ACTUADO EN SEDE ADMINISTRATIVA Y LO VERTIDO POR LAS
PARTES, ESTA JUDICATURA CONSIDERA: ------------------------------------------
a) Que, es de señalar en principio que el Artículo 61° del Código Tributario
establece que: La determinación de la obligación tributaria efectuada por el
deudor tributario está sujeta a fiscalización o verificación por la Administración
Tributaria, la que podrá modificarla cuando constate la omisión o inexactitud en
la información proporcionada, emitiendo la Resolución de Determinación,
Orden de Pago o Resolución de Multa (…); de ello se advierte que el referido
Artículo 61° autoriza únicamente a SUNAT modificar la determinación por el
contribuyente cuando constate la omisión o inexactitud en la información
proporcionada emitiendo la resolución de determinación correspondiente.--------
b) Que, en esa línea de ideas, del análisis del Artículo 62° del Código
Tributario invocado por la SUNAT, se comprueba que la intención de este
dispositivo es únicamente el de facilitar a ésta en el ejercicio de su función
fiscalizadora que incluye la inspección, investigación y el control del
cumplimiento de obligaciones tributarias disponiendo de facultades
discrecionales: entre otros, exigir a los deudores tributarios la exhibición y/o
presentación de: sus libros, registros y/o documentos que sustenten la
contabilidad y/o que se encuentren relacionados con hechos susceptibles de
generar obligaciones tributarias, entre otros, que dicha norma señala. No
refiriéndose en modo alguno en cuanto a que la carga de la prueba
corresponde al deudor tributario.--------------------------------------------------------------
c) Que, por otro lado, de la aludida STC 02647-2001-PA/TC de la simple
lectura del Fundamento 5 se colige que no traslada - en modo alguno - al
contribuyente la Carga de la Prueba, sino se determinó una sanción - al
contribuyente - al que se le solicitó la entrega de determinada documentación y
éste no cumplió con presentarlo.--------------------------------------------------------------
d) Que, sobre ello, se tiene que, el inciso 1.11 del artículo V del Título
Preliminar de la Ley Nº 27444 prescribe expresamente: PRINCIPIO DE
VERDAD MATERIAL. “En el procedimiento, la autoridad administrativa
competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus
decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias
necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por
los administrados o hayan acordado eximirse de ellas” (negritas y
subrayado es nuestra).---------------------------------------------------------------------------
e) Que, el Juzgador considera que este principio no reviste un carácter de
rango menor respecto de otros. Bajo ese contexto, la búsqueda de la verdad
material, de la realidad y sus circunstancias, con independencia de cómo han
sido alegadas y en su caso probadas por las partes, supone que se deseche la
prevalencia de criterios que acepten como verdadero algo que no lo es o que
nieguen la veracidad de lo que sí lo es. Ello porque con independencia de lo
que hayan aportado, la Administración siempre debe buscar la verdad
sustancial como mecanismo para satisfacer el interés público.-----------------
f) En el presente caso la Administración debe lograr la verdad material, la que
constituye principio y objetivo primordial del procedimiento que culmina en la
decisión adecuada. Mas aún, debe adecuar su accionar oficiosa, para superar
las restricciones cognoscitivas que puedan derivar de la verdad jurídica
meramente formal presentada por las partes. Además es válido para todo tipo

Page 64 of 115
Dr. Reyes

de procedimiento administrativo, sea constitutivo o impugnativo, por


consiguiente incide en las atribuciones jurídicas que tiene el funcionario quien
labra las actuaciones, tanto en lo relativo a la introducción como a la valuación
de los medios de prueba. De ahí la consagración de reglas como las
atribuciones para realizar una investigación autónoma, independiente de los
elementos probatorios que aportó el particular, debiéndose seguir un
procedimiento investigador para buscar la verdad sustancial para la propia
convicción de la Administración.---------------------------------------------------------------
g) Las reglas vinculadas a la carga de la prueba deben ser apreciadas de
acuerdo a la índole y características del asunto que se somete a la decisión del
órgano jurisdiccional, en el presente caso dentro del procedimiento
administrativo, la misma que no ésta destinada a generar la convicción del juez
como en el proceso civil, sino a la acreditación real de un hecho determinado
frente a la Administración. En el proceso civil la prueba únicamente se refiere a
los datos que las partes están requeridas a acreditar; en cambio en el
procedimiento administrativo la prueba no necesariamente debe circunscribirse
a los puntos controvertidos, sino que debe extenderse también a todos aquellos
que la Administración deba considerar pertinentes para efectos de poder
resolver. Por tanto en el procedimiento administrativo no resulta de aplicación
la regla contenida en el artículo 200 del Código Procesal Civil, citado en la
página 6 del Informe del Dr. Bustamante, conforme a la cual “si no se prueban
los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada infundada”;
pues conforme al artículo IV del Título Preliminar de la Ley de Procedimiento
Administrativo General N° 24777 prescribe que: “(…) En el procedimiento, la
autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos
que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las
medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan
sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas”; en
consecuencia, las entidades de la Administración Pública están obligadas a
observar el principio de verdad material.----------------------------------------------------
h) Asimismo, el Principio de Verdad material está relacionado con la necesidad
de dar primacía - por sobre la interpretación de las normas procesales - a la
verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea afectado
por un excesivo rigor formal.--------------------------------------------------------------------
i) Que, lo expuesto también tiene base legal en lo prescrito en el Artículo 162°
de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo que prescribe
literalmente: “Carga de la prueba”: 162.1 La carga de la prueba se rige por
el principio de impulso de oficio establecido en la presente Ley.- 162.2
Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la
presentación de documentos e informes, proponer pericias, testimonios,
inspecciones y demás diligencias permitidas, o aducir alegaciones.”; de
que, lo operadores de justicia deben extremar los recaudos para examinar
lo efectiva y realmente acontecido y admitir la solución más justa,
"renunciando a soluciones formalistas que podrían constituir la renuncia
consciente y voluntaria a la verdad material; (Negritas y subrayado es
nuestro).---------------------------------------------------------------------------------------------
j) Que, de ello se verifica que el impulso de oficio cumple la finalidad de
determinar la verdad administrativa, aplicarla y ejecutarla, tratando de
satisfacer con eficacia los intereses públicos, respetando las situaciones
particulares de los administrados, en este caso de la empresa recurrente.--------

Page 65 of 115
Dr. Reyes

k) Que, el impulso de oficio y la verdad material son principios básicos del


procedimiento administrativo por lo que, si el recurrente no impulsó
debidamente las actuaciones administrativas era obligación de la
administración.--------------------------------------------------------------------------------------
l) Que, carece de valía que en el procedimiento administrativo el administrado,
por conveniencia personal, acepte como real un hecho o circunstancia que no
sucedió o que omita mencionar situaciones fácticas que efectivamente se
produjeron, pues es la Administración la que debe esclarecer hechos,
circunstancias y condiciones, precisándolos para luego decidir conforme
a ello. -------------------------------------------------------------------------------------------------
Siendo así se advierte del Texto íntegro del artículo 162° de la LPAG, en los
procedimientos administrativos es la Administración – en aplicación del
principio de impulso de oficio – quien tiene la obligación de ordenar cuantos
actos y diligencias sean necesarias para el esclarecimiento y resolución de las
cuestiones planteadas, sin perjuicio que en el marco de su deber de
colaboración y a la vez de ejercicio de su derecho de defensa, los
administrados aporten pruebas para la mejor solución de los conflictos. ----------
Finalmente, Telefónica del Perú SAA ha alegado que: cuando el Tribunal
Fiscal sostiene que habrían omitido presentar cierta documentación
solicitada mediante los requerimientos efectuados por SUNAT, incurre en
una evidente falsedad, ya que si se revisan los anexos 2,3,4 y 5 de los
requerimientos N° 00094679 y 00094680 se aprecia qu e la SUNAT les
exigió expresamente la presentación de “…contratos, contabilización de
ingresos, amortizaciones (registro contable y Estados de Cuenta
Corriente del Banco), Flujos de Caja entre otros; en dicho texto no
aparecen los documentos que indica el Tribunal Fiscal, salvo que la frase
“entre otros” le permita identificar con exactitud los documentos
enunciados por ella; y que, la frase “entre otros” es una expresión
carente de contenido preciso que sirva para delimitar el objeto de un
pedido de información ni para identificar documentos solicitados, pues
ello implicaría trasladar al contribuyente la carga de determinar con qué
documentos SUNAT podría desvirtuar su posición, cuando es más bien
SUNAT quien debe determinar qué documentos le serán necesarios para
ese efecto.------------------------------------------------------------------------------------------
Que, en ese sentido, de los anexos 2,3, 4 y 5 de los Requerimientos N°
00094679 y 00094680 (Anexos 1.K y 1.L de la demanda) , obrantes a folios
121-123 y 126-128, del Expediente Principal, Tomo I, respectivamente, se
podrá apreciar que SUNAT les exigió expresamente la presentación de:
“…contratos, contabilización de ingresos, amortizaciones (registro
contable y estados de Cuenta Corriente del banco), Flujos de caja entre
otros” (Subrayado y negritas es nuestro), siendo ello así, es indudable que en
dicho texto no aparecen los documentos que indica el Tribunal Fiscal en la cita
glosada, salvo la frase “entre otros”; al respecto, cabe precisar, que conforme
se ha señalado líneas arriba es la SUNAT la titular de la carga de la prueba, no
resultaría admisible que el uso de una expresión carente de contenido preciso
como lo es “entre otros” sirva para definir el objeto de un pedido de información
tampoco para identificar los documentos solicitados, pues ello conllevaría
trasladar a la recurrente la carga de determinar con qué documentos podría
desvirtuar su posición cuando es la SUNAT quien debe determinar de manera
certera qué documentos le serán necesarios a efectos de obtener la prueba

Page 66 of 115
Dr. Reyes

que sirva de base a sus argumentaciones e imponer si fuere el caso la sanción


correspondiente. -----------------------------------------------------------------------------------
Sobre el tema, el propio Tribunal Fiscal en la RTF N° 00941-1-20 06 su fecha
21.02.2006, en los seguidos por una Empresa de Agencia Afianzada de
Aduanas contra la SUNAT, sobre Impuesto General a las Ventas, Impuesto a la
Renta y Multas, y obrante a folios 1257 a 1259 del Expediente Administrativo y
vuelta; ha señalado que el requerimiento de documentación no puede ser
genérico o ambiguo, sino que debe ser expreso, precisando lo siguiente: “(…)
Que conforme se aprecia en el referido requerimiento la Administración
no señaló en forma expresa la documentación que debía presentar la
recurrente a fin de sustentar fehacientemente los gastos observados, no
obstante que el requerimiento necesariamente debe precisar la
documentación que solicita, no pudiendo ser genérico ni ambigüo para
que los contribuyentes puedan establecer exactamente sus obligaciones
y cumplir con las mismas, criterio establecido por este Tribunal en las
Resoluciones Ns. 0608-5-2001 y 02264-2-3003” (Subrayado y negritas es
nuestro).----------------------------------------------------------------------------------------------
No obstante, en la resolución apelada se observa que la Administración
Tributaria se ha limitado a señalar en forma general que la documentación no
sustenta la fehaciencia de las operaciones; sin indicar, en algunos casos,
cuáles serían los documentos más idóneos para sustentar la operación
transgrediendo con ello su deber de oficialidad y emitiendo decisiones que no
se basan en la certeza de los hechos.-------------------------------------------------------
De dicho contexto, y trasladando al caso que nos ocupa, se deduce que
Telefónica del Perú cumplió con proporcionar a SUNAT la información que se
le solicitó en los referidos requerimientos.---------------------------------------------------
Respecto a que el Tribunal Fiscal incurre en una motivación aparente para
descartar el valor probatorio de los Estados de Flujos de Efectivo presentados:
Sobre el tema Telefónica del Perú S.A. menciona: i) que con independencia
que era la SUNAT y no Telefónica del Perú a quien le correspondía demostrar
que no se habría cumplido con los requisitos para la deducción de las cargas
financieras, Telefónica del Perú presentó pruebas idóneas y suficientes para
demostrar que las cargas financieras se generaron para la obtención de
financiamientos que fueron necesarias para el negocio, presentaron los Estado
de Flujo auditados en los años 1995 al 2001, detallándose los ingresos y
salidas de dinero ocurridos en esos periodos; ii) que, la motivación constituye
un elemento de suma importancia por dos motivos: (i) Es un elemento
sustancial y formal de todo acto administrativo; y (ii) constituye una garantía
para el administrado, tendiente a proscribir la arbitrariedad de la
Administración; iii) que, la motivación es la exteriorización obligatoria de las
razones que sirven de sustento a una determinada resolución de la
administración, siendo un mecanismo que permite apreciar su grado de
legitimidad y limitar la arbitrariedad de su actuación; iv) que en su recurso de
apelación contra la Resolución de Intendencia 0150140006692 fue inicialmente
resuelto por la RTF N° 14780-8-2010; que, sin embar go, esta resolución fue
posteriormente anulada de oficio por el Tribunal Fiscal ante los
cuestionamientos de su Oficina Técnica Central, expidiéndose luego la RTF N°
17044-8-2010; a raíz de esta observación el Tribunal Fiscal busca un pretexto
para justificar por qué había descartado el valor de sus Estados de Flujos de
Efectivo; de este modo, en la RTF (ahora impugnada) introdujo un nuevo

Page 67 of 115
Dr. Reyes

argumento, en el sentido que los Estados de Flujos de Efectivo auditados de


los años 1995 a 2001 “…mostraban cifras en términos netos que no permitían
brutos procedentes de las actividades de inversión y financiación de la
recurrente, por lo que tampoco acreditaron dicha vinculación, observándose
además que tales estados no cumplen con lo señalado en el párrafo 21 de la
Norma Internacional de Contabilidad NIC 7…respecto a su forma de
presentación; v) que, en relación a este punto adjuntan la carta de fecha 10 de
Enero del 2011 emitida por la firma Ernst & Young, la misma que auditó sus
estados financieros de los años 2000 y 2001, en la que concluye que: (i) Los
estados de flujo efectivo presentados durante los años 1995 y el 2001,
contienen la información necesaria para determinar el origen y el destino de los
fondos de Telefónica del Perú. (ii) No todas las partidas contendías en los
Estados de Flujo de Efectivo (como señala el Tribunal Fiscal), sino solo algunas
de ellas, se encuentran expresadas en cifras netas. Las cifras correspondientes
a las partidas de inversión, que son precisamente las relevantes para resolver
este reparo, no se encontraban expresadas en cifras netas. Por ende es
evidente que el Tribunal Fiscal sí estaba en condiciones de obtener
argumentos de dicha prueba, pero se abstuvo en base a justificaciones ajenas
de la realidad de los hechos. -------------------------------------------------------------------
SUNAT Refiere que el Estado de Flujo no basta por sí solo sino que debe
demostrar documentariamente lo que se encuentra reflejado allí; que la RTF N°
2792-4-2003 ha dejado establecido que para la sustentación de estos gastos,
no solamente es necesario que se presenten los registros contables de los
mismos, sino también su documentación sustentatoria y/o análisis que permitan
examinar la vinculación de los préstamos con la obtención de rentas gravadas,
y una Resolución anterior N° 2731-1-2000 estableció que la deducción de los
gastos se encuentran condicionadas a que los fondos obtenidos por el
contribuyente se destinen a la adquisición de bienes o servicios que a su vez
se utilicen en la generación de rentas gravadas, demostrándose con ello que
existe un criterio anterior y reiterado en ese sentido; que no puede afirmarse
que es un criterio antojadizo o contradictorio del Superior Tribunal y/o la
SUNAT el requerir documentación que sustente las cifras consignadas en un
Estado Financiero elaborado por el área contable del contribuyente a efectos
de verificar si cumple con el requisito de la causalidad establecido en el artículo
37° de la Ley del Impuesto a la Renta; que en la Ca rta de Ernst & Young
elaborada el 10 de enero del 2011, es decir, con posterioridad a que la
demandante haya tomado pleno conocimiento de la confirmación de los
reparos por cargas financieras por parte del Tribunal Fiscal, de una manera
muy contundente señaló que “los estados de flujo de efectivo presentados
durante el periodo comprendido entre 1995 y el 2001 contienen la información
necesaria para determinar el origen y el destino de los fondos de Telefónica del
Perú”, no obstante, el flujo de efectivo presentado no cuenta con la
documentación de sustento, es solo un resumen de cifras expresadas en
montos globales; que en dicha carta señala además que “Las cifras
correspondientes a las partidas de inversión, que son precisamente las
relevantes para resolver este reparo, no se encontraban expresadas en cifras
netas”, estableciéndose así que las partidas de inversión eran relevantes para
resolver el reparo, en consecuencia, correspondía a la actora presentar la
documentación pertinente que demostrara que los recursos obtenidos se
destinaron a producir y mantener la fuente generadora de renta, sin embargo,

Page 68 of 115
Dr. Reyes

no lo hizo y la Administración se vio imposibilitada de evaluar la causalidad de


los gastos por carga financiera, conforme lo exige el artículo 37° de la Ley del
Impuesto a la Renta; que los informes de la PricewaterhouseCoopers y de
Pazos, López de Romaña, Rodríguez no fueron presentados durante la etapa
de fiscalización (ni en requerimiento específico del reparo, ni en atención al
requerimiento emitido al amparo del segundo párrafo del artículo 75° del
Código Tributario) sino en la etapa de reclamos; que dichos informes recién
fueron presentados en la etapa de reclamación adjuntos, en aplicación del
artículo 141° del Código Tributario, el cual no fue admitido como medio
probatorio al no haber acreditado en la etapa de reclamación: i) la cancelación
del monto reclamado vinculado a las pruebas presentadas, actualizado a la
fecha de pago; ii) la presentación de carta fianza bancaria o financiera por
dicho monto, actualizada hasta por seis meses posteriores a la fecha de
presentación de la demanda, o iii) que la omisión en la presentación y/o
exhibición de los medios probatorios no se generó por su causa, motivo por el
que incumplía los requisitos señalados en la precitada norma para la admisión
de los mismos como medios probatorios extemporáneos; que en los
requerimientos cursados a la demandante y sus respectivos resultados se hizo
de su conocimiento que la información contable presentada no permitía por sí
misma y de manera autosuficiente sustentar “el destino de los recursos
obtenidos por los préstamos bancarios, emisión de papeles de trabajo, bonos y
deudas a largo plazo registradas por la empresa en sus estados financieros”.---
DE LO ACTUADO EN SEDE ADMINISTRATIVA Y LO VERTIDO POR LAS
PARTES, ESTA JUDICATURA CONSIDERA: -------------------------------------------
Que, la controversia respecto a este punto, se basa en establecer la idoneidad
de los Estados de Flujo de Efectivo para probar el destino de los fondos
obtenidos por Telefónica del Perú.------------------------------------------------------------
a) Que, sin embargo, del análisis de la referida STC N° 9165-2005-PA/TC,
interpuesta por el Grupo Mustafa, obrante a folios 1004 a 1022 del Tomo II, se
advierte que ésta se relaciona con el Impuesto a los Juegos y en ella se señaló
que los estados financieros no podían ser admitidos – como la propia
Administración lo indica en sus alegatos – como prueba para acreditar la
situación económica de la empresa y por consiguiente para demostrar la
confiscatoriedad de tributos, que es un objetivo distinto a la idoneidad que
tales documentos pudieran tener para acreditar la utilización de los
recursos financieros recibidos y producidos por una empresa, en la que
es clara su utilidad dado que precisamente el Estado de Flujo de Efectivo pone
en evidencia las fuentes de los financiamientos recibidos y el destino dado a
tales financiamientos. Que, respecto de la STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, del
14 de Noviembre del 2005; sobre el efecto vinculante de las sentencias del
Tribunal Constitucional, cabe indicar que tal como se ha señalado
precedentemente, el valor probatorio de los estados financieros a que alude la
Administración y que tendría efecto vinculante, sólo se relaciona con la
evaluación que efectúa el indicado Tribunal Constitucional sobre la
confiscatoriedad del Impuesto a los Juegos, el deber de contribuir y la
inconstitucionalidad del sistema de percepciones y detracciones del Impuesto
General a las Ventas; situación distinta al caso sub judice.----------------------------
b) Que, bajo tal contexto, más aún, si en la página 45 de la RTF 11450-5-2011,
del 05.07.2011, el propio Tribunal Fiscal ha establecido lo siguiente: “(…) Que
a efectos de constatar si los fondos obtenidos producto del

Page 69 of 115
Dr. Reyes

financiamiento se destinaron o no a los fines señalados por la recurrente,


se procederá a evaluar la información que arroja el Estado de Flujo de
Efectivo, dado que no resulta posible una identificación específica del uso
de los fondos obtenidos, por cuanto se mezclan con los recursos
existentes en la empresa, como es el caso de los saldos de caja que
poseía ésta (conforme se evidencia en el cuadro Análisis de los Estado de
Flujo de Efectivo)”; siendo así, se advierte que existe una antinomia de
criterio entre lo resuelto en la RTF N° 11450-5-201 1 y lo resuelto en la RTF
materia de nulidad N° 17044-8-2010, es decir, en am bas resoluciones el
Tribunal Fiscal se ha pronunciado sobre lo mismo – el destino de los
financiamientos recibidos – y mientras que en una dio por acreditado el destino
de los financiamientos con los estados de flujos de efectivo, en la otra
consideró que estos no permitían acreditar el destino de los financiamientos.
Por lo que al existir una contradicción, nos encontramos ante una arbitrariedad
notoria ante el hecho de que la Administración desvirtúe el valor probatorio de
los Estados de Flujos de Efectivo.-------------------------------------------------------------
c) A mayor abundamiento, se tiene que tratándose del Estado de Flujos de
Efectivo, éste contiene los montos de entradas de efectivo (entradas de caja) y
salida de efectivo (pagos al contado, salidas de caja o erogaciones) del
período, clasificando los cobros y los pagos, de acuerdo con su naturaleza, en:
1) Actividades de Operación, que son las entradas de caja en la forma de
ingresos y los pagos en efectivo por concepto de gastos, 2) Actividades de
Inversión, resultantes de la compra y venta de activos de largo plazo que la
empresa unas en sus operaciones, y 3) Actividades Financieras, que son las
entradas de efectivo (o de caja)provenientes de personas o entidades que
financian la organización (el propietario y los prestamistas), así como los pagos
efectuados a estas personas o entidades.--------------------------------------------------
d) Que, en tal sentido, según se puede observar de los Estados de Flujos de
Efectivo, que forman parte de los Estados Financieros Auditados al 31 de
diciembre del 2001 y 2000 (fojas 41794 y 41795 del Tomo 42, del Expediente
Administrativo); Telefónica del Perú SAA para cubrir sus actividades de
operación, que comprendían el pago a sus proveedores, remuneraciones,
beneficios sociales, pago de tributos y otros pagos en efectivo relativos a su
actividad, utilizó recursos provenientes de las cobranzas a clientes, y otros
cobros de efectivo relativos a su actividad, habiéndose cubierto también con
estos recursos, la compra de inmuebles, planta, equipos, materiales y
suministros, el pago de sobregiros y préstamos bancarios, deudas a largo
plazo, bonos y dividendos; verificándose la existencia de fondos provenientes
de financiamientos que han sido utilizados conjuntamente con el efectivo
proveniente de las actividades de operación y con el saldo de efectivo al inicio
de cada ejercicio, como capital de trabajo para el pago de diversas
obligaciones; y que en la eventualidad de no haber préstamos externos, no
hubiera podido cubrir las necesidades de efectivo para la marcha del negocio;
que a mayor abundamiento, en la Nota 15 de los mencionados Estados
Financieros Auditados al 31 de diciembre del 2001 y 2000 (fojas 41765 del
Tomo 42, del Expediente Administrativo) correspondiente al Balance General
se muestra el detalle del rubro de Inmueble, Planta y Equipo Neto, las que
especifican las adiciones y activaciones correspondientes a terrenos, edificios y
otras construcciones, planta telefónica, equipos, muebles y enseres, vehículos,
trabajos en curso y unidades por recibir. Que, de los datos contenidos en los

Page 70 of 115
Dr. Reyes

mencionados estados financieros, así como de su comparación con las cifras


expresadas en los Estados de Flujos de Efectivo, que forman parte de los
Estados Financieros Auditados al 31 de diciembre de 1999 y de 1998 (fojas
410819 a 41082, Tomo 42 del Expediente Administrativo), se puede sostener
que el financiamiento obtenido por la contribuyente resultaba necesario para la
realización de inversiones, pago de obligaciones corrientes, amortización de
préstamos anteriormente contraídos, capital de trabajo, lo cual lleva a concluir
bajo un criterio de razonabilidad, que los gastos vinculados a los
financiamientos obtenidos no pueden ser considerados como ajenos a la
actividad gravada, sino más bien, resultaban necesarios para la generación y el
mantenimiento de la fuente productora de renta.------------------------------------------
e) Que, por otro lado en el documento denominado “Análisis e Interpretación de
los Estados de Flujos de Efectivo por los años terminados al 31 de diciembre
de 1995 a 31 de diciembre del 2001” del 16 de febrero del 2006, emitido por
PricewaterhouseCoopers (Dongo-Soria Gaveglio y Asociados Sociedad Civil),
obrante a folios 153 a 168 del principal, Tomo I) elaborado sobre la base de los
estados financieros auditados, se concluye que durante los años 1995 a 2001
el efectivo proveniente de las actividades de operación fue significativamente
inferior a los desembolsos efectuados para llevar a cabo el proceso de
expansión y modernización realizado por la recurrente en esos años, que
financieramente debió recurrir a financiamiento externo para afrontar las
necesidades de efectivo destinadas a capital de trabajo como a inversiones,
que los fondos captados a través de crédito a corto y largo plazo, bonos,
papeles comerciales y créditos bancarios se canalizaron en general para
atender sus necesidades de efectivo, que no resulta exigible desde un punto de
vista contable, legal ni tributario, la identificación específica del destino dado al
efectivo derivado de los préstamos, y que existe base objetiva que los fondos
obtenidos de las actividades de operación fueron suficientes para afrontar el
pago de dividendos.-------------------------------------------------------------------------------
f) Que, siendo así, si la Administración Tributaria hubiera detectado que
determinados fondos no fueron efectivamente orientados a los fines que se
indicaron en la información contenida en los estados financieros presentados,
podía válidamente requerir que se desvirtuara dicha inconsistencia, situación
que no se habría producido en el caso materia de autos.-------------------------------
g) Que, entonces, como ha señalado el Tribunal Constitucional, en el
Fundamento 26, del Expediente N° 1676-2004-AC, “Existe motivación aparente
cuando una determinada resolución judicial si bien contiene argumentos o
razones de derecho o de hecho que justifican la decisión del juzgador, éstas no
resultan pertinentes para tal efecto, sino que son falsos, simulados o
inapropiados en la medida que en realidad no son idóneos para adoptar dicha
decisión”. Por consiguiente, al caso concreto de autos, se desprende que el
Tribunal Fiscal incurre en una motivación aparente para descartar el valor
probatorio de los Estado de Flujos de Efectivo presentado por la ahora
demandante. ----------------------------------------------------------------------------------------
Respecto a que el Tribunal Fiscal se aparta sin expresar motivación
alguna de la Posición de la Corte Suprema Justicia asumida en un caso
similar.- Refiere la actora, que como sustento de utilización de los Estados de
Flujo de Efectivo como medio para acreditar el destino dispensado a los fondos
a través de financiamientos, Telefónica del Perú invocó a su favor la Sentencia
Casatoria N° 3412-2008 del 20 de Abril del 2010, em itida por la Sala de

Page 71 of 115
Dr. Reyes

Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia


de la República. Sentencia que resolvió el proceso iniciado por Southern Perú
Cooper Corporation-Sucursal Perú contra SUNAT y el Tribunal Fiscal, cuya
pretensión de plena jurisdicción era se reconozca que los financiamientos
obtenidos por la colocación de bonos y pagarés fueron destinados a la
generación de renta gravada; que en su voto de discordia, el Dr. De Pomar
(página 79 de la RTF materia de nulidad) hace suyo este antecedente judicial;
que no obstante la contundencia del razonamiento y su similitud con el
presente caso, el Tribunal Fiscal, en decisión adoptada por simple mayoría, ha
decidió no tomar en cuenta la Ejecución Suprema, bajo el argumento que dicha
resolución no tiene carácter vinculante para los órganos administrativos.----------
DE LO ACTUADO EN SEDE ADMINISTRATIVA Y LO VERTIDO POR LAS
PARTES, ESTA JUDICATURA CONSIDERA: -------------------------------------------
Que en cuanto a la idoneidad del criterio en la Casación 3412-2008, en los
seguidos por Southern Perú Copper Corporation, Sucursal del Perú contra la
SUNAT; obrante a folios 133 vuelta a 137 vuelta del Expediente principal, es
menester señalar que el Cuarto Considerando de la susodicha sentencia, la
Corte Suprema señaló lo siguiente: “CUARTO (….) Operaciones de la Mina
Cuajone y de la Refinería de Ilo; no siendo exigible desde un punto de
vista contable, legal ni tributario la identificación específica del destino
dado al efectivo originado en los préstamos obtenidos, de lo que se
desprende que la administración tributaria al considerar que no se había
demostrado que los fondos depositados en las cuentas del exterior se
utilizaron en proyectos de ampliación y remodelación de sus
instalaciones, sin haber tomado en consideración el estado de flujos de
efectivo, ha incurrido en error que corresponde ser subsanados por el
órgano jurisdiccional” (…); SEXTO: De esta manera ha quedado
establecido como una cuestión de hecho incontrovertible en sede de
casación que los ingresos provenientes del exterior sí fueron empleados
para generar renta gravable, para lo cual han tenido en consideración el
mérito probatorio derivado de los Estados de Flujos de Efectivos
debidamente auditados (…)” (Subrayado y negritas es nuestro). Que, de
ello se colige meridianamente que la Corte Suprema sí se pronunció sobre la
idoneidad probatoria de los estados de flujos de efectivo para acreditar la
deducibilidad de las cargas financieras. Ello se corrobora de la STF N° 00974-
5-2012, su fecha 19.01.2012, obrante a folios 1455 a 1488 del Expediente
Principal, Tomo 2, en la cual ha referido expresamente que: “(…) Que la
aplicación de la Sentencia Casatoria 3412-2008 del 20 de abril del 2010 emitida
por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la República ya ha sido descartada por este Tribunal
en su Resolución N° 17044-8-2010, por no estar vinc ulado al tema materia de
controversia y no tener carácter vinculante”.-----------------------------------------------
a) Que, de lo expuesto precedentemente se desprende que la Corte Suprema,
para efectos de la deducción a que se refiere el inciso a) del artículo 37 de la
Ley del Impuesto a la Renta fijó como criterios dos aspectos: primero: que, no
es exigible desde el punto de vista contable, legal ni tributario la identificación
específica del destino dado al efectivo originado en los préstamos obtenidos, y,
segundo: que, los Estados de Flujos de Efectivo - debidamente auditados -
tienen mérito probatorio para acreditar que los financiamientos han sido
utilizados para generar renta gravable; por ende, estos criterios debieron

Page 72 of 115
Dr. Reyes

orientar la actuación de Administración, la que en todo caso, si discrepaba de


sus alcances, tenía el deber constitucional de expresa razones suficientes y
debidamente motivadas para apartarse de dicho criterio, teniendo en
consideración que los pronunciamientos emitidos por la Corte Suprema, en
cuanto fijan criterio de carácter general, y siendo la máxima instancia del Poder
Judicial, sus criterios constituyen precedente de obligatorio cumplimiento.--------
b) Que, si bien la citada Casación no puede estar referida a un caso similar,
también lo es que, ésta vislumbraba una apreciación genérica respecto a que,
los Estados de Flujos de Efectivo - debidamente auditados - tienen mérito
probatorio para acreditar que los financiamientos han sido utilizados para
generar renta gravable; y que si bien puede estar en colisión con
apreciaciones de las partes, no es menos cierto que el mismo Tribunal Fiscal
en la referida STF N° 00974-5-2012 (Página 54 de la mencionada resolución)
en un caso similar que siguen las mismas partes en este proceso, ha dejado en
claro que: “(…) Que, en relación a los alegatos presentados por la
Administración referidos a los medios probatorios idóneos y las
Sentencias del Tribunal Constitucional, cabe indicar que las STC N° 6089-
2006-PA/TC y Exp. N° 03769-2010-PA/TC citadas por l a Administración, si
bien se refieren a las idoneidad de los estados financieros e informes de
profesionales independientes, se relacionan con el deber de contribuir,
conforme ella misma lo señala, el cual no sólo implica el pago de los
tributos sino también el cumplimiento de las obligaciones sustanciales y
formales, pero todo ello relacionado con el pago de percepciones y
detracciones del IGV y sus posibles efectos confiscatorios, lo que no
constituye materia de autos. Que del mismo modo la STC Exp. N° 9165-
2005-PA/TC se relaciona con el Impuesto a los Juegos y en ella se señaló
que los estados financieros no podían ser admitidos – como la propia
Administración lo indica en sus alegatos – como prueba para acreditar la
situación económica de la empresa y por consiguiente para demostrar la
confiscatoriedad de los tributos, que es un objetivo distinto a la idoneidad
que tales documentos pudieran tener para acreditar la utilización de los
recursos financieros recibidos y producidos por una empresa, en la que
es clara su utilidad dado que precisamente el Estado de Flujo de Efectivo
pone en evidencia las fuentes de los financiamientos recibidos y el
destino dado a tales financiamientos, de modo que no alteran lo indicado
en la presente resolución, en tanto, que conjuntamente con otros estados
financieros, no se ha tomado como prueba por si mismos sino por
encontrarse documentariamente sustentados. Que, respecto de la STC
Exp,. N° 3741-2004-AA/TC sobre el efecto vinculante de las Sentencias del
Tribunal Constitucional, cabe indicar que tal como se ha señalado
precedentemente, el valor probatorio de los estados financieros a que
alude la Administración y que tendría efecto vinculante, sólo se relaciona
con la evaluación que efectúa el indicado Tribunal Constitucional sobre la
confiscatoriedad del Impuesto a los Juegos, el de contribuir y la
inconstitucionalidad del sistema de percepciones y detracciones del
impuesto General a las ventas (…)” (Subrayado y negritas es nuestro).--------
Respecto a que el Tribunal ha causado indefensión a telefónica del Perú,
vulnerando el derecho al debido procedimiento administrativo: Que, la
actora ha señalado que las razones por las que el Tribunal Fiscal no reconoció
el valor probatorio de los Estado de Flujos de Efectivo es el supuesto

Page 73 of 115
Dr. Reyes

incumplimiento de las condiciones establecidas en el párrafo 21 de la NIC 7;


éste argumento recién ha sido utilizado en la RTF (ahora impugnada), pues
durante el curso del procedimiento administrativo, incluso durante el informe
oral, nunca se hizo observación al respecto y por tanto, no se expresó
argumento de defensa; por ende se trata de un hecho nuevo, extemporáneo,
respecto del que no se les ha permitido realizar defensa alguna.---------------------
DE LO ACTUADO EN SEDE ADMINISTRATIVA Y LO VERTIDO POR LAS
PARTES, ESTA JUDICATURA CONSIDERA:--------------------------------------------
Sobre ello se tiene que, al haber ésta Judicatura considerado líneas arriba la
idoneidad de los Estados de Flujos de Efectivo presentado por la demandante,
carece de objeto emitir pronunciamiento sobre ello, por cuanto ello redundaría
a lo ya fundamentado sobre el tema.---------------------------------------------------------
Respecto a la falta de valoración de los informes de expertos en relación
probatorio de los Estados de Flujo de Efectivos. Sostiene Telefónica del
Perú SAA: i) que ante el cuestionamiento de la SUNAT a los Estados de Flujo
de Efectivos, presentaron el Informe denominado “Análisis e interpretación de
los Estados de Flujos de Efectivo por los años terminados al 31 de Diciembre
de 1995 a 31 de diciembre del 2001” elaborado por la reconocida firma de
Auditoría PricewaterhouseCoopers en el que concluía lo siguiente: (i) que
durante los años 1995 a 2001, el efectivo proveniente de las actividades de
operación fue significativamente inferior para llevar a cabo proceso de
expansión y modernización realizado por Telefónica en esos años, por lo que
se tuvo que recurrir a financiamiento externo para afrontar las necesidades de
efectivo requeridas en sus operaciones. (ii) sólo es posible establecer de
manera confiable que los fondos y se llevaron a cabo los desembolsos. Este
análisis permite evaluar de manera integral el origen y el destino que se ha
dado a los fondos disponibles y, por lo tanto, da una mayor seguridad para el
análisis del uso de los fondos. (iii) Esta relación entre ambos movimientos
permite también inferir que los fondos captados por el financiamiento se
destinaron a las actividades; ii) que, Telefónica del Perú también presentó el
Informe denominado “Evaluación Financiera del uso de los Financiamientos
Recibidos por la Compañía de los Años 1995 a 2001” elaborado también por la
reconocida firma de auditores independiente Pazos, López de Romaña,
Rodríguez S.A.-BDO, en el que sostenía que de la evaluación del estado de
flujos de efectivo por los ejercicios 1995 al 2001 se concluye que Telefónica del
Perú requirió además del aporte efectuado por los accionistas, financiamiento
adicional para efectuar las actividades de inversión; iii) que, la SUNAT les
solicitó en forma expresa que presenten “…contratos, contabilización de
ingresos, amortizaciones (registro contable y Estados de Cuenta Corriente del
Banco), Flujo de Caja entre otros”, mas no los informes a que hemos hecho
mención, por lo que no existís ninguna razón legal para que los mismos no
fueran admitidos ni valorados; que, en la etapa de apelación también
presentaron un informe preparado por la Universidad del pacífico, en el que
reitera la utilizada del Estado de Flujos de Efectivo para determinar el destino
dado a los financiamientos obtenidos por la empresa; igualmente se concluye
que “para poder acreditar la obtención y aplicación de fondos (por ejemplo la
obtención de un crédito o el pago a un proveedor) se puede sustentar, de
manera general, a través de la información que se obtiene del análisis del
estado de flujos de efectivo”; iv) que, igualmente en la página 6 de ese informe
se indica que: “De nuestra revisión del contenido de los Informes preparados

Page 74 of 115
Dr. Reyes

por las firmas de Auditoría Price y BDO en donde efectúan una revisión de los
estados de flujos de efectivo de los años 1995-2001, podemos afirmar que sus
conclusiones están acorde a lo señalado en la Norma Internacional 7-Estado
de Flujos de Efectivo”; v) que, sin embargo, el Tribunal Fiscal no ha valorado
ninguna de estas pruebas, sin exponer razón alguna, incurriendo en evidente
vulneración del principio del debido Procedimiento. ----------------------------------
DE LO ACTUADO EN SEDE ADMINISTRATIVA Y LO VERTIDO POR LAS
PARTES, ESTA JUDICATURA CONSIDERA:--------------------------------------------
a) Sustenta la empresa actora, que el Tribunal Fiscal ha señalado que los
Informes elaborados por PricewaterhouseCoopers (fojas 155 a 168 del
Expediente Principal, Tomo I); Pazos, López de Romaña, Rodríguez S.A –
BDO(fojas 171 a 199 del Expediente principal, Tomo I) y la Universidad del
Pacífico constituían medios probatorios extemporáneos, pero que no obstante
ello fueron evaluados por el Tribunal fiscal al momento de expedir la RTF N°
17044-8-2010. -------------------------------------------------------------------------------------
b) Que, sobre el particular, conforme lo ha establecido el propio Tribunal Fiscal
en Resoluciones como la N° 6738-4-2004, cuando el r equerimiento es
formulado en forma genérica, sin que se detalle en sus resultados los
documentos específicos que a juicio de la Administración debieron ser
presentados por el contribuyente, no resulta de aplicación la regla contenida en
el artículo 141° del Código Tributario, según la cu al los medios probatorios
solicitados y no presentados durante la instancia de fiscalización no pueden ser
admitidos en la etapa de reclamación. Por lo que, de la lectura de los
requerimientos formulados en la fiscalización no se le exigió a la recurrente en
forma expresa y específica la presentación de estos informes; por lo mal que
haría el Tribunal en que dichos Informes constituyen medios probatorios
extemporáneos, por cuanto al no habérseles exigido la presentación de dichos
informes, no podrían en modo alguno ser presentado por la recurrente que TdP
como medios probatorios.-----------------------------------------------------------------------
c) En todo caso se verifica que el Tribunal Fiscal no ha merituado y/o
evaluando los susodichos informes, como lo sostiene, pues ello se desprende
de la lectura del extremo de la RTF N° 17044-8-2010 citado por el Tribunal
Fiscal, en el que se afirma que los estados de flujos de efectivo “..no son
suficientes para examinar la vinculación de los préstamos y demás fuentes de
financiamiento con la obtención de las rentas gravadas, lo que no se
desvirtuaría aún si se merituara la información contenida (…)” (Negritas y
subrayado es nuestro), en tal virtud, atendiendo a las Reglas de la Logicidad,
se concluye nítidamente que los referidos Informes no llegaron a ser
evaluados, por lo que carece de objetividad la afirmación realizada por el
Tribunal Fiscal, es decir, que los informes constituían medios probatorios
extemporáneos, pero que no obstante ello fueron evaluados. Aunado a ello se
tiene que la Administración no solicitó la exhibición o presentación de los
informes especializados elaborados por las compañías de auditores, siendo
que además estos no tienen el carácter de medio probatorio orientado a
sustentar el destino de cada uno de los recursos obtenidos por préstamos
bancarios, emisión de papeles de trabajo, bonos y deudas a largo plazo; sino
que esto contienen una opinión técnica sobre determinada materia.----------------
d) Que, por otro lado, es de referirnos a la página 7 del informe del Dr.
Bustamante en el que se indica que documentos como por los presentados por
el TdP no pueden producir “prueba plena” (sic) por que son “informes

Page 75 of 115
Dr. Reyes

elaborados a petición de la misma parte que los presenta”, que siendo así, es
menester precisar que, el proceso contencioso administrativo se rige, entre
otros principios, por el Principio de igualdad procesal, por la cual las partes en
el proceso contencioso administrativo deberán ser tratadas con igualdad,
independientemente de su condición de entidad pública o administrado. En tal
sentido, con el mismo razonamiento del Dr. Bustamante y atendiendo al
referido Principio de Igualdad Procesal podríamos señalar categóricamente que
tampoco dicho Informe Jurídico podría producir certeza en el Expediente
Administrativo por cuanto es un Informe preparado a pedido de una las partes,
en este caso, la SUNAT; lo que no resulta valedero en razón a que como ya ha
se ha manifestado precedentemente, obsta hacer un análisis de dichos
informes, sin que ellos tengan las características de medios probatorios ya que
estos no reemplazan a documento alguno.-------------------------------------------------
Que, cabe resaltar que en el presente caso, la Administración no ha solicitado
en forma alguna la exhibición o presentación de los informes especializados
elaborados por las compañías de auditores; aunado a ello, se tiene que estos
no tienen el carácter de medio probatorio orientado a sustentar el destino de
cada uno de los recursos obtenidos por préstamos bancarios, emisión de
papeles de trabajo, bonos y deudas a largo plazo; sino que contienen una
opinión técnica respecto del medio idóneo que debe ser tomado en cuenta para
efecto de cumplir con los requerimientos cursados en fiscalización, opinión
técnica que no ha sido debidamente compulsada por la Administración.-----------
Respecto a la exigencia de identificar el destino dispensado a cada
unidad de efectivo obtenido por los financiamientos vulnera el derecho de
defensa de TdP. ----------------------------------------------------------------------------------
Que, la demandante Telefónica del Perú señala que en las conclusiones de las
Resoluciones de Determinación por medio de las que se efectuó el reparo a la
deducción de las cargas financieras se expuso como elemento determinante
del reparo que “El contribuyente no lleva un control que permita identificar el
destino de cada préstamo que genera la carga financiera que se deduce como
gasto”. Sin embargo, Telefónica del Perú hizo hincapié en que la exigencia de
un control que identifique cada préstamo, es una prueba imposible a la que no
estaba obligada; que los estados de flujo de efectivo presentados por
Telefónica del Perú evidenciaba los ingresos y salidas de dinero ocurridas
durante los ejercicio fiscalizados, clasificándolos en cobros y pagos de acuerdo
a su naturaleza. 1) actividades de operación (entradas de caja en forma de
ingreso y pagos en efectivo por gastos) , 2) actividades de inversión (compra y
venta de activos de largo plazo) y 3) actividades financieras (entradas de
efectivo provenientes de terceros y los pagos a esas personas). Por tanto es
una prueba pertinente y suficiente, que arbitrariamente no ha sido valorada.-----
DE LO ACTUADO EN SEDE ADMINISTRATIVA Y LO VERTIDO POR LAS
PARTES, ESTA JUDICATURA CONSIDERA:--------------------------------------------
a) Sobre el particular, previamente es de señalar que el derecho a la defensa
es el derecho de una persona, física o jurídica, a defenderse ante un tribunal de
justicia y/o sede administrativa de los cargos que se imputan con plenas
garantías de igualdad e independencia. ----------------------------------------------------
b) Que, bajo tal contexto, conforme se ha referido precedentemente del
denominado “Análisis e Interpretación de los Estados de Flujos de Efectivo por
los años terminados al 31 de diciembre de 1995 a 31 de diciembre del 2001”,
del 16 de febrero del 2006, emitido por PricewaterhouseCoopers (Dongo-Soria

Page 76 of 115
Dr. Reyes

Gaveglio y Asociados Sociedad Civil), elaborado sobre la base de los estados


financieros auditados, se concluyó que durante los años 1995 a 2001 el
efectivo proveniente de las actividades de operación fue significativamente
inferior a los desembolso efectuados para llevar a cabo el proceso de
expansión y modernización realizado por la recurrente en esos años, que
financieramente debió recurrir a financiamiento externo para afrontar las
necesidades de efectivo destinadas a capital de trabajo como a inversiones,
que los fondos captados a través de crédito a corto y largo plazo, bonos,
papeles comerciales y créditos bancarios se canalizaron en general para
atender sus necesidades de efectivo, que no resulta exigible desde un punto de
vista contable, legal ni tributario, la identificación específica del destino dado al
efectivo derivado de los préstamos, y que existe base objetiva que los fondos
obtenidos de las actividades de operación fueron suficientes para afrontar el
pago de dividendos ; siendo que dicho documento está acorde a lo señalado
en la Norma Internacional 7-Estado de Flujos de Efectivo”; sin embargo,
conforme se ha señalado hartamente el Tribunal Fiscal no ha valorado ninguna
de estas pruebas, sin exponer razón alguna al respecto, pues éstos
documentos contienen una opinión técnica respecto del medio idóneo que
debió ser compulsado por la administración a efectos de desvirtuar o no el
cumplimiento de los requerimientos efectuados por ésta, transgrediendo así al
principio del debido procedimiento, así como también al derecho de defensa,
los mismos que encuentran íntimamente vinculados.------------------------------------
Respecto a que el Tribunal Fiscal incurre en falta de motivación al
momento de pronunciarse sobre la perdida por diferencia de cambio;
manifiesta Telefónica del Perú sobre el tema: i) que uno de los componentes
de las cargas financieras cuya deducción fue reparada es la pérdida por
diferencia de cambio, es decir, la pérdida ocasionada a Telefónica del Perú por
el incremento del tipo de cambio cuando tiene pasivos en moneda extranjera,
pues a mayor tipo de cambio, mayor es la deuda, que SUNAT reparó la pérdida
por diferencia de cambio porque, a su criterio Telefónica del Perú no había
podido demostrar que los pasivos que la generaban estaban vinculados con
sus operaciones gravadas; ii) que, sin embargo en el período comprendido
entre la presentación del recurso de reclamación (10 de enero del 2006), ante
una consulta institucional formulada por un gremio, en el Informe 234-2009-
SUNAT/2B0000 de fecha 4 de Diciembre del 2009 (Anexo 1.R, obrante a folios
209-210, del Expediente Administrativo, Tomo I) la propia SUNAT manifestó su
posición institucional sobre el tratamiento de las pérdidas por diferencia de
cambio, señalando que: “Para fines del Impuesto a la Renta, las personas
jurídicas deberán considerar cualquier pérdida por diferencia de cambio sin
importar la operación con la cual tal perdida pudiera vincularse, sea que esta
genere renta de fuente peruana o de fuente extranjera, e incluso si dicha
operación no fuese realizada de manera frecuente o no corresponda al giro
principal del negocio”. En el referido informe SUNAT precisa que “las pérdidas
por diferencia de cambio que puedan vincularse con operaciones que generen
intereses exonerados del impuesto a la renta también deberán computarse
para fines de dicho impuesto”; iii) que, queda claro que al 4 de Diciembre del
2009 ya no había discrepancia con SUNAT sobre la deductibilidad de las
pérdidas por diferencia de cambio; iv) que, dicho informe fue presentado por
Telefónica del Perú en su defensa, sin embargo, el Tribunal Fiscal se abstuvo
indebidamente de evaluarlo, bajo el argumento que “no es vinculante para este

Page 77 of 115
Dr. Reyes

Tribunal (página 50 de la RTF N° 17044-8-2020); v) que, por ello refieren se


encuentran ante un caso evidente de falta de motivación; vi) que, el Tribunal
Fiscal indica que el tratamiento aplicable a la pérdida de cambio es el contenido
de la TRF 01003-4-2008 y 02147-5-2010, sin que en ningún momento se haya
hecho mención al hecho principal, que es que había coincidencia en el
tratamiento de la pérdida de cambio por parte de SUNAT y del Tribunal Fiscal,
lo que suponía que no había punto controvertido que resolver: Es decir,
autogenera una controversia y le da solución descartando sin fundamento
alguno el informe emitido por la propia SUNAT.-------------------------------------------
DE LO ACTUADO EN SEDE ADMINISTRATIVA Y LO VERTIDO POR LAS
PARTES, ESTA JUDICATURA CONSIDERA:--------------------------------------------
a) Con relación al derecho a la debida motivación de las resoluciones
administrativas, el Tribunal Constitucional ha reiterado, en la STC N.º 00294-
2005-PA/TC, que es un derecho de “(...) especial relevancia y, a su vez, es
una exigencia ineludible para todo tipo de actos administrativos. Consiste
en el derecho a la certeza, el cual supone la garantía de todo administrado
de que las sentencias estén motivadas, es decir, que exista un
razonamiento jurídico explícito entre los hechos y las leyes que se
aplican. La motivación del acto administrativo es una cuestión clave en el
ordenamiento jurídico-administrativo, y es objeto central de control
integral por el juez constitucional de la actividad administrativa y la
consiguiente supresión de inmunidad en ese ámbito. Constituye una
exigencia o condición impuesta para la vigencia efectiva del principio de
legalidad, presupuesto ineludible de todo Estado de derecho. A ello, se
debe añadir la estrecha vinculación que existe entre la actividad
administrativa y los derechos de las personas. Es indiscutible que la
exigencia de motivación suficiente de sus actos es una garantía de
razonabilidad y no arbitrariedad de la decisión administrativa. En esa
medida, el Tribunal Constitucional enfatizó que la falta de motivación o su
insuficiencia constituye una arbitrariedad e ilegalidad, en la medida en
que es una condición impuesta por la Ley 27444. Así, la falta de
fundamento racional suficiente de una actuación administrativa es, por sí
sola, contraria a las garantías del debido procedimiento administrativo”
(subrayado es nuestro);------------------------------------------------------------------------
b) Que, siendo así y realizado el análisis de lo actuado, en cuanto a este
particular el Tribunal Fiscal ha contravenido el principio del debido
Procedimiento Administrativo General, principio que garantiza a los
administrados a gozar de todos los derechos y garantías inherentes al debido
procedimiento administrativo, que comprende, a su vez, el obtener una
decisión motivada y fundada en derecho, situación que no se ha dado al caso
concreto, al no haberse pronunciado la demandada en ningún sentido respecto
al Informe 234-2009-SUNAT/2B0000 de fecha 4 de Diciembre del 2009 (Anexo
1.R, obrante a folios 209-210); aduciendo simplemente que no es vinculante
para este Tribunal (página 50 de la RTF N° 17044-8- 2020), con lo cual no se
ha dado una motivación suficiente donde exista un razonamiento jurídico
explícito entre los hechos y las leyes que se aplican, conforme a la
Jurisprudencia glosada.--------------------------------------------------------------------------
CONCLUSIÓN:-------------------------------------------------------------------------------------
Consecuentemente, estando a los considerandos expuestos precedentemente
procede declarar la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 17044-8-

Page 78 of 115
Dr. Reyes

2010 de fecha 27 de diciembre del 2010, en cuanto a éste Reparo de “Cargas


Financieras”. ----------------------------------------------------------------------------------------
REPARO 2.- PROVISIÓN DE COBRANZA DUDOSA: ---------------------------------
Manifiesta la parte demandante que respecto a los ejercicios 2000 y 2001, las
gestiones de cobro de deudas vencidas estaban estructuradas en un “Sistema
de Cobranza”, el cual estaba formado por: i) Utilización de un sistema llamador,
ii) Utilización de un sistema de telegestión, iii) Notificación de deuda mediante
recibo telefónico, iv) Corte total y parcial del servicio; v) Notificación de baja, vi)
Gestiones pre-judiciales a cargo de terceros, vii) Invitaciones a financiamientos,
viii) Envío a centrales de riesgo-INFOCORP, y ix) Cartas de cobranza a
principales clientes, las cuales no constituyen hecho aislado ni suponen una
condición previa para el uso del siguiente mecanismo, ya que pueden coexistir
paralelamente cuando la situación del crédito impago así lo ameritaba; que el
Tribunal Fiscal hizo suyo el criterio utilizado por la Sunat, al evaluar
aisladamente cada uno de los mecanismos y asignándole un valor, obviando la
existencia de un sistema de gestión de cobranza que ameritaba una valoración
integral; que a criterio del Tribunal Fiscal, el sistema llamador no cumplió con
su objetivo es constatable que el deudor sí fue requerido por el sistema de
telegestión, así como mediante la inclusión de la deuda vencida en el recibo de
pago, y si el Tribunal Fiscal tampoco considera que este tampoco funcionó, el
corte parcial o total del servicio, y en su caso la baja del servicio, constituirían la
prueba indubitable de la voluntad de cobro por parte de Telefónica del Perú;
que no obstante el Tribunal Fiscal ha llegado a la conclusión general que la
demandante no ha acreditado la morosidad de sus deudores porque no realizó
gestión de cobranza a ninguno de ellos; que el Tribunal Fiscal parte de una
novedosa y arbitraria definición por la que precisa cuáles son los mecanismos
que pueden ser considerados como gestiones de cobro, y descalifica todas y
cada una de las gestiones de cobranza realizadas por la demandante; que para
la entidad demandada la actora no realizó gestión de cobranza alguna; que el
Tribunal Fiscal ha desconocido las gestiones de cobranza realizadas por la
actora, vulnerando el derecho a un debido procedimiento administrativo; que
teniendo en cuenta que en el año 2001 se contaba con 2’019,761 de líneas de
telefonía fija a nivel nacional y con 1’565,804 líneas de telefonía fija en servicio
a nivel nacional, por lo que dado el enorme número de clientes que debía
atender, las gestiones de cobranza tenían que adecuarse a esa realidad; que
exigir un sistema de cobranza tradicional, puerta a puerta, individualizado, es
negar la realidad de las cosas; que el Tribunal Fiscal descalificó cada uno de
los mecanismos de la demandante sobre la base de argumentos inauditos.------
Señalan los codemandados, que la demandante no acreditó las gestiones de
cobranza de las deudas de sus clientes por el servicio público de telefonía; que
para que las deudas de una empresa sean provisionadas como de cobranza
dudosa se deberá cumplir obligatoriamente con todos los requisitos formales
establecidos en la Ley del impuesto a la Renta, los cuales tienen por finalidad
acreditar adecuadamente la existencia de dificultades en su cobranza,
mediante documentación que evidencie las gestiones de apercibimiento para el
pago de las misma, pues lo que se pretende evitar con los requisitos
reglamentarios es que se constituyan provisiones que no tengan un riesgo real
de cobranza; que si un contribuyente provisiona o castiga deudas sin tener en
cuenta todos los requisitos contemplados en el Reglamento, no podrá
deducirlas tributariamente; que las denominadas gestiones de cobro invocadas

Page 79 of 115
Dr. Reyes

y que supuestamente realizó la demandante no fueron sustentadas


documentaria ni fácticamente; que la demandante incurre en un error al
pretender establecer que el Tribunal Fiscal de manera irracional no valoró ni
evaluó el sistema informático que contenía el seguimiento histórico de las
deudas de sus clientes, con el que estableció dicho riesgo de incobrabilidad
sobre la base de análisis periódicos y la aplicación de la política de provisiones
las deudas con 120 días de antigüedad, según el criterio de “tramo de atraso”;
que la demandante no acreditó el riesgo de cobranza sobre las deudas
provisionadas materia del reparo, toda vez que no demostró la existencia de
dificultades financieras de sus clientes, mediante análisis periódico de los
créditos concedidos o por otros medios, ni la morosidad de sus clientes
mediante la documentación que evidencie las gestiones de cobro luego del
vencimiento de la deuda o el protesto de documentos; que los registros en un
sistema informático por sí solos no permiten verificar de modo alguno que
efectivamente se hayan realizado gestiones de cobranza, requiriendo que
exista un registro o grabación que demuestre la realización de las mismas, mas
aún si conforme al numeral 7 del artículo 87° del C ódigo Tributario, el
recurrente está obligado a conservar los libros y registros, llevados en sistema
manual, mecanizado o electrónico, así como los documentos y antecedentes
de las operaciones o situaciones que constituyan hechos susceptibles de
generar obligaciones tributarias; que la demandante no desvirtuó las
inconsistencias halladas en la conformación de la provisión, cuya deducción ha
sido reparada como la inclusión de deudas canceladas o refinanciadas; que al
analizar la manera cómo la demandante determinó la morosidad del deudor, el
juzgado deberá considerar que la demandante no invocó la existencia de
protestos de los títulos que las contienen, ni el inicio de procedimientos
judiciales, sino sólo la realización de gestiones de cobranza, que a decir de la
demandante fueron de diversos tipos.--------------------------------------------------------
CONTROVERSIA:---------------------------------------------------------------------------------
Que, luego del análisis de lo actuado, al presente caso corresponde
determinar, para la procedencia o no al cuestionamiento del presente reparo, si
la existencia y reportes del “Sistema de Cobranza”, conformado por las
gestiones de cobro: a) Sistema Llamador, b) Telegestión, c) Notificación de
deuda anterior mediante recibo, d) Corte parcial y corte total, e)
Notificaciones de Baja, f) Gestiones Pre-judiciales a cargo de terceros, g)
Invitaciones a financiamientos, h) Envío a central de riesgo (INFOCORP),
e i) Cartas de cobranza a principales clientes, constituyen medios de prueba
válidos para acreditar la realización de gestiones de cobro de parte de la
empresa contribuyente, ahora demandante.------------------------------------------------
NORMATIVIDAD APLICABLE:----------------------------------------------------------------
Al respecto, el inciso i) del artículo 37° del Decr eto Legislativo 774 – Ley del
Impuesto a la Renta, dispone que “A fin de establecer la renta neta de
tercera categoría se deducirá de la renta bruta los gastos necesarios para
producirla y mantener su fuente, en tanto la deducción no esté
expresamente prohibida por esta Ley, en consecuencia son
deducibles:…i) Los castigos por deudas incobrables y las provisiones
equitativas por el mismo concepto, siempre que se determinen las
cuentas a las que corresponden”; que asimismo, el inciso f) del artículo 21°
del Reglamento del Decreto Legislativo 774, aprobado por Decreto Supremo
122-94-EF, prevé que "f) Para efectuar la provisión para cuentas de cobranza

Page 80 of 115
Dr. Reyes

dudosa a que se refiere el inciso i) del Artículo 37 de la Ley, se requiere que: 1.


Se demuestre la existencia de dificultades financieras del deudor que hagan
previsible el riesgo de incobrabilidad, mediante análisis periódicos de los
créditos concedidos o por otros medios, o se demuestre la morosidad del
deudor mediante la documentación que evidencie las gestiones de cobro luego
del vencimiento de la deuda, o el protesto de documentos, o el inicio de
procedimientos judiciales de cobranza, o que hayan transcurrido más de doce
meses desde la fecha de vencimiento de la obligación sin que éste haya sido
satisfecha; y 2. La provisión al cierre de cada ejercicio figure en el Libro de
Inventarios y Balances en forma discriminada. 3. La provisión, en cuanto se
refiere al monto, se considerará equitativa si guarda relación con la parte o el
total si fuere el caso, que con arreglo al numeral 1) de este inciso se estime de
cobranza dudosa. La deducción de las provisiones por deudas de cobranza
dudosa a que se refiere el inciso i) del Artículo 37 de la Ley sólo podrá ser
efectuada por contribuyentes distintos a las Empresas del Sistema Financiero.";
que, aunado a ello, es criterio adoptado por el Tribunal Fiscal en las
Resoluciones del Tribunal Fiscal N° 06985-3-2007 , del 20 de julio del 2007 y N°
12364-1-2009, del 19 de noviembre del 2009, que la provisión por deudas
incobrables se halla admitida como forma de deducción del Impuesto la Renta
cuando al respecto se acredita: a) La condición incobrable por cualquiera
de las alternativas descritas en la norma o la morosidad del deudor, b) el
registro de la provisión que permita a la Administración Tributaria la
verificación y seguimiento de las deudas calificadas como incobrable, y c)
la proporcionalidad de la deducción respecto del monto que califica como
incobrable; así también, en las resoluciones N° 01767-4-2006 y N° 04955-5-
2006, el Tribunal ha señalado “que para realizar la provisión para cuentas
de cobranza dudosa se requiere demostrar la existencia de dificultades
financieras del deudor que hagan previsible que no se podrá satisfacer la
obligación o se demuestre la morosidad del deudor”, en ese sentido, para
la procedencia de la deducción de cuentas de cobranza dudosa deberá
demostrarse: i) La existencia de dificultades financieras del deudor que hagan
previsible el riesgo de incobrabilidad, mediante análisis periódicos de los
créditos concedidos, o por otros medios, ii) La morosidad del deudor mediante:
la documentación que evidencie las gestiones de cobro luego del vencimiento
de la deuda, o el protesto de documentos, o el inicio de procedimientos
judiciales de cobranza, o que hayan transcurrido mas de doce meses desde la
fecha de vencimiento de la obligación sin que esta haya sido satisfecha; al
respecto: de la norma antes glosada se debe tener en cuenta que el requisito
consistente en acreditar la morosidad del deudor, puede ser demostrado
mediante documentación de las que se desprenda gestiones de cobro luego
del vencimiento de la deuda efectivamente realizadas por la empresa deudora,
documentación sobre la cual si bien no se establece qué clase o tipo, sí se
establece la necesidad de acreditar la morosidad mediante cualquier
documento que pueda evidenciar una gestión de cobro, siendo tal gestión la
que constituye requisito para que proceda; siendo ello así, corresponde
analizar las acciones utilizadas por la actora: a) Sistema Llamador, b)
Telegestión, c) Notificación de deuda anterior mediante recibo, d) Corte
parcial y corte total, e) Notificaciones de Baja, f) Gestiones Pre-judiciales
a cargo de terceros, g) Invitaciones a financiamientos, h) Envío a central
de riesgo (INFOCORP), e i) Cartas de cobranza a principales clientes, a

Page 81 of 115
Dr. Reyes

efectos de dilucidar el presente reparo y determinar si los mismos son medios


de prueba válidos para acreditar la realización de gestiones de cobro de parte
de la empresa ahora demandante; ello por cuanto, sostiene la entidad
demandada que en el Sistema Llamador: No queda evidencia de la efectiva
utilización del sistema al no existir grabación ni copia de las llamadas
realizadas; en la Telegestión: No hay evidencia de las llamadas realizadas; en
la Notificación de deuda anterior mediante recibo: Constituye una comunicación
al cliente, pero no una gestión de cobranza; en el Corte parcial y corte total:
Solo se consignan las fechas de los cortes parciales y cortes totales realizados
al cliente; en la Notificación de baja: La suspensión del servicio no es gestión
de cobranza; Gestión pre-judicial: No hay evidencia documentaria de las
acciones de cobranza que los manifiesten haber realizado; en las Facturas de
gestores y empresas de mensajería: No es posible relacionar estas con las
facturas provisionadas como de cobranza dudosa debido a que estarían
referidas a deudas que efectivamente llegaron a cobrarse; Invitación a
financiamiento: No existe prueba de su realización y no califica como gestión
de cobranza; Envío a INFOCORP: Es una comunicación mas no una gestión
de cobranza; y Carta de cobranza: No es una gestión de cobranza puesto que
la deuda podía estar cancelada e incluso el cliente tenía que remitir información
para que se registrara su cobranza;----------------------------------------------------------
Que, conforme se señaló en líneas anteriores, se procede a analizar si los
mecanismos utilizados por la parte demandante demuestran gestiones de
cobro practicadas:---------------------------------------------------------------------------------
Respecto al Sistema Llamador y de Telegestión:-------------------------------------
Manifiesta la empresa demandante: (i) que consiste en locuciones grabadas
que solicitan el pago de la deuda entre el día hábil siguiente al vencimiento del
recibo y el día anterior al corte del servicio, llamadas en las que se solicita a los
clientes poner atención, (ii) que se registra la fecha, hora y duración de cada
llamada, tal como se aprecia de los backups entregados en CD a los auditores
de la demandada; (iii) que la Telegestión es una gestión personalizada para
obtener el pago de una deuda realizada telefónicamente a través de empresas
Call Center, cuyas operadoras recuerdan al cliente que tienen una deuda
pendiente de pago y le solicitan su cumplimiento; (iv) que la demandada
descalificó su mecanismo de cobranza, señalando que la gestión se puede
efectuar por distintos medios, como son, por escrito, llamadas telefónicas de
carácter personal, no así de manera automática, u otros medios tales como
correo electrónico, mensaje de texto, siempre que se acredite su efectiva
realización y recepción por parte del deudor; (v) que la demandada pretende
obligar a la actora a hacer gestiones personalísimas de cobranza
individualizada a los miles de deudores, y si a ello se agrega la dificultad
adicional que generan las prohibiciones de hacer gestiones de cobro los fines
de semana, después o antes de cierto horario, ni permite medidas
intimidatorias como referencia a posibles embargos, lo que ordena la
demandada es irrealizable, más aun si el mecanismo de cobranza personal es
incompatible con la modernidad y ajeno al enorme número de clientes a los que
se tiene que cobrar; (vi) que no es razonable exigir guardar registro de cada
una de las llamadas, por cuanto no se trata de una conversación, en todo caso,
se está violando el principio de razonabilidad previsto en el artículo IV, numeral
1.4 del Título Preliminar y el inciso 10° del artíc ulo 55° de la Ley del
Procedimiento Administrativo General; y vii) que la demandada no ha expuesto

Page 82 of 115
Dr. Reyes

argumento que justifique por qué se encuentran excluidos los mecanismos


automáticos de cobranza, existiendo una falta de motivación.-------------------------
Señala la parte codemandada Tribunal Fiscal: (i) que si bien la Ley del
Impuesto a la Renta y su Reglamento no han precisado la forma o
procedimiento especial que se debe seguir para efectuar la cobranza de la
deuda, por lo que la gestión se puede efectuar por distintos medios, como
puede ser por escrito, llamadas telefónicas de carácter personal, no así de
manera automática, personalmente, u otros medios tales como el correo
electrónico, mensaje de texto, siempre y cuando se encuentre acreditada su
efectiva realización y recepción por parte del deudor; (ii) que durante la
fiscalización se comprobó el funcionamiento de un sistema o control de cuentas
de cobranza dudosa en el que no se grababan ni se registraban las llamadas
realizadas, lo que no permitía verificar su contenido y si fueron efectuadas para
requerir el pago de las deudas vencidas, no encontrándose acreditado que las
llamadas se vincularon a las deudas materia de provisión, circunstancia que
corresponde probar a la demandante; (iii) que la demandante ha desconocido
el criterio del Tribunal Fiscal contenido en la RTF N° 2976-2-2004 y N° 7447-3-
2008, para el caso de gestiones de cobranza encargada a terceros;----------------
Que, de la revisión de los actuados se advierte, de fojas 40305 a 40308 (Tomo
41 del Expediente Administrativo), la Normativa de Teleaviso emitida por la
Gerencia de Facturación y Cobros de la demandante, en la que se detalla que
el Teleaviso, Sistema Llamador o Llamador a Morosos permite realizar
llamadas a un cliente o grupo de clientes para transmitirles un aviso
preestablecido y que el proceso de generación de llamadas es automático,
debiéndose para tal efecto cargarse un archivo con la relación de clientes
quienes escuchan un mensaje anteriormente grabado; que en ese sentido, se
verifica, primero, de fojas 40310 a 40312 (Tomo 41 del Expediente
Administrativo), la impresión realizada de la pantalla de un ordenador en la que
se aprecia la existencia de un sistema informático que registraba datos del
abonado deudor, detalle de deuda, llamadas realizadas, entre otros; segundo,
de fojas 40183 a 40295 (Tomo 41 del Expediente Administrativo), se aprecia el
detalle de las llamadas realizadas por Atento del Perú S.A.C., en el ejercicio
2001, a los deudores asignados por la demandante, en la que se menciona que
luego de llevado a cabo tales llamadas, no se logró el cobro de estas, a pesar
de las gestiones realizadas; tercero, de fojas 40179 a 40180 (Tomo 41 del
Expediente Administrativo), obran las cartas de la empresa Aval S.A. refiriendo
tener un listado con el detalle de la cartera que le fue asignada en los años
2000 y 2001 a efectos de gestionar su cobranza, en las que señala que no se
logró su recuperación, y que las labores realizadas incluyeron llamadas
telefónicas, visitas, notificaciones o cartas y atención en sus oficinas; y cuarto,
de fojas 15439 a 15786 (Tomo 16 del Expediente Administrativo), obran las
facturas emitidas por las empresas antes mencionadas por los servicios de
gestión de cobranza prestados a la demandante.-----------------------------------------
DE LO ACTUADO EN SEDE ADMINISTRATIVA, Y LO VERTIDO POR LAS
PARTES, ESTA JUDICATURA CONSIDERA:--------------------------------------------
Que, si bien el Reglamento del Impuesto a la Renta prevé que los deudores
tributarios deben presentar documentos que acrediten la gestión de cobro por
deudas vencidas, también lo es que las normas de carácter tributario no
establecen la forma o procedimiento especial que se deba seguir para efectuar
la cobranza de la deuda, es decir, no exige mayores requisitos a los

Page 83 of 115
Dr. Reyes

consignados en el ordenamiento, ni refiere que los medios de cobro no puedan


ser realizados de manera automática o que estos no configuren gestión de
cobro que permita exigir el pago de deuda vencida; circunstancias de las que
se desprende que las gestiones de cobranza pueden ser llevadas a cabo por
escrito, por llamadas telefónicas, personalmente, por correo electrónico,
mensajes de texto, entre otros. Que, siendo ello así, se aprecia que en los
ejercicios acotados por la demandante (2000 y 2001), esta tenía implementado
un sistema llamador y telegestión de cobranza que permitía efectuar llamadas
a los clientes morosos, y que contrató empresas de call center para realizar
llamadas a efectos de obtener el pago de las deudas pendientes, debiendo de
señalar que no obstante lo referido por la codemandada Tribunal Fiscal en su
escrito de contestación de demanda, específicamente a fojas 672, cuando
refiere que “…el Tribunal Fiscal observó que si bien la ley del lRta y su
Reglamento no han precisado la forma o procedimiento especial que se debe
seguir para efectuar la cobranza de la deuda, por lo que la gestión se puede
efectuar por distintos medios como puede ser por escrito, llamadas telefónicas
de carácter personal, no así de manera automática…”, lo dicho por esta parte
no resulta exacto, en tanto, como ya se precisó, la norma no establece la forma
o procedimiento particular que se debe seguir para efectuar la cobranza de la
deuda; máxime, si bien en primer lugar, los ahora codemandados indican que
el Sistema Llamador no configura una gestión de cobro, también lo es que no
especifican cuál es el motivo por el que dicho sistema no acredita la exigencia
del cobro de deuda vencida, pues, conforme se señaló anteriormente la norma
no precisa cuál es la clase de documento válido para acreditar dicha gestión
sino que solo establece la necesidad de un documento que acredite la gestión;
en segundo lugar, se debe tener presente que los procedimientos realizados
por la demandante (Sistema Llamador - Telegestión) no resultaban contrarios a
lo exigido por las normas de carácter tributario, y en tercer lugar, si la propia
demandada en el proceso administrativo y escrito de contestación de demanda
señaló haber comprobado durante el proceso de fiscalización, el
funcionamiento de un sistema de control de cuentas de cobranza dudosa
(sistema llamador), y paralelamente un sistema de Telegestión, que se realiza
mediante empresas de call center, a efectos de recordar, informar o comunicar
la existencia de una deuda pendiente de pago con la demandante; debiendo
agregarse a ello que si bien queda duda respecto de que los deudores hayan
tomado conocimiento del mensaje, también lo es que no se ha establecido que
por el hecho de ser llamadas automáticas, estas no hayan llegado a cumplir su
cometido, resultando de aplicación lo contenido en el numeral 1.2 del artículo
IV del Título Preliminar de la Ley de la Ley del Procedimiento Administrativo
General N° 27444, que dispone: “1.2. Principio del debido procedimiento.- Los
administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido
procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus
argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y
fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se
rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del
Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el
régimen administrativo.”, así como lo establecido en el artículos 55° de la ley en
comento, al referir que “Son derechos de los administrados con respecto al
procedimiento administrativo, los siguientes:…10. A que las actuaciones
de las entidades que les afecten sean llevadas a cabo en la forma menos

Page 84 of 115
Dr. Reyes

gravosa posible.”, concordante con el numeral 8 del artículo 75° de la misma


norma “Son deberes de las autoridades respecto del procedimiento
administrativo y de sus partícipes, los siguientes:…8. Interpretar las
normas administrativas de forma que mejor atienda el fin público al cual
se dirigen, preservando razonablemente los derechos de los
administrados”.-----------------------------------------------------------------------------------
Respecto a la Notificación de deuda anterior mediante recibo:------------------
Manifiesta la empresa demandante: (i) que consiste en la inclusión del monto
pendiente de pago en un recuadro de los recibos mensuales emitidos a los
clientes morosos, con la indicación que de encontrarse el cliente al día en sus
pagos, debía ignorar el requerimiento, (ii) que es de público conocimiento que
la inclusión de deuda vencida en un recibo de pago constituye un mensaje al
cliente en el sentido que debe pagar una deuda, en el entendido de que si no
paga, se le cortará el servicio; (iii) que en las cláusulas generales de
contratación del servicio telefónico se encuentra establecido que el hecho que
se acumulen deudas vencidas por este servicio es causal de corte de servicio,
no tratándose de una mera información; (iv) que entre la fecha de impresión del
recibo y la fecha de entrega al cliente pasan varios días, tiempo en que el
cliente podía haber ya pagado la deuda y por tanto sería un requerimiento
infundado; (v) que el hecho que se le diga al cliente que haga caso omiso a la
nota de cobro si ya pagó no significa que no sea una nota de cobro; (vi) que
OSIPTEL ha opinado que la inclusión de la deuda vencida es un acto de
gestión de cobranza.------------------------------------------------------------------------------
Señala la parte codemandada Tribunal Fiscal: (i) que la Notificación de
deuda anterior mediante recibo no constituye una gestión de cobranza sino
mas bien una comunicación; (ii) que la finalidad de sistema fue meramente
informativo ya que no se hizo referencia a exigencia de pago, lo que se
corrobora con la indicación de no tomarse en cuenta de haber sido cancelada;
(iii) que no obedece a un requerimiento de pago sino a una información
arrojada automáticamente por los sistemas de la empresa demandante en una
determinada fecha.--------------------------------------------------------------------------------
Que, de la revisión de los actuados se advierte, de fojas 20445 a 25281
(Tomos 21 - 26 del Expediente Administrativo), que la demandante acreditó
que en los recibos emitidos en general a sus clientes consignaba en un
recuadro inferior el monto de su deuda impaga de los meses precedentes,
advirtiendo que era una deuda que figuraba como pendiente de pago hasta
cierta fecha, debiendo de señalarse, primero, que dicha circunstancia
acreditaba la condición de mora en la que se encontraba el cliente deudor, y
segundo, que el recuadro de monto de deuda era una agregado a los datos
propios de la información que debe contener un comprobante de pago, los
mismos que como es sabido, son emitidos por la prestación de un servicio.------
DE LO ACTUADO EN SEDE ADMINISTRATIVA, Y LO VERTIDO POR LAS
PARTES, ESTA JUDICATURA CONSIDERA:--------------------------------------------
Que, teniéndose en cuenta que las normas tributarias no establecen una forma
o procedimiento especial que deba seguirse para efectuar la cobranza de la
deuda, resulta pertinente señalar que dicho sistema de cobranza sí constituye
una forma de requerir el pago, toda vez que la notificación del recibo de pago al
cliente de deudor le demuestra una deuda pendiente de pago así como su
calidad de moroso, siendo de acotar que la gestión de cobro, al vencimiento de
la deuda, se encuentra en la información adicional que se agrega al

Page 85 of 115
Dr. Reyes

comprobante de pago y que en sí conlleva una forma de requerir su pago,


desvirtuándose así lo manifestado por la entidad demandada en cuanto a que
“…esta modalidad no supone una manifestación de voluntad para que el
deudor cumpla con su obligación de pago”, ya que, por el contrario, su inclusión
en el comprobante de pago sí implica la voluntad de hacer efectivo el pago, en
tanto, como dato agregado al recibo correspondiente del mes a emitir, tiene por
finalidad inducir al cliente deudor a su pago. Que, asimismo, y para el presente
caso, es de citarse la opinión contenida en la Carta N° C.310-
GG.GUS.GL/2006, del 28 de abril del 2006, a fojas 42938 (Tomo 43 del
Expediente Administrativo), emitida por el Organismo Supervisor de Inversión
Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL, respecto a que “considera que la
comunicación de deuda incluida en el recibo telefónico constituye uno de
los actos de la gestión de cobranza en la medida que los usuarios
notificados a través de su recibo toman conocimiento sobre el monto que
adeudan; de tal manera que conforme a lo establecido en la normativa
vigente, si el abonado no cancelara dicha deuda su servicio puede ser
suspendido. Es decir, esta notificación actúa como una información
preventiva al usuario destinada a lograr la cancelación de la deuda o de lo
contrario asumir la suspensión del servicio y el costo de la reactivación,
de ser el caso. En consecuencia, somos de la opinión que los recibos
emitidos por las empresas que brindan servicios de telecomunicaciones
en los que aparece la deuda vencida y no pagada por los usuarios, a la
fecha de dicha comunicación, deben ser considerados como una
notificación de cobranza de la misma…”, es decir, que dicha institución
considera que la deuda incluida en un recibo telefónico constituye uno de los
actos de gestión de cobranza en la medida en que los usuarios notificados a
través de su recibo toman conocimiento sobre el monto que adeudan; opinión
que junto a lo señalado por Ley 28870 y el Decreto Supremo 006-2007-EF (de
aplicación a las entidades prestadoras de saneamiento) que también dispone
que el requisito de gestión de cobranza debe entenderse acreditado para
efecto tributario, con los recibos que contengan mensajes alusivos a la
tardanza en el pago y la interrupción del servicio; concluyéndose que no
obstante no prestar la empresa demandante servicios de saneamiento y por
tanto no encontrarse dentro de la aplicación de dicha normatividad, sí le resulta
aplicable las normas que regulan el Impuesto a la Renta, las cuales como se
indicó no contemplan una forma para realizar la cobranza de la deuda materia
de provisión .----------------------------------------------------------------------------------------
Respecto al Corte Parcial y Corte Total:-------------------------------------------------
Manifiesta la empresa demandante: (i) que el corte parcial consiste en la
suspensión del servicio al cliente respecto a la realización de las llamadas, pero
subsistiendo la posibilidad de recibirla de terceros; (ii) que el corte total es la
suspensión del servicio impidiendo tanto el efectuar como recibir llamadas; (iii)
que la demandada pone acento en la conducta del deudor y no en la voluntad
de cobro por parte de la demandante.--------------------------------------------------------
Señala la parte codemandada Tribunal Fiscal: (i) que esta medida no fue
reconocida por la demandante como un requerimiento de pago expreso sino
como una manifestación; (ii) que la Resolución de Tribunal Fiscal N° 5349-3-
2005 ha dispuesto que las órdenes de corte de los servicios prestados no
corresponden acciones de cobranza.---------------------------------------------------------

Page 86 of 115
Dr. Reyes

DE LO ACTUADO EN SEDE ADMINISTRATIVA, Y LO VERTIDO POR LAS


PARTES, ESTA JUDICATURA CONSIDERA:--------------------------------------------
Que, si bien la gestión de cobranza implica la realización de actos tendientes a
lograr el pago de la deuda ya vencida, mientras que el corte del servicio
consiste en la suspensión de la prestación a cargo de la demandante por el
incumplimiento del pago por parte de sus clientes, también lo es que es criterio
del Tribunal Fiscal, mediante Resoluciones N° 01829 -1-2003 y N° 5349-3-2005,
que las órdenes de corte de los servicios prestados no corresponden a
acciones de cobranza, al señalar: “Al respecto cabe indicar que el plazo de
2 o 6 meses para la suspensión del servicio o la resolución del contrato,
son estipulaciones contractuales y no constituyen gestiones de
cobranza”, y “…si bien la recurrente a efecto de demostrar que ejecutó
acciones frente a algunos municipios aportó como medios probatorios
órdenes de corte y rehabilitación (folios 4176 a 4242), dichas acciones no
corresponden a acciones de cobranza ni de inicio de procedimientos
judiciales…”, criterio con el que coincide esta judicatura; aunado a ello, se
debe tener en cuenta que en la resolución materia de impugnación la
demandante señaló que el presente sistema de cobranza no se trata de un
requerimiento de pago expreso sino de una manifestación de voluntad, hecho
que en sede judicial no ha sido desvirtuado ni controvertido.--------------------------
Respecto a la Notificación de Baja:--------------------------------------------------------
Manifiesta la empresa demandante: (i) que en este tipo de gestión envía
cartas a los clientes comunicándoles el importe de la deuda pendiente de pago
y que en caso no cumplan con el pago respectivo hasta una determinada
fecha, se procede a realizar su baja final como usuario del servicio de telefonía;
(ii) que la demandada no explicó las razones de por qué no constituía una
gestión de cobranza; (iii) que la demandada siempre tuvo en su poder el
detalle de la relación de los clientes morosos, por lo que podía cotejar si las
cartas fueron dirigidas a clientes en estado irregular.------------------------------------
Señala la parte codemandada Tribunal Fiscal: (i) que en una uniformidad de
criterio el Tribunal Fiscal ha considerado que las órdenes de corte y
rehabilitación de los servicios prestados no constituyen acciones de cobranza,
por tanto, las notificaciones de baja o suspensión definitiva del servicio por sí
solas no califican como acciones de cobranza; (ii) que si bien en las cartas
remitidas por la demandante se detallaba la deuda pendiente de pago y se
concedía los clientes morosos un plazo para regularizarlas, bajo sanción de
darlos de baja como abonados, no se ha acreditado que su contenido hubiese
correspondido a la exigencia coercitiva de pago de deudas vencidas e
identificadas de manera indubitable.----------------------------------------------------------
Que, de la revisión de los actuados se advierte, de fojas 15791 a 16455
(Tomos 16 y 17 del Expediente Administrativo), obran copias de los
comprobantes de pago emitidos por Transporte Urgente de Mensajería S.A.C. -
TUMSAC y SERPOST, por concepto de envío o distribución de cartas de baja
final/notificación telefónica, así como facturas emitidas por Xerox del Perú y
ENOTRIA, por servicios de impresión de cartas/avisos de cobranza/baja.---------
DE LO ACTUADO EN SEDE ADMINISTRATIVA, Y LO VERTIDO POR LAS
PARTES, ESTA JUDICATURA CONSIDERA:--------------------------------------------
Que, no obstante poder evidenciar el aviso de baja de servicio debidamente
notificado una gestión de cobranza, luego del vencimiento de la deuda, con el
fin de demostrar la morosidad del cliente deudor, no es menos cierto que los

Page 87 of 115
Dr. Reyes

documentos adjuntados indican de manera general la cantidad de cartas


recepcionadas y distribuidas por las empresas de mensajería, no acreditando
de manera fehaciente la identificación de las personas, las deudas contenidas
en las cartas, es decir, que el contenido de ellas corresponda a la exigencia
coercitiva de pago de deudas vencidas e identificadas, o la recepción por cada
uno de los usuarios en los ejercicios fiscalizados y sobre los cuales se practicó
la provisión; hecho que encuentra concordancia con lo señalado en la
sentencia del Tribunal Fiscal N° 9882-1-2001, al pr ecisar: “Que los convenios
de reconocimiento de deuda no demuestran que los deudores tuvieran
dificultades financieras y por ende tampoco el riesgo de incobrabilidad, y
las cartas por medio de las cuales se habría comunicado la existencia de
deuda, no contienen un cargo de recepción por parte de los agricultores,
que evidencien el indicio de gestiones de cobranza…”, y máxime si como
se precisó en líneas anteriores, constituye criterio el señalar que las órdenes de
corte y rehabilitación de los servicios prestados no son acciones de cobranza.--
Respecto a la Gestión Pre-Judicial a cargo de terceros y Facturas de
gestores y empresas de mensajería:------------------------------------------------------
Manifiesta la empresa demandante: (i) que terceriza la gestión de cobro a
través de estudios de abogados empresas especializadas en cobranza,
asignándoles una determinada cartera; (ii) que ha proporcionado copia de los
reportes denominados “Informes de Gestión por Abonado”, “Control y
Seguimiento de Deudores”, “Cargos de Gestión” y “Control y Seguimiento”, en
los que se consigna el nombre de los clientes deudores, las acciones
realizadas y en la mayor parte de los casos incluso el importe de la deuda; (iii)
que si bien no se consignan los números de los comprobantes, existen otros
datos que permiten el cruce de información con su base de datos y con la
contabilidad a fin de verificar que las deudas provisionadas correspondían a los
clientes que aparecían en los citados documentos; (iv) que las facturas
provisionadas como de cobranza dudosa son aquellas que no llegaron a
cobrarse y que por tanto no fueron consideradas en los comprobantes de pago
emitidos por los gestores de negocio; (v) que la presentación de facturas tuvo
por objeto demostrar que solo se le cobraba comisiones por la parte que se
recuperaba, lo cual no puede llevar a concluir sobre la falta de evidencia de la
contratación de estos servicios de cobranza.-----------------------------------------------
Señala la parte codemandada Tribunal Fiscal: (i) que la demandante
presentó una serie de contratos de locación de servicios celebrados con
terceros para prestar el servicio integral de gestión de cobranza a clientes
morosos, entre los cuales se encontraban los ejercicios gravables 2000 y 2001;
(ii) que sin embargo, tales contratos no acreditaron las gestiones de cobranza
que señaló la demandante haber realizado.------------------------------------------------
Que, de la revisión de los actuados se advierte, de fojas 39873 a 40170
(Tomos 40 y 41 del Expediente Administrativo), obran copias de contratos de
locación de servicios celebrados por la empresa demandante con personas
naturales y jurídicas, en los cuales dichas personas se obligan a prestar el
servicio integral de gestión de cobranza a clientes morosos de las empresas
que forman parte del Grupo Telefónica (entre las que se encontraba la empresa
demandante), en los ejercicios gravables 2000 y 2001; así también de folios
39197 a 39871 (Tomo 40 del Expediente Administrativo), obran copias de las
cartas y facturas emitidas por las empresas contratadas por la demandante, en
las que se señalan las gestiones realizadas.-----------------------------------------------

Page 88 of 115
Dr. Reyes

DE LO ACTUADO EN SEDE ADMINISTRATIVA, Y LO VERTIDO POR LAS


PARTES, ESTA JUDICATURA CONSIDERA:--------------------------------------------
Que, si bien obran en los tomos administrativos contratos de locación de
servicios, cartas y facturas de las empresas contratadas por la demandante, es
también de resaltar que los documentos señalados no acreditan que las
empresas en mención hayan realizado las acciones en ellas detalladas como
son: llamadas telefónicas, visitas, notificaciones y atención en oficinas, por
cuanto los documentos adjuntados corresponden a los listados asignados a las
empresas, y no a documentación remitida a los clientes deudores sobre los
cuales se realizó la provisión de cobranza dudosa o cargo de recepción de
parte de estos; aunado a ello, cabe señalar que las facturas adjuntadas por la
empresa demandante y que fueran emitidas por concepto de comisiones de
recupero de deudas de los ejercicios 2000 y 2001, no acreditan la realización
de gestiones de cobro de la deuda provisionada, ya que no se ha acreditado
con documento que las empresas de cobranza se hayan encargado de las
gestiones de cobranza de la deuda materia de análisis; debiendo tenerse
presente lo contenido en la Resolución N° 2976-2-20 04 en donde el Tribunal
Fiscal ha señalado “…Agrega la recurrente que debido al volumen de
clientes morosos, las empresas de cobranza no conservaron los cargos
relacionados con la documentación enviada en su oportunidad a los
deudores, por lo que adjunta constancias de dichas empresas en las que
afirman haber realizado las gestiones de cobranza habiendo omitido
conservar la documentación respectiva. Asimismo, adjunta copia de las
facturas emitidas por dichas empresas por comisiones de cobranza
extrajudicial y gestión de recuperación. Con relación a las constancias
presentadas debe señalarse que al no estar acompañadas de la
documentación sustentatoria respectiva que acredite la realización de los
actor que en ellas se afirma haber efectuado, no desvirtúan las
acotaciones de la Administración. En lo que respecta a las copias de las
facturas por gestión de recuperación, debe indicarse que en ellas no se
identifica a qué acreencias están referidas y por lo tanto no acreditan que
correspondan a las deudas provisionadas al cierre del ejercicio y, en
cuando a las facturas por comisión de cobranza, estarían referidas a
deudas que efectivamente llegaron a cobrarse…”, y la Resolución N° 7447-
3-2008, que precisa “…siendo que la documentación presentada
consistente en cartas simples a un estudio de abogados para que inicie
una acción judicial, y con relación a las gestiones de cobranza encargada
a otras empresas, debe tenerse presente que de acuerdo con lo señalado
por este Tribunal en la Resolución N° 02976-2-2004, la correspondencia o
constancias presentadas por estas, deben estar acompañadas de la
documentación sustentatoria respectiva que acredite la realización de los
actos que en ellas se afirma haber efectuado…”, criterio que no ha sido
contradicho ni desvirtuado con documento fehaciente por la parte
demandante.----------------------------------------------------------------------------------------
Respecto a la Invitación a Financiamiento:---------------------------------------------
Manifiesta la empresa demandante: (i) que consiste en invitaciones a los
clientes para participar en planes de financiamiento; (ii) que con este
mecanismo buscaba recuperar todo o parte de la deuda morosa.--------------------

Page 89 of 115
Dr. Reyes

Señala la parte codemandada Tribunal Fiscal: que no se ha demostrado que


los clientes morosos hayan sido efectivamente requeridos para cumplir con
pagar las deudas provisionadas.---------------------------------------------------------------
DE LO ACTUADO EN SEDE ADMINISTRATIVA, Y LO VERTIDO POR LAS
PARTES, ESTA JUDICATURA CONSIDERA:--------------------------------------------
Que, no obstante haber señalado la demandante que en este sistema la
gestión de cobranza consistía en el envió invitaciones para participar en planes
de financiamiento a sus clientes deudores, dicha empresa actora no ha
cumplido con presentar y por tanto acreditar tal afirmación, limitándose a
señalar, según se desprende de la resolución materia de impugnación que “En
atención al principio de razonabilidad no puede exigírsele esta documentación
que es imposible o costosa de almacenar…”, coligiéndose así que en modo
alguno se encuentra acreditado que tal circunstancia haya ocurrido.----------------
Respecto al envío a INFOCORP:------------------------------------------------------------
Manifiesta la empresa demandante: (i) que luego de la baja del servicio, se
remite la información a INFOCORP respecto de los clientes morosos a efecto
de su inclusión en la base de datos del Sistema Consolidado de Morosidad -
SICOM; (ii) que el SICOM es un elemento de presión muy utilizado para lograr
el pago de las deudas pendientes y no solo una comunicación; (iii) que durante
la fiscalización se demostró haber ordenado a dicha entidad para que requiera
a los deudores morosos el pago de las deudas vencidas (cobranza blanca).-----
Señala la parte codemandada Tribunal Fiscal: (i) que la demandante no ha
acreditado con documentación pertinente y demás elementos probatorios que
los clientes morosos hayan sido efectivamente requeridos para cumplir con
pagar las deudas provisionadas; (ii) que no puede acreditarse que dicho
mecanismo acredite la morosidad de los clientes deudores.---------------------------
Que, de la revisión de los actuados se advierte que, de fojas 39194 a 39195
(Tomo 40 del Expediente Administrativo), obra la carta de fecha 01 de agosto
del 2005, emitida por INFOCORP - EQUIFAX a la demandante, confirmando
que cada una de las deudas contenidas en los listados (de fojas 36174 a 39185
de los Tomos 37 - 40 del Expediente Administrativo), en los que se precisa el
nombre del deudor, domicilio, importe de deuda, número telefónico asociado,
entre otros, formó parte de las diversas carteras que le fueron remitidas en los
ejercicios 2000 y 2001, precisando además que durante dichos periodos se
enviaron notificaciones a cada uno de los deudores requiriéndoles el pago de
las deudas vencidas, según se advierte de los modelos de cartas de
notificación obrantes de fojas 39186 a 39192 (Tomo 40 del Expediente
Administrativo).-------------------------------------------------------------------------------------
DE LO ACTUADO EN SEDE ADMINISTRATIVA, Y LO VERTIDO POR LAS
PARTES, ESTA JUDICATURA CONSIDERA:--------------------------------------------
Que, estando a lo ya señalado por el Tribunal Fiscal en la Resolución N° 2976-
2-2004 “…Con relación a las constancias presentadas debe señalarse que
al no estar acompañadas de la documentación sustentatoria respectiva
que acredite la realización de los actor que en ellas se afirma haber
efectuado, no desvirtúan las acotaciones de la Administración. En lo que
respecta a las copias de las facturas por gestión de recuperación, debe
indicarse que en ellas no se identifica a qué acreencias están referidas y
por lo tanto no acreditan que correspondan a las deudas provisionadas al
cierre del ejercicio y, en cuando a las facturas por comisión de cobranza,
estarían referidas a deudas que efectivamente llegaron a cobrarse…”, y la

Page 90 of 115
Dr. Reyes

Resolución N° 7447-3-2008: “…debe tenerse presente que de acuerdo con


lo señalado por este Tribunal en la Resolución N° 0 2976-2-2004, la
correspondencia o constancias presentadas por estas, deben estar
acompañadas de la documentación sustentatoria respectiva que acredite
la realización de los actos que en ellas se afirma haber efectuado…”,
resoluciones en las que se precisa que para ostentar la validez probatoria las
constancias emitidas por terceros encargados de gestionar cobranzas, debían
ser acompañadas de la documentación correspondiente que acredite la
efectiva ejecución de los actos que en ella se afirma haber llevado a cabo; se
debe tener presente que de lo verificado, en cuanto a la carta de fecha 01 de
agosto del 2005, emitida por INFOCORP - EQUIFAX a la demandante, se
acredita que la empresa actora sí remitió información a INFOCORP y que esta
institución, sobre dicha base, realizó acciones concretas de cobranza, esto es,
requirió el pago de las deudas vencidas; siendo ello así, se desprende que la
demandante remitió a la central de riesgo la cartera correspondiente a los
clientes deudores en los ejercicios 2000 y 2001, información que fue
gestionada para luego ser sujeta a la acción de cobranza.-----------------------------
Respecto a la Carta de cobranza a principales clientes:---------------------------
Manifiesta la empresa demandante: (i) que en el caso de algunos clientes
importantes, el procedimiento de cobranza incluía cartas dirigidas a ellos en las
cuales se les requería el pago de los montos adeudados; (ii) que no existe
norma legal que establezca como exigencia que los documentos donde
consten las gestiones de cobranza cumplan con algún requisito o con un
formato pre-establecido o que tengan expresiones o giros idiomáticos
predeterminados.-----------------------------------------------------------------------------------
Señala la parte codemandada Tribunal Fiscal: que no existe evidencia que
las cartas hayan sido recepcionadas por los clientes, por lo que no constituyen
gestiones de cobro.--------------------------------------------------------------------------------
Que, de la revisión de los actuados se verifica, que de fojas 25282 a 25555
(Tomo 26 del Expediente Administrativo), obran las cartas remitidas por el área
de “Seguimiento de Cobranza” de la parte demandante en la que se informa
sobre la existencia de una deuda pendiente de pago a determinados clientes.---
DE LO ACTUADO EN SEDE ADMINISTRATIVA, Y LO VERTIDO POR LAS
PARTES, ESTA JUDICATURA CONSIDERA:--------------------------------------------
Que, si bien las cartas señaladas por la parte demandante representan una
gestión de cobranza, luego del vencimiento de la deuda, con el fin de
demostrar la morosidad del cliente deudor, también lo es que no es posible
determinar si las mismas fueron efectivamente recibidas por los clientes
deudores en los ejercicios fiscalizados y sobre los cuales se practicó la
provisión, circunstancia que tampoco fue contradicha ni acreditada por la
demandante en sede judicial.-------------------------------------------------------------------
Que, conforme a lo antes expuesto, se aprecia que los mecanismos empleados
por la parte demandante para acreditar la realización de gestiones de
cobranza, como son: Corte parcial y corte total, Notificación de baja, Gestión
pre-judicial, Facturas de gestores y empresas de mensajería, Invitación a
financiamiento y Carta de cobranza, no constituyen, a criterio de este Juzgado,
gestiones de cobranza; no así respecto de los mecanismos denominados como
Sistema Llamador, Telegestión, Notificación de deuda anterior mediante recibo
y Envío a INFOCORP, los cuales sí constituyen gestiones de cobranza;
mecanismos que no resultan excluyentes ni subsidiarios entre sí, por cuanto

Page 91 of 115
Dr. Reyes

todos los mencionados tienen como objetivo acreditar la gestión de cobro,


siendo incluso que varios de ellos podían concurrir para la recuperación de una
sola deuda, como es el caso del sistema de telegestión, el cual podía ser
aplicado conjuntamente con la emisión de recibo por deuda vencida.---------------
En ese sentido, la provisión efectuada por la parte demandante resulta
arreglada a ley al haberse cumplido con uno de los supuestos contemplados en
el numeral 1 del inciso f) del artículo 21° de la L ey del Impuesto a la Renta,
señalado como demostrar la morosidad en el pago.-------------------------------------
En atención a ello, resulta procedente analizar el cumplimiento del requisito
contenido en el numeral 2 del inciso f) del artículo 21° de la lRta, referido al
registro contable de las provisiones de cobranza dudosa en forma
discriminada.----------------------------------------------------------------------------------------
Manifiesta la demandante en la resolución materia de impugnación: (i) que en
la Resolución del Tribunal Fiscal N° 2788-4-2003 se permite acreditar las
cuentas a las que corresponde la provisión a través de un registro auxiliar, e
incluso con otra documentación adicional; (ii) que lo relevante es que se hayan
identificado al cierre del ejercicio gravable, hecho que sí ocurrió; (iii) que el
requisito del registro discriminado en el Libro de Inventario y Balances es una
formalidad para sustentar la existencia de las acreencias, lo que no implica que
no pueda probarse mediante otros medios, siendo poco importante la falta de
legalización al cierre del ejercicio, tal y como lo ha establecido el Tribunal Fiscal
en la Resolución N° 01317-1-2005, la cual reformula un anterior criterio
establecido en la Resolución N° 590-4-2002; (iv) que en la Resolución N°
04721-4-2007 se ha validado la anotación global en el Libro de Inventarios y
Balances y el detalle discriminado en otros libros o registros o en hojas sueltas
anexas legalizadas; (v) que en la resolución N° 01657-4-2007 se considera
cumplido el requisito de la provisión determinada y discriminada, cuando se
cuente con la identificación del cliente, el número del comprobante y el importe
de la provisión, aceptándose el uso de hojas sueltas legalizadas.--------------------
Señala la codemandada Tribunal Fiscal en la resolución materia de
impugnación: (i) que la parte demandante no tiene discriminado en el Libro de
Inventario y Balances la provisión para Cuentas de Cobranza Dudosa,
constando solo el importe total de la Cuenta 19; (ii) que el anexo presentado
durante la fiscalización fue legalizado el 13 de diciembre del 2003, lo que
evidencia que al cierre de los ejercicios 2000 y 2001 no existía; (iii) que
conforme a las normas del Impuesto a la Renta y el Código de Comercio, existe
la obligación de discriminar las cuentas provisionadas, no siendo aceptable una
provisión global o genérica; (iv) que la obligación de registro debe hacerse en
el Libro de Inventarios y Balances al final del ejercicio; (v) que el Tribunal
Fiscal, ha confirmado reparos realizados por la Administración en las
Resoluciones N° 1829-1-2003 y N° 721-2-2004, en aqu ellos casos en que los
contribuyentes no han cumplido con efectuar la discriminación de las
provisiones; (vi) que en la Resolución N° 9308-3-2004 el Tribunal Fis cal señaló
que la exigencia reglamentaria para la deductibilidad de las provisiones no
excede lo dispuesto por la ley reglamentada, toda vez que esta última obliga a
determinar las cuentas a las que corresponde la provisión, las cuales deben
consignarse en el Libro de Inventario y Balances, no existiendo vulneración al
principio de legalidad; (vii) que no es posible aceptar el anexo denominado
“Libro de detalle de provisión de cobranza dudosa al 31.12.00 y al 31.12.01”, ya
que fue legalizado el 13 de diciembre del 2003, con lo que no es posible

Page 92 of 115
Dr. Reyes

establecer su existencia al cierre de los ejercicios 2000 y 2001, habiendo


podido ser elaborado y/o impreso en cualquier fecha entre el 31 de diciembre
del 2000 y la fecha de legalización, que es la única fecha cierta existente; (viii)
que no es posible aplicar la Resolución N° 01317-1- 2005, ya que si bien se ha
exhibido un anexo legalizado tardíamente, la demandante no ha sustentado
con documentación adicional la preexistencia de los hechos contenidos en el
mencionado anexo.--------------------------------------------------------------------------------
Que, en ese orden de ideas, debe tenerse en cuenta que la provisión por
deudas incobrables constituye una de aquellas admitidas por la Ley del
Impuesto a la Renta, estando sujeta su deducción tributaria al cumplimiento de
ciertos requisitos, como son el registro que permite a la Administración la
verificación y seguimiento de las deudas calificadas como incobrables, para lo
cual se establece la exigencia de su anotación discriminada en el Libro de
Inventarios Balances al cierre de cada ejercicio gravable; al respecto: se
verifica de la revisión de los actuados, que a fojas 26011 y 26013 (Tomo 27 del
Expediente Administrativo), obran los registros contables denominados “Libro
de detalle de provisión de cobranza dudosa 2000”, que consta de 33,669 hojas
simples sueltas; y el “Libro de detalle de provisión de cobranza dudosa 2001”,
que consta de 19,531 hojas simples sueltas, legalizadas el 13 de diciembre del
2003; libros en los cuales consignó el detalle de las acreencias que conforman
las señaladas cuentas de cobranza dudosa, entre los que se encontraba la
identificación del cliente, el número del documento que tendría la condición de
cobranza dudosa y el importe de la provisión.---------------------------------------------
DE LO ACTUADO EN SEDE ADMINISTRATIVA, Y LO VERTIDO POR LAS
PARTES, ESTA JUDICATURA CONSIDERA:-------------------------------------------
Que, si bien el Tribunal Fiscal en las Resoluciones N° 1829-1-2003 y N° 721-2-
2004 ha confirmado reparos en los casos en los que los contribuyentes no han
cumplido con efectuar la discriminación de las provisiones; y en la Resolución
N° 590-4-2002, ha rechazado la discriminación de la provisión efectuada en
hojas sueltas anexas no legalizadas, toda vez que dicha omisión le restaba
fehaciencia al documento exhibido y a la información que contenía; también lo
es que en la Resolución N° 1317-1-2005 se ha acepta do, primero, que la
relación anexa al Libro de Inventarios y Balances tenga como fecha de
legalización la misma fecha de respuesta al requerimiento cursado por la
Administración, en la medida en que la recurrente, ahora demandante, hubiera
presentado documentación adicional que permita corroborar la fehaciencia y
preexistencia de los hechos detallados en dicho anexo, y segundo, que la
razón de ser del requisito de registro discriminado de la provisión es el permitir
a la Administración la verificación y seguimiento de la condición de incobrables
de las cuentas, así como de la proporcionalidad de la deducción, al señalar
“…siendo el caso indicar que el hecho de que a la fecha de legalización
coincida con la fecha de respuesta al requerimiento, no afecta en el
presente caso la validez de la información que el anexo contiene, toda vez
que la recurrente ha presentado documentación adicional, como son los
originales de parte de la documentación comercial y bancaria de las
cuentas de cobranza dudosa provisionadas, que permiten corroborar la
fehaciencia y preexistencia de los hechos que el anexo detalla. Que
conviene indicar además que a falta de precisión en cuanto a la fecha de
emisión y de vencimiento de los documentos provisionados como
incobrables, no supone que se incumpla el requisito de discriminación

Page 93 of 115
Dr. Reyes

exigido, en tanto no existe ni en la Ley del Impuesto a la Renta, ni en su


Reglamento disposición alguna en cuanto al detalle que debe contener la
discriminación de las cuentas provisionadas, obligación que cabe
considerarse cumplida cuando menos con la identificación de los clientes
cuyas deudas se estiman incobrables, así como de los documentos en los
que se encuentran contenidas estas…”, siendo esto así, no resulta exacto lo
señalado por la entidad demandada en cuanto a que la demandante ha
incumplido el requisito el requisito de haber contabilizado la provisión al cierre
del ejercicio en forma indiscriminada, debido a que los Libros de detalle de
provisión de cobranza dudosa 2000 y 2001 fueron legalizados el 13 de
diciembre del 2003; correspondiendo, asimismo, que la demandada verifique y
revise el sustento documentario presentado por la demandante, ello conforme a
lo señalado en líneas anteriores y en aplicación de la Resolución N° 1317-1-
2005.--------------------------------------------------------------------------------------------------
Que, estando a lo antes expuesto y, en aplicación del Principio Indubio Pro
Administrado, procede dejar sin efecto el presente reparo, criterio que coincide
con el voto de discordia del Dr. De Pomar Shirota, obrante de páginas 59 a 80
de la RTF materia de nulidad, por ende este extremo de la demanda debe
ampararse.-------------------------------------------------------------------------------------------
REPARO 3.- DOCUMENTOS QUE NO SUSTENTAN GASTOS: -------------------
Este Reparo está referido a los Teléfonos Públicos que se encontraban en el
interior de bodegas, farmacias, por los cuales Telefónica del Perú S.A.A.
pagaba arrendamientos, girándole recibos de arrendamientos mediante
Formulario N° 1083 (Renta de Primera Categoría), ci rcunstancia no aceptada
por la administración, en el entendido que corresponde como Renta de Tercera
Categoría.-------------------------------------------------------------------------------------------
Al respecto: Telefónica del Perú S.A.A. manifiesta que para la prestación del
servicio de telefonía pública arrendaba pequeños espacios físicos, claramente
delimitados, en bodegas, farmacias, etc, colocando los teléfonos públicos
interiores (teléfonos monederos), dichos contratos fueron celebrados con
personas naturales titulares o poseedores de los inmuebles, éstos le
entregaban el Formulario N° 1083 que corresponden a Rentas de Primera
Categoría, aprobado como comprobante de pago por la Resolución de
Superintendencia 076-96/SUNAT; que con estos recibos sustentaba la
deducción de gastos por alquiler para la determinación del impuesto a la renta;
que el Tribunal sustenta este reparo en que de acuerdo a lo establecido en el
inciso j) del artículo 44° de la Ley del Impuesto a la Renta, los Formularios
entregados no permiten sustentar la deducción de gastos de alquiler para la
determinación del Impuesto a la Renta por haber sido entregados por personas
naturales con negocios, para quienes el arrendamiento calificaría como rentas
de tercera categoría; que esta sanción no es aplicable al caso pues dicha
normatividad tiene por objeto la deducción de los gastos sustentados en
documentos que no cumplan los requisitos y características mínimas
establecidas en el Reglamento de Comprobantes de Pago, y dicho Reglamento
no establece requisitos ni características mínimas para los recibos de
arrendamientos; que dichos recibos de arrendamientos son expedidos por la
misma SUNAT; que no existe norma alguna que imponga a los arrendatarios la
obligación si el arrendador tributa en el régimen correcto como condición para
que el arrendatario tenga derecho a deducir el gasto de alquiler; que no basta
que los espacios arrendados se ubiquen en el interior del negocio de los

Page 94 of 115
Dr. Reyes

arrendadores para que se traten de rentas de tercera categoría, sino que esto
último depende de la proporción en que el capital conjuntamente con el trabajo
fuera empleado en la generación de renta; que el Tribunal Fiscal ha confirmado
el Reparo sin base legal que impida la deducción de dichos gastos, ya que el
Reglamento de Comprobantes de Pago no establece cuales son los requisitos
y características mínimas que deben reunir los recibos por arrendamientos, por
lo que no hay fundamento para desconocer este gasto al amparo del inciso j)
del Artículo 44° de la Ley del Impuesto a la Renta, lo que determina que exista
motivación deficiente; Que el Tribunal Fiscal impone a Telefónica del Perú,
implícitamente una labor de fiscalización no prevista en la Ley, ya que los
arrendatarios tendrían que evaluar la situación tributaria de los arrendadores y
determinar el régimen en el que deben tributar como condición para deducir
gastos por arrendamiento; y obligaría al contribuyente a sustituirse en el papel
de fiscalizador de SUNAT, lo que sería absolutamente irracional e inequitativo;
que la única razón para que el Tribunal Fiscal califique como rentas de tercera
categoría a los alquileres percibidos por los titulares de establecimientos
comerciales, ha sido el hecho que el espacio alquilado se encuentre dentro del
local en que dichas personas realizaban sus actividades comerciales, sin
analizar si el arrendamiento de esos espacios formaba parte de la explotación
comercial llevada a cabo por esas personas en esos locales; que no hay
actividad alguna del comerciante que incida en la celebración del contrato de
telefonía pública entre el usuario y Telefónica del Perú, ni que el usuario altere
la actividad comercial del arrendador con sus clientes; que no se ha probado
que los alquileres pagados por la Empresa a las personas naturales titulares de
los establecimientos comerciales constituyan renta de tercera categoría, ni se
ha explicado por qué lo serían, siendo evidente que no hay motivación
transgrediendo la garantía prevista en el artículo 6 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, por lo debe declararse la nulidad.----------------------------
Por su parte, SUNAT, manifiesta que el inciso a) del artículo 23° de la Ley del
Impuesto a la Renta establece que son Rentas de Primera categoría el
producto efectivo o en especie del arrendamiento o subarrendamiento de
predios, incluidos sus accesorios, y el inciso a) del artículo 28 de la misma Ley
establece que son Rentas de Tercera Categoría las derivadas del comercio, la
industria o minería, y en general cualquier otra actividad que constituya negocio
habitual de compra o producción y venta, permuta o disposición de bienes; que
el arrendamiento del espacio para la colocación de los teléfonos forma parte de
las operaciones del negocio de las personas naturales, ya que la renta obtenida
dependerá de la afluencia de público a su establecimiento comercial, quedando
desvirtuado el argumento de la demandante en el sentido que dicho
arrendamiento no tiene relación alguna con el desarrollo del negocio
unipersonal de sus arrendadores; que el alquiler de los espacios físicos eran
objeto de una explotación activa caracterizada por la actividad del titular,
mediante la utilización conjunta de capital y trabajo, por lo que las rentas
generadas por dicho concepto califican como de Tercera Categoría para los
efectos del Impuesto a la Renta; que no puede sostenerse que el Tribunal
Fiscal borró dos párrafos del voto del Doctor De Pomar, dado que el voto
discrepante es de responsabilidad directa y exclusiva del vocal que lo emite y
suscribe; que respecto a la Carta Inductiva N° 081- 99/SUNAT-RI6310 en la que
se indica que el arrendador de un espacio para la prestación del servicio de
teléfonos públicos debe realizar el pago del impuesto en el Formulario 1083 no

Page 95 of 115
Dr. Reyes

significa que la SUNAT, como institución, considere que las rentas obtenidas
por el arrendamiento de espacios para el servicio de teléfonos públicos
constituya para su perceptor rentas de primera categoría; es decir que
habiéndose inscrito un grupo de personas naturales como perceptoras de
rentas de primera categoría por el arrendamiento de predios, simplemente las
áreas operativas de la SUNAT emitieron dichas cartas inductivas en las que no
se analizan situaciones como la del presente caso; y sin que ello implique un
pronunciamiento de la Intendencia Nacional Jurídica ni un proceso de
fiscalización y que como producto de este le hayan acotado por omisión al
Impuesto a la Renta de Primera Categoría. ------------------------------------------------
Por su parte el TRIBUNAL FISCAL, manifiesta que el Tribunal Fiscal confirma
el reparo efectuado por SUNAT, al verificar que los ingresos percibidos por los
locales comerciales, respecto de los ingresos provenientes por la empresa
demandante a mérito de un contrato de arrendamiento por espacio físico
situado en el interior del local comercial, deberían ser considerados como
rentas de tercera categoría y no de Primera Categoría; que la Ley del Impuesto
a la Renta en su Artículo 44° inciso j) establece q ue no serán deducibles los
gastos cuya documentación sustentatoria no cumplan con los requisitos y
características mínimas establecidos por el Reglamento de Comprobantes de
Pago (RCP) expresamente hace referencia que dicho comprobante se utilizará
necesariamente para arrendamientos que generen rentas de primera categoría;
que el contrato de arrendamientos de los espacios públicos de los locales
comerciales, a pesar que literalmente hace referencia a un arrendamiento, y el
objeto del contrato verse sobre un inmueble, el requisito indispensable para
que dicho comprobante pueda ser amparado como documento sustentable de
la deducción del gasto para el caso de autos, es que el local comercial haya
generado rentas de primera categoría; que en este sentido el local comercial
arrendador del espacio físico, de acuerdo a lo actuado es una empresa
unipersonal, la cual genera rentas de tercera categoría, siendo ello así, el
documento idóneo para sustentar el gasto realizado por la empresa
demandante debió ser una boleta o factura, de acuerdo a lo expresado en el
Reglamento de Comprobantes de Pago; que en el caso de autos se ha
verificado que los Teléfonos Públicos Internos pertenecen al giro del negocio
del local comercial; que nada impide que un arrendamiento sea considerado
como renta de primera categoría, la ley expresamente lo indica, que cuando la
actividad de arrendamiento cae en la esfera de una actividad comercial, las
rentas de tercera categoría subsumen a las rentas de primera categoría, en
virtud que existe una participación activa; y es claro que cuando un Teléfono
Público esté en el interior del inmueble que tenga actividad comercial,
presupone la idea que la persona que explote su local comercial lo haga
también utilizando los teléfonos instalados en su local, lo cual acredita no una
participación pasiva del capital, sino una participación activa del mismo, junto
con el trabajo.--------------------------------------------------------------------------------------
DE LO ACTUADO EN SEDE ADMINISTRATIVA, Y LO VERTIDO POR LAS
PARTES, ÉSTA JUDICATURA CONSIDERA: -------------------------------------------
En este extremo, el asunto por dilucidarse está referido al documento que
refleja el arrendamiento por el espacio que arrendaba la ahora demandante, en
bodegas, farmacias y otros, esto es, el documento idóneo para sustentar la
deducción por arrendamiento para la determinación del Impuesto a la Renta;
circunstancia que para la parte demandante (Telefónica del Perú S.A.A) lo

Page 96 of 115
Dr. Reyes

constituían los Formularios N° 1083 como Rentas de Primera Categoría,


mientras que para SUNAT y Tribunal Fiscal serían boletas o facturas, como
Rentas de Tercera Categoría. Al respecto, se debe tener presente lo siguiente:
a) que, el Inciso a) artículo 23 de la Ley del Impuesto a la Renta (Decreto
Legislativo N° 774) disponía que se consideraban co mo Rentas de Primera
Categoría: “El producto en efectivo o en especie del arrendamiento o
subarrendamiento de predios, incluidos sus accesorios, así como el importe
pactado por los servicios suministrados por el locador y el monto de los tributos
que tomara a su cargo el arrendatario y que legalmente correspondiera al
locador”. De otro lado, el inciso a) de artículo 28 de la misma Ley establecía
que son Rentas de Tercera Categoría: “Las derivadas del comercio, la industria
o minería; de la explotación agropecuaria, forestal, pesquera o de otros
recursos naturales; de la prestación de servicios comerciales, industriales o de
índole similar, como transportes, comunicaciones, sanatorios, hoteles,
depósitos, garages, reparaciones, construcciones,. Bancos, financieras,
seguros, fianzas y capitalización; y, en general, de cualquier otra actividad que
constituya negocio habitual de compra o producción y venta, permuta o
disposición de bienes”. --------------------------------------------------------------------------
b) que mediante Resolución de Superintendencia N° 076 -96/SUNAT en su
Artículo 1°, se aprueba el Formulario N° 1083 – Rec ibo por Arrendamiento; a
ser utilizados por personas naturales, sucesiones indivisas y sociedades
conyugales que ejercieran la opción prevista en el artículo 16 del Impuesto a la
Renta, que perciban rentas de primera categoría por el arrendamiento o
subarrendamiento de bienes muebles o inmuebles. Entonces se puede colegir
que la misma Superintendencia reconoce el valor probatorio de los formularios
N° 1083 como medio de pago válido, tendiente a dedu cir gastos por concepto
de arrendamiento. -------------------------------------------- ------------------------------------
c) que se entienden como RENTAS PASIVAS aquellas que solo responden al
uso del capital; mientras que se consideran RENTAS ACTIVAS aquellas que
no solo refieren a la utilización del capital, sino que a ella se asocia el trabajo. –
d) que la Administración ha manifestado que tratándose de los ingresos
provenientes por la empresa demandante a mérito de un contrato de
arrendamiento por espacio físico situado en el interior del local comercial,
deberían ser considerados como rentas de tercera categoría y no de Primera
Categoría; ello en razón que en el alquiler de los espacios físicos eran objeto
de una explotación activa caracterizada por la actividad del titular, mediante la
utilización conjunta de capital y trabajo; sin embargo la parte demandada no ha
podido acreditar en que consiste el trabajo que realizarían los propietarios de
los locales donde se encontraban los Teléfonos Públicos Interiores; tanto mas
si el negocio efectuados por los titulares es completamente independiente al
uso que se le den a los Teléfonos monederos, ya que para darle uso a éste
último solo bastaba que el usuario se apersone al lugar donde se encontraban
dichos Teléfonos, sin que intervenga en forma alguna el titular del negocio; por
lo que no se encuentra acreditada la circunstancia de intervención activa
alguna de otra persona como lo sería el arrendador; como para ello
considerarse que se configure una explotación activa. ---------------------------------
e) que si bien es cierto que el hecho que una persona natural, utilizando un
local abierto al público pueda generar rentas de tercera categoría; también lo
es que por el simple hecho que el espacio arrendado se pueda encontrar al
interior de este local, no quiere decir que dicho arrendamiento genere rentas de

Page 97 of 115
Dr. Reyes

tercera categoría; pues no se ha acreditado norma legal que así lo establezca.


Tanto mas si se ha determinado que el giro del negocio del titular, es
completamente independiente al uso que se le dé a dicho Teléfono interior,
donde sólo interviene quien va a utilizar dicho aparato haciendo uso del servicio
telefónico que presta. ----------------------------------------------------------------------------
f) que la Administración ha manifestado que el arrendamiento del espacio para
la colocación de los teléfonos forma parte de las operaciones del negocio de
las personas naturales, ya que la renta obtenida dependerá de la afluencia de
público a su establecimiento comercial; ello, no resulta cierto, en razón que las
personas que ingresaban al local lo hagan para adquirir los bienes o productos
que pueda expender, no para efectuar una llamada telefónica a través del
Teléfono interior; al igual que las personas que ingresen a efectuar llamada
telefónica tengan que adquirir algún producto que se encuentre en el interior
del local, por lo que se evidencia una vez más que se trata de dos actividades
completamente diferentes. ----------------------------------------------------------------------
g) que la parte demandante hace referencia que existe una Carta Inductiva en
la que SUNAT ha manifestado a un contribuyente que solicitó información
respecto a arrendamiento de un espacio a efectos de instalación de teléfonos
públicos interiores, debía realizar el correspondiente pago de impuesto en el
Formulario N° 1083; al respecto del análisis de la RTF N° 17044-8-2010,
obrante en autos; en el rubro Documentos que no sustentan gastos-
considerando N° 25, obrante a fojas 27 del Principa l, se hace referencia a la
existencia de dicha Carta; y acto seguido en el considerando 26 del mismo
rubro se establece: “…del tenor de la referida carta, no resulta aplicable al caso
específico de personas naturales con negocio que generen ingresos por
arrendamiento de espacios en inmuebles que están destinados a una actividad
comercial que ellos mismos conducen y que generan rentas de tercera
categoría, como el caso de autos, sino a personas naturales que no realizan
actividad empresarial, en tal sentido la duplicidad de criterio alegada por la
recurrente en este aspecto no se configura”. Al respecto, a fojas 341 del
Principal, obra la referida Carta Inductiva N° 081- 99/SUNAT-R16310 de fecha
10 de Junio de 1999, y del tenor del Tercer parágrafo de la misma se
desprende literalmente lo siguiente: “Por tanto, usted en su calidad de
arrendador de un espacio para la prestación del servicio de teléfonos públicos
debe realizar el pago del impuesto en el formulario 1083 – Recibo por
Arrendamiento, el cual es distribuido gratuitamente a través de la red bancaria
y en el local de (…)”. De lo que se puede colegir palmariamente la existencia
de dicha carta, y el tenor de la misma, la que no se condice con lo manifestado
por la administración en la RTF N° 17044-8-2010 (co nsiderando 26 de este
rubro, obrante a fojas 27 del Principal), en razón que en la Carta acotada, no se
hace referencia alguna a lo que en dicha RTF afirma la Administración; de otro
lado, si bien es cierto que dicha Carta no implica haberse expedido en un
pronunciamiento de la Intendencia Nacional Jurídica ni en un proceso de
fiscalización; también lo es que no deja de ser un pronunciamiento de la
Administración Tributaria, así las cosas, nos encontramos frente a que en 1999
se indica que tratándose de espacios arrendados para colocar Teléfonos
Públicos, le corresponde utilizar los Formularios N° 1083 – Renta de Primera
Categoría; en el caso de autos se está exigiendo haberse utilizado Facturas o
Boletas – Rentas de Tercera Categoría, evidenciándose así una dualidad de
criterio. -----------------------------------------------------------------------------------------------

Page 98 of 115
Dr. Reyes

h) que es necesario remarcar que en el Proceso que nos ocupa, no se


demostrado la circunstancia de haberse fiscalizado a las personas que han
procedido a entregar a Telefónica del Perú S.A.A. los Formularios N° 1083, a
efectos de fiscalizar respecto a la Renta que le correspondía aplicar; no
obstante ello, en el caso que nos ocupa, se está trasladando ésta obligación a
la ahora demandante. Y si la Administración se ha basado en lo que establece
el inciso j) del artículo 44° de la Ley del Impuest o a la Renta respecto al uso de
documentación sustentatoria que no cumplen con los requisitos y
características mínimos establecidos por el Reglamento de Comprobantes de
Pago, en el caso que nos ocupa, es de tener en cuenta que si aplicamos el
inciso f) del artículo 2° (que establece: “ Los documentos autorizados en el
numeral 6 del artículo 4°”. ) y el numeral 6.2 del Artículo 4° del Reglamento d e
Comprobantes de Pago (que establece: “Los siguientes documentos permitirán
sustentar gasto, costo o crédito deducible para efecto tributario, según sea el
caso, siempre que se identifique al adquirente o usuario: a) Recibos por el
arrendamiento o subarrendamiento de bienes muebles e inmuebles que
generen rentas de primera categoría para efecto del Impuesto a la Renta, los
cuales serán proporcionados por la SUNAT”), y el Artículo 1° de la Resolución
de Superintendencia N° 076-96/SUNAT (que establece: “El comprobante de
pago es un documento que acredita la transferencia de bienes, la entrega en
uso, o la prestación de servicios.”); podemos establecer que el formulario N°
1083 – Recibo por Arrendamiento, reviste la calidad de comprobante de pago -
conforme inciso f) del Artículo 2° del mismo Reglam ento -, con el que se puede
sustentar la deducción de los gastos por arrendamientos para la determinación
del impuesto a la renta; siempre y cuando en dichos recibos se encuentre
plenamente identificado el usuario; sin embargo este último extremo no ha sido
alegado por la Administración, ni en sede administrativa, ni judicial, pudiendo
colegirse que éste documento contenía requisitos mínimos; esto es, la
identificación del arrendador y arrendatario.------------------------------------------------
i) que, habiéndose concluido que el Formulario N° 108 3 debe considerarse
como un documento válido para sustentar el gasto por arrendamiento en la
determinación del Impuesto a la Renta, por los años 2000 y 2001, este extremo
de la demanda debe ampararse.--------------------------------------------------------------
REPARO 4.- ENAJENACIÓN DE BIENES POR TRANSFERENCIA
PATRIMONIAL A TELEFÓNICA MÓVILES S.A.C. -------------------------------------
Este Reparo está referido al hecho que con fecha 11 de Enero del 2000,
Telefónica del Perú procedió a transferir un bloque de su patrimonio a favor de
Telefónica Móviles S.A.C.. La ahora demandante manifiesta que ésta se dio
bajo la forma de Reorganización Simple contemplada en la Ley General de
Sociedades y que por ello no se encuentra gravada con el Impuesto a la Renta;
mientras que la los co-demandados consideran que tal operación constituye
una enajenación vía aporte de activos, encontrándose afecta al Impuesto de la
Renta; y por ello se efectuó el Reparo. ------------------------------------------------------
Al respecto, Telefónica del Perú S.A.A., manifiesta que la discusión se
centra en un problema de calificación, típicamente conceptual, consistente en
establecer si la reorganización simple está comprendida dentro de los alcances
de los artículos 103° y 106° del Decreto Legislativ o N° 774; o por contrario
constituye un aporte societario, y por lo tanto, una enajenación gravada con el
impuesto a la Renta, conforme a lo prescrito por el artículo 5° del mismo texto
legal; que el Tribunal Fiscal concluye que la Reorganización simple a favor de

Page 99 of 115
Dr. Reyes

Telefónica Móviles S.A.C. constituía en rigor un aporte a favor de esta , por lo


tanto no se encontraba comprendida dentro del régimen tributario previsto para
las reorganizaciones de sociedades en los artículos 103° y 106° de la Ley del
Impuesto a la Renta; que en un anterior caso en que se discutía si una
reorganización simple calificaba como tal, en la página 5 de la RTF N° 594-2-
2001 el Tribunal Fiscal afirmó que: “… no es posible entender el término
“división” y el verbo “dividir” tan solo como sinónimos del término “escisión” y el
verbo “escindir”, respectivamente, en los términos establecidos en la actual Ley
General de Sociedades, sino en su mas amplia acepción, que es la separación
de algo en partes, haciéndolo extensivo también al acto de dividir las
actividades de una sociedad o empresa, aun cuando ello no pueda entenderse
como una escisión o división propiamente dicha, en términos societarios, pero
siempre dentro del contexto de una reorganización de una sociedad…”.
Igualmente el Tribunal Fiscal concluye que la transferencia de bienes efectuada
en el marco de una reorganización simple al capital de una sociedad “…se
produjo como consecuencia de la división o separación de las actividades de
dicha empresa, efectuada dentro del contexto de su reorganización…” es decir
que no se podía calificar como una enajenación, texto que les da la razón. Que
el Tribunal Fiscal teniendo como base la opinión académica de Elías Laroza,
sostiene que bajo la vigencia del Decreto Legislativo N° 774 “(…) solo era de
aplicación este régimen excepcional para los supuestos de fusión y división de
empresas, y en tal sentido no resulta posible extender los alcances (del referido
régimen) al caso materia de autos, al no encontrarse contemplado en la
normatividad del Impuesto a la Renta que era de aplicación al recurrente (…)”
que el Tribunal Fiscal no se ha pronunciado sobre los argumentos esgrimidos
en su recurso de apelación; incurriendo en una motivación aparente que
infringe el numeral 4 del artículo 3°, y el numeral 6.3 del artículo 6° de la Ley
del Procedimiento Administrativo General, por lo que deberá declararse su
nulidad. -----------------------------------------------------------------------------------------------
Por su parte, la SUNAT, manifiesta que el que el artículo 103° del capítu lo XIII
del Decreto Legislativo 774 señala “Cuando se transfieren bienes con motivo
de la reorganización de las sociedades o empresas, la ganancia que resulte del
mayor valor atribuido a los mismos no estará gravada con la condición que no
se distribuya”; que asimismo, el artículo 106° dispuso que “La reorganización
de sociedades o empresas se configura únicamente en los casos de fusión y
división de las mismas con las limitaciones y con arreglo a lo que establezca el
reglamento”; que los artículos antes mencionados así como todo el Decreto
Legislativo 774, vigente a mayo de 1994, le era aplicable a la demandante; que
al transferir a favor de Telefónica Móviles S.A.C. un bloque patrimonial bajo la
forma de reorganización simple, recibiendo a cambio un número de acciones
de la última de las mencionadas; que la palabra división contenida en el artículo
106° ya acotado fue entendido como referido a la op eración societaria de
escisión; que la Inafectación señalada en el artículo 106° del Decreto
Legislativo 774 alcanza solo a los casos de fusión y división de sociedades o
empresas; que el término división se entendía, incluso desde antes que se
produjera la reorganización simple de la demandante en el año 2000, como
referido a la operación societaria de escisión; que la reorganización simple,
durante la vigencia del Decreto Legislativo 774 en el año 1994, nunca fue
incluida como una forma de reorganización de sociedades; que existe una
diferencia sustancial entre una reorganización simple y una escisión, en la

Page 100 of 115


Dr. Reyes

primera, las acciones que se otorgan a cambio del patrimonio recibido de parte
de la sociedad aportante son emitidas a nombre de esta, mientras, que en la
segunda, son emitidas a nombre de los accionistas de la empresa transferente;
que tratándose de una reorganización de sociedades vía escisión, único
supuesto, además de la fusión, que era considerado como reorganización de
sociedades por el Capítulo XIII del Decreto Legislativo 774 durante el año 1994,
la continuidad de la persona jurídica escindente se ve garantizada con el hecho
que sus acciones son emitidas a nombre de los accionistas de la empresa
escindida; mientras que en el aporte que resulta de una reorganización simple,
las acciones que se emite a cambio del aporte recibido son a nombre de una
sociedad ajena; que tanto en la fusión como en la escisión un aspecto esencial
es que las acciones son emitidas a nombre de los accionistas de las
sociedades involucradas y no a nombre de las sociedades mismas, lo cual
evidencia que no se trata de meros aportes o transferencias de bienes
aisladamente considerados que una sociedad efectúa a favor de otra y en cuya
virtud recibe las acciones generadas por tales aportes o el precio pactado por
la transferencia; que el Capítulo XIII del Decreto Legislativo 774, estabilizado
para el contribuyente, según el texto que tenía dicho decreto en el año 1994, y
aplicable para los ejercicios acotados no incluía, para la inafectación del
Impuesto a la Renta empresarial, a la reorganización simple, en tanto esta no
era considerada en el año 1994 como una forma de reorganización de
sociedades, como sí lo era la fusión y escisión; que consecuentemente la
transferencia patrimonial de la demandante a Telefónica Móviles S.A.C. a
cambio de acciones de esta última se encontraba gravada, pues estaba
inmersa en el artículo 5° del Decreto Legislativo 7 74 de 1994; que en cuanto a
la RTF N° 594-2-2001, calificada por la demandante como un precedente no
aplicado, señala que dicha resolución resolvió un caso esencialmente distinto al
caso de autos, ya que aquel se trataba de una empresa estatal (Electrolima
S.A.) que transfirió bloques patrimoniales dentro del marco normativo del
Decreto Legislativo 674, el cual buscaba la facilitación de la promoción de la
inversión privada en el ámbito de las empresas estatales, del rubro de la
generación, transmisión y distribución de energía, las empresas estatales
estuvieron obligadas por el Decreto Ley 25844 a dividirse, siendo debido a ello
que se exoneró del Impuesto a la Renta a tales transferencias en virtud del
Decreto Legislativo 782, contexto a todas luces diferente al de la transferencia
de la demandante a Telefónica Móviles S.A.C.; que en el caso resuelto por la
RTF N° 594-2-2001 Electrolima S.A. transfirió a Ede lsur S.A. parte de su
patrimonio , de su pasivo y de su activo; situación distinta a la de autos, ya que
Telefónica del Perú transfirió – dentro del activo – inmuebles, planta, equipos y
activos intangibles, es decir, un bloque patrimonial necesariamente positivo,
razón por la cual recibió a cambio acciones emitidas por Telefónica Móviles
S.A.C. ------------------------------------------------------------------------------------------------
Por su parte, el Tribunal Fiscal manifiesta, que la supuesta reorganización
simple efectuada por Telefónica del Perú debería de considerarse un aporte
societario, y por tanto una enajenación gravada con el Impuesto a la Renta, por
ello resuelve realizar el reparo a su valor de mercado la transferencia de bienes
efectuada a Telefónica Móviles SAC. El demandante señala que como
precedente existió un caso similar en la cual el Tribunal Fiscal considera que la
reorganización llevada a cabo por el contribuyente sí era considerada como tal
y no como un aporte de capital y por tanto una enajenación de activos, (RTF N°

Page 101 of 115


Dr. Reyes

594-2-2001). Al respecto, el demandante glosa uno de los párrafos de la citada


resolución, indicando que el Tribunal Fiscal le da la razón en tanto señala que
la división o separación de las actividades de dicha empresa (para ejemplo),
efectuada dentro del contexto de su reorganización, siempre debería de
entenderse como tal, es decir, la separación de algo en partes, haciéndolo
extensivo también al acto de dividir las actividades de una sociedad o empresa,
aun cuando ella no pueda entenderse como una escisión o división
propiamente dicha, en términos societarios, siempre debería darse en el marco
de una reorganización de una sociedad. Al respecto, señala que el caso
ventilado en aquella oportunidad tenía un cierto matiz y es que para ese caso
aún no se encontraba una norma reglamentaria para el Capítulo XIII, motivo
por el cual la argumentación vertida en dicha oportunidad respondía a un
criterio que hasta el momento de la dación de la reglamentación pudo ser
aceptable. Motivo por el cual, con una reglamentación posterior, el criterio
esgrimido en dicha RTF fue vencida al prevalecer la regulación normativa. Otro
de los inconvenientes presentados durante la vigencia del D.L. N° 774, era que
la empresa demandante se encontraba en un convenio de estabilidad jurídica,
motivo por el cual las normas reglamentarias dictada con posterioridad a la
dación del D.L. en mención sería inaplicable para el caso de autos, vale decir
DS N° 125-98-EF, la cual si contemplaba la reorgani zación simple como una
forma de reorganización; D.S. N° 194-99-EF, en la c ual se incorpora el Capítulo
XIV al reglamento de la LIR, considerándose - nuevamente – a la
reorganización simple como un medio de reorganización de sociedades.
Entonces para efectos de aplicación normativa, lo que hace el Tribunal Fiscal,
es limitarse a aplicar dispositivos legales que no tendrían intervención en autos;
que el demandante objeta el hecho que el Tribunal Fiscal haya tomado la
opinión del Dr. Elías Larosa, como causal para alejarse de una opinión objetiva
sobre si calificar la transferencia de activos como aportes o como una
reorganización simple. Que, para concluir este punto, refiere que el tema no se
basa en determinar si la situación presentada es considerada como
enajenación o como reorganización simple, lo importante resaltar acá, es que
prima la eficiencia normativa en cuanto al tiempo, y la imposibilidad de
interpretar la norma para esos momentos de manera extensiva, entonces, el
Tribunal Fiscal no deviene en motivación aparente toda vez que la normativa
aplicable al caso, no le permitía una interpretación que vaya más allá de lo
permisible, con mayor razón si lo que primaba de manera beneficiosa para el
demandante era un convenio de estabilidad jurídica celebrado entre ella y el
Estado Peruano, en donde lo esencial de tal Convenio es que las reglas de
juego no cambien de un momento al otro. El centrarnos en un tecnicismo de sí
es una reorganización simple o enajenación, no es lo primordial puesto que lo
esencial es la interpretación exacta de la normativa vigente aplicable para el
caso, y si para determinado momento, en aplicación del DL N° 774, no podía
concebirse una reorganización simple en aplicación del Artículo 391° de la Ley
General de Sociedades, era porque la normativa especial no le permitía
extender tales conceptos, es decir, el DL N° 774 so lo contemplaba dos
supuestos la escisión y la división, como modelos de reorganización, más no la
reorganización, pese que si se contemplaba en la Ley General de Sociedades.
Que, el precedente citado por el demandante, en especial de la glosa señalada
por ella, debe ser tomado como un criterio general del concepto reorganización

Page 102 of 115


Dr. Reyes

y que pese a encontrarse una mayor concepción con normativa posterior, no


debe ser de aplicación retroactiva. -----------------------------------------------------------
DE LO ACTUADO EN SEDE ADMINISTRATIVA, Y LO VERTIDO POR LAS
PARTES, ÉSTA JUDICATURA CONSIDERA: -------------------------------------------
a) que el caso que nos ocupa esté referido a Impuesto a la Renta; ante ello nos
tenemos que remitir a dicha Ley Especial, esto es a la Ley del Impuesto a la
Renta – Decreto Legislativo N° 774 –, en el entendi do que habiéndose
celebrado en 1994 un Convenio de Estabilidad Jurídica entre Telefónica y el
Estado Peruano, por 10 años-; dicho cuerpo legal establece la normatividad
que regula dicho impuesto, y dentro de esta normatividad establece un
tratamiento de excepción; y este nos remite al Artículo 103°, el mismo que
establece:” Cuando se transfieran bienes con motivo de vía reorganización de
las sociedades o empresas, las ganancias que resulten del mayor valor
atribuido a los mismos no estará gravada con la condición que no se distribuya.
Para la aplicación de este impuesto, los bienes transferidos tendrán para el
adquirente el mismo costo computable que hubiere correspondido atribuirle en
poder del transferente.”; que dicho artículo hace referencia a la “reorganización
de las sociedades o empresas”; ante ello nos debemos remitir a lo que
establece artículo 106° de la misma Ley del Impuest o a la Renta que establece
lo siguiente: “La Reorganización de sociedades o empresas se configura
únicamente en los casos de fusión y división de las mismas, con las
limitaciones y con arreglo a lo que establezca el reglamento.”. De lo que se
puede colegir que la normatividad contemplaba dos supuestos respecto a la
llamada reorganización de sociedades o empresas, limitándose éstas a la
fusión y división de sociedades o empresas, y por lo tanto la denominada
Reorganización Simple, como la efectuada por Telefónica, no se encuentra
contemplada dentro de los supuestos acotados precedentemente. Siendo de
advertir que el término división se entendía como escisión.----------------------------
b) que la Ley General de Sociedades contempla como Reorganización de
Sociedades la Fusión en el Artículo 344°; la Escisi ón en el Artículo 367°; y
como otra forma de Reorganización la Reorganización Simple en el Artículo
391°; desprendiéndose una definición diferente entr e ellas. --------------------------
c) que en cuanto a diferencias se refiere, en la fusión y escisión los socios o
accionistas de las sociedades que se extinguen o que fueren escindidas,
reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de las
sociedades nuevas o sociedades absorbentes, según sea el caso; mientras
que en la reorganización simple la sociedad aportante es quien recibe las
acciones o participaciones, no así sus socios o accionistas. --------------------------
d) que al ser ello así, estando a la normatividad vigente a la fecha de los
hechos, esto es el Decreto Legislativo N° 774, y és te no contemplaba la figura
de la Reorganización Simple, no se podía pretender acogerse al tratamiento
especial (régimen de excepción) previsto en el artículo 103° de la Ley del
Impuesto a la Renta para con ello exonerarse del pago del Impuesto a la
Renta. ------------------------------------------------------------------------------------------------
e) que la Norma VIII del Código Tributario, establece que “(…) En vía de
interpretación no podrá crearse tributos, establecerse sanciones, concederse
exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a personas o
supuestos distintos a los señalados en le Ley”; y no siendo aplicable el
Régimen de Excepción previsto en el artículo 103° d e la Ley del Impuesto a la
Renta, al caso que nos ocupa, por reorganización simple; tampoco puede

Page 103 of 115


Dr. Reyes

pretenderse que en vía de interpretación se pueda exonerar del pago del


Impuesto a la Renta, al así determinarlo expresamente el Artículo VIII del
Código ya acotado. -------------------------------------------------------------------------------
f) que la RTF N° 594-2-2001, aludida por Telefónica d el Perú , nos remite a un
caso diferente al que nos ocupa, en principio este es el caso de Electrolima
S.A. , empresa estatal que procedió a transferir bloques patrimoniales dentro el
contexto del Decreto Legislativo N° 674, respecto a la promoción de la
inversión privada dentro el ámbito de empresas estatales, como lo fue en el
rubro de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica;
desprendiéndose de la misma que Electrolima S.A. procedió a transferir a
Edelsur S.A. parte de su patrimonio, con activos y pasivos; siendo un caso
completamente diferente al que nos ocupa, puesto que en éste Telefónica del
Perú transfirió un bloque patrimonial por el que recibió acciones emitidas por
Telefónica Móviles S.A.C.; ante ello, no resulta aplicable la RTF N° 592-2-2001
al caso que nos ocupa. --------------------------------------------------------------------------
g) que, el argumento de la ahora demandante en el sentido que estando a la
vigencia de los Decretos Supremos N° 125-98-EF y N° 194-99-EF, lo dispuesto
por el Capítulo XIII del Decreto Legislativo N° 774 , le resultaba de aplicación
por cuanto los acuerdos de transferencia del bloque patrimonial efectuado a
favor de Telefónica Móviles S.A.C. datan de 1999; y que como consecuencia
de ello cualquier ganancia que resultara del mayor valor atribuido a los bienes
no se encontraba gravada con el Impuesto a la Renta; no resulta aplicable al
caso materia de autos, en razón a que como ya se ha precisado, la empresa
ahora demandante se encontraba bajo un convenio de Estabilidad Jurídica, por
el lapso de 10 años, le resultaba aplicable las disposiciones contenidas en el
Decreto Legislativo N° 774, toda vez que los Decret os Supremos N° 125-98-EF
y N° 194-99-EF, no establecieron normas reglamentar ias al Artículo 106° del
Decreto Legislativo N° 774 .----------------------- ----------------------------------------------
h) que, no siendo de aplicación a la reorganización simple, la regla precisada
en el Artículo 103° de la Ley del Impuesto a la Ren ta, por la cual la ganancia
por el mayor valor atribuido a los bienes objetos de transferencia no se
encontraba sujeto a Impuesto a la Renta; muy por el contrario se encontraban
sujetas a las normas contenidas en el Decreto Legislativo N° 774; toda vez que
nos encontramos frente a una enajenación mediante aporte de activos; este
extremo de la demanda no debe ampararse. ----------------------------------------------
REPARO 5.- COSTO DEL ACTIVO FIJO DEDUCIDO
EXTRACONTABLEMENTE COMO GASTO (DENOMINADO OVERHEAD).----
Telefónica del Perú manifiesta que durante los ejercicio 2000 y 2001 el Texto
de la Ley del Impuesto a la Renta aplicable a Telefónica del Perú no contenía
reglas para la determinación del valor (“costo”) de los activos producidos o
construidos directamente, por lo que resultaba necesario recurrir a los alcances
de la Norma Internacional de Contabilidad (NIC) 16. En principio, conforme a
esa NIC, el costo de los activos producidos o construidos directamente incluye
su precio de compra, los derechos de importación y los correspondientes
impuestos reembolsables, así como cualquier costo atribuible directamente al
activo para ponerlo en condiciones de operación, entre los que se citan al costo
de preparación del lugar de emplazamiento, costos de instalación, etc.------------
Por su parte, el párrafo 18 (citado en la página 34 de la RTF N° 17044-8-2010,
establece que: “…los costos de administración y otros gastos generales no son
un componente del costo, a menos que puedan ser atribuidos directamente a la

Page 104 of 115


Dr. Reyes

adquisición del activo o permitan ponerlo en condiciones de operación…”. En


otras palabras, lo que el TdP hubiera invertido en el mantenimiento de una
estructura de supervisión y administración de la producción o construcción de
los activos (personal, gastos de oficina, etc) no debía integrar el costo de los
mismos, salvo que pudiera calcularse en forma directa el importe de esa
inversión que correspondía a la supervisión y administración de los activos.------
Que, durante los ejercicios 2000 y 2001 TdP no se encontraba en la posibilidad
de calcular exactamente cuánto invertía en el mantenimiento de una estructura
de supervisión y administración de la producción o construcción de los activos
de la producción o construcción de sus activos. Pues así como habían
trabajadores que se encargaban durante parte de su tiempo a esas labores,
también se dedicaban a otras. Por ello, y sólo para propósitos de gestión
financiera, Telefónica del Perú asignaba un porcentaje estimado de sus gastos
de administración y de sus gastos generales al costo de los activos producidos
y construidos.---------------------------------------------------------------------------------------
En ese orden de ideas, al momento de calcular a la renta de los ejercicios 2000
y 2001, correctamente Telefónica del Perú no incluyó en el costo de los activos
producidos o construidos el valor de los gastos de administración y de sus
gastos generales asignados a los mismos a través de este procedimiento, sino
que los consideró como gastos corrientes del ejercicio y procedió a deducirlos
para el cálculo del impuesto a la renta.------------------------------------------------------
SUNAT considera que Telefónica del Perú debía mantener el tratamiento
tributario que había seguido para la gestión financiera, no obstante que como
han explicado y demostrado, ese tratamiento no tenía respaldo en las normas
contables, en tanto que no era posible realizar la identificación específica a que
hace mención el párrafo 18 de la NIC 16.---------------------------------------------------
En efecto, el párrafo 18 de la NIC es muy preciso cuando señala que ello
procedía sólo si podían ser atribuidos directamente a la adquisición del activo o
permitían ponerlo en condiciones de operación. Por consiguiente, en aplicación
de los principios de verdad material y de conducta procedimental, ante su
afirmación en el sentido que el procedimiento de asignación que aplicaron para
efectos financieros no se ajustaba a lo dispuesto por la NIC 16, SUNAT debía
demostrar lo contrario, cosa que no hizo.---------------------------------------------------
El Tribunal Fiscal ha concluido que había una razonable vinculación de esos
gastos con la producción y construcción de los activos. De este modo, ha
considerado el valor de los gastos de administración, y de los gastos generales
asignados a los mismos, dentro del costo de los activos producidos o
construidos, y no como gastos corrientes del ejercicio, deducibles para el
cálculo del impuesto a la renta, lo cual afecta los resultados y nos hace
merecedores de una sanción económica.---------------------------------------------------
En su oportunidad, SUNAT manifiesta que se reparó el costo del activo fijo
contabilizado bajo el concepto de trabajo para el inmovilizado u “overead”
deducido vía declaración anual del Impuesto a la Renta. como gasto, al
considerar que al formar parte del costo de los activos sólo procedía reconocer
los cargos por depreciación. Al respecto, es de considerar que conforme con
los criterios por el Tribunal Fiscal en las RTF Ns. 6604-5-2002 y 7045-4-2007,
se ha interpretado que el Artículo 33° del Reglamen to de la Ley del Impuesto a
la Renta que la contabilización de operaciones bajo principios de contabilidad
generalmente aceptados, puede determinar, por la aplicación de las normas
contenidas en la Ley, diferencias temporales y permanentes en la

Page 105 of 115


Dr. Reyes

determinación de la renta neta obligarán al ajuste del resultado según los


registros contables, en la declaración y permanentes obligaran al ajuste del
resultado según los registros contables, en la declaración jurada. Ello significa
que en la determinación del Impuesto a la Renta., los hechos y transacciones
deben contabilizarse, en principio, de acuerdo con lo previsto por las normas
contables, para luego efectuar las conciliaciones respectivas con las normas
tributarias que rigen determinadas operaciones;------------------------------------------
En ese orden de ideas, se ha establecido en las RTF Ns. 6784-1-2002 y 1086-
1-2003, que si bien su normatividad impositiva no establece lo que debe
entenderse por costo de producción, es claro que se encuentra referido a los
importes que fueron necesarios para la elaboración de los bienes, por lo que
para efectuar su deducción a fin de determinar la renta bruta debe establecerse
los elementos que lo conforman, para lo cual resulta pertinente recurrir a la
contabilidad, toda vez que a partir de ésta se realiza la determinación de la
renta susceptible de gravamen para dicho tributo. Por otro lado, el artículo 41
de la Ley del Impuesto a la Renta. Señalaba expresamente que: “las
depreciaciones se calcularán sobre el valor de adquisición o producción de los
bienes o sobre los valores que resultaran del ajuste integral por inflación del
balance efectuado conforme con las disposiciones legales en vigencia,
agregándose de ser el caso, las mejoras incorporadas con carácter
permanente, y que el valor computable incluía los gastos incurridos con motivo
de su compra tales como fletes, seguros, gastos de despacho, derechos
aduaneros, instalación, montaje, comisiones normales y otros similares que
resultaran necesarios para colocar a los bienes en condiciones de ser usados,
excluidos los intereses.---------------------------------------------------------------------------
Es así que en los párrafos 16, 18 y 19 de la Norma Internacional de
Contabilidad – NIC N° 16, se refiere que el costo d e una partida de inmuebles,
maquinarias y equipo comprende el precio de compra, incluyendo cualquier
costo atribuible directamente al activo para ponerlo en condiciones de
operación para su uso esperado que los costos de administración y otros
gastos generales no son componentes del costo, a menos que puedan ser
atribuibles directamente al activo para ponerlo en condiciones de operación
para su uso esperado. Por ello, es de verificarse que en la fiscalización se
presentó información respecto de los conceptos que formaron parte de los
gastos indirectos y que sobre los cuales aplicó la mecánica del sub-reparto y
del ajuste que permitió determinar qué parte debía incluirse en costo de las
obras en curso, apreciándose que detrajo de las cuentas 62 – carga de
personal, 63 – servicios prestados por terceros, 64 – Tributos y 65 – cargas
diversas de gestión, un porcentaje y un ajuste calculados para considerar el
importe resultante como parte del costo de los activos en curso. Sin embargo,
no se procedió a aceptar la deducción efectuada vía declaración jurada
respecto al costo de los activos por considerar que al estar formando parte de
su costo sólo podían deducirse como gastos a través de la depreciación, a
diferencia de lo que realizó al demandante, más aun si conforme con criterio
establecido en las RTF Ns. 6784-1-2002 y 1086-1-2003, que si bien nuestra
normatividad impositiva no establece lo que debe entenderse por costo de
producción, es claro que se encuentra referido a los importes que fueron
necesarios para elaboración de los bienes; por lo que para efectuar su
deducción a fin de determinar la renta bruta, debían establecerse los elementos
que lo conforman, para lo cual resultaba pertinente recurrir a la contabilidad,

Page 106 of 115


Dr. Reyes

toda vez que a partir de ésta se realiza la determinación de la renta susceptible


de gravamen para dicho tributo. Que, por tanto, la demandante no acreditó que
los egresos relacionados con el costo del activo fijo no puedan ser atribuidos
directamente al mismos, acarreando que deban ser deducidos como gasto
overead y no como depreciación.----------------------------------------------------------
CONTROVERSIA:---------------------------------------------------------------------------------
La controversia consiste en determinar si el costo de parte de los activos fijos
deducidos por Telefónica se encuentra arreglada a las normas internacionales
de contabilidad, específicamente a la NIC 16 Inmueble, Maquinaria y Equipo, a
efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 41° de la Ley del
Impuesto a la Renta.----------------------------------------------------------------------------
DE LO ACTUADO EN SEDE ADMINISTRATIVA Y LO VERTIDO POR LAS
PARTES, ESTA JUDICATURA CONSIDERA: -------------------------------------------
a) Que, en el Anexo N° 1 al Resultado del Requerimien to N° 00094220,(de
fojas 36167 a 36170 del Expediente Administrativo, Tomo 37) se dejó
constancia que la contribuyente detrae de sus gastos incurridos, importes que
son activados o capitalizados a la Cuenta 339 – Obras en Curso, que con
ocasión de la presentación de las declaraciones juradas de los años 2000 y
2001, deduce S/ 156´470,980,00 y S/ 121´976,016,00, por gastos activados, y
adiciona el gasto registrado por concepto de depreciación por los importes de
S/ 29 775 388,00 y S/ 81 271 014,00, respectivamente, asimismo se indicó que
se presentaron asientos de diario y listados de determinación del “overhead”
por cada mes de ambos ejercicios, que la activación de gastos se realiza de
acuerdo con la política corporativa de la empresa, y la detracción se efectúa
teniendo en cuenta que una parte proporcional de sus centros de costos está
relacionada o vinculada con las obras de curso, y que no se cuestiona el
procedimiento adoptado por la recurrente, considerando que los gastos
detraídos para ser capitalizados y que obran en sus libros y registros contables
como obras en curso coinciden en sus efectos financieros y tributarios, motivo
por el cual no se establecen diferencias temporales para fines del impuesto a la
renta.--------------------------------------------------------------------------------------------------
b) Que, como consecuencia de lo expuesto, concluyó que no procedía aceptar
la deducción efectuada vía declaración jurada respecto al costo de los activos
por considerar que al estar formando parte de su costo sólo podían deducirse
como gastos a través de la depreciación.---------------------------------------------------
c) Que, bajo tal contexto, es menester precisar que el Artículo 41° de la Ley
del impuesto a la Renta señalaba que las depreciaciones se calcularían
sobre el valor de adquisición o producción de los bienes o sobre los
valores que resultaran del ajuste integral por inflación del balance
efectuado conforme con las disposiciones legales en vigencia,
agregándose de ser el caso, las mejoras incorporadas con carácter
permanente, y que el valor computable incluía los gastos incurridos con
motivo de su compra tales como fletes, seguros, gastos de despacho,
derecho aduaneros, instalación, montaje, comisiones normales y otros
similares que resultaran necesarias para colocar a los bienes en
condiciones de ser usadas, excluidos los intereses.--------------------------------
d) Que, la NORMA INTERNACIONAL DE CONTABILIDAD Nº 16 (NIC 16)
(REVISADA EN 1998) Inmovilizado Material. La NIC 16, Contabilización del
Inmovilizado Material, fue aprobada en marzo de 1982. En diciembre de 1993
fue revisada la anterior NIC 16, dentro del Proyecto de Comparabilidad y

Page 107 of 115


Dr. Reyes

Mejora de los Estados Financieros. Se convirtió entonces en la NIC 16


(revisada en 1993), Inmovilizado Material. En julio de 1997, cuando se aprobó
la NIC 1 (revisada), Presentación de Estados Financieros, se procedió también
a revisar el párrafo 66 (e) de la NIC 16 (revisada en 1993), que ahora es el
párrafo 60 (e) de esta Norma. En abril y julio de 1998 se procedió a revisar
varios de los párrafos de la NIC 16 (revisada) para que fueran coherentes con
la nueva redacción dada a la NIC 22 (revisada en 1998), Combinaciones de
Negocios, a la NIC 36, Deterioro del Valor de los Activos, y a la NIC 37,
Provisiones, Activos Contingentes y Pasivos Contingentes. La Norma revisada
(NIC 16, revisada en 1998) tiene vigencia para los estados financieros anuales
que abarquen ejercicios cuyo comienzo sea a partir del 1 de julio de 1999. En
abril de 2000, el párrafo 4 fue modificado por la NIC 40, Inmuebles de
Inversión. La NIC 40 entró en vigor para los estados financieros anuales que
abarquen ejercicios que comiencen a partir del 1 de enero de 2001. En enero
de 2001, el párrafo 2 fue modificado por la NIC 41, Agricultura. La NIC 41 entra
en vigor para los estados financieros anuales que abarquen ejercicios que
comiencen a partir del 1 de enero de 2003. Se han emitido las siguientes
interpretaciones SIC relativas a la NIC 16:— SIC-14: Inmovilizado Material —
Indemnizaciones por Deterioro del Valor de las Partidas — SIC-23:
Inmovilizado Material — Costes de Revisiones o Reparaciones Generales.-------
e) Que, bajo tal contexto, es de señalar que los párrafos 16, 18 y 19 de la
Norma Internacional de Contabilidad – NIC N° 16 (mo dificada en 1993),
refieren que el costo de una partida de inmueble, maquinarias y equipo
comprende el precio de compra, incluyendo cualquier costo atribuible
directamente al activo para ponerlo en condiciones de operación para uso
esperado, que los costos de administración y otros gastos generales no son un
componente del costo, a menos que puedan ser atribuidos directamente a la
adquisición del activo o permitan ponerlo en condiciones de operación para su
uso esperado, que los costos de administración y otros gastos generales no
son un componente del costo, a menos que puedan ser atribuidos directamente
a la adquisición del activo o permitan ponerlo en condiciones de operación, y
que el costo de un activo construido por la empresa se determina usando los
mismos principios aplicables a un activo construido por la empresa se
determina usando los mismos principios aplicables a un activo adquirido.---------
f) Que, por su parte, los párrafos 15, 17 y 18 de la NIC N° 16 (modificada en
1998) y vigente a partir del 01 de enero del 2001, disponen de manera similar
que el costo incluye a cualquiera directamente relacionado con la puesta en
servicio del activo para el uso al que está destinado, que los costos de
administración, así como otros gastos indirectos de tipo general, no constituyen
un componente del costo, salvo que estuviese relacionados directamente con
la adquisición del activo, o bien con su puesta en servicio, y que el costo de un
activo construido por la propia empresa se determinará utilizando los mismos
principios que si fuera un elemento de las propiedades, planta y equipo
adquirido al exterior. -----------------------------------------------------------------------------
g) Que, asimismo, se ha establecido en las RTF Ns. 6784-1-2002 y 1086-1-
2003, que si bien nuestra normativa impositiva no establece lo que debe
entenderse por costo de producción, es claro que se encuentra referido a los
importes que fueron necesarios para la elaboración de los bienes, por lo que
para efectuar su deducción a fin de determinar la renta bruta debe establecerse
los elementos que lo conforman, para lo cual resulta pertinente recurrir a la

Page 108 of 115


Dr. Reyes

contabilidad, toda vez que a partir de ésta se realiza la determinación de la


renta susceptible de gravamen para dicho tributo.---------------------------------------
h) Que, bajo tal contexto, Telefónica del Perú SAA en su escrito de respuesta
al Requerimiento N° 00094220, (de fojas 36162 a 361 66 del Expediente
Administrativo, Tomo 37), explica que el denominado “overhead” o trabajo para
el inmovilizado resulta de la activación de ciertos gastos indirectos (personal y
operativos) como consecuencia de una política corporativa que es establecida
mediante un procedimiento de dos etapas: 1) a través de la aplicación de un
porcentaje predeterminado sobre ciertas cuentas, denominado “sub reparto del
mes”; y 2) por diferencia respecto al monto resultante en 1) contrastado contra
aquella cantidad establecida de conformidad con políticas corporativas,
denominada “provisión para el inmovilizado”, practicándose el registro contable
mediante las cuentas 33 y 72, y sin afectación directa de alguna de las cuentas
a gasto. ----------------------------------------------------------------------------------------------
i) Que, sobre el tema, es de resaltar que mediante la Resolución N° 06604-5-
2002, el Tribunal Fiscal precisó que: para la determinación del valor de
producción de un bien, las normas contables prescriben que deben acumularse
todos aquellos conceptos que, de una u otra forma, tienen una relación con la
obtención del bien y con su posterior puesta en uso, que de otro lado cuando la
norma tributaria regula el valor computable de los bienes adquiridos y señala
que también se incluyen otros conceptos similares que resulten necesarios
para colocar los bienes en condiciones de ser usados, concuerda con lo
dispuesto por las normas contables, excepto cuando precisa en forma expresa
la exclusión de los intereses en todos los casos; y que atendiendo a que las
normas tributarias no existe dispositivo que señale en forma expresa o tácita
que los gastos de administración y otros gastos generales, tratándose del valor
de producción de un bien, no deban formar parte del valor depreciable, como sí
lo hace en el caso de las cargas financieras, carece de sustento la afirmación
en el sentido que tributariamente no es aceptable capitalizar los gastos
indirectos; y en consecuencia, no existe motivo para establecer un tratamiento
tributario distinto del financiamiento y contable respecto del denominado
Margen de Contribución al Gasto.-------------------------------------------------------------
j) Que, asimismo, Telefónica del Perú SAA en la fiscalización presentó
información respecto de los conceptos que formaron parte de los gastos
indirectos y que sobre los cuales aplicó la mecánica del subreparto y del ajuste
que permitió determinar qué parte debía incluirse en costo de las obras en
curso, apreciándose que detrajo de las Cuentas 62 – Cargas de Personal 63-
Servicios Prestados por terceros, 64 – Tributos y 65 – Cargas Diversas de
Gestión (cuentas de gastos según el Plan Contable General Revisado antes
citado), un porcentaje y un ajuste calculados para considerar el importe
resultante como parte del costo de los activos fijos en curso, obrante (a fojas
36166 del Expediente Administrativo, Tomo 37).-----------------------------------------
k) Que, sin embargo, no se procedió a aceptar la deducción efectuada vía
declaración jurada respecto al costo de los activos por considerar que al estar
formando parte de su costo sólo podían deducirse como gastos a través de la
depreciación, a diferencia de lo que realizó la demandante, tanto más si
conforme con el criterio establecido en las RTF antes referidas Ns. 6784-1-
2002 y 1086-1-200367, que si bien nuestra normatividad impositiva no
establece lo que debe entenderse por costo de producción, empero, se infiere
que se encuentra referido a los importes que fueron necesarios para la

Page 109 of 115


Dr. Reyes

elaboración de los bienes, por lo que para efectuar su deducción a fin de


determinar la renta bruta, debían establecerse los elementos que lo conforman,
para lo cual resultaba pertinente recurrir a la contabilidad, toda vez que a partir
de ésta se realiza la determinación de la renta susceptible de gravamen para
dicho tributo; ---------------------------------------------------------------------------------------
l) Que, siendo así, la demandante no acreditó que los egresos relacionados
con el costo del activo fijo no puedan ser atribuidos directamente al mismo,
acarreando que deban ser deducidos como costo overhead y no como
depreciación. ---------------------------------------------------------------------------------------
m) Que, aunado a ello se tiene, que en el Literal (L) de la Nota 4 Principales
Principios y Prácticas de Contabilidad de sus Estados Financieros del Ejercicio
2000, Telefónica del Perú menciona: “(…) Los gastos de nómina y de
gestión relacionados con la construcción de la planta telefónica son
capitalizados como parte del costo de los activos con los que se
relacionan”. La misma indicación aparece en el literal (J) de la Nota 4
Principales Principios y Prácticas de Contabilidad de sus Estados Financieros
del Ejercicio 2001. Siendo que, los Estados Financieros forman parte de la
Memoria Anual de la Empresa (Instrumentales que obran a folios 258-295 y
299-335, respectivamente, del Expediente Principal, Tomo I); ------------------------
n) Que, en consecuencia, de acuerdo a lo argumentado por la propia
demandante reconoce y distingue que una parte de dichos gastos permiten
poner en condiciones de ser usado el activo fijo adquirido. Por lo que existe una
contradicción lo expuesto por la empresa actora cuando señala que en los
ejercicios 2000 y 2001 no se encontraba en posibilidad de calcular
exactamente cuánto invertía en el mantenimiento de una estructura de
supervisión y administración de la producción o construcción de sus activos, y
por ello para propósitos de gestión financiera asignaba un porcentaje estimado
de sus gastos de administración y gastos generales al costo de sus activos; y lo
consignado en Notas a sus Estados Financieros antes acotados.--------------------
o) Que, por otro lado, si bien Telefónica del Perú SAA ha referido que la
empresa de Auditoría PricewaterhouseCoopers ha emitido un documento,
señalando que en los años 2000 y 2001, no existían los sistemas ni controles
requeridos para identificar los gastos indirectos relacionados directamente con
la construcción de obras y que el método de sub-reparto no cumplía con lo
exigido por la NIC N° 16; sobre ello, se debe señal ar que dicho documento
tiene la calidad de una opinión técnica de un tercero, respecto de un hecho que
no fue cuestionado ni que en su momento ocasionó que la empresa encargada
de auditar los estados financieros de la recurrente, emitiera un informe de
auditoría calificado o con opiniones distintas de la favorable.--------------------------
p) Por consiguiente, habiéndose verificado que la contabilización realizada por
Telefónica del Perú se adecua a lo establecido por la NIC 16, siendo que
además, no existe norma de naturaleza tributaria que establezca un tratamiento
diferente para efecto del Impuesto a la Renta, que requiera la necesidad de
efectuar una conciliación tributaria, generándose a este efecto una diferencia
de naturaleza temporal, sino por el contrario guardando coherencia con el
reconocimiento de estas erogaciones a través de cargos por depreciación; se
colige que el reparo efectuado por SUNAT y confirmado por el Tribunal
Fiscal se encuentra arreglado a ley, por lo que deviene en desestimable
este extremo de la demanda. ----------------------------------------------------------------

Page 110 of 115


Dr. Reyes

CUARTO: Que, conforme fluye del tenor de la demanda, Telefónica del Perú
S.A.A. ha formulado PRETENSIÓN ACCESORIA A LA PRIMERA
PRETENSIÓN PRINCIPAL: Ella nos remite a la Nulidad Parcial de la RTF N°
17133, en el extremo que confirma el Reparo por intereses, correspondientes a
los pagos a cuenta en el ejercicio 2000 formulado en la Resolución de
Determinación N° 012-003-0006189, como consecuencia de la confirmación del
Reparo 4 de la RTF N° 17044-8-2010.- Al respecto : Este extremo (conforme lo
manifiesta la parte demandante Telefónica del Perú) está supeditada a la
validez de la RTF N° 17044-8-2010, específicamente al Reparo referido a la
transferencia del bloque patrimonial a Telefónica Móviles S.A.C., de modo que
si se declara la nulidad de esta última en cuanto al referido reparo, dada su
manifiesta accesoriedad, también deberá declararse la Nulidad de la RTF N°
17133-8-2010. En este entendido, y conforme fluye del tenor de la presente, en
el Tercer Considerando, se ha desestimado la demanda respecto a la Primera
Pretensión Principal en el extremo referido al Cuarto Reparo “Enajenación de
bienes por transferencia patrimonial a Telefónica Móviles S.A.C.”; en
consecuencia, y ante la circunstancia que lo accesorio sigue la suerte del
principal, ésta Pretensión Accesoria igualmente debe desestimarse. ---------------
QUINTO: Que, del tenor de la demanda, es otro extremo, una Segunda
Pretensión Principal, donde se solicita PRONUNCIAMIENTO DE PLENA
JURISDICCIÓN, referida a los 5 Reparos ya acotados, esto es: --------------------
1.- Se reconozca la deducción de las Cargas Financieras durante los ejercicios
2000 y 2001 (Reparo 1). 2.- Se reconozca la deducción de la provisión de
cuentas por cobranza dudosa correspondiente a los ejercicios 2000 y 2001
(Reparo 2). 3.- Se reconozca la deducción de los gastos de alquiler de los
pequeños espacios alquilados en establecimientos comerciales (bodegas y
otros) para la instalación de teléfonos públicos en esos espacios (Reparo 3).
4.- Se reconozca el tratamiento tributario aplicado a la operación de
transferencia de un bloque patrimonial a favor de Telefónica Móviles S.A.C.
(Reparo 4). 5.- Se reconozca la deducción de la porción de los gastos
administrativos y generales que fueron asignados al costo de los activos
(Reparo 5). ------------------------------------------------------------------------------------------
Respecto al Reparo N° 1 : Se reconozca la deducción de las Cargas
Financieras durante los ejercicios 2000 y 2001: ------------------------------------------
Que, es menester precisar que efectivamente la Ley 27584, Ley de
Procedimiento Contencioso Administrativo, progresa hacia un proceso de plena
jurisdicción, por lo que conforme al artículo 5° de l TUO de la Ley 27584,
aprobado mediante D.S.. 013-2008-JUS, cabe pretender el reconocimiento de
un derecho o de un interés jurídicamente tutelado, en el caso sub judice,
conforme a lo analizado en los considerandos precedentes se ha determinado
y concluido que: respecto a la Carga de la Prueba, es la SUNAT la titular de la
carga de la prueba, y que al caso que nos ocupa, se deduce que Telefónica
del Perú cumplió con proporcionar a SUNAT la información que se le solicitó en
los referidos requerimientos, acreditando correctamente el destino de los
financiamientos recibidos de terceros (préstamos bancarios, papeles
comerciales, bonos y de deudas a largo plazo); que, respecto al Estado de
Flujos de Efectivo, se determinó que existe una antinomia de criterio entre lo
resuelto en la RTF N° 11450-5-2011 y lo resuelto en la RTF materia de nulidad
N° 17044-8-2010, es decir, en ambas resoluciones el Tribunal Fiscal se ha
pronunciado sobre lo mismo – el destino de los financiamientos recibidos – y

Page 111 of 115


Dr. Reyes

mientras que en una dio por acreditado el destino de los financiamientos con
los estados de flujos de efectivo, en la otra consideró que estos no permitían
acreditar el destino de los financiamientos. Por lo que al existir una
contradicción, nos encontramos ante una arbitrariedad notoria ante el hecho de
que la Administración desvirtúe el valor probatorio de los Estados de Flujos de
Efectivo; por cuanto éstos contienen una opinión técnica respecto del medio
idóneo que debió ser compulsado por la administración a efectos de desvirtuar
o no el cumplimiento de los requerimientos efectuados por ésta,
transgrediendo así al principio del debido procedimiento, así como también al
derecho de defensa, los mismos que encuentran íntimamente vinculados. En
cuanto a la Falta de Motivación: realizado el análisis de lo actuado, sobre el
tema el Tribunal Fiscal ha contravenido el principio del debido Procedimiento
Administrativo General, principio que garantiza a los administrados a gozar de
todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento
administrativo, que comprende, a su vez, el obtener una decisión motivada y
fundada en derecho, situación que no se ha dado al caso concreto, al no
haberse pronunciado la demandada en ningún sentido respecto al Informe
234-2009-SUNAT/2B0000 de fecha 4 de Diciembre del 2009 (Anexo 1.R,
obrante a folios 209-210); aduciendo simplemente que no es vinculante para
este Tribunal (página 50 de la RTF N° 17044-8-2020) , con lo cual no se ha
dado una motivación suficiente donde exista un razonamiento jurídico explícito
entre los hechos y las leyes que se aplican, conforme a la Jurisprudencia
glosada en la presente. Respecto a la falta de valoración de los informes de
expertos en relación probatorio de los Estados de Flujo de Efectivos
(Elaborados por PricewaterhouseCoopers (fojas 155 a 168 del Expediente
Principal, Tomo I); Pazos, López de Romaña, Rodríguez S.A – BDO (fojas 171
a 199 del Expediente principal, Tomo I) y la Universidad del Pacífico, por
constituir medios probatorios extemporáneos, se determinó que el Tribunal
Fiscal no ha merituado y/o evaluando los susodichos Informes, como lo
sostiene, pues ello se desprende de la lectura del extremo de la RTF N° 17044-
8-2010 citado por el Tribunal Fiscal, en el que se afirma que los estados de
flujos de efectivo “..no son suficientes para examinar la vinculación de los
préstamos y demás fuentes de financiamiento con la obtención de las rentas
gravadas, lo que no se desvirtuaría aún si se merituara la información
contenida (…)” (Negritas y subrayado es nuestro), en tal virtud, atendiendo a
las Reglas de la Logicidad, se concluye nítidamente que los referidos Informes
no llegaron a ser evaluados, por lo que carece de objetividad la afirmación
realizada por el Tribunal Fiscal, es decir, que los informes constituían medios
probatorios extemporáneos, pero que no obstante ello fueron evaluados.
Aunado a ello se tiene que la Administración no solicitó la exhibición o
presentación de los informes especializados elaborados por las compañías de
auditores, siendo que además estos no tienen el carácter de medio probatorio
orientado a sustentar el destino de cada uno de los recursos obtenidos por
préstamos bancarios, emisión de papeles de trabajo, bonos y deudas a largo
plazo; sino que esto contienen una opinión técnica sobre determinada materia;
en tal virtud, procede amparar la petición de Plena Jurisdicción, y corresponde
reconocer como interés jurídicamente tutelado en vía de declaración que la
empresa demandante no incurrió en la infracción imputada y que sirve de base
a la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 17044-8-2010, del 27 de diciembre del

Page 112 of 115


Dr. Reyes

2010.; por ende, se reconozca la deducción de las Cargas Financieras durante


los ejercicios 2000 y 2001 ----------------------------------------------------------------------
Respecto al Reparo N° 2 : Se reconozca la deducción de la provisión de
cuentas por cobranza dudosa correspondiente a los ejercicios 2000 y 2001:-----
Que, respecto del Segundo Reparo, es menester señalar que la Ley 27584,
Ley del Procedimiento Contencioso Administrativo progresa hacia un proceso
de plena jurisdicción, siendo que conforme al artículo 5° del TUO de la Ley
27584, aprobado mediante Decreto Supremo 013-2008-JUS, se pretende el
reconocimiento de un derecho o de un interés jurídicamente tutelado; al ser
esto así, en el caso de autos, conforme a lo analizado en el Tercer
Considerando de la presente, se ha determinado que SUNAT y el Tribunal
Fiscal no han acreditado la imposición del Segundo Reparo, específicamente
respecto de los mecanismos empleados por la parte demandante para
acreditar la realización de gestiones de cobranza, como son el Sistema
Llamador o de Telegestión, Notificación de deuda anterior mediante recibo y
Envío a INFOCORP, los cuales a criterio de esta Judicatura sí constituyen
gestiones de cobranza, en tanto, la norma no prevé una forma o procedimiento
especial que debe seguirse para efectuar el cobro de deuda, y más aún si
dichos mecanismos no son excluyentes ni subsidiarios entre si, ya que todos
tienen como objetivo acreditar la gestión de cobro, pudiendo inclusive concurrir
varios de ellos para la recuperación de una sola deuda; en tal virtud, procede
amparar la petición de Plena Jurisdicción, en el sentido de reconocer la
deducción de la provisión de cuentas por cobranza dudosa correspondiente a
los ejercicios 2000 y 2001. --------------------------------------------------------------------
Respecto al Reparo N° 3 : Se reconozca la deducción de los gastos de alquiler
de los pequeños espacios alquilados en establecimientos comerciales
(bodegas y otros) para la instalación de teléfonos públicos en esos espacios:----
Que, respecto del Tercer Reparo, es menester señalar que la Ley 27584, Ley
del Procedimiento Contencioso Administrativo progresa hacia un proceso de
plena jurisdicción, siendo que conforme al artículo 5° del TUO de la Ley 27584,
aprobado mediante Decreto Supremo 013-2008-JUS, se pretende el
reconocimiento de un derecho o de un interés jurídicamente tutelado; al ser
esto así, en el caso de autos, conforme a lo analizado en el Tercer
Considerando de la presente; habiéndose determinado que la misma
Superintendencia Nacional de Administración Tributaria ha reconocido el valor
probatorio de los formularios N° 1083, aprobado med iante Resolución de
Superintendencia N° 976-96/SUNAT-Artículo 1°, por l o tanto un medio de pago
válido; que este arrendamiento por sí importa una Renta Pasiva, ya que para
el funcionamiento y uso de los teléfonos monederos interiores no existe
intervención activa alguna del arrendador; que el giro del negocio del titular del
negocio, es completamente independiente al uso que se le dé al teléfono
interior, por cuanto sólo interviene quien utiliza dicho aparato haciendo uso del
servicio telefónico público que presta, tratándose de dos actividades diferentes;
que si bien la Carta Inductiva N° 081-99/SUNAT-R163 10 de fecha 10 de Junio
de 1999 no implica pronunciamiento de la Intendencia Nacional Jurídica ni ha
sido expedida en un proceso de fiscalización, no es menos cierto que se trata
de un pronunciamiento de la Administración Tributaria que precisa
corresponder utilizar Formularios N° 1083 – Renta d e Primera Categoría. En tal
virtud, resulta procedente amparar la petición de Plena Jurisdicción, en el
sentido que se reconozca la deducción de los gastos de alquiler de los

Page 113 of 115


Dr. Reyes

pequeños espacios alquilados en establecimientos comerciales (bodegas y


otros) para la instalación de teléfonos públicos en esos espacios. ------------------
Respecto al Reparo N° 4 : Se reconozca el tratamiento tributario aplicado a la
operación de transferencia de un bloque patrimonial a favor de Telefónica
Móviles S.A.C.: -------------------------------------------------------------------------------------
Que, respecto del Cuarto Reparo, es menester señalar que la Ley 27584, Ley
del Procedimiento Contencioso Administrativo progresa hacia un proceso de
plena jurisdicción, siendo que conforme al artículo 5° del TUO de la Ley 27584,
aprobado mediante Decreto Supremo 013-2008-JUS, se pretende el
reconocimiento de un derecho o de un interés jurídicamente tutelado; no
obstante ello, habiéndose determinado que en el caso de autos no es de
aplicación la reorganización simple, toda vez que nos encontramos frente a una
enajenación mediante aporte de activos; y siendo que estando al análisis
efectuado en el tercer considerando de la presente, este extremo de la
demanda no ha sido amparado; por esos mismos fundamentos, no resulta
amparable la petición de plena jurisdicción acotada. ------------------------------------
Respecto al Reparo N° 5 : Se reconozca la deducción de la porción de los
gastos administrativos y generales que fueron asignados al costo de los
activos: -----------------------------------------------------------------------------------------------
Que, respecto del Quinto Reparo, es menester señalar que la Ley 27584, Ley
del Procedimiento Contencioso Administrativo progresa hacia un proceso de
plena jurisdicción, siendo que conforme al artículo 5° del TUO de la Ley 27584,
aprobado mediante Decreto Supremo 013-2008-JUS, se pretende el
reconocimiento de un derecho o de un interés jurídicamente tutelado; no
obstante ello, habiéndose determinado que en el caso de autos que el reparo
efectuado por SUNAT y confirmado por el Tribunal Fiscal se encuentra
arreglado a ley; y siendo que estando al análisis efectuado en el tercer
considerando de la presente, este extremo de la demanda no ha sido
amparado; por esos mismos fundamentos, no resulta amparable la petición de
plena jurisdicción acotada. ----------------------------------------------------------------------
Por los fundamentos glosados precedentemente, y estando a lo dispuesto por
el artículo 138° de la Constitución Política, artíc ulos 1°, 16° e inciso 1 del
artículo 186° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículos 33° y 50° de la
Ley N° 27584, aprobado por Decreto Supremo N° 013-2 008-JUS; este Octavo
Juzgado Transitorio Especializado en lo Contencioso Administrativo, con
Independencia, Administrando Justicia A Nombre de La Nación, FALLA:
Declarando FUNDADA en parte la demanda de fojas 412 a 563, interpuesta
por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra el TRIBUNAL FISCAL y la
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA. En
cuanto a la Primera Pretensión Principal: FUNDADA la demanda respecto
al Primer, Segundo y Tercer Reparo, referido a Cargas Financieras,
Provisión de Cobranza Dudosa y Documentos que no sustentan gastos,
respectivamente; en consecuencia, NULA la RTF N° 17044-8-2010, en
cuanto se refiere a éstos Reparos; INFUNDADA, en cuanto al Cuarto y
Quinto Reparos, referidos a Enajenación de bienes por Transferencia
Patrimonial a Telefónica Móviles S.A.C., y Costo del Activo Fijo deducido
extracontablemente como gasto (denominado “Overhead”),
respectivamente. En cuanto a la Pretensión Accesoria a la Primera
Pretensión Principal : INFUNDADA, al haberse declarado Infundado el
Cuarto Reparo. En cuanto a la Segunda Pretensión Principal: FUNDADA

Page 114 of 115


Dr. Reyes

en cuanto se solicita pronunciamiento de Plena Jurisdicción, respecto al


Primer, Segundo y Tercer Reparo; en consecuencia, a) Se debe reconocer
la deducción de las cargas financieras durante los ejercicios 2000 y 2001
(Reparo 1). b) Se debe reconocer la deducción de la provisión de cuentas por
cobranza dudosa correspondiente a los ejercicios 2000 y 2001 (Reparo 2). c)
Se debe reconocer la deducción de los gastos de alquiler de los pequeños
espacios alquilados en establecimientos comerciales (bodegas y otros) para la
instalación de teléfonos públicos en esos espacios (Reparo 3). INFUNDADA la
misma en cuanto se peticiona pronunciamiento de Plena Jurisdicción,
referente a que Se reconozca el tratamiento tributario aplicado a la operación
de transferencia de un bloque patrimonial a favor de Telefónica Móviles S.A.C.,
llevada a cabo en el marco de un proceso de reorganización simple (Reparo 4);
y, Se reconozca la deducción de la porción de los gastos administrativos y
generales que fueron asignados al costo de los activos (Reparo 5). Sin costas
ni costos.

Page 115 of 115