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O segundo setor, por sua vez, é composto por aquilo que chamamos mercado, que
representa a atuação dos particulares voltada à obtenção de lucros. É notadamente
marcado pelo princípio da livre iniciativa, por meio do qual pessoas e empresas são livres
para travar suas relações econômicas sem indevidas ingerências estatais. Mesmo assim,
conforme artigo 174 da CF, o segundo setor está sujeito à fiscalização e regulação
estatal.
O terceiro setor, objeto dos nossos estudos, é composto por entidades da iniciativa
privada, sem finalidade lucrativa, as quais prestam serviços de inegável valor social. Por
isso, o Estado tem interesse na celebração de parcerias com essas entidades e busca
incentivá-las mediante a concessão de benefícios, seja através do repasse de verbas ou,
ainda, em alguns casos, mediante a permissão de uso de bens públicos.
Por fim, a doutrina costuma, ainda, apontar um quarto setor, que é formado por
particulares que vivem na informalidade, na tentativa de fugir ao pagamento de tributos e
encargos legais. Embora seja um setor de suma importância para a economia,
movimentando uma quantia considerável de recursos financeiros, não merece maiores
comentários por não ser o objeto do nosso estudo.
Primeiramente, é preciso destacar que as entidades que fazem parte do terceiro setor
são entidades privadas e não pertencem à Administração Direta ou Indireta. É questão
recorrente em provas de concurso a afirmação errônea de que essas entidades fazem
parte da Administração Indireta, o que confunde muitos candidatos. Parcela da doutrina
se refere a essas entidades como paraestatais, porque atuam ao lado do Estado na
busca pelo interesse público. São, assim, entidades privadas em colaboração com o
Poder Público.
Além disso – guardem! – as entidades do terceiro setor não contratam mediante
licitação, os seus empregados não prestam concurso público para ingressar em seus
quadros, nem se sujeitam ao teto remuneratório estabelecido pela Constituição
Federal.
Não obstante, por receberem fomento (incentivos) por parte do Poder Público, essas
entidades sujeitam-se à fiscalização do Tribunal de Contas, além de terem que
respeitar os princípios que regem a administração pública. Os seus empregados devem
ser contratados mediante processo seletivo com regras impessoais e objetivas e devem
ser remunerados com salários compatíveis com aqueles praticados no mercado.
A segunda corrente, capitaneada pelo professor José dos Santos Carvalho Filho,
defende que as entidades que compõem o Sistema “S” respondem objetivamente pelos
danos que causem a terceiros, enquanto as OS e OSCIP responderiam subjetivamente,
mediante a apuração de culpa. Isso porque, segundo o autor, as OS e OSCIP prestariam
atividade desinteressada (veremos cada uma dessas entidades mais adiante).
Por fim, a terceira corrente, que foi defendida pelo falecido professor Marcos Juruena
Villela Souto, afirma que as entidades do terceiro setor estão sujeitas à responsabilidade
civil subjetiva, por não prestarem serviço público em sentido estrito.
O terceiro setor é composto por 05 espécies de entidades. São elas: entidades do serviço
social autônomo (também chamadas de Sistema “S”), entidades de apoio, organizações
sociais (OS) organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) e
organizações da sociedade civil (OSC). O nome assusta, mas na realidade a matéria é
relativamente simples.
Cabe ressaltar que o Tribunal de Contas da União já decidiu que os serviços sociais
autônomos não necessitam fazer licitação para contratar com terceiros, porém devem
seguir regramento próprio para contratações, que respeite os princípios referentes à
licitação, tais como a impessoalidade e moralidade.
Seus empregados não se submetem a concurso público, mas são considerados agentes
públicos para fins penais e da lei de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92).
Para finalizar, eventuais ações propostas contra essas entidades deverão ser ajuizadas
na Justiça Estadual, conforme a Súmula nº 516 do STF: “O Serviço Social da Indústria
(SESI) está sujeito a jurisdição da justiça estadual”.
Entidades de Apoio
As entidades de apoio são entidades privadas, criadas por particulares, com o objetivo de
atuar prestando apoio a hospitais e universidades públicas, em atividades de
pesquisa e extensão nas áreas de saúde, educação e pesquisa científica.
Essas entidades formam vínculo com o poder público por meio de convênios, que lhes
garante a destinação de verba pública, além de possibilitar a cessão de bens públicos e
de servidores, cuja remuneração é custeada pelo próprio Poder Público.
Não adianta tentar decorar toda a lista de atividades descrita pela lei, bastando a
assimilação de que a atividade desempenhada deve estar diretamente relacionada às
atividades de inovação, pesquisa científica e tecnológica. Isso com a finalidade de
evitar que as IEFs e a ICTs contratem serviços e obras por meio dessas entidades, com
a finalidade de burlar o sistema legal de licitações.
Por fim, por serem entidades privadas, as entidades de apoio devem ser demandas
na Justiça Estadual, da mesma forma que ocorre com os serviços sociais autônomos.
As organizações sociais são entidades sem fins lucrativos, de natureza privada, criadas
pela Lei nº 9.637/98, para a prestação de serviços públicos não exclusivos, voltados
ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e
preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Recebem incentivos do Poder
Público mediante a celebração de um contrato de gestão, o qual confere à entidade a
qualificação de organização social.
De todo modo, é preciso não confundir o contrato de gestão celebrado entre o Poder
Público e a OS com o contrato celebrado entre os Órgãos da Administração Pública ou
entre esta e a Administração Indireta, que recebe o mesmo nome.
Segundo a lei, os atos constitutivos dessas entidades devem dispor sobre certos
requisitos, sendo os mais importantes os seguintes:
Além disso, as organizações sociais gozam de dispensa de licitação para contratar com
terceiros (art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93), o que também é bastante criticado pela
doutrina, por possibilitar que essas entidades, que auferem grandes benefícios do Poder
Público, contratem com base em critérios que não estejam em consonância com os
princípios da impessoalidade, moralidade e isonomia.
Sobre esse ponto, acrescente-se que o STF, na ADI 1923, julgou constitucional o referido
artigo da Lei nº 8.666/93, que prevê a dispensa de licitações para essas entidades.
Determinou, todavia, que as contratações realizadas pelas OS fossem conduzidas de
forma pública, objetiva e impessoal, com observância do art. 37 da Constituição
Federal, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade.
Outra diferença relevante entre as OSCIP e as OS se refere à natureza do ato que defere
a qualificação às entidades. No caso das Organizações Sociais, a qualificação é ato
discricionário do Poder Público. No caso das OSCIP, por sua vez, o ato de qualificação
é vinculado. Significa dizer que preenchidos os requisitos legais, o Poder Público
é obrigado a conceder a qualificação. Frise-se, ainda, que a qualificação da OSCIP é
concedida pelo Ministério da Justiça (artigos 5º e 6º da Lei nº 9.790/99).
Para finalizar, a Lei 9.790/99 veda a celebração de termo de parceria com algumas
entidades, tais como sociedades comerciais, cooperativas de trabalho, instituições
religiosas etc. Vale pena a leitura do artigo 2º da lei que, por se tratar de norma de
exceção, tende a ser cobrado em prova.
Assim:
o diagnóstico da realidade que será objeto das atividades de parceria, devendo ser
demonstrado o nexo entre essa realidade e as atividades ou metas a serem atingidas,
assim como a descrição pormenorizada de metas quantitativas e mensuráveis a serem
atingidas e de atividades a serem executadas, devendo estar claro, preciso e detalhado o
que se pretende realizar ou obter, bem como quais serão os meios utilizados para tanto e
o prazo para a execução das atividades e o cumprimento das metas.
Quanto ao objeto das parcerias, a lei veda que termos de colaboração ou de fomento
sejam celebrados em relação a atividades que incluam, direta ou indiretamente,
delegação das funções de regulação, de fiscalização e do exercício do poder de polícia.
Igualmente não se admite a celebração de parcerias que prevejam a prestação de
serviços públicos exclusivos de estado, nem parcerias com a finalidade de contratar
serviços de consultoria, atividades de apoio administrativo, fornecimento de materiais
consumíveis ou outros bens.
Por fim, para finalizar o tema do terceiro setor, as OSC podem sofrer penalidades caso
descumpram a legislação ou executem suas atividades em desacordo com o termo de
trabalho. São elas:
1. Advertência;
2. Suspensão temporária da participação em chamamento público e impedimento
de celebrar termos de fomento, termos de colaboração e contratos com órgãos e
entidades da esfera do governo da administração pública sancionadora, por
prazo de até02 anos;e
3. Declaração de inidoneidade, que impede a organização de participar de
chamamentos e de celebrar termos de fomento, termos de colaboração e contratos
com órgãos e entidades de todas as esferas do governo enquanto perdurarem os
motivos que ensejaram a punição.