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20 de Agosto de 2018

A Positividade e o conceito de Direito

O que é o Direito?

O que é o Direito? É possível conceituar, definir, conhecer a sua essência e

compreender o seu espírito?

Para responder a essas questões, devemos aprofundar as nossas reflexões,

fundamentando-as na ontologia e na epistemologia jurídica, ou seja, o que
é o “ser” jurídico? O que é o conceito de Direito? A qual Direito estamos nos
referindo? Podemos falar em “Direitos”?

Percebemos, inicialmente, que a compreensão de tais indagações é

complexa e partem de uma profunda reflexão, acerca da epistemologia
jurídica, que exige uma análise sobre a evolução histórica e as diversas
concepções formuladas sobre o Direito.

Conceituar e buscar definições são exercícios que praticamos

cotidianamente. ADEODATO[1] define o “conceito” como: “um esquema
de natureza ideal no qual se fixam as características básicas de
determinado objeto”, enquanto que Lourival Vilanova[2] busca identificar
o “espírito” de um conceito, ressaltando que: ” O conceito universal deve
afastar-se de todo conteúdo, por ser variável, heterogêneo, acidental,
contendo apenas a essência em que se encontra em toda multiplicidade.

Identificar a essência do conceito é um desafio para evitarmos

generalizações superficiais. Relacionar os conceitos, estabelecer um juízo,
buscar o seu significado implícito, é buscar estabelecer uma definição[3].
O conceito é o corpo, a definição, a alma.

Aprofundaremos adiante, as relações entre conceito e definição e suas

implicações e dificuldades em estabelecer um conceito unívoco do Direito,
evidenciando o complexo diálogo com o objeto jurídico e as relações
controversas no entendimento do Direito como um fenômeno: a
positividade.

1. A noção de Direito e as di culdades na

conceituação
Direito ou “Direitos”? Por que é tão difícil atingirmos um consenso acerca
de tal conceito? Para quem o Direito atende? João Maurício nos ensina que:
“O Direito é ordenação da Conduta Humana[4]”, ou seja, o Direito está
relacionado ao ato regulador das atividades humanas em sociedade, pois o
Homem é um ser agregador, social e um animal político, tal como afirmou
Aristóteles em sua “Política[5]”.

Segundo Maria Helena Diniz[6], O homem ao viver na companhia de

outros indivíduos, tende naturalmente a “estabelecer relações de
coordenação, subordinação, integração e delimitação”, originando desse
processo, a obrigatoriedade do surgimento de normas de organização da
conduta social. Então, seria o Direito, originário da Sociedade?, mas afinal,
de que Direito estamos nos referindo?

O conceito de Direito é multívoco[7], ou seja, é caracterizado pela sua

pluralidade de sentidos, ora delimitado como um “coletivo de normas
jurídicas”, ora interpretado como um atributo subjetivo, ora utilizado no
sentido epistemológico como ciência e entre inúmeras outras ocasiões
cotidianamente, pois todos temos uma intuição acerca do que é o Direito.

Miguel Reale[8] exemplifica a noção que o senso comum tem acerca do

Direito, afirmando:
 “Ora, aos olhos do homem comum o Direito é lei e ordem, isto é, um
conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social
graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus
membros. Assim sendo, quem age de conformidade com essas regras
comporta-se direito; quem não o faz, age torto”.

Diante dessa pluralidade de significados, enfrentamos a

complexidade[9] do objeto do Direito, ou seja, da essência de sua
análise, as suas raízes. Muitos jusfilósofos e teóricos concebem o Direito
como um fato social, outros como norma ou como um conjunto de valores.

REALE estabelece uma visão integradora desses elementos, denominando

essa relação jurídica entre fato, valor e norma, como um
Tridimensionalismo jurídico[10].

A ausência de um consenso entre os juristas e a problemática da

ontologia do objeto epistêmico são impasses que dificultam a
compreensão do que vem a ser o Direito.

Qual é a essência de um conceito? O que presenciamos nessas várias

conceituações ditas anteriormente sobre o Direito? Compreendemos algo?
Qual é a relação entre a compreensão e a extensão de um conceito?
ADEODATO afirma que os conceitos são dotados de compreensão e
extensão[11]. Reflitamos sobre o exemplo citado pelo mestre em que
afirma que o conceito de Ética é mais extenso e por isso menos preciso que
o conceito de Direito.

Qual dos dois conceitos carrega consigo uma maior carga de significação?
Seria o Direito parte integrante da ética? A extensão semântica do conceito
de ética supera o conceito que temos sobre o Direito. Outros conceitos tais
como a vida, a justiça, o bem e entre outros são infinitamente mais extensos
e com isso, pouco compreendidos.

Miguel Reale nos provoca com uma conceituação interessante acerca do

que seja a essência do “compreender” e o mesmo afirma que:
“Compreender é ordenar os fatos sociais ou históricos segundo suas
conexões de sentido, o que quer dizer, finalisticamente, segundo uma
ordem de valores[12]. Ou seja, compreender parte de uma sistematização
dos fatos, de acordo com os sentidos emanados deles, a partir de uma
concepção de valor que temos do objeto.

Se analisarmos o conceito do Direito sob o prisma da definição

etimológica[13], compreenderemos que ele se origina do latim
“directum”, palavra essa derivada de outra: “Rectum” tendo como
particípio “dirigere” que significa “dirigir”, “guiar retamente”. Se
buscarmos uma definição semântica[14], obteremos várias concepções
já exemplificadas anteriormente dotadas de inúmeras polissemias, mas a
que nos interessa, realmente, para continuarmos a nossa busca pelo real
sentido do Direito, é a sua definição real[15].

A complexidade para definirmos realmente o Direito, exige que reflitamos a

respeito da evolução histórica e sobre as múltiplas perspectivas e elementos
intrínsecos, estabelecidos pelas correntes filosóficas, sociológicas e
jurídicas, contribuindo para uma visão holística do Direito. O Direito é um
produto das construções históricas do Homem?

2. Evolução Histórica de perspectivas

sobre o Direito
Responder a pergunta anterior é um desafio que nos remete a buscar nos
primórdios do pensamento ocidental, alguns direcionamentos que
contribuirão para moldar o arcabouço jurídico que a contemporaneidade
tanto ressalta.

Os sofistas entendiam o Direito como a lei do mais forte e um dano para

quem obedecia, o que levou Trasímaco[16] a afirmar que: “A justiça é na
realidade um bem de outrem; é uma vantagem para quem manda, é um
dano para quem obedece”. Dano este, que poderia ser previsível através da
elaboração de um código de leis, favorecendo os mais fracos.

Platão idealizava o direito, como sendo a tentativa de realização da Justiça,

entendida no contexto político-filosófico como um meio facilitador de
alcance a um bem comum[17], enquanto que Aristóteles, em “Ética a
Nicômaco”, atribui à justiça, um caráter concreto, denominando de
equidade, a relação de igualdade intermediária entre os extremos “justo-
injusto”, evidenciando que a virtude está no justo meio:

E esse ponto é a equidade, pois em toda espécie de ação em que há o mais

e o menos também há o igual. Se, pois, o injusto é iníquo, o justo é
equitativo, como, aliás, pensam todos mesmo sem discussão. E, como o
igual é um ponto intermediário, o justo será um meio-termo[18].

Aristóteles concebia a justiça como potência que desejava viraser ato, mas
era plenamente irrealizável devido as disparidades dos extremos,
considerando o meio viável para essa aplicabilidade, a equidade como
manifestação da justiça no âmbito individualizado.

Tomás de Aquino, filósofo cristão aristotélico, aprimorou o

jusnaturalismo teológico, fundamentado pelo cristianismo medieval,
classificando as leis em eternas, naturais e humanas, fixando como
base epistemológica, o Direito natural. As leis eternas são divinas e,
contudo está na mente de Deus, ou seja, em essência, são incognoscíveis ao
intelecto homem, entretanto, são reveladas minimamente, e parte delas, é
acessível perante o uso da razão humana. Esse tipo de manifestação do
divino se expressa nas leis naturais. Para Tomás de Aquino, qual é a
relação de ambas as leis citadas anteriormente com as leis positivas,
denominadas humanas?

As leis humanas são fruto do aperfeiçoamento e da expressão das leis

naturais afim de regular a conduta da sociedade. Mas o que Tomás de
Aquino entende por lei? Prossegue o filósofo, afirmando que: “A lei é certa
regra e medida dos atos, segundo a qual alguém é levado a agir, ou a
apartar-se da ação[19]”, sendo tais regras e medidas representadas pela a
razão.

Razão esta, que implicou com o rompimento do pensamento teológico da

escolástica tomista, ao eliminar a vontade divina, como elemento autônomo
ao Direito, fundando uma nova corrente filosófica que pregava a
independência racional das bases jurídicas. Refletiremos, então, acerca do
Jusnaturalismo racionalista.
REALE afirma que esse abandono das concepções da cosmologia
metafísica, tem como base racional, o contratualismo entre os homens,
defendendo que:

De uma forma ou de outra, no entanto, o dado primordial passa a ser o

homem mesmo, orgulhoso de sua força racional e de sua liberdade,
capaz de constituir por si mesmo a regra de sua conduta. É por isso que
surge, desde logo, a idéia de contrato. O contratualismo é a alavanca do
Direito na época moderna. Por que existe a sociedade? Porque os
homens concordaram em viver em comum. Por que existe o Direito? O
Direito existe, respondem os jusnaturalistas, porque os homens
pactuaram viver segundo regras delimitadoras dos arbítrios.[20]

A contribuição dos Jusnaturalismo Racionalista não se restringiu a

evidenciar a razão como norteadora das reflexões, mas a idealização de uma
sistematização do pensamento jurídico[21], buscando distinguir o
Direito (foro externo) da moral (foro interno)[22], evidenciando, um
caráter de imperativismo crítico e jurídico[23].

A crítica à não cientificidade, a ausência de um objeto específico

determinado e a pouca ênfase aos fatos históricos, levaram a Escola
historicista a criticar as base do Jusnaturalismo racional e fundamentar
as bases que levariam a legitimar a Positividade do Direito, caracterizando-
o, como fruto das manifestações do povo, do “espírito do povo”. Seria o
Direito, emanado do povo? Uma externalização manifestada pelo consenso
coletivo?

Questionamentos estes que levaram Savigny, fundador da escola

Historicista, a afirmar que o Direito seria: “a expressão imediata e
espontânea do "espírito do povo"[24].

Rudolf Von Jhering defendia que o Direito não era algo pré-estabelecido,
mas conquistado através da luta:
 [...] o Direito existia naqueles que se emancipavam e que tinham a
obrigação, depois de adquirida a consciência da injustiça que
suportavam, de pelejar até o sacrifício pelo fato da emancipação do
trabalho. Isto era lutar pelo direito: — unir as forças, ampliar a
convicção da justiça que assistia ao trabalho, contrariar com esforços
constantes o privilégio que resistia a suas legítimas pretensões [...][25].

Jhering concebe o Direito como norma imperativa, conceituando-a

como orientadora da conduta humana, originária de uma vontade
imperativa. Observe o esquema:

Apresenta-se diante de nós, uma questão: O que é a norma? Seria o

conceito de Direito sinônimo ao de norma?

Teórico do Normativismo Jurídico, Hans Kelsen conceitua norma como

“algo que deve ser[26]” e prossegue afirmando que: “[...} Pode se
caracterizar a norma como o sentido de um ato de vontade”[...}, O ato de
vontade reside na esfera do ser, seu significado na esfera do dever
ser[27]”.

Ou seja, a vontade é inata ao ser humano, mas o significado, aquilo que

deve ser preceituado a si mesmo ou ao outro, está na esfera do dever.

É interessante refletirmos sobre a especialidade do objeto especificamente

jurídico (norma coatora), diferenciando-a das demais normas
exemplificadas no esquema acima. As normas gramaticais são preceitos que
objetivam orientar o indivíduo a agir conforme uma padronização
consensual de coerência, mas não estabelece uma vontade de coagir em
caso de descumprimento.
As normas religiosas orientam a conduta humana e exterioriza sua vontade
coatora, destinando sua aplicação a um ente metafísico (Deus). A norma
jurídica é intrínseca na sociedade entre os homens, é orientação da conduta
(normas coercitivas ordenadoras), apresentando uma vontade de
coatora que estabelece uma sanção (punição) em caso de
descumprimento. Kelsen identifica também que as normas têm funções de
autorização[28] e derrogação[29].

Carlos Cossio buscou aproximar a visão normativista Kelseana à ontologia

Husserliana, concebendo o Direito como “conduta em interferência
intersubjetiva”, ou seja, uma relação de interações sociais entre interesses
subjetivos mutuamente.

Contrapondo-se ao imperativismo da norma Jurídica, Herman Kantorowicz

defende a tese de um Direito livre, independente da normatização do
Estado, evidenciando o potencial intervencionista da Sociedade perante a
análise dos fatos sociais, como elemento fundamental para criação de
novos direitos.

Percebemos que vários elementos são utilizados como possíveis

ordenadores do Direito, mas diante dessas concepções, podemos atribuir ao
Direito um caráter quantitativo e qualitativo? É suficiente apenas declarar o
Direito, sem legitimá-lo? Quem legitima o Direito?

Alf Ross estava preocupado com tais questionamentos e buscou uma

interligação entre a validade e a eficácia do Direito.

Nas palavras de Miguel Reale: “A eficácia se refere, pois, à aplicação ou

execução da norma jurídica, ou por outras palavras, é a regra jurídica
enquanto momento da conduta humana”, enquanto que a validade jurídica
é:

“apreciada de um ponto de vista puramente formal, de tal modo que as

regras jurídicas se ordenariam hierárquica e logicamente, como
degraus escalonados, a começar pelas normas de menor incidência,
como as particulares e as individualizadas, até alcançar as genéricas,
dentre as quais emergem as disposições constitucionais. [30].
A validade do Direito está em definir o grau de importância de uma norma,
estabelecendo uma ordem entre elas, enquanto que a eficácia é a avaliação
qualitativa sobre a aplicabilidade do Direito posto, que analisaremos
mais adiante. Notem que várias concepções estão sendo inseridas a esse
“grande mosaico” que é o Direito. Surge então a necessidade de inserir na
discussão mais um elemento: A referência lógica do Direito.

3. Pressupostos Lógicos do conceito de

direito
O pressuposto lógico do Direito recusa a concepção racionalista clássica
(fundamentada na observação e experimentação), buscando fundamentar
seu pressuposto no transcendentalismo Kantiano, ou seja, pois os
elementos que compõem o Direito devem ser identificados “a priori”,
anterior e independente à experiência, priorizando de tal forma, a essência
imutável no conceito.

A utilidade da referência lógica consiste em identificar o objeto real,

interligando-se à ontologia jurídica para determinar elementos concretos,
tais como, a positividade, coercitividade, bilateridade e demais
elementos que especificam o objeto jurídico.

Separar o essencial do que é contingente, relacionar o tradicional da

pesquisa jurídica e buscar esclarecer a essência dos elementos do objeto
jurídico, é um passo importante para tentar compreender de fato o que é o
Direito e possivelmente estabelecer seu conceito e definição.

Analisaremos a seguir, o que torna o objeto jurídico tão específico em

relação às demais ordens normativas: religião, a moral e aos usos
sociais.

4. Especi cidade do Objeto Jurídico

Análises fenomenológicas acerca do comportamento humano revelam a
existência de ordens normativas que regulam a conduta humana em
sociedade, dentre as quais se situa o Direito. É possível separar o Direito
da Religião, da moral e dos usos sociais?

O Direito separa-se da Religião e da moral pelo seu caráter de

exterioridade, ou seja, extrapola o âmbito individual, é direcionado ao
outro, a sociedade em sentido amplo, porém tal critério é insuficiente, haja
vista que os usos sociais, tais como a etiqueta também o são. Fato este que
levou Miguel Reale a constatar que:

[...] “O Direito jamais cuida do homem isolado, em si e de per si, mas sim
do homem enquanto membro da comunidade, em suas relações
"intersubjetivas[31]“[...], enquanto que Tércio Sampaio discorda do
posicionamento que a moral seja exclusivamente interna e refuta essa
visão, defendendo que:

Por sua vez, os preceitos morais não são indiferentes à exterioridade da

conduta, até mesmo quando a intenção é tida como boa: de boas
intenções, como diz o provérbio, o inferno está cheio. Mesmo na moral,
há diferença entre excusa e justificação, pois, se a boa intenção pode ser
uma excusa, - mentir ao paciente sobre sua morte próxima para evitar-
lhe um sofrimento maior-, ela não justifica a mentira como
conduta[32].

O critério da Heteronomia diferencia o Direito da moral pelo fato da

moral ser autônoma, já o Direito é heterônomo, pois suas normas não
dependem de um sujeito específico. A origem do processo normativo
elabora-se fora do sujeito, dialogando com a exterioridade e assemelhando-
se com a coercitividade, que analisaremos a seguir.

O Direito é coercitivo, pois tem a possibilidade de coagir o indivíduo a

cumprir determinada norma, sob pena fixada em seu descumprimento. A
moral pune com o remorso e a sociedade pode punir o indivíduo até
violentamente pelo seu descumprimento.

A religião fundamenta-se numa promessa de punição atribuída ao soberano

divino, enquanto que os usos sociais punem, ridicularizando os indivíduos
que destoam da padronização estabelecida. As distinções entre tais ordens
normativas estão na legitimação e intensidade em que tais parâmetros são
aplicados.
Falar em Direito é falar em bilateralidade, pois um indivíduo está sempre
para o outro, onde são estabelecidos vínculos de direitos e deveres. Diante
destes vínculos estabelecem contratos entre as partes, em que uma tem o
dever de cumprir e a outra o direito de exigir o cumprimento, sendo assim
reciprocamente.

Alteridade é uma palavra importante, pois o Direito não visa o

aperfeiçoamento dos indivíduos isoladamente, tais como a religião e a
moral pregam, mas o Direito parte da empatia do dever para com o outro.
Sistematizando nossas reflexões, podemos inferir que[33]:

5. O Direito como direito posto

Três aporias[34] dificultam demasiadamente o estabelecimento de tal

definição, pois evidenciam conclusões antagônicas e pluralistas entre si.

1) O direito é positivo ou metafísico?

2) O que garante a validade do Direito?

3) O Direito parte de um fenômeno único, sejam eles: as leis, os

costumes, o povo, a norma ou outro fenômeno ainda não identificado?

Qual método seria fundamental para buscarmos solucionar tais impasses?

Deveríamos conceituar o Direito, fundamentando-o no Empírico, através

da análise de fatos observáveis? Nas estruturas de poder, tal como o
Estado? Deveríamos salientar o aspecto analítico da norma jurídica,
evidenciando seu fundamento de validade, sua estrutura lógica e a natureza
dos fatos jurídicos? Ou apelarmos para o caráter Hermenêutico,
buscando desvendar o espírito da ordem jurídica e a sua interpretação
concisa?

Respondo que ambos são importantes, estão interligados e complementam-

se. São perguntas que exigem um grau de amadurecimento intelectual para
que possam ser solucionadas ou simplesmente respondidas pelo
interlocutor que vos escreve. As provocações devem persistir e cabe a nós
operadores do Direito, idolatrar a dúvida.

Referências
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ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica- Para uma teoria da
dogmática jurídica. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

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DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do

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HUSSERL, Edmund. Apud Adeodato, João Maurício. Op Cit. Pág. 139.

JHERING, Rudolf Von. A luta pelo Direito. São Paulo: Editora Matin
Claret, 2009. Coleção: A obra-prima da cada autor.

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