Вы находитесь на странице: 1из 106

BKP

"Правовая охрана программ для ЭВМ


в России и за рубежом"
© dimasmol, 2010
СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ...........................................................................................................................4
СПИСОК ПРИНЯТЫХ СОКРАЩЕНИЙ...........................................................................................7
1. ОПРЕДЕЛЕНИЕ ОСНОВНЫХ ПОНЯТИЙ И ИХ АНАЛИЗ.................................................................8
1.1. Технические термины, используемые в законодательстве.............................8
1.2. Правовые понятия и термины..........................................................................13
О понятии "интеллектуальная собственность"...............................................15
Объектный и субъектный состав интеллектуальной собственности............19
Правовые институты, используемые для охраны программ для ЭВМ.........24
2. МЕЖДУНАРОДНЫЕ АСПЕКТЫ ОХРАНЫ ПРОГРАММ ДЛЯ ЭВМ................................................30
2.1. История решения вопросов о правовой охране компьютерных программ на
международном уровне...........................................................................................30
2.2. Международные соглашения...........................................................................32
3. РАЗВИТИЕ ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ КОМПЬЮТЕРНЫХ ПРОГРАММ В США.....................................43
3.1. Источники правовых норм об интеллектуальной собственности в США и
их особенности.........................................................................................................43
3.2. Развитие правовой охраны компьютерных программ в США......................48
Начальный период.............................................................................................49
Период формирования доктрины.....................................................................52
Современный период.........................................................................................58
4. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ ПО ОХРАНЕ ПРОГРАММ ДЛЯ ЭВМ В РОССИИ............71
4.1. История развития правового регулирования отношений по созданию и
использованию программ для ЭВМ в России ......................................................71
4.2. Изменения в системе правового регулирования, связанные с принятием
четвертой части ГК РФ ...........................................................................................80
Глава 69 ГК РФ "Общие положения" .............................................................81
Глава 70 ГК РФ "Авторское право".................................................................85
4.3. Проблемы правоприменения...........................................................................91
ЗАКЛЮЧЕНИЕ.....................................................................................................................99
ЛИТЕРАТУРА....................................................................................................................102
Нормативные правовые акты................................................................................102
Специальная литература........................................................................................103
ПРИЛОЖЕНИЯ..................................................................................................................106
3
Список приложений ..............................................................................................106
4
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы правовой охраны компьютерных программ связана в
первую очередь с широким распространением компьютеров, которые, как
известно, не могут работать без программного обеспечения (далее – ПО). В то же
время программы для ЭВМ являются нематериальными результатами творческой
деятельности человека и поэтому охраняются институтами права
интеллектуальной собственности (далее – ИС). После периода дискуссий
большинство государств решили охранять ПО в основном с помощью авторского
права – одного из четырех таких институтов1. Такое положение сначала нашло
отражение в национальном законодательстве, а потом и на международном уровне
– в конвенциях и договорах, посвященным вопросам интеллектуальной
собственности.
Специфичность компьютерных программ по сравнению с другими объектами
авторского права периодически порождает дискуссию относительно адекватности
существующей правовой охраны2. Позиция большинства специалистов по
интеллектуальной собственности в вопросах правовой охраны ПО непоколебима и
основана на уровне текущего законодательства в этой сфере. Меньшинство
пытается оспаривать обоснованность охраны программ авторским правом, но часто
приводят аргументы, не рассматриваемые оппонентами как серьезные3. Такую
ситуацию нельзя признать приемлемой, тем более с учетом тех технологических
изменений в сфере ПО, которые произошли в последние два десятилетия. 4
Несоответствие применяемых норм авторского права задачам дальнейшего
развития ПО в этих условиях становится тормозом прогресса.
1
Эти четыре института основаны на четырех группах объектов ИС, объединенных на основании общих
признаков: – объекты авторского и смежных с ним прав; – объекты патентного права (промышленная
собственность); – средства индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими
продукции; – нетрадиционные объекты интеллектуальной собственности. Такая классификация принята в
отечественной юриспруденции. За рубежом выделяют в отдельный институт trade secrets, обычно
переводимых на русский язык как "секреты производства (ноу-хау)". Защищаются секреты производства
посредством норм института коммерческой тайны.
2
См.напр.: Гельб А.Б. Современное состояние проблемы правовой защиты программного обеспечения ЭВМ:
Аналит. обзор. – 2-е изд., доп. – Таллинн: АН ЭССР, 1983. – 175 с.; некоторые авторы в изд. Информатика и
право: Сб. науч. тр. – Л.: Наука, 1988. – 160 с.; Ревинский О. Правовая охрана компьютерных алгоритмов и
рыночные требования // Интеллектуальная собственность, 1999, № 6, С. 60-64. и др.работы этого автора.
Англоязычная литература на эту тему очень обширна, поэтому приведу в качестве примера только две работы
– A Manifesto concerning the Legal Protection of Computer Programs/ Samuelson, Pamela; Davis, Randall; Kapor,
Mitchell D.; Reichman, J. H. //Columbia Law Review. December 1994, Vol. 94, No. 8, p.2308-2431; Agnelli III, J.F.
Computer programs under the United States intellectual property system: sui generis legislation is needed//S. New
Eng. Roundtable Symp. LJ, 2008. Vol.3 p.109-135.
3
См.напр.: Середа С.А. Правовой подход к программному обеспечению: требуются изменения //Патенты и
лицензии. 2004. №1 С. 44-51.
4
Средства автоматизации программирования, распространение ПО через Интернет, концепция Software as a
service (SaaS) ("Программное обеспечение как услуга") и другие технологические новшества ставят всё новые
и новые вопросы о правовой охране компьютерных программ.
5
Для того чтобы четко обозначить позиции сторон обсуждения проблем
правовой охраны ПО, необходимо не только иметь представление о современном
положении в данной области и в разных странах, но и знать исторические и
теоретические предпосылки, приведшие к такому положению.
Самый богатый опыт в указанной области существует в США. Он важен не
только своей обширностью, но и тем, что США являются крупнейшей экономикой
мира и этим оказывают определенное влияние на правовые институты других
государств.5
В новейшее время российские (а ранее – советские) специалисты изучали
проблемы правовой охраны программ для ЭВМ как у нас в отечестве, так и за
рубежом. Но эти исследования были посвящены либо конкретным странам (в
основном России) и узким проблемам, либо представляли только обзор по
странам6. Следует особо отметить две работы7, посвященные данной тематике. В
них авторы сделали попытку комплексного и сравнительного подхода к
исследованию проблемы правового регулирования отношений в области прав на
программы для ЭВМ. Но и эти работы при всей своей ценности частично потеряли
актуальность из-за принятия и введения в действие четвертой части ГК РФ,
изменившей всё правовое регулирование в сфере ИС.
Целью предлагаемой выпускной квалификационной работы "Правовая охрана
программ для ЭВМ в России и за рубежом" является сравнительно-правовое
исследование эволюции и на его основе анализ современного состояния правовой
охраны одного из сложнейших объектов интеллектуальной собственности. На
основе рассмотрения исторического развития и сегодняшнего правового
регулирования в указанной сфере возможны новые исследования. Такие
исследования необходимы для разработки изменений в законодательстве, чтобы
привести его в соответствие с экономическим и социальным условиям
дальнейшего развития ПО.

5
Подтверждение этого можно найти в так называемой процедуре Специального доклада 301 (The Special 301
Report). Ежегодно Управление торгового представителя (УПТ) США составляет данный доклад. В этом
докладе отражается положение в сфере защиты ИС в других странах. Государства, входящие в приоритетный
список (т.е. где, по мнению УПТ, злостно не соблюдается принцип защиты прав ИС, результатом чего
является серьезное негативное воздействие на соответствующую продукцию США), могут быть подвергнуты
различным экономическим санкциям. Об этом подробнее см.: Права интеллектуальной собственности в США:
Док., коммент. специалистов, справ. материалы. – М.: Либерея, 2002. С. 39-41.
6
См.напр.: Гельб А.Б. Указ.соч.; И.А.Носова Правовая охрана программ для ЭВМ за рубежом: прошлое,
настоящее, будущее. (Обзор), 1998; Л.Подшибихин Защита прав на программы для ЭВМ в государствах -
членах СНГ //ИС: Авторское право и смежные права. – 2006, №3 и №4.
7
Носова И.А., Козадеров Н.П. Программное обеспечение: правовые проблемы, пути их решения. – М., 1998.;
Черячукин В. В. Право интеллектуальной собственности на программы для ЭВМ и базы данных в Российской
Федерации и зарубежных странах. – М., 2006. – 127 с.
6
Указанная цель работы достигается путем решения ряда задач, к которым
относятся:
1) анализ совокупности понятий и терминов, в которых принято описывать
правовую охрану программ для ЭВМ;
2) обзор обсуждения на международном уровне вопросов правовой охраны
программ для ЭВМ и международных соглашений в этой области;
3) рассмотрение развития теоретических и нормативных положений
относительно правовой охраны компьютерных программ в США;
4) анализ изменений и текущего правового регулирования, а также указание
на некоторые важные проблемы применения современного
законодательства в сфере охраны программ для ЭВМ в Российской
Федерации.
Структура работы определяется поставленными задачами и включает в себя:
введение, четыре части работы (в каждой решается одна из поставленных задач),
заключение, список литературы и приложения. Для уменьшения объема текста
работы используются сокращения и аббревиатуры. Список сокращений приведен в
отдельном разделе сразу после введения.
Объектом исследования являются правоотношения, возникающие в связи с
созданием и использованием компьютерных программ.
Предметом данного исследования является гражданско-правовое
регулирование совокупности имущественных и личных неимущественных
отношений по созданию, использованию и охране программного обеспечения
средств вычислительной техники на международном уровне, в США и в
Российской Федерации.
Теоретико-методологическую основу исследования составляют положения и
выводы, содержащиеся в трудах отечественных и зарубежных специалистов.
В работе использовались различные методы научного познания: системный,
исторический, сравнительный, формально-юридический, эмпирический.
Комплексное применение этих методов позволили решить поставленные задачи
исследования.
Ввиду ограничения по объему полноценное и глубокое раскрытие всех
нюансов темы затруднительно, поэтому в настоящей работе отражены только
основные вопросы, имеющие ключевое значение.
7
СПИСОК ПРИНЯТЫХ СОКРАЩЕНИЙ
АИППИ – Международная ассоциация по охране промышленной собственности (сокращение в
русском языке принято от французского названия этой организации – Association
Internationale pour la Protection de la Propriété Intellectuelle, англ. название International
Association for the Protection of Industrial Property, или акроним AIPPI)
ВОИС – Всемирная организация интеллектуальной собственности
ВТО – Всемирная Торговая Организация
ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая, вторая, третья и четвертая
(Федеральные законы: от 30.11.1994 №51-ФЗ; от 26.01.1996 №14-ФЗ; от 26.11.2001
№146-ФЗ; от 18.12.2006 №230-ФЗ, соответственно)
ГКНТ СССР – Государственный комитет Совета Министров СССР по науке и технике
ДАП – Договор ВОИС по авторскому праву, 1996 г.
ЗоАП – Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" от 09.07.1993г., (ред. от 20.07.2004)
ЗоПЭВМ – Закон РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и
баз данных" от 23.09.1992 (ред. от 02.02.2006)
ИС – интеллектуальная собственность
ПО – программное обеспечение (software)
РИД – результат интеллектуальной деятельности
ТРИПС – Соглашение Всемирной Торговой Организации о торговых аспектах права
интеллектуальной собственности 1994 года (Соглашение TRIPs – Agreement on Trade
related Aspects of Intellectual Property Rights 1994)
ТСЗАП – технические средства защиты авторских прав (ТСЗАП или DRM от англ. Digital rights
management)
ФОИВ – федеральный орган исполнительной власти
ЮНЕСКО – Организация Объединённых Наций по вопросам образования, науки и культуры
(UNESCO – United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization)
CAFC – Апелляционный суд США по федеральному округу (Court of Appeals for Federal
Circuit – CAFC или Fed. Cir.), основан в 1982 году, стал правопреемником CCPA и
частично Претензионного суда США (Court of Claims, United States)
CCPA – Апелляционный суд США по таможенным и патентным делам (United States Court of
Customs and Patent Appeals), существовал с 1909 по 1982 гг.
CONTU – Национальная комиссия по новым технологическим применениям работ, защищенных
авторскими правами (Commission on New Technological Uses [of Copyrighted Works])
DMCA – Закон США о защите авторских прав в цифровую эпоху (Digital Millennium Copyright
Act)
DRM – см. ТСЗАП
EULA – Лицензионное соглашение с конечным пользователем (End User License Agreement)
IEC – Международная электротехническая комиссия (International Electrotechnical
Commission)
ISO – Международная организация по стандартизации (International Organization for
Standardization)
PCT – Договор о патентной кооперации (Patent Cooperation Treaty)
PTO – Бюро по патентам и товарным знакам США (United States Patent and Trademark Office,
до 1975 года US Patent Office)
Title USC – Раздел Свода законов США (United States Code)
USC – Свод законов США (United States Code)
USCO – Бюро по охране авторских прав (United States Copyright Office)
USPO – см. PTO
USPTO – см. PTO
8
1. ОПРЕДЕЛЕНИЕ ОСНОВНЫХ ПОНЯТИЙ И ИХ АНАЛИЗ
Раскрытие темы работы подразумевает, прежде всего, определение основных
понятий и терминов, используемых в ней. Часто применяемый в работах на
данную тему подход, при котором рассматриваются только вопросы авторского
права, здесь не годится, поскольку такой подход страдает узостью рассмотрения
предметной области и, следовательно, не отражает реального положения дел. В
этой главе будут даны общие понятия и термины, используемые как в
законодательстве, так и в реальной экономической жизни России и за рубежом.

1.1. Технические термины, используемые в законодательстве

Для начала определимся с неюридическими по своей природе терминами,


которые всё же используются в законодательстве.
Уже во введении применялись как синонимы такие ключевые понятия, как –
компьютерная программа, программа для ЭВМ, программное обеспечение (ПО).
Хотя для целей данной работы перечисленные термины и в дальнейшем (если не
указано особо) будут использоваться как синонимы, все же по этому поводу
необходимо дать пояснение.
Применяемое в отечественном законодательстве словосочетание программа
для ЭВМ можно считать устаревшим, т.к. в современном русском языке
аббревиатура ЭВМ8 почти полностью вытеснена англицизмом – компьютер9.
Слово же программа10 применительно к сфере вычислительной техники стало
означать последовательность инструкций, предназначенных для исполнения
устройством управления вычислительной машины. В последовательности (или
порядке) инструкций отражается алгоритм11 работы программы.

8
Электронно-вычислительная машина. Само слово ЭВМ вошло в обиход только в 1960-е годы. Первая
словарная фиксация этого новообразования отмечается лишь в первом издании "Словаря сокращений
русского языка", составленного под руководством Д.И. Алексеева. А он был сдан в набор 20 июня 1962 г. В
конце 40-х – начале 50-х годов XX века в СССР сначала стал использоваться термин – "счетно-решающее
устройство", потом "автоматическая цифровая вычислительная машина", и наконец – "электронная цифровая
вычислительная машина" (ЭЦВМ). От ЭЦВМ, путем пропуска буквы "Ц" (т.к. большинство машин в то время
уже представляли цифровые), и произошла ЭВМ. (Подробнее см.: Ершов А.П. Становление
программирования в СССР: Начальное развитие. / Препринт. АН СССР, Сиб. отд-ние: ВЦ; №12. –
Новосибирск, – 1976. – 49 с. [http://ershov.iis.nsk.su/russian/foundation/index.html])
9
Английское отглагольное существительное, образованное с помощью суффикса –er. Глагол compute –
считать, вычислять, восходящий к лат. computare – считать, вычислять. Существительное "компьютер" сразу
вошло в русский язык как синоним ЭВМ, и заняло его место из-за того, что по сравнению с русской
аббревиатурой имеет преимущества в способности порождать производные: от него легче и свободнее можно
образовать новые слова.
10
Oт греч. Πρόγραμμα – объявление, распоряжение.
11
"Алгоритмом принято называть любую конечную систему правил преобразования данных над любым
конечным алфавитом. Частным случаем алгоритмов являются программы для ЭВМ" – Смирнов А.Д.
Архитектура вычислительных систем: Уч.пособ. для вузов. – М.:Наука, 1990. С. 18.
9
В англоязычных странах используется термин – computer program,
переводимый на русский буквально как компьютерная программа.
Термином программное обеспечение12 (ПО, software) называют
"совокупность программ системы обработки информации и программных
документов, необходимых для эксплуатации этих программ"13. Таким образом,
можно видеть, что "программное обеспечение" не является синонимом для
терминов "компьютерная программа" и "программа для ЭВМ", – это более общее
понятие. Такое различие существенно в технических науках, но не в
юриспруденции.
Почему же в юридической литературе, как правило, ставят знак равенства
между "программным обеспечением" и "программой для ЭВМ"? Дело в том, что в
России закон определил программу для ЭВМ, как представленную "в объективной
форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования
ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного
результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе
разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные
отображения"14. Таким образом, в российском законодательстве этим термином
охватываются три группы объектов:
−объективная форма совокупности данных и команд, предназначенных
для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств;
−подготовительные материалы;
−порождаемые программой аудиовизуальные отображения.
В законодательстве США определение компьютерной программы дано в §101
Title 17 USC ("Закон об авторском праве США"):

12
В английском языке данному понятию соответствует слово software (иногда буквально переводимое, как
"мягкое обеспечение", в противовес hardware – металлические изделия, аппаратные средства, аппаратура,
оборудование, редко аппаратное обеспечение). Деление на ПО и аппаратные средства до известной степени
условно – большинство аппаратных функций может быть реализовано программно и наоборот. Решение о
том, что реализовывать программно, а что аппаратно, зависит от требуемого быстродействия, надёжности,
частоты ожидаемых изменений и других факторов.
13
Определение из стандарта: Обеспечение систем обработки информации программное. Термины и
определения [Текст]:ГОСТ 19781-90 С. 3. Следует отметить, что данный стандарт заменяет ГОСТ 19781-83, а
тот в свою очередь заменял стандарт 70-х годов. Все эти стандарты разрабатывались на основе серии
международных стандартов ISO/IEC 2382-1. Действующая редакция 1993 года называется Information
technology – Vocabulary (информационные технологии – словарь), ревизии 1984 и 1973 содержали в своем
названии Data processing (обработка данных).
В США стандарт ISO/IEC 2382-1 служит основой для определения терминов, используемых в
законодательных и нормативных актах в области ИТ. Обычная практика использования международных
терминов в государственных документах США заключается в следующем. В информационном законе, на
основе международного определения термина, формулируется его расширенное определение, необходимое
для эффективного применения данного закона. Затем определение информационного термина, приведенное в
законе, используется в подзаконных нормативных документах.
14
Статья 1261 ГК РФ.
10
"Компьютерная программа" представляет собой набор выражений или инструкций,
которые будут использоваться прямо или косвенно в компьютере, с целью достичь
определенного результата.15
В законодательстве других странах определение компьютерной программы
похожи на вышеприведенные16. Поэтому в юридических работах термины "ПО" и
"компьютерная программа" корректно использовать как синонимы.
Наряду с "программным обеспечением" и "компьютерной программой"
существует также термин "программный продукт". Он используется в
экономических и маркетинговых исследованиях, а также широко употребляется на
рынке программного обеспечения. На конкретном его содержании в данной работе
останавливаться не стоит. Можно лишь упомянуть, что где-то "программный
продукт" схож с "программным обеспечением", но более объемен – в него входят
элементы вообще не имеющие правовой охраны.17
Рассмотрим более подробно три группы объектов, из которых состоит ПО.
1) Объективная форма представления совокупности данных и команд,
упоминаемая в законе, – это некий способ фиксации программы, делающий его
доступным для окружающих, – объективно воспринимаемым с помощью органов
чувств. Очевидно, что компьютер воспринимает эту совокупность не как человек,
поэтому существует два вида "данных и команд" – "исходный код" и "объектный
код". Исходный код представляет собой текст программы на одном из языков
программирования в читаемой программистом форме. Объектный код – это
последовательность символов (код), которая понятна компьютеру. Он выражается
в двоичной форме и представляет собой результат трансляции исходного кода с
помощью специальной программы-транслятора (компилятора или
интерпретатора). Существуют еще и другие термины – исполняемый код, байт-код,
псевдо-код и т.п., используемые в программировании, но они не существенны для
раскрытия темы настоящей работы. Следует отметить, что большинство программ
на рынке распространяются в виде объектного кода, но не просто в виде
отдельного модуля с этим кодом, а в виде т.н. дистрибутива компьютерной
программы. Дистрибутив — это программный продукт в виде готовой упаковки,
куда входят исполняемые, библиотечные и иные модули программы, записанные,
например, на материальном носителе (обычно диски CD или DVD), а также та или
15
Copyright law of the United States: and related laws contained in Title 17 of the United States Code. – Washington,
D.C., 2009. p. 2. (перевод мой –Д.С.).
16
См.: Черячукин В. В. Право интеллектуальной собственности на программы для ЭВМ и базы данных в
Российской Федерации и зарубежных странах. – М., 2006 С. 8-9.
17
Об этом подробнее см.: Благодатских В.А. Экономико-правовые основы рынка программного обеспечения:
учеб. пособие/ В.А.Благодатских, С.А.Середа, К.Ф.Поскалов; под ред. О.С.Разумова. – М.: Финансы и
статистика, 2007. – 204 с. С. 19-21.
11
18
иная документация к программе. Дистрибутив также может представлять собой
единственный программный исполняемый модуль, задачей которого является
распаковка и установка программного продукта на компьютер пользователя. Он
может распространяться без фиксации на материальном носителе, например, через
Интеренет.
2) Подготовительные материалы "представляют собой сложную систему
выраженных в материальной форме проектных решений"19. Они могут содержать,
например, блок-схемы, диаграммы и другие описания компьютерной программы,
создаваемые разработчиками. В это понятие входит и документация для
пользователя программы, хотя она может поставляться отдельно от самой
программы и представлять собой отдельный объект правовой охраны.
3) Аудиовизуальные отображения "включают в себя последовательность,
структуру и организацию программы, выводящиеся на экран или пользовательский
интерфейс"20. При этом, как отмечает Г.В. Виталиев, каждое аудиовизуальное
отображение, взятое в отдельности (например, заставка к игровой программе и
т.п.), "может рассматриваться и как художественное произведение"21, и
следовательно, охраняться отдельно от программы.
В свою очередь, эти три группы объектов можно разделить на два класса:
"литеральные элементы" программы и "нелитеральные" (non-literal).
К литеральным элементам программы для ЭВМ можно отнести первые две
группы объектов, которые могут существовать:
−в машиночитаемой форме — это исполняемый код, некоторые
промежуточные формы существования набора команд и данных (объектный
код и т.п.);
−в форме, доступной для понимания человеком — это исходный текст
или подготовительные материалы
Нелитеральные элементы программы — это то, что порождается в ходе
функционирования программы. В основном это аудиовизуальные отображения, в
частности: отдельные изображения (включая графические элементы интерфейса
программы), звуковое сопровождение, видеоряды и т.п.

18
См.: Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: учеб. – М.,2009. С. 66-67.
19
Данилина Е.А., Карпова А.В. Программы для ЭВМ: проблемы терминологии и охраны // Патенты и лицензии.
2002. №6 . С. 33. Также в этой статье рассказывается более подробно об основных этапах создания
компьютерных программ.
20
Черячукин В.В. Указ.соч. С. 28.
21
См. Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность: Законодательство и практика
его применения: Практич. пособие. М., 2006. С. 245.
12
Еще один технический термин, используемый в законодательстве, это
"декомпиляция". Декомпиляцией называется технический процесс, обратный
компиляции (трансляции), т.е. получение из объектного кода исходного, который,
в свою очередь, может быть воспринят человеком. Декомпиляцию проводят для
изучения структуры и алгоритма программы в целях обратной разработки
(reverse engineering) программы. Также декомпилирование может проводиться для
установки "заплатки" (patch), которая исправляет какую-либо ошибку или
частично изменяет функционирование программы. По поводу декомпиляции
необходимо отметить один важный технический момент – в этом процессе
практически (за редким исключением) невозможно получить исходный текст
программы, идентичный первоначальному.22
Для понимания разновидностей компьютерных программ следует провести их
классификацию. Она может быть осуществлена по различным основаниям,
например, по функциональному признаку23, которая, как и всякая классификация,
носит условный характер. Сегодня с точки зрения человека, взаимодействующего с
различными компьютерными устройствами, можно выделить как минимум три
основные группы программного обеспечения:
−программа, как инструментальное средство обработки информации и
решения других прикладных задач пользователя;
−программа, как источник нового знания (познавательной и справочной
информации);
−программа, как произведение, способное оказывать эмоциональное
воздействие и обладающее эстетическими качествами.24
В настоящее время количественное большинство стоит за программами для
личного пользования, а в стоимостном выражении — за программами для бизнеса.
Для юридических целей необходимо также понимать разделение
программного обеспечения на заказное и тиражное.
Заказное программное обеспечение (custom-made software) — наиболее
старый класс ПО. С него собственно и началось развитие программной
индустрии.25 Это прикладные программы, которые приспособлены под
определенные задачи конкретного пользователя, а в неизменном виде для других
22
См.: Судариков С.А. Основы авторского права. – Минск: Амалфея, 2000. – 511 с. – С.209-213; а также
подробную статью, где рассматриваются общие юридические проблемы обратной разработки в США –
Samuelson P., Scotchmer S. The Law and Economics of Reverse Engineering // The Yale Law Journal, Vol. 111,
No. 7 (May, 2002), pp. 1575-1663 [http://www.yalelawjournal.org/images/pdfs/200.pdf]
23
Черячукин В.В. Указ. соч. С. 29 –34.
24
См.: Основы права интеллектуальной собственности: курс лекций / Серго А.Г., Пущин В.С. – М., 2005. С. 71.
25
Подробнее о развитии рынка компьютерных программ см. в Приложении 2 к настоящей работе.
13
участников рынка неинтересны. Такие пользователи это, как правило,
корпоративные заказчики – организации и фирмы.
Тиражные программы (standard software, canned software) — это системные,
прикладные или развлекательные программные продукты, свойства которых
позволяют удовлетворять потребности широкого круга пользователей. Такие
программы поставляются в виде стандартизованных, готовых к непосредственной
эксплуатации пользователями дистрибутивов. Возможности по изменению или
наращиванию функциональности в таком ПО либо отсутствуют, либо
предоставлены пользователю в незначительной степени.
Такое деление также весьма условно, поскольку на практике можно встретить
множество комбинированных вариантов поставок. Существует гибко
настраиваемое тиражные программы, например бухгалтерское ПО, которое
позволяет взыскательному пользователю в случае необходимости произвести
тонкую настройку типового прикладного решения под свои нужды. Но все же
данное разделение важно для юридической квалификации отношений между
заказчиком и поставщиком ПО: различие между тиражным и заказным ПО состоит
в степени участия заказчика в процессе разработки программы, в возможности
влиять на качество и функциональные характеристики ПО.26

1.2. Правовые понятия и термины

После того как рассмотрены технические термины, используемые в


законодательстве, обратимся к юридическим понятиям. И первым из них будет
"правовая охрана". Из темы настоящей работы видно, что данное понятие
относится к программам для ЭВМ. Но что оно означает? И зачем понадобилась
подобная охрана?
Дело в том, что в течение первых десятилетий развития компьютерной
индустрии не было проблем с ПО, аппаратура вычислительной техники была
преобладающим источником стоимости в компьютерной индустрии. Программы в
основном шли как бы подарком к оборудованию или писались самими
пользователями. Программирование было по сути прикладной областью
академических исследований, в рамках которых была создана большая часть
раннего инновационного ПО (в частности, операционные системы и языки
программирования).
Постепенно ситуация изменилась – появились отдельные компании,
специализировавшиеся на разработке ПО под заказ. Разработчики таких программ
26
См.: Основы права интеллектуальной собственности: курс лекций – М., 2005. С. 72-73.
14
озаботились правовой защитой своих программ. Ведь из-за того, что программа
представляет собой цифровое содержание (по сути, информацию, т. е.
нематериальный объект), ее воспроизведение (копирование) требует минимальных
затрат – создав однажды программу, стоимость дальнейшего распространения, за
исключением маркетинговых затрат, заключается лишь в расходах на носители
информации. Следовательно, поддерживать ценность такого продукта на рынке
возможно только с помощью правовых средств, ограничивающих свободное
воспроизводство аналогичных компьютерных программ либо их полное
копирование. Совокупность подобных правовых средств называют правовой
охраной компьютерных программ.
Попробуем охарактеризовать понятие "правовая охрана". В большинстве
работ, посвященных правовому регулированию отношений по созданию и
использованию компьютерных программ, употребляется это понятие, но при этом
не раскрывается его юридический смысл. Если с термином "правовое
регулирование" всё ясно (надо только заглянуть в труды по теории права), то с
охраной так не получается. В теоретическом контексте цивилистики на данную
проблему обратил внимание А.П. Сергеев, который попытался выявить
сущностную разницу между охраной и защитой гражданских прав:
Нормальный гражданский оборот предполагает не только признание за субъектом
определенных гражданских прав, но и обеспечение их надежной правовой охраной. В
соответствии со сложившейся в науке традицией, понятием "охрана гражданских прав"
охватывается вся совокупность мер, обеспечивающих нормальный ход реализации прав. В
него включаются меры не только правового, но и экономического, политического,
организационного и иного характера, направленные на создание необходимых условий для
осуществления субъективных прав. Что касается собственно правовых мер охраны, то к ним
относятся все меры, с помощью которых обеспечивается как развитие гражданских
правоотношений в их нормальном, ненарушенном состоянии (например, закрепление
гражданской право- и дееспособности субъектов, установление обязанностей и т.п.), так и
восстановление нарушенных или оспоренных прав и интересов.
Наряду с таким широким пониманием охраны в науке и в законодательстве используется
и понятие охраны в узком смысле слова. В этом случае в него включаются лишь те
предусмотренные законом меры, которые направлены на восстановление или признание
гражданских прав, на защиту интересов при их нарушении или оспаривании. Во избежание
терминологической путаницы, охрану в узком значении этого слова принято именовать
защитой гражданских прав.27 (выделено мною – Д.С.)
В этом высказывании А.П. Сергеев говорит о "правовой охране гражданских
прав", но нас интересует "правовая охрана программы для ЭВМ", т.е правовая
охрана результата творческой деятельности человека. Каким же образом можно
осуществить такую охрану? Понятно, что предоставляется правовая охрана
27
Сергеев А.П. Защита гражданских прав // Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 1. – М.: 2006. С. 335.
15
нематериальному объекту, но при этом также понятно, что право не может быть
непосредственно направлено на такой объект28. Право регулирует наиболее важные
общественные отношения, и в частности, гражданское право регулирует "на
началах юридического равенства сторон, имущественно-стоимостные и личные
неимущественные отношения"29. Таким образом, если говорится об установлении
правовой охраны на программу для ЭВМ (т.е. о признании охраноспособности
программы), то имеется в виду возможность обладания субъектами
определенными правами на такой объект, которые, как и любые гражданские
права, подлежат защите разными способами.
Определенные права, необходимые для охраны компьютерных программ, как
нематериальных объектов, нашлись в праве интеллектуальной собственности,
уже знакомого с подобными объектами (в частности, в правовых институтах
интеллектуальной собственности – авторском и патентном праве). Нередко
охрана ПО осуществляется с помощью "секрета производства" (khow-how),
называемого в странах общего права – trade secret (секрет фирмы). Также были
предприняты попытки на международном уровне создать специальную,
разработанную именно для компьютерных программ, систему охраны – право sui
generis (особого рода).

О понятии "интеллектуальная собственность"


Для темы настоящей работы нет необходимости исследовать историю
развития и применения понятия "интеллектуальная собственность" (англ.
"intellectual property", далее – ИС). Но в то же время стоит указать на
неоднозначное отношение к этому понятию правоведов. Особенно жаркие и
многочисленные споры понятие ИС вызывает среди отечественных ученых-
юристов. Одни (А.П. Сергеев, О.А. Городов) подразумевают под понятием ИС
"совокупность исключительных прав как личного, так и имущественного
характера на результаты интеллектуальной деятельности (далее – РИД)" и
выводят его из доктринального толкования правовых норм. 30 Другие же (в первую
очередь В.А. Дозорцев и его коллеги из Исследовательского центра частного
права) против употребления этого понятия в законодательстве в виду того, что в
русском языке перевод многозначного английского слова "property" как

28
Более подробно об объекте гражданского права, а также его гражданско-правовом значении см.: Иоффе О.С.
Правоотношения по советскому гражданскому праву // Избранные труды: Т.1 – СПб., 2003. С. 110-137.
29
Егоров Н.Д. Гражданское право как отрасль права // Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 1. – М.: 2006. С. 9.
30
См. напр.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. – М.:2006 С.19;
Городов О.А. О проекте части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации //Правоведение. –
2006. – №6. С. 36 – 51.
16
"собственность" – неправильный (означает скорее имущество), а поэтому
использование понятие ИС сводится к отношениям собственности.31 Эта группа
ученых-юристов отстаивают т.н. концепцию "интеллектуальных прав", в которой
под одним названием объединена вся совокупность прав на охраняемые
результаты интеллектуальной деятельности.
Попытки же разработать единую научную концепцию права интеллектуальной
собственности предпринимались неоднократно32, но прийти к консенсусу
научному сообществу так и не удалось. Единственное, в чем почти все ученые (как
сторонники, так и противники понятия ИС) едины, так это в том, что приводят
определение из п. viii ст. 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию
интеллектуальной собственности (ВОИС)33:
"интеллектуальная собственность" включает права, относящиеся к: литературным,
художественным и научным произведениям, исполнительской деятельности артистов,
звукозаписи, радио и телевизионным передачам, изобретениям во всех областях человеческой
деятельности, научным открытиям, промышленным образцам, товарным знакам, знакам
обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям, защите против
недобросовестной конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной
деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях.34
(выделено мною – Д.С.)
Также никто не отрицает самого факта закрепления в Конституции РФ
термина "интеллектуальная собственность". Так, согласно ч. 1 ст. 44 Конституции
РФ: "интеллектуальная собственность охраняется законом", а согласно п."о"
ст. 71 к исключительной компетенции Российской Федерации относится правовое
регулирование интеллектуальной собственности.
Положение в понятийном и терминологическом смыслах "интеллектуальной
собственности" в отечественном научном сообществе изменилось лишь с
принятием и введением в действие с 01.01.2008 части четвертой ГК РФ "Права на
результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации".
Одновременно с полным сосредоточением в части четвертой ГК РФ (далее –
ч.4 ГК) всего законодательства об интеллектуальной собственности произошла
31
Дозорцев В. А. О мерах по развитию рынка интеллектуальных продуктов. // Интеллектуальные права:
Понятие; Система; Задачи кодификации: Сб. статей. М., 2005. – С. 73.
На мой взгляд, довольно странное утверждение, если учесть, что В.А.Дозорцев неплохо разбирался в
англоязычных правовых понятиях, и хорошо знал английский язык вообще.
32
См. напр. Близнец И. А. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Теоретико-
правовое исследование: Автореф.дисс. на соискание ученой степени д. ю. н. Специальность 12.00.01. /И. А.
Близнец. – М.,2003. – 50 с.
33
СССР ратифицировал Конвенцию, учреждающую Всемирную организацию интеллектуальной собственности
(ВОИС) с заявлением (Указ Президиума ВС СССР от 19.09.1968 № 3104-VII). Конвенция вступила в силу для
СССР 26.04.1970.
34
См. напр.: Сергеев А.П. Указ.соч. С.18; Городов О. А. Интеллектуальная собственность: Правовые аспекты
коммерческого использования. – СПб., 1999. С. 19-24; Дозорцев В. А. Понятие исключительного права. /
Указ.сб.статей. М., 2005. С. 123.
17
отмена шести действовавших в то время федеральных законов об отдельных
объектах таковой.35
Согласно же первой статье в ч.4 ГК, а именно ч.1 ст. 1225 – "результатами
интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации
юридических лиц, товаров, работ, услуг предприятий, которым предоставляется
правовая охрана (интеллектуальной собственности), являются" и далее идёт список
таких РИД (важно, что в этот список входят "программы для ЭВМ" отдельным
пунктом!), а во второй части этой статьи – "интеллектуальная собственность
охраняется законом".
Таким образом, в настоящее время под ИС подразумевается (по крайней мере
на законодательном уровне) не совокупность прав (авторские, смежные, патентные
и др.) на РИД, а сами РИД. В следующей статье части четвертой ГК РФ – 1226
вводится понятие "интеллектуальные права" – "на результаты
интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства
индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства
индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают:
исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях,
предусмотренных ГК РФ, также личные неимущественные права и иные права
(право следования, право доступа и др.)".
При всех обширных претензиях, выдвинутых к авторам законопроекта в
процессе обсуждения и принятия ч.4 ГК, а также выдвигаемых по сию пору,
трудно не согласится с доводами одного из них (А.Л. Маковского) относительно
обоснованности замены очень широкого и нечеткого в своей юридической природе
понятия "интеллектуальная собственность" на новое – "интеллектуальные
права"36. Да и не основная эта проблема в нынешнем российском законодательстве,
регулирующем права на РИД,– главное чтобы "домашние шлепанцы"37 не жали.
Поэтому в настоящей работе, когда речь идет об отечественном
законодательстве, необходимо придерживаться терминологии и правового
значения используемых понятий в соответствии с ч.4 ГК. В случае же, когда
описывается международный правовой контекст, следует понимать, что
использование термина "интеллектуальная собственность" равнозначно
35
Более подробно об истории развития отечественного законодательства об интеллектуальной собственности
будет сказано в четвертом разделе настоящей работы.
36
Маковский А.Л. Об интеллектуальных правах // Актуальные вопросы российского частного права: Сборник
статей, посвященных 80-летию со дня рождения профессора В.А.Дозорцева / Иссл.центр частного права. – М.:
Статут, 2008. – 350 с. С. 187-223.
37
Сравнением понятия интеллектуальная собственность с ними А.Л.Маковский завершил вышеназванную
статью.
18
употреблению термина "интеллектуальные права" для российского
законодательства. Для самих же "результатов интеллектуальной деятельности"
вполне хватит аббревиатуры без постоянного упоминания, что в соответствии с
отечественным законодательством они являются ИС.
Попробуем всё-таки привести обобщенное определение понятия
"интеллектуальная собственность", пригодное для употребления в настоящей
работе.
Например, Э.П.Гаврилов и К.Б.Леонтьев дают такое определение ИС:
На практике и в теоретических исследованиях под интеллектуальной собственностью, как
правило, понимают совокупность прав, возникающих в отношении ряда нематериальных
объектов – результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, причем
перечень таких объектов и объем закрепляемых в отношении них прав определяется
законодательством каждой страны в соответствии с особенностями национальных и
региональных подходов, но с обязательным учетом положений международных договоров,
действующих в данной области.38
Зарубежные исследователи также характеризуют ИС как совокупность прав, и
также отмечают особенности объектов интеллектуальной собственности:
Термин "интеллектуальная собственность" уже в течение ста пятидесяти лет выступает
как общая понятийная категория, охватывающая авторское и патентное право, правовой
режим дизайна и товарных знаков, а также многочисленные смежные права. <…> Хотя между
отдельными видами интеллектуальной собственности имеются различия, все[х] их объединяет
то, что они образуют вещно-правовой режим* [proprety protection] охраны нематериальных
благ** [intangible things], к которым относятся идеи, изобретения, знаки и информация.
Несмотря на то что объекты нематериальной собственности естественным образом связаны с
их материальными носителями, правомочия, составляющие интеллектуальную собственность,
никогда не смешиваются с правом собственности на вещи.39 (Прим. со звездочками "*" даны
переводчиком – В.Л.Вольфсоном)
Наиболее краткое и (на мой взгляд) удачное определение дает
С.А. Судариков: ИС – "это установленное юридическими законами право
некоторых лиц на результаты интеллектуальной деятельности этих же или иных
лиц"40.
Обоснованию (а иногда и указанию необоснованности) целей правовой
охраны ИС посвящено множество научных работ. Задачами настоящей работы не
является рассмотрение этих вопросов, однако стоит упомянуть в данном контексте
подробный анализ, проведенный С.А. Бабкиным41. Он приводит историю развития
российской правовой доктрины права интеллектуальной собственности и четыре
основные теории этого права в американской юридической литературе.
38
Права интеллектуальной собственности: учеб. – М., 2010. С. 3-4.
39
Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право. – СПб., 2004. С. 21-22.
40
Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: учеб. – М.,2009. С. 7.
41
См.: Бабкин С.А. Интеллектуальная собственность в Интернет. – М.: 2006. С. 70-126.
19
Э.П.Гаврилов и К.Б.Леонтьев считают, что совокупность норм права,
относящихся к интеллектуальной собственности, представляют собой подотрасль
российского гражданского права.42 В странах общего права в виду того, что под
понятием "гражданское право" подразумевается совокупность норм
противоположных уголовному праву, либо оно используется для обозначения
права страны (или ее части) в противоположность международному праву, такое
определение вряд ли возможно.43 Подробнее о понятии "интеллектуальная
собственность" в США будет сказано в разделе настоящей работы, посвященному
этой стране.
Теперь после несколько утомительного пояснения терминологических
различий в понятии "интеллектуальная собственность" приступим к
рассмотрению правовых конструкций, выстраивающих само это понятие.

Объектный и субъектный состав интеллектуальной собственности


Как уже ранее было отмечено, объектами интеллектуальной собственности
являются результаты творческой и интеллектуальной деятельности, которым
предоставляется правовая охрана. Все эти объекты условно классифицируются в
несколько групп.
Например, Э.П.Гаврилов и К.Б.Леонтьев выделяют четыре группы объектов:
1) объекты авторских и смежных прав; 2) объекты патентного права; 3) средства
индивидуализации; и 4) так называемые нетрадиционные объекты
интеллектуальной собственности.44
С.А. Судариков все объекты ИС классифицирует на три категории: (1)
объекты авторского права и смежных прав; (2) объекты патентного права; (3)
маркетинговые обозначения, а далее объединяет объекты патентного права и
маркетинговые обозначения под понятием "объекты промышленного права" или
"объекты промышленной собственности". Правовое различие между категориями
объектов интеллектуальной собственности заключается, по его мнению, в
принципах возникновения права:
−права на объекты авторского права и смежных прав возникают с
момента их создания;
−права на объекты промышленного права возникают с момента их
регистрации и получения охранных документов.45
42
Права интеллектуальной собственности: учеб. – М., 2010. С. 7.
43
Подробнее см.: Иванов А.А. Основные черты гражданского права зарубежных государств // Гражданское
право: учеб.: в 3 т. Т. 1. – М.: 2006. С. 87-93
44
Права интеллектуальной собственности: учеб. – М., 2010. С. 5.
45
Судариков С.А. Указ. соч. С. 13-14.
20
Также С.А. Судариков подчеркивает, что "возникновение права на объекты
интеллектуальной собственности в национальном законодательстве связывают с
критериями правоспособности того или иного объекта"46. Для объектов
авторского и смежных прав важнейшим из таких критериев является творческий
характер произведения, а для объектов промышленной собственности – новизна и
промышленная применимость таких объектов.
Какие же права существуют на эти объекты? При рассмотрении понятия
"интеллектуальная собственность" приводилось определение из ст. 1226 ГК РФ,
согласно которому на результаты интеллектуальной деятельности признаются
интеллектуальные права, включающие в себя "исключительное право, являющееся
имущественным правом, а в случаях, предусмотренных ГК РФ, также личные
неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и др.)".
Таким образом, из этого определения следует, что на РИД (объект
интеллектуальной собственности) всегда возникает исключительное право,
являющееся по сути экономическим правом. Только исключительные права
являются главным предметом гражданского оборота, именно в них получает
выражение имущественная ценность охраноспособного РИД.47
Следует отличать характер абсолютных прав на материальный носитель, в
котором может выражаться РИД, и характер исключительных прав на объект
идеальный. Существо этих отличий сводится к следующему.
Во-первых, исключительные права являются "территориальными", т.е.
действуют, как правило, только в пределах того государства, где они приобретены
или используются. Во-вторых, исключительные права носят "временный"
характер, т.е. обладают признаком срочности, выражающемся в прямых
предписаниях законодательства. В-третьих, содержание исключительных прав
характеризуется отсутствием вещных правомочий владения, пользования и
распоряжения.48
Третье отличие особенно дискутируется в научном сообществе. Отношение к
данному утверждению делит это сообщество на сторонников и противников

46
Судариков С.А. Указ. соч. С. 18.
47
В дальнейшем, иногда будет использована терминология "исключительные права" (множественное число),
являющаяся общепризнанной в российской и зарубежной юридической литературе, что по существу не
входит в противоречие с российским законодательством. Следует также уточнить, что использование этого
термина во множественном числе ни имеет никакого отношения к теоретическому спору между правоведами
о так называемых монистической и дуалистической теориях исключительных прав.
48
Городов О.А. Указ. соч. С. 50 – 51.
21
проприетарной концепции интеллектуальной собственности, а также к самому
термину "интеллектуальная собственность".49
Описанную выше особенность интеллектуальных прав С.А. Судариков
называет принципом дуализма интеллектуальной собственности и
формулирует его таким образом:
Нематериальные объекты интеллектуальной собственности объективно существуют
только воплощенными в материальных объектах, в частности в товарах50.
Из принципа дуализма С.А. Судариков выводит два следствия51:
Следствие 1. Правообладатель нематериального объекта интеллектуальной
собственности является его собственником, но может не быть собственником товара, в
котором этот объект воплощен.
Следствие 2. Владелец товара является его собственником, но интеллектуальная
собственность, воплощенная в товаре, ему не принадлежит.
Далее он также формулирует еще два принципа интеллектуальной
собственности – принцип исчерпания и принцип ограничения права
интеллектуальной собственности :
Принцип исчерпания права на распространение – после введения в гражданский
оборот товара, в котором воплощены объекты интеллектуальной собственности, для
дальнейшего распространения товара не требуется согласие правообладателей объектов
интеллектуальной собственности, воплощенных в этом товаре.52
Ограничение права интеллектуальной собственности – это разрешенное свободное
использование объекта интеллектуальной собственности, которое не требует согласия
правообладателя и не является нарушением законодательства.53
Данные принципы имеют большое значение для понимания темы настоящей
работы и закреплены во всех национальных законодательствах. Эти принципы
также отражены в международных договорах об интеллектуальной собственности.
Более подробное описание этих принципов и их законодательного закрепления
будет в следующих разделах данной работы.
Следует отметить, что характер исключительных прав подразумевает
установление правовой монополии использования объекта интеллектуальной
собственности. Поэтому для достижения баланса между интересами обладателей
исключительного права и общества в целом вводится ограничение и исчерпание
такого права, как это сформулировано в двух последних принципах.
В отличие от исключительных, личные неимущественные права
неотчуждаемы и непередаваемы, а следовательно, не могут участвовать в
экономическом обороте. Отказ от таких прав ничтожен (т.е. недействителен сам по
49
Например см.: работы В.А. Дозорцева и А.П. Сергеева по этому поводу
50
Судариков С.А. Указ. соч. С. 27.
51
Там же С. 28-29.
52
Там же С. 32.
53
Там же С. 34.
22
себе, независимо от решения правоприменительного органа). Действуют такие
права бессрочно. Они лишь могут охраняться средствами права. Важнейшими из
таких прав являются: право авторства и право на имя. Но всё это относится к
странам с континентальной системой права (в т.ч. и к России), где такие права
также называют "моральными правами" (moral rights).
Следует отличать понятия "личные неимущественные права" в правовых
системах континентального типа и "моральные права" (moral rights) в странах
общего права. По этому поводу следует привести замечание В.Л. Вольфсона54,
сделанное им при переводе на русский язык англоязычной монографии:
Из всего круга тем авторского права "моральные права" в наибольшей степени отражают
асимметрию понятийного аппарата оригинала и перевода, поскольку тема эта затрагивает
вопросы системного деления. Здесь различия между общим и континентальным правом
достигают степени, которую ретушировать с помощью лексических приемов уже невозможно.
<…> Британское право не знает привычной нам дихотомии имущественных и личных
неимущественных гражданских прав. Property – это только указание на неопределенный
круг обязанных лиц, противостоящих управомоченному, а также на возможность
отчуждения права или по крайней мере договорного отказа от его осуществления. В
континентальном понимании такое право следовало бы назвать вещным, однако для
британского юриста, как известно, property – это отнюдь не только одни вещи. Моральные
права – тоже, скорее, property: во всяком случае ... автор может взять на себя
обязательства впредь моральные права не осуществлять.55 (выделено мною – Д.С.)
Данное замечание относится к понятийному аппарату, принятому не только в
Великобритании, но также и в других странах общего права. Поэтому
общепринятый постулат в отечественной концепции интеллектуальных прав (о
невозможности отчуждения личных неимущественных прав) становится несколько
условным при рассмотрении его в международном контексте.
Однако необходимо отметить, что в последнее время происходит включение в
национальные законодательства стран общего права норм о "моральных правах".
Большинство государств мира (164 страны) присоединились к Бернской конвенции
об охране литературных и художественных произведений, где в статье 6 bis
говорится о признании за авторами моральных прав "независимо от
имущественных прав автора и даже после уступки этих прав". Так, например, в
США после присоединения в 1989 г. к этой конвенции пришлось внести §106а в
свой Закон об авторских правах (Title 17 USC), касающийся моральных прав

54
Подробный анализ "личных неимущественных" и "моральных" прав и их обоснования содержится в
диссертации указанного автора (см.: Вольфсон В. Л. Моральные (личные неимущественные) права автора и
их содержание в странах общего права и странах континентальной системы : Дис. ... канд. юрид. наук:
12.00.03 СПб., 2006 217 с.).
55
Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право / Пер. с англ. В.Л.
Вольфсона. – СПб., 2004. С. 402.
23
56
авторов произведений изобразительного искусства. В Великобритании, которая
входит в Евросоюз, к тому же необходимо было гармонизировать свое
законодательство с правом Союза.57 При этом моральные права в странах общего
права упрекают в том, что они оправдывают недопустимое вмешательство в
жизнедеятельность свободного рынка.58 Имеется в виду, что данный институт по
определению призван ограждать интересы авторов, причем ценой ущемления
интересов предпринимателей, распространителей и пользователей.
С другой стороны, моральные права служат одним из обоснований
существования исключительных прав на результаты творческой деятельности
человека. Их постоянно предъявляют обществу, когда говорят о необходимости
защищать интересы авторов и изобретателей. Но при этом, как отмечает
С.А. Судариков: "вся система интеллектуальной собственности возникла и
существует для обеспечения интересов правообладателей, а не авторов,
изобретателей и общества"59.
Теперь попытаемся обобщенно перечислить субъектов, вступающих в
отношения по поводу объектов ИС.
Во-первых, в отношениях по поводу объекта ИС основную роль играет
первоначальный правообладатель этого объекта. Это может быть автор (или
авторы) в случае объекта-произведения, относящегося к авторскому праву, а в
случае объекта патентного права – кроме авторов, патентообладатель (т.е. лицо,
которому передаются исключительные права на изобретение сразу после выдачи
патента). В случаях объектов не авторского и не патентного права – просто
первичный правообладатель, т.е. лицо, зарегистрированное в таковом качестве.
Во-вторых, это вторичные и последующие правообладатели. Это могут
быть правопреемники как по закону (наследники автора, работодатели автора и
т.д.), так и по договору, т.е. лица, к которым перешло исключительное право в
результате договорных отношений с предыдущим правообладателем.
В-третьих, такими субъектами могут быть пользователи объектов ИС. Это
субъекты, которым разрешается использовать объект ИС на временной или
постоянной основе в ограниченных договором (или законом) пределах. Как уже
было замечено, ИС присущ принцип дуализма, поэтому не стоит путать

56
Copyright law of the United States: and related laws contained in Title 17 of the United States Code. – Washington,
D.C., 2009. p. 17-19, 102.
57
Подробнее о гармонизации и моральных правах в Великобритании см.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч.
С. 34-60, 402-436.
58
См.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 406.
59
Судариков С.А. Указ.соч. С. 48.
24
пользование материальным объектом, в котором выражен идеальный объект, с
использованием самого объекта ИС. Например, в случае с объектом авторского
права не следует путать использование произведения с его восприятием или
пользованием отдельными экземплярами произведения.
В-четвертых – различные объединения правообладателей. Это юридические
лица, созданные для управления и (или) реализации исключительных прав на
объекты правообладателей. К таким организациям исключительные права могут
переходить полностью или они могут ими только управлять (предоставлять
разрешения на четко оговоренные в полномочиях организации случаи
использования объектов ИС). В авторском праве это общества по коллективному
управлению правами авторов (ОКУП), в патентном праве это патентные пулы
(patent pool) – организации-держатели множества патентов, относящихся к какой-
либо технологической области.
В-пятых (по счету, но не по важности), это органы государственной власти
так или иначе участвующие в указанных отношениях. В случае объектов, на
которые возникают права с момента их регистрации и получения охранных
документов, это специализированные органы, осуществляющие регистрацию и
выдачу охранных документов. В случае объектов, на которые возникают права по
факту их создания, это правоприменительные органы, разрешающие спорные
ситуации относительно использования таких объектов (как правило, суды). В
обоих случаях судебные органы играют важнейшую роль. Они, кроме
рассмотрения спорных ситуаций, решают сложные правовые коллизии, в
результате чего рождаются новые правовые нормы (прецеденты).
Таким образом, на программу для ЭВМ (как на объект ИС) у правообладателя
существуют исключительные права, которыми он может (в рамках, разрешенных
ему законом) распоряжаться по своему усмотрению. При этом пользователь
компьютерной программы может использовать ее способами, разрешенными ему
правообладателем, а также в отдельных случаях – законом. Охрана прав на
программу для ЭВМ правообладателя может осуществляться различными нормами
институтов интеллектуальной собственности.
Рассмотрим теперь более подробно наиболее существенные принципы для
охраны компьютерных программ с помощью этих правовых институтов.

Правовые институты, используемые для охраны программ для ЭВМ


Во введении было указано на то, что программы для ЭВМ в большинстве
стран мира (в том числе и в Российской Федерации) охраняются нормами
25
авторского права. Однако существует и охрана патентным правом. Вот что по
этому поводу замечает И.А.Носова: "правовая охрана программ для ЭВМ
развивалась от применения патентной системы до полного отрицания
патентоспособности изобретений, связанных с программами для ЭВМ, и
обращения только к авторскому праву, и в настоящее время применения
одновременно как патентного, так и авторского права"60.
Авторское право регулирует личные неимущественные и исключительные
права, связанные с созданием и использованием произведений науки, литературы и
искусства, выраженных в устной, письменной или иной объективной форме,
допускающей их воспроизведение. Авторское право на такие произведения
возникает в силу его создания в результате творческой деятельности и не зависит
от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения.
А.П. Сергеев, раскрывая понятие и признаки объекта авторского права,
отмечает, что произведение — это прежде всего благо нематериальное и, как
реально существующее явление окружающего мира, оно выступает в виде
комплекса идей и образов. А поэтому важно различать само произведение,
имеющее нематериальную сущность, и форму его воплощения, т. е. ту
вещественную форму, которая является материальным носителем произведения.61
Однако объектом авторского права признается только такое произведение, которое
отвечает всего двум указанным в законе требованиям: быть творческим и
существовать в какой-либо объективной форме.
Основные принципы авторского права заключаются в следующем:
−оно не распространяется на идеи, методы, процессы, системы,
способы, концепции, принципы, открытия, факты, языки
программирования62;
−защищает только форму воплощения произведения как таковую, но
никак не содержание;
−не связано с правом собственности на материальный объект, в котором
выражено произведение.
Относительно сроков охраны авторским правом произведений существует
распространенное мнение, что такая охрана должна продолжаться столько, сколько

60
Носова И. А. Правовая охрана программ для ЭВМ за рубежом: прошлое, настоящее, будущее. (Обзор) //
Социальные и гуманитарные науки. Серия 4. Государство и право : Реф. журн.: РЖ: Отеч. и зарубеж. лит. /
Рос. акад. наук. ИНИОН. – М., 1998. №3. С. 161.
61
Сергеев С.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учеб. - 2-е изд., перераб. и
доп. - М.: Проспект, 2006. С. 154-155.
62
Например, см.: п. 5 ст. 1259 ГК РФ. Похожее определение дано и в законе США, см.: §102(b) Title 17 USC
26
необходимо для достижения разумного компромисса между: с одной стороны —
защитой и награждением автора за его интеллектуальный труд, а с другой
стороны — защитой общественных интересов в области распространения
культуры и знания. Однако в настоящий момент обсуждение длительности сроков
охраны применительно к компьютерным программам бессмысленно, т.к. они
многократно превышают все разумные границы – 50 или 70 лет после смерти
автора программы это всё равно, что вечно. Поэтому рассмотрение темы сроков
охраны авторским правом программ для ЭВМ в данной работе не представляется
целесообразным.
В рамках авторского права охраняется объектный и исходный коды
компьютерной программы, но не алгоритм, который реализован в программе.
Алгоритм можно реализовать в большом количестве программ, которые для
авторского права будут различными объектами. Защита аудиовизуальных
отображений работы программы также охраняется авторским правом, но на
практике предоставление такой охраны сталкивается с рядом сложностей.
В авторском праве (как ясно из самого названия) особая роль принадлежит
автору – главному субъекту такого права. Автор – это физическое лицо,
творческим трудом которого создано произведение. Автору принадлежат
неотчуждаемые (с учетом вышеприведенных оговорок для стран общего права)
личные неимущественные права. Именно автор является первичным
правообладателем исключительного права на программу. Но из этого правила
могут быть исключения – в силу закона либо в силу договора.
Таким образом, для авторского права объектом будет являться конкретная
реализация алгоритма – программа, но не сам алгоритм и не содержательное
поведение программы. Это является главным недостатком охраны авторским
правом компьютерных программ. В связи с этим программы для ЭВМ особо
выделяются среди других объектов авторского права. Им посвящены специальные
нормы авторского права, которые только на них и распространяются.
Субъектом же авторского права является автор, но опять же, в силу
особенностей технологии производства компьютерных программ, этот автор
может быть неизвестен или не реализовывать свои субъективные права на
основании закона или договора. Ярким примером указанных особенностей
являются компьютерные программы корпорации Майкрософт (Microsoft
Corporation), авторское право на которые в полном объеме принадлежит фирме.
27
Патентное право, в отличие от авторского, наоборот — охраняет идеи,
заложенные в продукт, и распространяется на творческую деятельность в сфере
промышленного производства. Следует заметить, что патентным правом
защищается не сама идея как таковая, а воплощение идеи в специфической форме
– изобретении — техническом решении, которое решает ту или иную проблему в
процессе производства товаров. Изобретения – это не просто технические решения,
это основа совершенствования действующих производств.
Суть патентного прав заключается в том, что государство закрепляет за
определенным субъектом ограниченную по времени правовую монополию
(привилегию) на использование патентоспособного технического решения взамен
раскрытия субъектом обществу формулы такого решения. Правовая монополия
закрепляется в специальном охранном документе (чаще всего, это патент).
Выдача патентов осуществляется национальными патентными ведомствами и
региональными организациями. Для обладания правами на объект промышленной
собственности необходим не только охранный документ, но и регулярные платежи
для поддержания в силе охранного документа.63
Первичными субъектами патентного права могут быть следующие физические
или юридические лица:
−авторы изобретений;
−работодатели авторов служебных изобретений;
−лица, указанные в заявке на выдачу патентов;
−правопреемники вышеуказанных лиц.
В отличие от объектов авторского права, для которых действует принцип
презумпции обладателя права, для объектов промышленной собственности он не
является необходимым, поскольку принадлежность первичного права на объект
промышленной собственности устанавливается охранным документом.
Патенты, как уже было отмечено выше, выдаются на патентоспособные
технические изобретения, т.е. на продукты или способы во всех областях техники.
При этом понятие "техника" подразумевается в расширенном контексте – это
могут быть и биотехника, и информационные технологии.
Само изобретение, как объект патентного права, не следует путать с объектом
самого изобретения. Объект изобретения воплощается в материальных средствах
производства – продукте или способе производства. В этом отражается принцип
дуализма изобретения, как объекта интеллектуальной собственности.
63
Судариков С.А. Указ. соч. С. 147.
28
В различных странах существуют свои требования к патентоспособности
изобретения, а также список неохраняемых объектов в рамках патентного права.
Но три элемента патентоспособности существуют во всех странах:
−новизна;
−изобретательский уровень;
−промышленная применимость.
Соответствие изобретения условиям патентоспособности устанавливает
патентное ведомство на основании описания изобретения и формулы изобретения.
Описание изобретения должно раскрывать его достаточно ясно и полно, чтобы
изобретение могло быть реализовано специалистом в данной области. В
специальных инструкциях к закону установлен порядок составления описания.
Формула изобретения должна выражать его сущность. Требования к формуле
изобретения установлены инструкцией. Формула изобретения является самым
важным документом заявки, поскольку объем предоставляемой правовой охраны
определяется формулой изобретения.
Новизна изобретения определяется неизвестностью его из уровня техники.
Под уровнем техники понимаются любые сведения, ставшие общедоступными в
мире до даты подачи заявки на изобретение в патентное ведомство, т. е. до даты
приоритета изобретения.
Изобретательский уровень проявляется в том, что изобретение не является
очевидным для специалистов данной области. Поскольку решение о признании
изобретения патентоспособным принимается по результатам экспертных оценок,
то под специалистом понимается эксперт, рассматривающий заявленное
изобретение. Из всех условий патентоспособности оценка изобретательского
уровня является наименее объективной.64
Промышленная применимость заявленного изобретения, как условие
патентоспособности, предполагает оценку принципиальной пригодности
изобретения для его использования в какой-либо из областей деятельности.
Подобно оценке изобретательского уровня, проверка изобретения на
промышленную применимость также является субъективной процедурой.65
Из такого краткого описания патентного права ясно, что когда говорят о т.н.
"софтверных патентах" (software patent), то речь идет об изобретениях,
связанных с программами для ЭВМ. Отношения к патентоспособности таких

64
Подробнее см.: Судариков С.А. Указ. соч. С. 159-160.
65
Там же.
29
изобретений в разных странах не одинаково. Так, например, И.А. Носова выделяет
три группы национальных патентных законов по этому критерию:
К первой группе можно отнести патентные законы, в которых указано, что программы
для ЭВМ не рассматриваются в качестве изобретений (например, Патентный закон РФ).
Ко второй группе — патентные законы, в которых указано, что программы для ЭВМ не
рассматриваются в качестве изобретений лишь постольку, поскольку испрашивается
охрана для них как таковых (например, патентные законы Великобритании, Италии,
Франции, Скандинавских стран, ФРГ, а также Европейская патентная конвенция и др.). К
третьей группе можно отнести те законы, в которых не выражено непосредственно
отношение к патентоспособности программ для ЭВМ (например, патентные законы
США, Греции, Нидерландов, Кодекс промышленной собственности Португалии, Союзный
закон о патентах на изобретения Швейцарии, патентный закон Израиля, Патентный закон
Японии, Австралии, Канады).66 (выделено мною – Д.С.)
Применение в совокупности норм авторского и патентного права может
удовлетворить разработчиков и пользователей программ для ЭВМ, особенно с
учетом того, что имеется тенденция к облегчению и удешевлению процесса
получения патента одновременно в нескольких странах, наблюдается процесс
гармонизации патентного законодательства различных стран.67
В заключение данного раздела хотелось бы отметить, что здесь отражены
только самые общие термины и понятия, используемые в правовой охране
компьютерных программ. В силу особенностей ПО правовые нормы в разных
государствах могут различаться, поэтому существуют на международном уровне
различные соглашения и договоры, позволяющие гармонизировать и сближать
право различных государств, иногда принадлежащих к разным правовым
системам. В следующем разделе будут рассмотрены международные соглашения в
области интеллектуальной собственности и отмечены нормы, непосредственно
относящиеся к правовой охране компьютерных программ.

66
Носова И.А. Указ.соч. С.166.
67
Там же С.173.
30
2. Международные АСПЕКТЫ ОХРАНЫ ПРОГРАММ ДЛЯ ЭВМ
При перечислении в предыдущем разделе особенностей исключительных прав
на объекты ИС упоминался "территориальный характер" таких прав. В то же
время эти объекты в силу своей нематериальной природы довольно-таки легко
могут пересекать национальные границы и вступать там в оборот. Для охраны
объектов ИС в мире с конца XIX века появились международные договоры,
регулирующие правоотношения, связанные с такими объектами.
Подробное описание всех международных соглашений в сфере ИС в данной
работе дать невозможно, да это и не требуется. Кратко рассмотрим лишь те из них,
что относятся к компьютерным программам, а также уделим некоторое внимание
истории обсуждения на международном уровне вопросов правовой охраны ПО.

2.1. История решения вопросов о правовой охране компьютерных


программ на международном уровне

Впервые на международном уровне вопросы, связанные с правовой охраной


компьютерных программ, стали обсуждаться в 1971 году Консультативной
группой правительственных экспертов ВОИС.68 Затем работы в этом направлении
были продолжены Международным бюро ВОИС и Консультативной группой
неправительственных экспертов в течение 1974-1977 гг. В основном обсуждение
было посвящено выбору оптимальной системы для такой охраны. Было
предложено несколько вариантов: либо в рамках авторского или патентного права,
либо в соответствии со специально разработанной системой sui generis (особого
рода) охраны, которая охватывала бы три элемента программ для ЭВМ (объектный
код, исходный код и документацию).69
Результатом работы ВОИС явилось принятие и публикация в 1978 году
"Типовых положений по охране программного обеспечения вычислительных
машин"(WIPO Model Provisions on the Protection of Computer Programs)70. Эти
Положения состояли из девяти разделов, содержащих определения основных
терминов, основных прав на программное обеспечение и условий их
возникновения, а также сроки их действия, порядок возможной компенсации и т.п.
Дополнительно рассматривалась возможность заключения соответствующего
многостороннего международного договора по охране программного обеспечения.
68
Виталиев Г.В. Правовая охрана программ для ЭВМ и баз данных // Интеллектуальная собственность:
Законодательство и практика его применения: Практич. пособие. / В.В. Белов, Г.В. Виталиев, Г.М. Денисов. –
2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2006. С. 236-237.
69
См.: WIPO intellectual property handbook: policy, law and use. – 2nd ed. – Geneva: WIPO, 2004. (WIPO
publication; No. 489(E)) P. 436.
70
Текст "Типовых положений…" приведен в Приложение 1 к настоящей работе
31
Однако ни в одной из стран-участниц ВОИС эти Положения не послужили
фактической основой для принятия специального законодательства.
Параллельно с ВОИС эта проблема обсуждалась в рамках Международной
ассоциации промышленной собственности (АИППИ). В 1975 году на 29-ом
конгрессе АИППИ в Сан-Франциско в резолюции по вопросу №57 было решено до
разработки ВОИС норм специальной охраны программного обеспечения
пользоваться возможностями, которые предоставляет национальное
законодательство (преимущественно в форме авторского права).71
В 1980 году в США были приняты поправки к Закону об авторском праве,
которыми компьютерные программы стали защищаться в рамках авторского права
как литературные произведения.
В июне 1982 года Комитет правительственных экспертов ВОИС/ЮНЕСКО
пояснил, что хранение произведений на электронном носителе является его
воспроизведением. Дипломатическая конференция приняла согласованное
заявление, которое гласило: "Право на воспроизведение, как это предусмотрено в
статье 9 Бернской конвенции, и исключения, допускаемые в отношении этого,
полностью применяются в цифровой среде, в частности, при использовании
произведений в цифровой форме. Подразумевается, что хранение охраняемого
произведения в цифровой форме в электронной среде является воспроизведением в
смысле Статьи 9 Бернской конвенции".72
В феврале 1985 года ВОИС и ЮНЕСКО созвали в Женеве совместную группу
экспертов по вопросам охраны авторским правом компьютерных программ. В
результате тщательного изучения73 и оживленных дебатов было принято решение,
при котором компьютерные программы защищались как литературные
произведения. ВОИС обосновывает выбор в пользу авторского права тем, что
компьютерные программы в своей основе существуют в "письменной форме"74 и
согласно ст. 2(1) Бернской конвенции "термин «литературные и художественные
произведения» охватывает любую продукцию в области литературы, науки и
искусства, вне зависимости от способа и формы ее выражения".75

71
См.: Виталиев Г.В Указ.соч. С.237; Гельб А.Б. Современное состояние проблемы правовой защиты
программного обеспечения ЭВМ: Аналит. обзор – Таллинн, 1983. С. 8; а также резолюции AIPPI по Question
Q57 с 1975 по 1989 годы на официальном сайте этой организации
[https://www.aippi.org/download/comitees/57/RS57English.pdf]
72
WIPO publication; No.489(E) P. 271
73
См.: Keplinger, Michael S. Legal Protection for Computer Programs: A Survey and Analysis of National Legislation
and Case Law. Working document of the Group of Experts on the Copyright Aspects of the Protection of Computer
Software, organized by UNESCO and WIPO, Geneva, 1985. (doc. UNESCO/WIPO/GE/CCS/2)
74
"computer programs are basically writings"
75
WIPO publication; No.489(E) P. 436
32
В результате, большинство стран стали охранять компьютерные программы
как литературные произведения с помощью авторского права.76 Вследствие этого
был сам собою снят вопрос с повестки дня ВОИС и АИППИ о введении
специальной системы охраны компьютерных программ на основе разработанных
ВОИС "Типовых положений…". По этому поводу В.А. Дозорцев намекал, что путь
охраны программ для ЭВМ авторским правом "обеспечивает интересы страны,
представители которой господствуют на рынке программных продуктов"77, т.е.
такая охрана в первую очередь в интересах всего одной страны – США.
Таким образом, в результате выбора большинством стран охраны
компьютерных программ с помощью авторского права, главным международным
договором стала Бернская конвенция. Немаловажное значение имеют и
международные соглашения в области патентного права, т.к. в некоторых странах
существует охрана компьютерных программ с помощью норм этого правого
института. Конкретные положения международных соглашений в области
интеллектуальной собственности относительно охраны программ рассмотрены в
следующем параграфе.

2.2. Международные соглашения

Бернская конвенция об охране литературных и художественных


произведений (Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works)
является старейшим соглашением из действующих в области охраны авторских
прав (1886 год). В настоящее время ее участниками являются 164 государства.78
Страны, участвующие в конвенции, образуют Бернский союз79.
Бернская конвенция (далее – БК) стала первым международным договором в
области авторского права. Она неоднократно пересматривалась (последняя
редакция 1979 года) и явилась основным договором для унификации системы
охраны произведений в различных странах.80 Административные функции в

76
См.: Виталиев Г.В Указ.соч. С.237; Липцик Д. Авторское право и смежные права – М., 2002. С.96
77
Дозорцев В.А. О мерах по развитию рынка интеллектуальных продуктов. // Интеллектуальные права:
Понятие; Система; Задачи кодификации: Сб. статей. М., 2005. – С. 63-64.
78
Статистика на официальном сайте ВОИС – WIPO Statistics Berne Convention of September 9, 1886
[http://www.wipo.int/treaties/en/statistics/StatsResults.jsp?treaty_id=15&lang=en]. Данная конвенция в редакции
1971 года вступила в силу для России 13.03.1995 (См.: Постановление Правительства РФ от 03.11.1994 г. №
1224 "О присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и
художественных произведений в редакции 1971 г., Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971
г. и дополнительным Протоколам 1 и 2, Конвенции 1971 г. об охране интересов производителей фонограмм от
незаконного воспроизводства их (фонограмм)" // Собрание законодательства РФ, 14.11.1994, №29, ст. 3046)
79
США являются членом Бернского союза с 1 марта 1989 года.
80
Подробнее об истории изменений в Бернской конвенции см.: Липцик Д. Авторское право и смежные права –
М., 2002. С.526-643
33
отношении БК выполняет ВОИС. В 1979 году в БК введен Дополнительный раздел
для привлечения в ее члены развивающихся стран.
В БК заложены три основных принципа правовой охраны:
−принцип "национального режима", согласно которому произведениям,
появляющимся в рамках Бернского Союза, должна предоставляться в других
странах-участницах такая же охрана, как и произведениям собственных
граждан.
−принцип "автоматической охраны" – предоставление охраны не
зависит от соблюдения каких-либо формальностей (условий регистрации,
депонирования и т.д.)
−принцип минимальных стандартов – конвенция обязывает страны-
участницы обеспечивать только некоторые основные, гарантированные,
"базовые" уровни охраны авторских прав, но при этом такая охрана может
быть усилена национальным законодательством и другими
международными соглашениями.
Обязательные требования БК к охране произведений обеспечиваются в
каждой стране-участнице соответствующими для этой страны правовыми
средствами и отражаются в национальном законодательстве. Минимальный срок
охраны авторских прав по конвенции составляет 50 лет после смерти автора и
обязателен для всех стран участников Бернского Союза.
Из основных прав авторов, которые специально предусматриваются и
гарантируются БК, для темы настоящей работы следует выделить следующие:
−право на перевод (ст. 8);
−право на воспроизведение любым образом и в любой форме, включая
любую звуковую или визуальную запись (ст. 9);
−право на передачу в эфир или публичное сообщение средствами
беспроволочной и проволочной связи с помощью громкоговорителя или
другого подобного аппарата (ст. 11bis);
−право на переделки, аранжировки и другие изменения произведения
(ст. 12).
Также в БК содержатся требования о соблюдении моральных прав (личных
неимущественных – в российской традиции именования) авторов. Эти права
упоминались в первой части работы и поэтому здесь нет необходимости еще раз к
ним возвращаться.
34
Еще одной важной особенностью БК является закрепление в ней комплекса
положений, предусматривающих различные ограничения исключительных прав.
Основным из этих положений является ограничение права на воспроизведение (т.н.
"трехступенчатый тест"81), закрепленное в ст. 9 (2):
(2) Законодательством стран Союза может разрешаться воспроизведение таких
произведений в определенных особых случаях при условии, что такое воспроизведение не
наносит ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным
образом законные интересы автора.
Значение Бернской конвенции для правовой охраны компьютерных программ
состоит (помимо обеспечения авторских прав граждан и юридических лиц одного
государства на территории других государств) в том, что такая охрана не зависит
от регистрации или депонирования произведения82.
Еще один международный договор в области авторского права это Всемирная
конвенция по авторскому праву 1952 года (ВКАП или Женевская конвенция),
действует под патронажем ЮНЕСКО. Данная конвенция разрабатывалась и
принималась с целью присоединения к ней как можно большего числа государств,
в том числе и тех, которые по тем или иным причинам не могли обеспечить
уровень охраны авторских прав, предусмотренный БК. В настоящее время в связи
с тем, что большинство стран мира стали участниками БК, Женевская конвенция
потеряла свою значимость.83 В данной работе из положений ВКАП стоит
упомянуть лишь требование выполнения определенных формальностей для
предоставления охраны произведений в отдельных странах-участницах. Это
связано с тем, что в некоторых странах (например, в США) необходимо было
депонирование экземпляров, регистрация или другие формальные действия для
того чтобы произведение охранялось,. Поэтому ст. 3 ВКАП установлено, что такие
требования считаются выполненными, если, начиная с первого выпуска в свет
произведения, все его экземпляры будут иметь знак в виде латинской буквы C,
заключенной в окружность (©) с именем владельца данного произведения и
указанием года первого выпуска в свет.
Как было отмечено ранее, компьютерные программы, охраняемые авторским
правом, могут содержать определенные технические решения и идеи, которые не
81
Более подробно о трехступенчатом тесте см.: Кристоф Гейгер Роль трехступенчатого теста в адаптации
законодательства об авторском праве к информационному обществу // e-Бюллетень ЮНЕСКО по авторскому
праву. – UNESCO, 2007. № 1 январь–март. – С. 4-34. [http://unesdoc.unesco.org/images/0015/001578/157848r.pdf]
82
Например, в США после присоединения к Конвенции (1989 г.) регистрация программ не является
обязательным условием для их судебной защиты. Более подробно об этом моменте будет сказано в разделе,
посвященном США.
83
Подробнее об этом см.: Силке фон Левински Роль и будущее Всемирной конвенции об авторском праве //
UNESCO e-Бюллетень ЮНЕСКО по авторскому праву. – UNESCO, 2006. № 4 октябрь–декабрь. – С. 4-21.
[http://unesdoc.unesco.org/images/0015/001578/157846r.pdf]
35
охраняются авторским правом. Поэтому в некоторых странах выражение этих идей
является патентоспособным объектом. Следовательно, необходимо рассмотреть
международные соглашения и в области патентного права.
Первым международным договором в области патентного права является
Парижская конвенция по охране промышленной собственности. Конвенция
является основой международной системы охраны промышленной собственности.
Она подписана 20.03.1883 г. одиннадцатью странами в Париже и вступила в силу
07.07.1884 г., затем неоднократно пересматривалась. Последняя действующая
редакция Парижской конвенции (далее ПК) относится к Стокгольмскому акту 1967
г., измененному 2.10.1979 г. Все страны–участницы ПК образуют Союз по охране
промышленной собственности (Парижский союз)84. Административные функции в
отношении ПК также выполняет ВОИС. В настоящее время участниками
Парижской конвенции является 171 государство.
Положения ПК могут быть разделены на четыре основных группы, а именно:
1) национальный режим; 2) право приоритета; 3) общие правила в области
материального права; 4) правила, касающиеся административных, финансовых и
организационных вопросов.85
Следует отметить наиболее важные в данном контексте положения ПК:
−предусматривается принцип национального режима, т.е. каждое
государство должно предоставлять такую же защиту гражданам других
договаривающихся государств, какую оно предоставляет своим собственным
гражданам (ст. 2);
−выданные в договаривающихся государствах патенты на одно и то же
изобретение являются независимыми друг от друга (ст. 4-bis);
−предусмотрена возможность выдачи принудительной лицензии с
целью предотвращения злоупотребления монопольным правом на
изобретение;
−допускается возможность заключения между государствами-
участниками специальных соглашений об охране промышленной
собственности, но эти соглашения не должны противоречить положениям
Конвенции (ст. 19).

84
СССР присоединился к Парижскому союзу 01.07.1965, Российская Федерация является его членом с
25.12.1991 г. Для США конвенция вступила в силу с 05.09.1970 г.
85
Подробное изложение положений ПК см.: Белов В. В., Виталиев Г. В., Денисов Г. М. Интеллектуальная
собственность: Законодательство и практика его применения: Практич. пособие. М., 2006. С. 48-53; Право
интеллектуальной собственности: учеб. – М., 2010. С.805-812
36
Следует подчеркнуть, что ни Бернская, ни Парижская конвенции не
содержат критериев правоспособности охраняемых объектов ИС. Более того, обе
конвенции не содержат даже упоминания о творческом характере деятельности по
созданию того или иного объекта.86
В развитие положений Парижской конвенции были приняты еще несколько
международных договоров. Одним из важнейших среди таких соглашений
является Договор о патентной кооперации (Patent Cooperation Treaty, PCT)87. Он
предназначен для того, чтобы "упростить и сделать более экономичным
осуществление охраны изобретений, когда такая охрана испрашивается в
нескольких странах". Договор о патентной кооперации лежит в основе системы
РСТ, предназначенной для получения патентной охраны изобретений в различных
странах посредством единой международной заявки.
Классическая процедура патентования изобретения за рубежом в рамках
Парижской конвенции предполагает подачу в каждую из стран отдельной заявки,
оформленной в соответствии с национальным законодательством страны, в
которой испрашивается охрана. Если стран патентования много, то в течение 12
месяцев (для сохранения приоритета) подать большое число заявок невозможно.
Для преодоления этой трудности и организована система РСТ, в соответствии с
которой подается одна международная заявка, имеющая ту же силу, что и
отдельные заявки, поданные в каждую из стран, выбранных для патентования
изобретения.
Подробное изложение положений РСТ, а также инструкций к нему, в данной
работе дать невозможно.88 Стоит лишь отметить, что система РСТ очень важна для
международного патентования в различных странах изобретений, связанных с
программами для ЭВМ.
Еще одним международным соглашением в области патентного права
является Страсбургское соглашение о Международной патентной
классификации.89 Первая классификационная патентная система действовала с
1831 г. в патентном ведомстве США. Аналогичные системы стали использоваться

86
Судариков С.А. Указ.соч. С.18
87
Договор принят на Дипломатической конференции в Вашингтоне 19.06.1970 г., он вступил в силу почти
через восемь лет после его заключения и стал действовать с 01.06.1978 г. В 1979 г. в договор внесены
дополнения, а в 1984 и 2001-м договор был изменен. Российская Федерация как правопреемник Советского
Союза является участницей данного договора с 29.03.1978 г.
88
Изложение положений системы РСТ см.: Белов В. В., Виталиев Г. В., Денисов Г. М. Интеллектуальная
собственность: Законодательство и практика его применения: Практич. пособие. М., 2006. С.115-121;
Судариков С.А. Указ.соч. С. 185-190
89
Советский Союз стал членом Страсбургского соглашения 03.10.1976 г., а Российская Федерация в порядке
правопреемства — с 25.12.1991 г
37
в патентных ведомствах Германии (1877 г.) и Великобритании (1880 г.). После
принятия ПК возникла необходимость унификации национальных
классификационных систем. Первым результатом такой унификации стала
Европейская конвенция по Международной классификации патентов на
изобретения от 19.12.1954 г., которая вступила в силу 1.9.1968 г. На основе этой
конвенции была разработана Международная патентная классификация (МПК).
24.03.1971 г. было заключено и 7.10.1976 г. вступило в силу Страсбургское
соглашение о МПК. Система МПК постоянно изменялась, а с 2006 г. действует ее
восьмая редакция. Объем МПК очень велик (например, официальный русский
перевод пятой редакции МПК издан в 1991-1992 годах в 12 томах). В настоящее
время МПК доступна на компакт-дисках и на портале ВОИС.90
МПК предусматривает возможность патентования заложенных в основу
программного обеспечения способов распознавания, представления и
воспроизведения данных; манипулирования носителями информации (рубрика
МПК – G06K), обработки и генерации данных изображения (G06T), обработки
цифровых данных (G06F). В рамках рубрики G06T, например, можно закрыть для
конкурентов различные способы выполнения комплексных математических
операций, автоматического анализа текста, перевода текстов на другой язык,
обработки данных для разнообразных административных, коммерческих,
управленческих, надзорных или прогностических целей и др.
Все перечисленные ранее конвенции в области международной охраны
различных объектов интеллектуальной собственности не содержат в своих
положениях прямого упоминания программ для ЭВМ. И первым соглашением,
которое содержало такие конкретные положения, явилось Соглашение ТРИПС.
Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной
собственности (ТРИПС) или Соглашение ТРИПС (Agreement on Trade-Related
Aspects of Intellectual Property Rights, сокращенно TRIPS) — это международное
соглашение, входящее в пакет документов о создании Всемирной торговой
организации91. Оно распространяется на объекты как авторского, так и патентного
права. Соглашение устанавливает минимальные стандарты для признания и

90
Судариков С.А. Указ.соч. С.143-144
91
Соглашение было принято в 1994 году в ходе Уругвайского раунда (с 1986 по 1994годы) Генерального
соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ). Итогом этих переговоров явилось создание в 1995 году ВТО.
Соглашение ТРИПС является Приложением 1С к Марракешскому Соглашению о создании ВТО.
38
защиты основных объектов интеллектуальной собственности, которые являются
общеобязательным92 для всех членов ВТО.
Не подменяя собой правила действующих международных конвенций,
Соглашение ТРИПС предусматривает обязательное выполнение всеми странами–
участницами положений этих конвенций в отношении исключительных прав.
Такая направленность, прежде всего, связана с экономическими интересами
развитых стран, являющихся экспортерами объектов ИС (т.е. страны с
положительным сальдо в обороте ИС).93 Соглашение содержит требование к
странам-участницам по установке различных административных форм охраны
исключительных прав на объекты ИС, а также требует изменения национального
законодательства и приведения его в соответствии с нормами ТРИПС.
Соглашение, кроме принятого в других конвенциях по вопросам ИС
"национального режима", вводит понятие "режима наибольшего
благоприятствования"94. И в отличие от других международных соглашений об
ИС, регламентирует подробным образом механизм защиты прав на ИС.95
Соглашение ТРИПС содержит в себе механизмы разрешения спорных
вопросов в международной торговле применительно к ИС.96 Эти механизмы
предусматривают возможность применения мер воздействия путем репрессалий.
Если, например, в одной стране совершено нарушение прав правообладателя из
другой страны, то последняя, проведя спорный вопрос через процедуры ВТО по
разрешению конфликтов, может повысить пошлину на ввоз определенного товара
из страны-нарушителя на свою территорию. Процедура применения репрессалий
может быть и обратной. Так, например, Бразилия посчитала, что США, выделяя
своим фермерам субсидии на выращивание хлопка в объеме $4 млрд., нарушают
условия честной конкуренции, поэтому она может наложить санкции в размере
$270 млн. на интеллектуальную собственность и услуги из США.97
Стоит также отметить, что Соглашение ТРИПС в статье 13 устанавливает для
объектов авторского права (так же как и в Бернской конвенции) трехуровневый
92
Соглашение ТРИПС установило переходный период для развивающихся стран, который истек в 2005 году.
Наименее развитым странам этот период пролонгирован до 2016 года.
93
Основным игроком в продвижении Соглашения ТРИПС в рамках ВТО были США (см. Бентли Л., Шерман Б.
Право интеллектуальной собственности: Авторское право. – СПб., 2004. С.29-34). Подробнее о противоречиях
между развитыми и развивающимися странами в отношениях, связанных с интеллектуальной собственностью
см.: Судариков С.А. Указ.соч. С.46-51
94
Статья 3 ТРИПС
95
До подписания ТРИПС вопросы правоприменения, гражданско-правовой ответственности и уголовных
санкций за нарушение данной категории прав почти исключительно находились в ведении национальных
законодательств.
96
Статьи 63-64 ТРИПС (О принципах и порядке урегулирования споров)
97
См.: Brazil to Sanction U.S. on Goods, Intellectual Rights (Update1) // Bloomberg, February 09, 2010
[http://www.businessweek.com/news/2010-02-09/brazil-to-sanction-u-s-on-goods-intellectual-rights-update1-.html]
39
критерий ограничения исключительных прав, а в отношении патентов (ст. 30) –
только двухуровневый (без отсылки на особые случаи).
Вернемся однако к положениям ТРИПС, непосредственно относящимся к теме
работы. Так, в статье 10 (1) ТРИПС нашел отражение "международный
консенсус"98 в отношении охраны компьютерных программ авторским правом:
Статья 10. Программы для ЭВМ и компиляции данных
1. Программы для электронно-вычислительных машин, как исходный текст, так и
объектный код охраняются как литературные произведения в соответствии с Бернской
Конвенцией (1971 г.).
Таким образом, ТРИПС признает охрану авторским правом только исходного
текста и объектного кода компьютерных программ, но не говорит об
аудиовизуальных отображениях и документации.
В то же время ТРИПС не исключает компьютерные программы из сферы
патентования. В статье 27 (1) "Патентуемые объекты" Соглашения говорится о
том, что "патенты выдаются на любые изобретения независимо от того,
являются ли они продуктом или способом, во всех областях техники при условии,
что они обладают новизной, содержат изобретательский уровень и являются
промышленно применимыми". По отношению к патентованию программ у
участников ВТО есть разногласия относительно толкования содержания этого
положения.99 В связи с тем, что официальных споров в рамках ТРИПС о
патентовании компьютерных программ пока не возникало, то и говорить о каком-
то окончательном понимании этой нормы не приходится.
Для исключительных прав на патенты ТРИПС устанавливает минимальный
срок охраны 20 лет с момента подачи заявки (ст.33).
Еще одним международным соглашением в области ИС, которое прямо
упоминает компьютерные программы, является Договор ВОИС по авторскому
праву (World Intellectual Property Organization Copyright Treaty, WCT или ДАП)100
1996 г. ДАП значительно модернизирует и дополняет положения Бернской
конвенции с учетом развития новых технологических достижений, прежде всего —
цифровых и информационно-коммуникационных технологий. В ДАП прямо

98
По выражению специалистов ВОИС (См.: WIPO publication; No.489(E) P.437)
99
См.: John Moetteli, The Patentability of Software in the U.S. and Europe/ presented at St. Gallen – Switzerland,
October 28, 2005. p.3
[http://www.patentinfo.net/patentsearchersnet/download/the_patentability_of_software_in_the_us_and_europe.pdf]
100
Вместе с Договором ВОИС по исполнениям и фонограммам (ДИФ) 1996 года иногда называют как
"Договоры ВОИС в области Интернета". Россия является участницей ДАП с 5 февраля 2009 года (См.:
Распоряжение Правительства РФ от 21.07.2008 №1052-р "О присоединении Российской Федерации к
Договору Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву, принятому
Дипломатической конференцией по некоторым вопросам авторского права и смежных прав в г. Женеве 20
декабря 1996 года"). В настоящее время участниками ДАП являются 88 государств.
40
указывается (ст.1), что этот новый международный договор является
"специальным соглашением в смысле ст. 20 Бернской конвенции". ДАП содержит
дополнительные положения, развивающие положения Соглашения ТРИПС как по
материальной, так и по процессуальной стороне проблемы.
ДАП содержит общие положения (относящиеся не только к преобразованным
в цифровую форму произведениям) о праве на распространение, на прокат, на
сообщение для всеобщего сведения, а также обязывает страны-участниц
предусматривать адекватные и эффективные меры, позволяющие
правообладателям защищать свои права от нарушения.
Статья 4 ДАП прямо закрепляет обязанность стран-участниц предоставлять
компьютерным программам охрану в рамках авторского права:
Компьютерные программы охраняются как литературные произведения в смысле Статьи 2
Бернской конвенции. Такая охрана распространяется на компьютерные программы
независимо от способа или формы их выражения.
Договор не содержит определения самого термина "компьютерная
программа". В ходе подготовительной работы было согласовано, что определение
"компьютерная программа", принятое в рамках "Типовых положений…" 1978 года,
обозначает "набор команд, которые, будучи записанными на машиночитаемом
носителе, могут заставить машину, способную обрабатывать информацию,
указать, выполнить или достичь определенную функцию, задачу или результат".
Из этого определения можно видеть, что международной охране по ДАП, в
отличие от национальных законов, не подлежат подготовительная документация и
аудиовизуальные отображения, порожденные программой для ЭВМ.101 При этом в
Согласованном заявлении, принятом на Дипломатической конференции,
сделанном в отношении ст.4 ДАП, специально подчеркивается, что объем охраны
компьютерных программ должен соответствовать положениям ст. 2 Бернской
конвенции и соответствующим положениям Соглашения ТРИПС.
ДАП содержит требование о том, что подписавшие его страны должны
запретить: (1) действия в обход технических мер защиты, используемых авторами
в связи с осуществлением своих прав по отношению к собственным произведениям
(ст.11); (2) любые манипуляции с "информацией об управлении правами"102 с тем,

101
См.: Goldstein, P. Copyright – Principles, Law and Practice / Little Brown and Co., Boston, Toronto, London, 1989,
vol I, p. 168-169.
102
"Информация об управлении правами" в смысле этой статьи ДАП означает информацию, которая
идентифицирует произведение, автора произведения, обладателя какого-либо права на произведение или
информацию об условиях использования произведения и любые цифры или коды, в которых представлена
такая информация, когда любой из этих элементов информации приложен к экземпляру произведения или
появляется в связи с сообщением произведения для всеобщего сведения (ст. 12(2) ДАП).
41
чтобы "побуждать, позволять, способствовать или скрывать нарушение любого
права, предусмотренного настоящим Договором или Бернской конвенцией" (ст.12).
Таким образом, в ДАП впервые на международном уровне закреплены нормы
о технических средствах защиты авторских прав (ТСЗАП или DRM от англ.
Digital rights management). Данные средства напрямую имеют отношение к
цифровым технологиям вообще, и программам для ЭВМ — в частности.
Правообладатели, осознав ненадежность ТСЗАП, обратились к правовой охране,
предлагая поставить вне закона любые технические устройства, позволяющие
обходить те технические меры, которые применяются для защиты объектов ИС.103
Из специально оговоренных в ст. 6 – 8 ДАП положений относительно
авторских правомочий (право на распространение, право на прокат, право на
сообщение для всеобщего сведения), а также положений Согласованного заявления
Сторон по этим статьям, для темы настоящей работы следует подчеркнуть
следующее:
−термины "экземпляры и оригиналы произведений" относятся
"исключительно к зафиксированным экземплярам, которые выпущены в
виде материальных предметов". Следовательно, случаи распространения
произведений в цифровой форме по компьютерной сети не относятся к
статьям 6 и 7 (право на распространение и право на прокат, соответственно);
−право на прокат (ст. 7) не применяется в отношении компьютерных
программ, если сама программа не является основным объектом проката;
−при использовании объекта авторского права (например, программы
для ЭВМ) в компьютерной сети применяются всего два авторских
правомочия – воспроизведение и сообщение для всеобщего сведения;
−в качестве акта "сообщения для всеобщего сведения" не должно
рассматриваться само по себе предоставление технических средств,
используемых для "сообщения для всеобщего сведения".104
Еще до вступления в силу (2001 г.) ДАП начал оказывать непосредственное
влияние на развитие национального законодательства во многих странах мира –
DMCA в США (1998) или Директива Совета ЕС от 22.05.2001 №2001/29/ЕС

103
См.: Судариков С. Технические меры защиты авторского права и смежных прав в Интернете //
Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2001. №8. С.42
104
Подробнее см.: Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Международные соглашения в области авторского права и
смежных прав // Право интеллектуальной собственности: учеб. – М., 2010. С. 773-782.
42
"О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в
информационном обществе" в Евросоюзе.105
Существует еще много международных соглашений в области ИС (в
частности – двусторонних), но ограниченный объем данной работы не позволяет
их даже перечислить.106
Завершая настоящий раздел, стоит лишь упомянуть одно соглашение
регионального масштаба, оказавшее значительное влияние на российское
законодательство в рассматриваемой области – это внутренний документ
Европейских Сообществ – Директива Совета ЕС от 14.05.1991 "О правовой
охране компьютерных программ" (91/250/ЕЭС)107. Практически все положения
этого документа были учтены при разработке российского законодательства,
регулирующего авторские права на программы для ЭВМ. Данная Директива также
важна для Российской Федерации и ввиду того, что между ЕС и РФ подписано
24.06.1994 и вступило в силу с 01.12.1997 "Соглашение о партнерстве и
сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с
одной стороны, и Европейскими Сообществами и их государствами-членами, с
другой стороны".108
На основе изложенных международных аспектов правовой охраны программ
для ЭВМ можно сделать вывод о том, что международными соглашениями в
области ИС компьютерные программы рассматриваются как объекты авторского
права. В то же время не исключается возможность охраны с помощью патентов на
изобретения, связанные с программами для ЭВМ.

105
Вопрос о первичности ДАП или DMCA дискуссионный. Например, С.А.Бабкин указывает на то, что именно
США при подготовке своего закона добились через ВОИС включения в новые международные соглашения
(ДАП и ДИФ) положений о правовой защите DRM. (См. прим. 241 на с.326-327 Бабкин С.А. Указ.соч.).
106
Подробнее о таких соглашения см.: Черячукин В.В. Указ соч. С. 48-52.
107
Принята в г. Брюсселе 14.05.91. Директивы ЕС являются правовыми актами, принимаемыми Европейским
парламентом, действующим совместно с Советом или Комиссией ЕС, которые указывают цель для
государств – членов ЕС и позволяют каждому из национальных правительств использовать методы для
достижения этой цели, которые оно считает оптимальным. См.: Хартли Т.К. Основы права Европейского
сообщества. М., 1998 С. 112.
108
"Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с
одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны" [рус., англ.]
(Вместе с "Индикативным списком преимуществ...", <Количественными ограничениями>, <Изъятиями,
сделанными в соответствии с пунктом 2 статьи 28>, "Трансграничным предоставлением услуг...",
"Определениями, касающимися финансовых услуг", "Положениями в отношении статей 34 и 38",
"Переходным периодом для положений о конкуренции...", "Охраной прав интеллектуальной собственности...",
"Протоколом 1 о создании контактной группы по углю и стали", "Протоколом 2 о взаимном
административном содействии в целях надлежащего применения таможенного законодательства",
"Заключительным актом", <Совместными декларациями>, <Обменами письмами>) (Заключено на о. Корфу
24.06.1994) // Бюллетень международных договоров. – 1998. – №8. – С. 3-74.; См. также: Черячукин В.В. Указ
соч. С. 48-52.
43
3. РАЗВИТИЕ ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ КОМПЬЮТЕРНЫХ ПРОГРАММ В США
Особую роль в развитии норм об охране ПО занимает опыт США.
Практически именно в США впервые в законе была закреплена охрана
компьютерных программ авторским правом.109 Поэтому представляется важным
подробно изучить американский опыт в этой сфере. Соединенные Штаты стали
своеобразной лабораторией и опытным полигоном для отработки на практике
многих норм в этой сфере, вошедших впоследствии в национальные
законодательства других стран.

3.1. Источники правовых норм об интеллектуальной


собственности в США и их особенности

Прежде чем приступить к описанию правовой охраны компьютерных


программ в США, необходимо дать некоторые пояснения в отношении правовой
системы этой страны вообще и особенностей источников правового регулирования
ИС в частности. Как известно, США относятся к странам с правовой системой, в
основе которой лежит общее право (common law), перенятое из Англии и
явившееся результатом деятельности королевских судов, чьи решения имели
обязательную силу для нижестоящих судов. Общее право – это только одна часть
англо-американской правовой системы. Вторая его часть – это статутное право
(statute law), которое включает акты, принимаемые парламентом.
В США английское право подверглось значительным модификациям: как из-
за формы правления (республиканской), так и из-за государственного устройства
(федеративное). Основным источником права в США является Конституция. А так
как государство федеративное, то к федеральной конституции добавляются еще и
конституции штатов. Такое же влияние федерализм оказал и на судебную систему:
есть система федеральных судов и есть пятьдесят отдельных систем судов штатов.
Прецедентное право также отличается от английского. Важнейшим его
принципом является связанность прецедентом (doctrine of precedent). Принцип
"прецедента" – это тот максимум, чем ограничен судья (т.е. то, что когда-то было
решено в подобном рассматриваемом случае, что и поныне составляет суть
109
Приводимый в некоторых работах тот факт (напр.: Никифоров И.В. Правовая охрана программ для ЭВМ и
баз данных //Правоведение. 1993. № 4. – С.32-46), что охрана программ для ЭВМ стала осуществляться
авторским правом впервые на Филиппинах в 1972 году, можно рассматривать не более как правовой казус.
Экономика Филиппин имела в то время столь малое значение для мирового хозяйства, что даже через
несколько лет МВФ оценивал в 1980 году ВВП этой страны на одного жителя по паритету покупательной
способности в 5% от США. Говорить в этих условиях о развитии какой-либо софтверной индустрии, а уж тем
более о значении филиппинского опыта правового регулирования в этой сфере, не приходится.
Закончившееся в 1986 году диктаторское правление Ф.Маркоса, которое он установил аккурат в 1972 году,
оставило страну в очень плачевном экономическом положении. Только много позже на Филиппинах стали
развиваться современные производства – в частности, микропроцессоров фирмы Intel.
44
110
доктрины общего права). Но при этом американские суды в своих решениях не
соблюдают так жестко правило прецедента, как это склонны делать суды в Англии.
Поэтому Верховный Суд США и суды штатов не считают себя связанными своими
прошлыми решениями. Отменяя устаревшие прецеденты, эти суды могут по
своему усмотрению отвергать прецедент ретроспективно или только на будущее.111
Прецеденты, имеющие федеральное значение, образуются в федеральной
системе судов, состоящей из 94 судов первой инстанции (district court),
распределенных по 94 судебным районам, которые, в свою очередь, объединены в
12 округов (Circuit). В каждом округе действует апелляционный суд (court of
appeals), принимающий апелляции по делам, рассмотренными судами данного
округа. Кроме этого, существует Апелляционный суд по федеральному округу
(Court of Appeals for Federal Circuit – CAFC или Fed. Cir.), который имеет
национальную юрисдикцию и может принимать к рассмотрению апелляции по
специальным делам (например, по патентному праву). Возможность апелляции
предусмотрена для всех окончательных решений, принимаемых районным судом.
Верховный Суд США рассматривает дела выборочно – на свое усмотрение. Но при
этом для принятия дела к рассмотрению необходимо согласие, как минимум,
четырех судей этого суда. По общему правилу Верховный Суд принимает к
рассмотрению споры только в тех случаях, когда мнение судей апелляционного
суда не определилось, либо когда затронут конституционный вопрос или вопрос по
федеральному праву, требующему разъяснения.112
Конституция США наделяет федеральные власти законотворческой
компетенцией лишь в строго определенных областях. Помимо валютно-
финансовой сферы, права взимать налоги и пошлины, внешней политики и
обороны, это, прежде всего, гражданство, правовая защита экономики и авторских
прав, банкротство, морское право, регулирование внешней торговли и торговли
между штатами.
Как уже было отмечено в первой части работы, в США понятие "гражданское
право" отличается по значению от понимания гражданского права в
континентальной системе. Однако в американском праве существует понятие
110
См.: Боботов С. В., Жигачев, И. Ю. Введение в правовую систему США. – М.: НОРМА,1997. – 332 с. – С. 11-
12.
111
См.: Закон в английском праве / Богдановская И.Ю.; Отв. ред.: Крылова Н.С. – М.: Наука, 1987. – 143 c. –
С. 106.
112
Подробнее о федеральной системе судов в США см.: Федеральный уровень судебной системы в
Соединенных Штатах Америки: Введение для судей и судебных администраторов зарубежных стран = The
Federal Court System in the United States: An Introduction fo Judges and Judicial Administrators in Other Countries /
перевод А.В.Орлова. — изд.второе. — Washington, D.C. 20544: Административное Управление судов США,
2001. – 77 с. [https://www.uscourts.gov/russian.pdf]
45
"частное право", охватывающее следующие институты: контракты (Contracts),
обязательства из правонарушений (Torts), собственность, семейное право (Family
Law), право торгового оборота (Commercial Law) и предприятия бизнеса (Business
Enterprises).
В настоящей работе уже рассматривалась (при объяснении отличия
моральных прав в странах общего права от стран континентальной системы)
особенность понятия "собственность" (Property). Но здесь стоит подробнее
остановиться на этом понятии.
Институт права собственности является одним из наиболее значимых и
наиболее защищаемых в США правовых институтов. В 14-й поправке
Конституции США установлено, что ни один штат не вправе "лишать кого-либо
жизни, свободы или собственности без надлежащего судебного
разбирательства".
"Собственность или право собственности можно определить, как
исключительное право владеть, пользоваться и распоряжаться вещами или
правами, имеющими экономическую ценность".113 В США понятие собственности
идентично понятию права собственности.
Объектом права собственности считается любое имущество, имеющее
экономическую ценность, которое может быть выделено и обособлено в
объективной реальности. Право собственности может относиться к материальной
вещи, оно может относиться к правам, связанным и возникающим в связи с
материальным объектом. Оно может, наконец, относиться к правам, имеющим
экономическую ценность, но не связанным с материальной вещью. Право на
патент также может быть чьей-либо собственностью, хотя оно и не связано
непосредственно с каким-нибудь материальным объектом.114
По американскому законодательству имущество делится на телесное
("материальное") и бестелесное ("идеальное"). К материальному имуществу
относится имущество овеществленное, эксплуатация которого связана с
физическим господством над этим объектом. Бестелесным ("идеальным")
имуществом являются права, имеющие стоимость и денежную оценку. К такому
имуществу американская доктрина относит то имущество, которое не имеет
материального существования. Например, к "идеальному" имуществу следует

113
Ласк Г. Гражданское право США: Право торгового оборота= Business law principles and cases /Под ред., с
вступ. ст. Е.А. Флейшиц; Сокращ. пер. с англ. Ю.Э. Милитаревой, В.А. Дозорцева. – М.: Иностранная лит.,
1961. - 774 с. – С.461
114
Ласк Г. Указ.соч. С.461
46
отнести права на технические и нетехнические объекты промышленной
собственности (изобретения, промышленные образцы, товарные знаки и
фирменные наименования), а также на объекты авторского права.
Таким образом, исключительные права на объекты ИС в американской
правовой доктрине относятся к "идеальному" имуществу, и на них
распространяется право собственности. Это явилось следствием применения в
американской доктрине т.н. "проприетарной теории", в рамках которой в той или
иной степени обосновываются "общие черты в правовом регулировании
отношений собственности на материальные и нематериальные объекты".115
Коль скоро затронут вопрос интеллектуальной собственности в американской
правовой доктрине, то стоит заметить, что в Конституции США сам этот термин не
употребляется, но содержится понятие "исключительное право" (exclusive right),
полностью соотносящееся с определением, данным в первой части настоящей
работы. Вот что говорится в секции 8 статьи 1 Конституции США:
Конгресс имеет право <...> способствовать развитию науки и ремесел, обеспечивая на
определенный срок авторам и изобретателям исключительное право на соответствующие
произведения и открытия.116
Это основное положение Конституции США, позволяющее регулировать на
федеральном уровне авторское и патентное право. Исходя из этого положения,
Конгресс принимает федеральные законы в указанных областях. Такими законами
являются Закон об авторском праве (Title 17 of the USC) и Патентный закон (Title
35 of the USC), входящие в Свод законов США (United States Code).
Свод законов США (United States Code – далее USC) – это собрание
федерального законодательства США, каждый раздел (Title)117 которого посвящен
определенной отрасли права либо крупному правовому институту (например,
раздел 15 – "Коммерция и торговля" (Commerce and Trade), раздел 17 – "Авторское
право" (Copyright), раздел 35 – "Патенты" (Patents) и т.д.). Каждый раздел состоит
из глав (Chapter), которые, в свою очередь, могут делиться на части (Part), отделы
(Section) и параграфы (Paragraph). Например, в Title 15 USC есть глава 3,
содержащая нормы о товарных знаках.

115
Подробнее см.: Бабкин С.А. Указ.соч. С.184-189
116
Article I, Section 8, Clause 8 of the United States Constitution: "The Congress shall have power <...> To promote the
progress of science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their
respective writings and discoveries;"
117
Всего существует 50 разделов (Title). USC переиздается каждые 6 лет. Принимая очередной закон,
американский Конгресс указывает, какое место должен занять он в USC и какие изменения должны быть в
связи с этим внесены в разделы, главы и параграфы действующего Свода законов. По составу USC весьма
неоднороден. Некоторые его разделы представляют собой просто собрание близких по содержанию актов,
изданных в разное время и мало связанных между собой. Другие, напротив, включают кодексы законов
соответствующей отрасли права, составленные по определенной схеме.
47
Постараемся теперь дать краткое описание особенностей, интересующих нас в
связи с темой работы законов.
Действующий Закон об авторском праве (17 USC) был принят 19.10.1976, он
охраняет "оригинальные авторские произведения", зафиксированные в
вещественной форме. Фиксация не обязательно должна восприниматься
непосредственно, но может передаваться посредством какой-то машины или
устройства.118
До 1978 года действовал Закон об авторском праве 1909 года. Он также
охранял оригинальные авторские произведения, но только с наличием двух
обязательных условий: произведение должно было быть опубликовано и оно
должно было содержать уведомление об авторском праве119. Неопубликованные
произведения федеральным законом не охранялись, но могли охраняться законами
штатов. Срок охраны составлял 28 лет с момента публикации (с правом его
продления один раз на такое же время).
Необходимо пояснить само понятие copyright (копирайт) в США,
переводимое на русский язык как "авторское право", всё же стоит воспринимать
буквально – как "право на копирование". Копирайт — это предоставление
государством создателю произведения исключительного права запрещать другим
лицам: (1) воспроизводить, (2) адаптировать (переделывать), (3) публично
распространять копии, (4) исполнять или (5) показывать это произведение.
Перечисленные пять прав и плюс к ним отдельное право для цифровых
звукозаписей: копировать, публично распространять и переделывать (создавать
производные произведения) составляют шесть правомочий исключительного права
правообладателя объекта авторского права в США и закреплены в 17 USC §106.
Именно эти шесть прав могут быть проданы, переданы по лицензии
(лицензионному договору) или переданы во временное пользование за плату
(аренда или прокат). Они могут быть также отданы безвозмездно. Только эти
правомочия охраняются Законом об авторском праве. По сути, понятие копирайт в
США содержит в себе только имущественную составляющую. Моральные (личные
неимущественные) права признаются лишь в той небольшой степени, о которой
говорилось в первой части настоящей работы. После замечания о содержании
понятия копирайт в США далее будет применяться привычный термин
"авторское право".
118
17 USC §102. См.: Copyright law of the United States, 2009. p.8
119
Уведомление (отметка) об авторском праве (©, слово Copyright или аббревиатура Copr.) должна содержать
год первой публикации и имя обладателя авторского права на произведение.
48
Особенностью авторского права в США является то, что до присоединения в
1989 году к Бернской конвенции существовала обязанность регистрации такого
права и депонирование экземпляра произведения. Эти формальности выполнялись
в Бюро по охране авторских прав120 (United States Copyright Office, USCO). И хотя
после изменений закона в 1988 году регистрация перестала быть обязательной для
возникновения авторского права у субъекта, но до сих пор для предъявления иска о
нарушении авторских прав требуется такая регистрация. При депонировании
компьютерных программ требуется одна визуально воспринимаемая копия в
исходном коде первых 25 и последних 25 страниц программы. Если в программе
меньше 50 страниц, депонируется копия всей программы.121
К особенностям патентной системы в США можно отнести то, что патент
выдается "первому, кто изобрел", а не "первому, кто зарегистрировал"
изобретение, как это обычно происходит в других странах. Существует так
называемая система "столкновения заявок". В качестве критериев
патентоспособности применяются основополагающие принципы новизны (new),
полезности (useful) и неочевидности (non-obvious)122, но с некоторыми
особенностями. Так, например, при определении как новизны, так и неочевидности
применяется известность или предшествующий уровень техники,
зафиксированный только в пределах США.123
В США предоставляется льготный период продолжительностью в один год с
момента публичного раскрытия изобретения до времени обязательной подачи
патентной заявки. США требуют, чтобы в рамках заявки был раскрыт лучший
способ реализации изобретения. Уплата пошлин за поддержание патента
осуществляется через 3,5; 7,5 и 11,5 лет после первоначальной выдачи, а не
ежегодно как в других странах.124

3.2. Развитие правовой охраны компьютерных программ в США

Невозможно описать развитие правовой охраны компьютерных программ, не


затронув историю развития самих компьютеров и становления рынка ПО.
Программы и аппаратура тесно связаны. К сожалению, в юридической литературе

120
Подразделение (с 1897) Библиотеки Конгресса США (Library of Congress), которая ведает вопросами
законодательства об авторском праве (copyright law) с 1870. Предоставляет Конгрессу США [Congress, U.S.]
экспертизу в области авторского права и вносит предложения по изменению законодательства в этой области,
а также ведет учет и регистрацию авторских прав и др.
121
См.: Права интеллектуальной собственности в Соединенных Штатах Америки: Док., коммент. специалистов,
справ. материалы / [Сост. Э. Джонсон]. – М., 2002. – С.13-18; а также Циркуляр №61 USCO
122
См. определения в Патентном законе США 35 USC §102, §101, §103, соответственно.
123
Права интеллектуальной собственности в Соединенных Штатах Америки. – М., 2002. – С.100-101.
124
Там же
49
этим моментам не уделяется должного внимания – наверное, предполагается, что
все знакомы с историей вычислительной техники и программ для нее. Освещению
этого вопроса необходимо уделить хотя бы нескольких страниц, но в связи с тем,
что изложение истории развития рынка ПО отличается от общей юридической
направленности данной работы, оно вынесено в Приложение 2.
Целесообразно представить развитие правовой охраны компьютерных
программ в США в хронологической последовательности, разбив ее на три
условных периода: начальный – до середины 1970-х годов; формирования
доктрины – с середины 1970-х по 1998 годы и современный – с 1999 года по
настоящее время.
Начальный период
Впервые в США (да, наверное, и в мире) компьютерную программу в качестве
объекта авторского права зарегистрировал в USCO Джон Ф. Банзаф (John F.
Banzhaf III) в 1964 году125. Закончив в 1962 году Массачусетский технологический
институт, он поступил на юридический факультет Колумбийского университета.
На втором курсе обучения юриспруденции, в рамках своего юридического
исследования, он подал на регистрацию авторского права две своих программы –
одну для печати форм, а другую для записи на магнитную ленту. А также
опубликовал статью в юридическом журнале126, в которой обосновал
необходимость охраны компьютерных программ авторским правом.
До заявки Дж. Банзафа ни USCO, ни Патентное ведомство США (USPTO)
никогда не регистрировали компьютерную программу в качестве объекта правовой
охраны.
USCO выпустило специальный циркуляр №61 о регистрации программ.127 В
качестве необходимого условия регистрации для предоставления правовой охраны
этот документ исходил из наличия оригинальных особенностей элементов
компоновки, выбора, расстановки и текстовых выражений.128 Несмотря на
сомнения в эффективности такой формы охраны, многие разработчики, не видя
другого варианта, приняли ее. И.А. Носова, ссылаясь на работу 1973 года
А.Б. Гельба, обращает внимание на то, что в США с 1964 по 1966 гг. авторским

125
См.: Липцик Д. Указ.соч. С. 92; Computer Program Copyrighted for First Time: Columbia Law Student Gets
Approval For Plans – Sees Wide Industry Impact. //New York Times, 1964, May 8, p.43 cols.4-6.
126
См.: Banzhaf, John. "Copyright Protection for Computer Programs." 64 Colum. L. Rev. 1274 (1964).
127
Copr.Of., Circular 61: Copyright Registration for Computer Programs [www.copyright.gov/circs/circ61.pdf].
128
Виталиев Г.В. Указ.соч. С. 236.
50
правом было защищено всего 52 программы для ЭВМ, а только в одном 1969 г. –
уже 100 программ.129
Первый патент130, связанный с компьютерной программой, получил 23.04.1968
М.Гетц (Martin A. Goetz). В 1964 году Гетц принял участие в конференции по
вопросам интеллектуальной собственности на ПО. Впоследствии он разработал
алгоритм сортировки данных, с помощью которого снижалось количество
операций чтения/записи на магнитную ленту и тем самым увеличивалось
быстродействие компьютера. Гетц решил запатентовать свою разработку и
08.04.1965 г. подал заявку в USPTO на изобретение.131
Основанием для патентования своего алгоритма М.Гетц посчитал то, что
программное и аппаратное решение взаимозаменяемы, т.е. реализация одной и той
же идеи может быть осуществлена как с помощью программы, так и с помощью
схемотехнических решений. Раз можно патентовать аппаратное изобретение, то
почему нельзя программное? К тому же Гетц хотел защитить свою программу от
тогдашнего монопольного положения корпорации IBM, предоставлявшей свои
компьютеры вместе с программами.132
В апреле 1965 г. Президентом Л. Джонсоном была организована комиссия
(Commission on the Patent System), в задачи которой входила разработка
рекомендаций по изменению патентной системы. В 1966 г. эта комиссия сделала
вывод о непатентоспособности компьютерных программ.133 В этом же году
патентное ведомство опубликовало временные указания, согласно которым
некоторые алгоритмы были признаны патентоспособными. В 1967 г. в Конгресс
был внесен законопроект, в котором были учтены рекомендации комиссии, однако
проект встретил серьезные возражения и не был принят.134
Еще одно событие в области патентов того периода — это введение в октябре
1971 г. в патентную классификацию США нового класса 444 "Программируемые
устройства обработки данных, методы и процедуры обработки даных"135. Как
отмечает А.Б. Гельб: "хотя это, конечно не юридический, а лишь
129
См.: И.А.Носова Указ.соч. С. 162 ссылка на изд.: Гельб А.Б. К проблеме целесообразности и возможности
патентования алгоритмов и программ ЭВМ. – Таллин, 1973. – 110 с.
130
Patent # 3,380,029 Sorting System Issued April 23, 1968.
131
См.: First Patent Is Issued for Software, Full Implications Are Yet Known // Computerworld - Vol.2 No.24 - 19 June
1968.
132
В дальнейшем компания ADR, в которой работал М.Гетц, в 1969 году подали иск к IBM о нарушении
патента, но дело было решено во внесудебном порядке – IBM выплатила $2 млн. наличными за использование
исходного кода программы Гетца. См.: Smith, Gina: "Unsung Innovators: Marty Goetz" // Computerworld, 2007-
12-03. [http://www.computerworld.com/s/article/9046646/Unsung_innovators_Marty_Goetz_holder_of_first_software_patent].
133
См.: To promote the progress of useful arts in an age of exploding technology: report. – Washington, D.C.: for sale
by the Supt. of Docs., U.S. Govt. Print. Off.,1966. viii, 58 p.
134
Виталиев Г.В. Указ.соч. С. 236.
135
См.: Гельб А.Б. Указ соч. С. 50-51.
51
классификационный акт, сам факт того, что жизнь потребовала введения
такого класса, весьма красноречив"136. В 1977 году данный класс был отменен, но
его рубрики не ликвидированы, а переведены в класс 360-300. Однако, в 1972-1976
годах по этому классу была выдана целая серия патентов на ПО. Правда, многие
выдачи проводились лишь после длительных судебных споров.
Важным прецедентом для патентования изобретений, связанных с ПО, в этот
период времени является дело Gottschalk v. Benson, рассмотренное в 1972 году
Верховным судом США. Benson подал заявку на способ преобразования двоично-
десятичных чисел в чисто двоичные числа с целью использования в компьютере.
Экспертиза USPO (после 1975 года – USPTO) отклонила заявку на патент, как
направленную на патентование чисто математического алгоритма, посчитав, что
формула заявки слишком широкая и охватывает любое применение такого способа
преобразования цифрового представления чисел. Сначала решение ведомства
поддержал CCPA137, а потом и Верховный Суд 20.11.1972 вынес окончательное
решение138, в котором отказал в выдаче патента по заявке.
Верховный судья Дуглас в комментарии к решению суда указал, что в заявке
речь идет о математических закономерностях, чем и руководствовался суд. При
этом, однако, судья Дуглас подчеркнул, что это решение нельзя распространять на
патентоспособность программ вообще: "...считают, что это решение (суда)
препятствует патентованию любой программы, обслуживающей компьютер.
Мы (суд) не придерживаемся такого мнения".139 Следовательно, хотя суд и
отклонил притязания заявителей, но отказ был вызван не тем, что заявка касалась
программного обеспечения как такового, а потому что суд посчитал неправильным
монополизировать математические закономерности.140
Но все равно этот прецедент явился барьером на пути патентования многих
изобретений, связанных с программами для ЭВМ, и отразился на принятии
решений по аналогичным делам. Например, в 1978 г. Верховный Суд в решении по
делу Parker v. Flook141 отказал заявителю в выдаче патента, хотя в этом случае
использование способа, на который испрашивался патент, было ограничено
конкретным применением – каталитическим крекингом углеводородов. Формула
изобретения была признана непатентоспособной, поскольку использованный в ней

136
См.: Гельб А.Б. Указ соч. С. 50-51.
137
Апелляционный суд США по таможенным и патентным делам.
138
Gottschalk v. Benson, 409 U. S. 63 (1972) [http://supreme.justia.com/us/409/63/case.html]
139
См.: Gottschalk v. Benson, 409 U.S. P. 71.
140
См.: Гельб А.Б. Указ.соч. С. 51.
141
Parker v. Flook, 437 U.S. 584 (1978).
52
алгоритм не применялся в заявленном способе как "новый и содержащий
изобретательский шаг". Однако нематематические алгоритмы признавались
патентоспособными. Вопрос о патентоспособности изобретений, связанных с
программами, американскими судами решался в основном отрицательно вплоть до
1981 г.142
Период формирования доктрины
Данный период в развитии американской доктрины по отношению к правовой
охране компьютерных программ является самым насыщенным. Именно в этот
период окончательно сформировался подход к программам, как к объектам
авторского права, и именно в этот период заложены основные требования к
патентоспособности изобретений, связанных с компьютерными программами.
Тогда же США присоединились к международным соглашениям, результатом чего
явились значительные изменения в национальном законодательстве.
С 1975 по 1978 годы работала Национальная комиссия по новым методам
технического использования охраняемых авторским правом произведений
(National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works, CONTU),
созданная на основе принятого 31.12.1974 93-м Конгрессом закона. Эта комиссия
должна была изучить и обобщить данные, а также составить рекомендации по
изменению законодательства и процедур, касающихся оценки адекватности
авторского права в отношении современных технологических достижений (в
частности, фотокопировании и компьютерных технологиях). Примечательно, что в
состав CONTU не входило ни одного члена от компьютерной или программной
индустрии.
За время работы Комиссии был принят новый Закон об авторском праве 1976
года, а в заключительном докладе CONTU143, опубликованным в 1978 году, был
дан ряд рекомендаций в отношении поправок именно к этому закону. В частности,
CONTU рекомендовала явно указать в законе, что компьютерные программы
являются объектами авторского права и должны охраняться как литературные
произведения. При этом Комиссия признала определенные трудности в
применении авторского права к ПО, особенно в части различий между
охраноспособной "формой воплощения" программы144 и теми процессами или

142
И.А.Носова Указ.соч. С. 163.
143
Final report of the National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works, Library of Congress. –
Washington, D.C.: U.S. Gov. Print. Off., 1979. xvii, 154 p. [http://digital-law-online.info/CONTU/contu1.html].
144
copyrightable "expression" in a program
53
идеями, реализуемыми в ней, которые не являются охраноспособными в рамках
авторского права.145
На основе рекомендаций CONTU в 1980 году были внесены поправки146 в
Закон об авторском праве (17 USC). В §101 добавилось определение компьютерной
программы147, а также появилось ограничение исключительных прав
применительно к программам (§117), которое заключается в том, чтобы не считать
нарушением исключительного права (в смысле §106) изготовление копии
владельцем легального экземпляра программы при ее использовании, архивации и
адаптации. Однако арендовать148, продавать и передавать эти копии, в целях
получения прямой или косвенной коммерческой выгоды, можно только с согласия
владельца копирайта.
Изменения в законодательстве совпали с появлением и массовым
распространением нового класса вычислительной техники – персональных
компьютеров. Именно благодаря судебным спорам вокруг ПО для персональных
компьютеров родилось множество прецедентов, имеющих значение для
американской доктрины правовой охраны компьютерных программ.
Так, например, апелляционный суд 3-го округа постановил в деле Apple
Computer, Inc. v. Franklin Computer Corp.149, что операционная система компьютера,
будь она даже записанной в виде объектного кода в микросхему ПЗУ и не
содержащей уведомления об авторском праве ©, защищается так же, как и другие
программы, не имеющее столь основательного значения для компьютера. Таким
образом, суд расширил понятие "зафиксированное" (fixed) произведение, которое
определено в законе150 – до фиксации "на любом материальном носителе".
Еще одним делом, в котором также подтверждена охраноспособность
объектного кода программы, является дело Williams Elec., Inc. v. Artic Int’l, Inc.151.
Кроме того, в этом деле затронут вопрос охраноспособности аудиовизуальных
отображений, возникающих при работе программы на игровых автоматах двух
тяжущихся фирм. Апелляционный суд посчитал, что аудиовизуальная заставка

145
См.: Final report …, 1979. P. 18-22.
146
Computer Software Copyright Act of 1980, Pub. L. No. 96-517, 94 Stat. 3015 (1980).
147
См. в первой части настоящей работы.
148
Ограничение на аренду экземпляра программы появилось в законе только в 1990 году. Об этом подробнее
будет сказано далее, при описании доктрины "первой продажи".
149
Apple Computer, Inc. v. Franklin Computer Corp., 714 F.2d 1240 (3d Cir. 1983).
150
См.: 17 USC §101 "A work is “fixed” in a tangible medium of expression when its embodiment in a copy or
phonorecord, by or under the authority of the author, is sufficiently permanent or stable to permit it to be perceived,
reproduced, or otherwise communicated for a period of more than transitory duration. A work consisting of sounds,
images, or both, that are being transmitted, is “fixed” for purposes of this title if a fixation of the work is being made
simultaneously with its transmission."
151
Williams Elec., Inc. v. Artic Int’l, Inc., 685 F.2d 870 (3d Cir. 1982).
54
игры Artic повторяет аудиовизуальные отображения игры фирмы Williams, которые
зафиксированы "в материальной оболочке" (tangible medium of expression)152 и тем
самым нарушаются авторские права последней.153 Таким образом, суд подтвердил
охраноспособность нелитеральных (nonliteral) элементов программы, прямо не
указанных в законе.
Бурную дискуссию среди американских программистов и юристов вызвало
дело Apple Computer, Inc. v. Microsoft Corporation154 относительно охраны
графического пользовательского интерфейса (GUI). Разбирательство дела
продолжалось более шести лет: с 18.03.1988 по 19.09.1994 годы. Суть претензий
Apple заключалась в том, что компания Microsoft нарушила заключенное в 1985 г.
лицензионное соглашение. Apple утверждала, что Windows 2.03, выпущенная в
конце 1987 г., является незаконным использованием "впечатления и ощущения"
("look and feel")155 от интерфейса Macintosh. Microsoft утверждала, что соглашение
1985 г. охватывает по умолчанию Windows 2.03. По ходу разбирательства Microsoft
была выпущена новая программа Windows 3.0, ставшая очень успешной в
коммерческом плане.
В итоге дело было решено в пользу Microsoft. Мотивами, побудившими суд
принять такое решение, стало, в частности, то, что разработки Apple были
основаны, в свою очередь, на разработках, сделанных фирмой Xerox, и не были
настолько творческими и оригинальными, чтобы быть защищенными авторским
правом.
П. Самуэльсон и Р. Глушко приводят анализ опроса, проведенного среди
специалистов программной отрасли в 1989 на конференции по человеко-
машинному взаимодействию. Опрос был посвящен судебным делам о возможности
охраны авторским правом "look and feel" от интерфейса программы. Более 80%
респондентов отрицательно отнеслись к таким делам и возможностям такой
охраны.156

152
Является одним из условий охраноспособности, подобно "материальному носителю произведения" в
российском авторском законодательстве.
153
См.: Agnelli III, J.F. Computer programs under the United States intellectual property system: sui generis legislation
is needed//S. New Eng. Roundtable Symp. LJ, 2008. Vol.3 p. 113-114.
154
Apple Computer, Inc. v. Microsoft Corporation , 35 F.3d 1435 ( 9th Cir. 1994)
[http://bulk.resource.org/courts.gov/c/F3/35/35.F3d.1435.93-16883.93-16869.93-16867.html].
155
Один из принципов оценки степени оригинальности программ. Иногда переводится как "внешний вид", но
такой перевод не передает всей смысловой нагрузки данного понятия. В дальнейшем приводится английское
написание, дабы не вводить дословный перевод этого понятия.
156
См.: P.Samuelson, R.J.Glushko Survey on the Look and Feel Lawsuits //Communications of the ACM, Vol. 33, No.
5, May 1990, pp. 483-487.
55
157
Практикующий юрист Б.П. Лайерла, анализируя два громких дела по поводу
охраны пользовательского интерфейса компьютерных программ, заметил, что:
Учитывая неурегулированность законодательства в этой области, можно только
спрогнозировать опасность, что в таких делах будут и впредь приниматься
непоследовательные решения, пока Верховный суд не примет одно из этих дел и не займется
решительно этими вопросами или пока Конгресс не разработает альтернативу авторскому
праву для охраны пользовательских интерфейсов в программах.158
Представители академической среды M.A. Гамильтон и Т. Сэбити для
решения юридических проблем по охраноспособности различных элементов
программы призывали применять знания и термины из информатики:
Пока суды рассматривают охраноспособность программного обеспечения, упорствуя в
выработке новых технико-юридических терминов и игнорируя более отчетливые термины из
информатики, мы будем иметь непредсказуемость для программного обеспечения в
законодательстве об авторском праве, которая, в свою очередь, будет препятствовать
полноценному продвижению в совершенствовании программного обеспечения.159
Еще одной неоднозначностью, с которой пришлось столкнуться американским
судам, был вопрос о том, кому принадлежит авторское право при т.н. "работах по
найму" (works made for hire)160 – работодателю или автору, написавшего программу
по заказу такого работодателя. Верховный Суд решил этот вопрос в одном из дел161
в 1989 г. с помощью анализа тринадцати т.н. факторов Рейда (Reid).162 После этого
USCO выпустила Циркуляр №9163, специально разъясняющий этот вопрос.
Целый ряд других судебных прецедентов164 относительно различных вопросов
охраны авторским правом ПО, прямо не поименованных в законе, выстроили в
США систему норм, благодаря которой не осталось ни одной составляющей
программного обеспечения без правовой оценки, правда, не всегда однозначной.
Не все просто и с патентной охраной компьютерных программ. В
рассматриваемый период судами были решены несколько дел, имевших

157
Apple против Microsoft и Lotus против Borland
158
См.: Lyerla, Bradford P. "Copyrightability of Software User Interfaces: The Natural Law Versus the Social
Utilitarian Approach." // The Computer Lawyer 10 (1 1993): 21- 24. P.23
159
См.: Hamilton, Marci A., Sabety, Ted. Computer Science Concepts in Copyright Cases: The Path to Coherent
Law //Harvard Journal of Law & Technology. 1996. Vol.10, No.2, pp.239-280, P. 279-280.
160
Иногда применяется аббревиатура от "work for hire" – WFH. По общему правилу (17 USC §201) такая работа
принадлежит работодателю. Но есть неоднозначные случаи, связанные со статусом исполнителя такой
работы. Подробное законное определение см.: 17 USC §101.
161
Community for Creative Non-Violence v. Reid, 490 U.S. 730(1989)
[http://supreme.justia.com/us/490/730/case.html].
162
Подробнее см.: Черячукин В.В. Указ.соч. С.64-67; Щамхалова Н. А. Программы для ЭВМ как служебные
произведения // Патенты и лицензии, 1999, № 6, С. 36-41.
163
USCO, Circular 9: Work-Made-For-Hire Under the 1976 Copyright Act. [http://www.copyright.gov/circs/circ09.pdf].
164
См.: Whelan Assoc. v. Jaslow Dental Lab., Inc., 797 F.2d 1222 (3d Cir. 1986); Lotus Dev. Corp. v. Paperback
Software Int'l, 740 F. Supp. 37 (D. Mass. 1990); Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc., 982 F.2d 693
(2d Cir. 1992); Lotus Development Corporation v. Borland International, Inc., 516 U.S. 233 (1996); MAI Systems
Corp. v. Peak Computer, Inc., 991 F.2d 511 (9th Cir. 1993) и др.
56
значительное влияние на патентование изобретений, связанных с программным
обеспечением для компьютеров.
Ключевым решением этого периода является дело Diamond v. Diehr165 (1981), в
котором Верховный Суд США признал (в соотношении голосов 5 к 4)
патентоспособность166 способа вулканизации синтетической резины. Суть
изобретения состояла в том, что в технологическом процессе использовался
компьютер, который под управлением специальной программы постоянно
контролировал температуру внутри пресса, а, исходя из значения температуры по
определенной формуле, устанавливалась длительность процесса вулканизации.
Этот способ совпадал с ранее запатентованным прототипом за исключением того,
что сигнал на раскрытие прессформы в определенный момент подавался
компьютером, а сам процесс не требовал участия оператора. По данному делу суд
постановил: "… когда решается вопрос, относится ли объект к категории
патентоспособных, нельзя делить притязание на "известную" и "новую" части и
принимать решение в зависимости от того, что является новым — физические
или математические операции. Патентное притязание (объект) должно
рассматриваться как единое целое"167.
После дела Diehr, для определения патентоспособности изобретений,
содержащих алгоритмы компьютерных программ, CCPA на основании
рассмотрения трех дел168 был выработан тест. Этот тест получил название от лиц,
участвовавших в указанных судебных разбирательствах – "тест Фримена-Уолтера-
Абеля" (Freeman-Walter-Abele Test).
Суть данного теста сводилась к двум этапам. Вначале следовало установить,
содержит ли формула изобретения в прямом или косвенном виде математический
алгоритм (т.е. решить ту же задачу что и в деле Benson). Если алгоритм не является
математическим, то нет оснований для отклонения заявки. Если же формула
содержит именно математический алгоритм, то необходимо определить,
представляет ли он в целом, включая все его шаги, просто математический
алгоритм (или всё-таки это вычислительный метод). При положительном ответе на
вопрос изобретение считается непатентоспособным.

165
Diamond v. Diehr, 450 U.S. 175 (1981) [http://supreme.justia.com/us/450/175/case.html]
166
Был выдан патент # 4,344,142
167
Цит. по: Мамиофа И.Э. Категории патентоспособных объектов в соответствии с правом и судебной
практикой США // Вопросы изобретательства. – 1987. – № 2. – С. 31.
168
См.: In re Freeman, 573 F.2d 1237 (C.C.P.A. 1978); In re Walter, 618 F.2d 758 (C.C.P.A. 1980); In re Abele, 684
F.2d 902 (C.C.P.A. 1982).
57
Этот тест позднее несколько раз проходил испытание в судах. Так, например,
в деле Alappat (1994)169 CAFC постановил, что исследование обстоятельств дела с
помощью теста Фримена-Уолтера-Абеля не требуется. Суд решил, что больше нет
необходимости включать реализованные аппаратно элементы в изобретение,
достаточно наличия универсального компьютера с программой, который
становится специальным устройством, предназначенным для выполнения
определенных в заявке функций. Суд пояснил, что даже если математическое
существо дела само по себе не представляет ничего иного, как
непатентоспособную абстрактную идею, но при сведении к практическому
применению существо дела может стать отвечающим закону, и тем самым попасть
под патентную защиту.170 В том же году по делу Lowry171 рассматривался отказ в
выдаче патента по заявке172, где описывался машиночитаемый носитель памяти для
хранения данных, которые выбираются прикладной программой. Суд установил,
что структура данных, заложенных в память компьютера, может быть
патентоспособна как продукт (такой, например, как гибкий диск). Суд отверг
позицию Палаты апелляций USPTO о структуре данных как о простом "отпечатке".
Это решение обозначило крайний подход к вопросу патентной охраны
компьютерных программ, имеющей место в США.173
На основе судебных дел, связанных с патентованием компьютерных
программ, были разработаны новые Правила USPTO для рассмотрения заявок на
патентование изобретений, относящихся к компьютерным программам.174 Согласно
этим Правилам, при решении вопроса о патентоспособности компьютерных
программ требуется установить технический характер патентуемого в формуле
изобретения программного продукта.175
После описания патентных споров вернемся всё-таки еще раз к вопросам
авторского права на компьютерные программы в описываемый период.

169
См. In re Alappat, 31 U.S.P.Q.2d 1545 (Fed. Cir. 1994) [http://www.neweconomypatents.org/pdfs/Resources/In
Alappat.pdf].
170
Ревинский О.В., Полонская И.В. Сравнение судебных решений в США, Великобритании и ЕПВ по патентам,
относящимся к программному обеспечению компьютеров // Проблемы промышленной собственности. – 1998.
– №12. С.112-114.
171
In re Lowry, 32 F.3d 1579 (Fed. Cir., 1994)
172
В 1997 году по этой заявке был выдан патент США #5.664.177, которым охранялось изобретение "Память для
хранения данных для их выборки прикладной программой, выполняемой в системе обработки данных".
173
См.: Ревинский О.В., Полонская И.В. Указ.соч. С.112-114.
174
Examination Guidelines for Computer-Related Inventions. – Patent and Trademark Office. United States Department
of Commerce // Federal Register: February 28, 1996. – Vol.61. No.40.
175
Правила, введенные в действие с 29.03.1996 года, призваны помочь патентным экспертам при анализе
сущности формулы изобретения для сопоставления с материальным правом, а не только для установления,
подпадает ли сущность формулы изобретения под определение патентоспособного изобретения ("новые и
полезные способы, машина, изделие или композиция вещества или новое и полезное их усовершенствование" –
35 USC §101). См.: Ревинский О.В., Полонская И.В. Указ.соч.
58
США присоединились к Бернской конвенции (1989), к Североамериканскому
соглашению о свободной торговле (1993)176, Соглашению ТРИПС (1994) и ДАП.
Положения этих договоров нашли свое отражение в Title 17 USC. Так, например,
положения ДАП были имплементированы в национальное законодательство с
помощью пресловутого Закона об авторском праве в цифровую эпоху (DMCA), в
котором регулировались вопросы DRM, и который в последующем повлиял на
многие процессы в софтверной индустрии.
Главным достижением описываемого этапа явилось закрепление в законе и
правовой доктрине США охраны компьютерных программ средствами двух
институтов ИС – авторского права и патентного права. Многие правовые
конструкции относительно компьютерных программ, примененные в
американском праве, нашли свое отражение, как в международных соглашениях,
так и в национальных законах других государств.
Современный период
Современное состояние правовой охраны компьютерных программ в США
можно охарактеризовать одним, далеким от юриспруденции, термином –
"плюрализм". Плюрализм в правовой охране выражается не только в том, что
существуют несколько институтов такой охраны (копирайт, патенты и
коммерческая тайна), но и в том, что существует альтернатива им – полная
открытость и свобода в использовании, модификации и распространении ПО. Но
прежде чем подробнее описать эту альтернативу, необходимо рассказать, что
происходит в области правовой охраны традиционными способами.
Прежде всего изменения коснулись патентной системы. В период с 1996 по
1999 годы Конгресс США работал над пакетами законов в области ИС. Данный
пакет носил название "Многоаспектный акт по реформированию интеллектуальной
собственности и коммуникаций"177. Среди других положений он содержал раздел
IV "Закон о защите интересов американских изобретателей". Подробно изложить
все положения этого раздела здесь невозможно.178 Стоит лишь отметить, что
основной целью изменений, внесенных в патентное законодательство США,
является защита индивидуальных изобретателей, что нашло отражение как в
положениях закона, так и в проводимой политике снижения патентных пошлин.

176
North American Free Trade Agreement, NAFTA
177
Intellectual Property and Communications Omnibus Reform Act of 1999, Pub. L. No. 106-113, 113 Stat. 1501.
178
Подробнее об этих положениях см.: Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная
собственность: Законодательство и практика его применения: Практич. пособие. М., 2006. С. 33-42.
59
Другим важным изменением в патентной системе, прямо имеющей отношение
к теме настоящей работы, явилось решение CAFC в ноябре 2008 года по "делу
Билски"179. Суд поддержал решение USPTO, в котором патентное ведомство США
отказало заявителю в выдаче патента на метод хеджирования рисков при торговле
сырьем (commodities trading). Отказ был связан с тем, что фактически заявитель
хотел запатентовать математические формулы для вычислений, связанных с
хеджированием. Одним отказом от патентования идеи Билски дело не закончилось.
Суд отменил применявшиеся ранее требования патентоспособности изобретений
(тест Фримена-Уолтера-Абеля) и предложил использовать другой единый тест,
призванный разрешить неоднозначности в трактовке 35 USC §101 на основе
принципа "устройство или преобразование" (machine-or-transformation). Согласно
этому тесту патентуемый процесс должен быть "привязан к определенному
устройству или механизму" либо должен "трансформировать конкретный
продукт в другое состояние или продукт". Он призван служить мерой
"конкретности" патентуемого объекта, так как абстрактные идеи, объективные
законы природы, математические формулы и алгоритмы не могут быть
запатентованы. Очевидно, что данный тест серьезно сужает рамки
патентоспособности процессов по сравнению с ранее применявшимися
принципами и этим ограничивает возможность патентования изобретений,
связанных с ПО.
В ноябре 2009 года дело Билски было истребовано для рассмотрения
Верховным судом США.180 Ожидается, что решение суд вынесет не раньше июля
2010 г. Каким бы ни было это решение, важно, чтобы при решении вопросов о
патентоспособности определенных объектов преобладал взвешенный подход к
интеллектуальной собственности и не выдавались патенты на очевидные или
вносящие лишь незначительные новшества идеи.
Среди общих вопросов правовой охраны объектов авторского права в США в
рассматриваемый период стоит выделить несколько моментов, касающихся
компьютерных программ: доктрина "первой продажи" (first-sale doctrine);
доктрина "добросовестного использования" (fire use); лицензионные соглашения с
конечным пользователем (EULA). Все три указанных момента имеют между собой
определенную связь и совместно влияют на правовой режим компьютерных
программ.
179
In re Bilski, 545 F.3d 943, 88 U.S.P.Q.2d 1385 (Fed. Cir. 2008)
180
Transcript of Oral Argument (PDF) in In re Bilski (retrieved Nov. 10, 2009)
[http://www.supremecourt.gov/oral_arguments/argument_transcripts/08-964.pdf]
60
Доктрина "первой продажи", закрепленная в 17 USC § 109, позволяет
покупателю легального экземпляра произведения, защищенного авторским правом,
распоряжаться таким экземпляром (например, продавать, дарить или даже
арендовать) без разрешения правообладателя. Данная доктрина означает, что право
владельца авторских прав на контроль смены владельца экземпляра реализуется
только один раз, когда правообладатель дает разрешение на опубликование своего
произведения и выпуск его в свет, т.е. происходит исчерпание права на
распространение.
Но доктрина "первой продажи" была разработана, когда еще не было
компьютерных программ, и применялась лишь для обычных объектов (например,
книга или грампластинка). Возникли опасения, что позволение (в рамках доктрины
первой продажи) пользователям экземпляра программы сдавать его в аренду
приведет к убыткам правообладателей. Если книгу или грампластинку сложно
скопировать (или по крайне мере, затруднительно получить копию такого же
качества), то с программой всё просто – сущность программы не изменяется от ее
копирования с одного компьютера на другой. Поэтому в 1990 году были приняты
поправки181 к закону об авторском праве, запрещающие владельцам легальных
экземпляров программ сдачу их в аренду. Первоначальный текст поправок
предполагал, что они вступят в силу лишь в 1997 году, но в связи с подписанием
ТРИПС в 1994 году, упоминание об этом сроке удалили из закона.182
Доктрина "добросовестного использования" (fire use183) представляет основу
ограничения авторского права в странах общего права. Добросовестное
использование — это такое использование произведения, которое не считается
нарушением исключительных прав правообладателя. В США норма о таком
ограничении авторского права закреплена в 17 USC § 107 и включает в себя четыре
фактора для определения, является ли использование действительно
добросовестным:
−цель и характер использования, включая вопрос, служит ли
использование коммерческим или некоммерческим целям;
−суть произведения, охраняемого авторским правом;
−величина и существенность использованной части по отношению ко
всему произведению;

181
См.: Computer Software Rentals Amendment Act of 1990, Pub. L. No. 101-650, 104 Stat. 5134.
182
См.: Uruguay Round Agreements Act. Pub. L. No. 103-465, 108 Stat. 4809, 4974.
183
В Англии – fair dealing, подробнее см.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 338-354.
61
−воздействие использования на потенциальный рынок для оригинала
или на его стоимость.
Для верного определения, имется ли нарушение авторского права или это fire
use, важна оценка совокупности по всем четырем критериям.
Не вдаваясь в подробности применения двух описанных доктрин
применительно к компьютерным программам (связанных с особенностями ПО),
можно лишь сказать, что их существование вызвало определенную озабоченность
среди представителей софтверной индустрии о потере контроля над своими
продуктами. Даже четко обозначенное указание в законе (§ 117) на ограничения в
отношении исключительных прав на компьютерные программы не смогло решить
эту проблему.184 Поэтому для конкретизации условий использования
компьютерных программ правообладатели стали указывать их в специальном
документе – лицензии с конечным пользователем.
Лицензионное соглашение с конечным пользователем (далее – EULA)
представляет собой договор между правообладателем и конечным пользователем,
согласно которому пользователю предоставляется определенный набор прав на
использование компьютерной программы и ограничивается ответственность
правообладателя за ущерб (прямой или косвенный от такого использования),
нанесенный пользователю. Таким образом, пользователь является участником
обязательственного отношения с правообладателем, в рамках которого ему
предоставляется право использования программы, но не право собственности на
нее. Тем самым отграничиваются правоотношения по передаче права
собственности на само авторское право (ownership of a copyright) от распоряжения
исключительными правами на программу. Общие условия такой лицензии
регулируются кроме авторского права (иногда с изъятиями, превышающими те,
что определены в законе) еще и контрактным правом (Contract law).
В рамках контрактного права действуют положения разнообразных законов
штатов, но на федеральном уровне общие положения о договорах и нормы,
составляющие правовой режим отдельных видов договоров, содержатся в
Единообразном Торговом кодексе США (Uniform Commercial Code, UCC, далее
ЕТК).
Само EULA, как правило, представляет собой текст в электронном виде.
Заключение EULA происходит посредством конклюдентных действий

184
Подробнее см.: Tapp, Stephen Kyle, and Wanat, Daniel E. Computer Software Copyright Issues: Section 117 and
Fair Use // 22 U. Mem. L. Rev. University of Memphis Law Review 197 (1992) [http://www.tapp.us/copyright.doc]
62
пользователя (вскрытие упаковки экземпляра программы, установка отметки в
специальном поле при скачивании из Интернета или установке программы на
компьютер и т.п.), означающих его согласие на заключение такого соглашения.185
Поэтому такие лицензии называют "клик-лицензиями" или "оберточными" (click-
wrap, Web-wrap, shrink-wrap license). EULA в настоящее время являются основным
средством для определения правового статуса тиражного ПО на компьютере
пользователя (т.е. правомерно ли он использует программу или нет).186
Ограничения прав пользователя по EULA часто шире ограничений по закону,
поэтому возникают споры о правомерности тех или иных действий пользователей,
иногда доходящие до общей оценки о законности таких соглашений вообще. Так,
например, в деле ProCD, Inc v. Zeidenberg187 суду пришлось оценивать
юридическую силу оберточной лицензии. Спор в этом деле был о нарушении
лицензии на использование телефонной базы, поставляемой на CD (ответчик в
нарушении лицензии использовал базу в коммерческих целях). Суд постановил,
что согласно ранее принятому прецеденту188 телефонные справочники не
охраняются авторским правом. Тем не менее, по мнению суда, договор может
придать отношениям между сторонами схожие права, поскольку эти права не
являются "равнозначными любым исключительным правам в рамках общей сферы
авторского права"189. В итоге суд признал ответчика связанным условиями
оберточной лицензии.
Таким образом, при использовании компьютерных программ по условиям
EULA складывается достаточно интересная ситуация. Если сравнить ее по
аналогии с бумажной книгой, то получится, что читатель, приобретя книгу,
обязуется перед автором (издателем) читать ее в строго определенных местах и
при определенном освещении, но при этом не может предъявить никаких
требований к качеству бумаги или шрифтовому оформлению.
Еще одним важным моментом, влияющим на использование компьютерных
программ в настоящее время в США, является упоминавшийся ранее закон DMCA.
Закон, подписанный 28.10.1998 президентом У.Клинтоном, содержал пять

185
Согласно условиям § 2-204 (1) ЕТК.
186
Для более точного представления о таких лицензионных соглашениях в Приложениях к данной работе
приведены три образца. Особый интерес представляет "Лицензионное соглашение с конечным пользователем
по использованию программного обеспечения корпорации Майкрософт" в Приложении 3, как наиболее
распространенным программам.
187
ProCD, Inc v. Zeidenberg, 86 F.3d 1447 (7 Cir., 1996) [http://laws.lp.findlaw.com/7th/961139.html].
188
Feist Publications, Inc., v. Rural Telephone Service Co., 499 U.S. 340 (1991)
189
17 USC §301 (a).
63
190
разделов , посвященных отдельным вопросам реализации авторского права
применительно к цифровым технологиям распространения:
−имплементация Интернет договоров ВОИС – ДАП и ДИФ, с
установлением новых запретов, предотвращающих обход DRM (ТЗСАП);
−ограничение ответственности поставщиков интерактивных услуг за
нарушения авторского права в он-лайне;
−положения, расширяющие существовавшее ранее освобождение от
ответственности, позволяющие владельцу или арендатору компьютера
создавать или санкционировать создание копии компьютерной программы
для технического обслуживания компьютеров;
−разнообразные положения (вопросы USCO; ограничения авторских
прав для технологических электронных копий произведения; ограничения
копирайта для библиотек, архивов и дистанционного образования, а также
другие вопросы);
−защита дизайна (промышленных образцов) корпуса судов.
Самым значительным изменением, внесенным DMCA в законодательство об
авторском праве, является новая глава (chapter) 12 в 17 USC, посвященная
установлению правового режима использования ТСЗАП (DRM).
В 17 USC § 1201 (a) (1) устанавливается общий запрет на "обход
технологических средств, которые эффективно контролируют доступ к
произведению, охраняемому настоящим разделом". В дополнение к этому § 1201
(a) (2) запрещает "производить, импортировать, публично предлагать,
предоставлять или вовлекать в оборот в иных формах технологию, продукт,
услугу, устройство, компонент или их части", которые:
−спроектированы или произведены главным образом для того, чтобы
обходить технологии защиты;
−по существу не имеют иного коммерческого применения помимо
борьбы со средствами защиты;
−позиционируются на рынке как средства обхода защитных технологий.
В первоначальном варианте закона были также положения о запрете обхода,
не только DRM для доступа к произведению, но и DRM для копирования
произведений, но под давлением общественности, указавшей на несоответствие
этих положений доктрине fire use, они не были приняты. Но при этом оставили
190
[http://thomas.loc.gov/cgi-bin/toGPObss/http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?
dbname=105_cong_public_laws&docid=f:publ304.105.pdf]
64
запрет на оборот средств для обхода DRM при копировании произведений. В итоге
DMCA ввел в законодательство три основных запрета:
−запрет на обход средств против несанкционированного доступа к
произведениям;
−запрет на введение в оборот технических средств для обхода средств
против несанкционированного доступа к произведениям;
−запрет на введение в оборот технических средств, предназначенных
для обхода средств против несанкционированного копирования
произведений.
Кроме запретов законодатель ввел и ответственность (с некоторыми
изъятиями, в основном связанными с правомерным владением экземпляром
произведения) за их нарушение. Кроме гражданско-правовой ответственности
(civil remedies), за эти нарушения существует еще и уголовная ответственность.
Анализируя нормы DMCA С.А.Бабкин делает следующий вывод:
DMCA представляет собой документ, который на первый взгляд не внес каких-либо
коренных изменений в американское авторское право. <...> Однако первое впечатление
обманчиво. Логика Американского ведомства по авторским правам ... сама по себе наглядно
демонстрирует идеологию, заложенную в DMCA. Обход защитных средств против
несанкционированного доступа, безусловно, не может быть оправдан с точки зрения
доктрины «честного использования». Просто доктрина «честного использования» касается
лишь ограничений авторских прав, но в число последних никогда не включалось право
доступа к произведению (право слушать, читать, смотреть). Под видом введения
дополнительных запретов, направленных на борьбу с «пиратством», американский
законодатель ввел новое право на произведения, охраняемые авторским правом, —
право определять условия доступа к произведению. При этом реализация данного права
вообще не получила какой-либо регламентации. <...> Ко всему прочему, право определять
условия доступа к произведению вышло за рамки традиционной концепции прав
интеллектуальной собственности как исключительных прав. Модель правовой охраны
защитных средств не ложится в рамки конструкции, в которой управомоченный субъект
наделен правом совершать определенные действия, а все прочие субъекты общественных
отношений обязаны воздерживаться от их совершения. Праву определять условия доступа к
произведению корреспондирует не обязанность всех и каждого воздерживаться от
соответствующих действий, а обязанность всех и каждого соблюдать установленные
автором при помощи технических средств условия доступа к произведению. <...>
Таким образом, мы имеем очередной пример установления правом интеллектуальной
собственности запрета, обеспечивающего субъективный интерес, не облеченный в
форму субъективного права.191 (выделено мною – Д.С.)
По иронии судьбы первым человеком, подвергшимся ответственности за
нарушение DMCA, оказался российский гражданин – Дмитрий Скляров.192 Он
191
С.А.Бабкин Указ. соч. С.337-338.
192
Ирония заключалась не только в том, что Д.Скляров российский гражданин, но и в том, что фирма в которой
работал Д.Скляров – Элкомсофт (разработчик ПО для спамеров), сама, с помощью российских
65
прибыл в июле 2001 года на конференцию в Лас-Вегас для того, чтобы представить
свой доклад, посвященный защите электронных книг. На конференции Скляров
продемонстрировал практически полную незащищённость формата PDF с
использованием, разработанной им в фирме ElcomSoft, программы Advanced eBook
Processor. Непосредственно после окончания конференции он был арестован ФБР
по обвинению фирмы Adobe в нарушении DRM ее электронных книг. И хотя
впоследствии под давлением общественности фирма Adobe сняла обвинения, но
дело не закрыли, т.к. оно было основано на публичном обвинении. И власти США
довели его до суда. В итоге в декабре 2002 года суд присяжных города Сан-Хосе
признал Д. Склярова и фирму Элкомсофт невиновными в инкриминированном им
преступлении.193
Все указанные выше ограничения по использованию компьютерных программ
и свободы творчества самих программистов не могли не получить в американском
обществе жесткую оппозицию. Если не упоминать радикальные позиции
сторонников упразднения права интеллектуальной собственности194, то остаются
еще представители умеренных позиций, предлагающие компромиссные решения
проблемы соблюдения баланса интересов пользователей (общества) и
разработчиков (авторов) компьютерных программ.
Одной из первых попыток решить проблему с правовой точки зрения был
"Манифест 1994 года" четырех американских ученых (в области права и
информатики) – П. Самуэльсон, Р. Дэвис, М. Капор и Дж. Райхман.195 Не предлагая
полную замену правовой охраны компьютерных программ с помощью авторского
и патентного прав, они указывают на существующий разрыв между этими
институтами ИС, который может быть заполнен особым типом охраны (sui generis)
алгоритмов, отвечающих за содержательное поведение программ. Предлагаемая
система должна предусматривать ограниченный срок защиты от клонирования
программ. Этот срок (по мнению Самуэльсон, Дэвиса, Капора и Райхмана) должен
быть достаточно продолжительным, чтобы дать эффективные стимулы в развитии

правоохранительных органов, занималась преследованием сайтов, где выкладывались принадлежащие ей


взломанные (крякнутые) программы для деятельности, которая порицается большинством пользователей
Интернета.
193
Большая подборка материалов посвященных этому делу размещена в Интернете по адресу –
[http://www.ezhe.ru/actions/elcomsoft/]
194
См. например: Джон Перри Барлоу (John Perry Barlow) Продажа вина без бутылок: Экономика сознания в
глобальной Сети // http://old.russ.ru:8081/netcult/99-03-26/barlow.htm; или обширное экономическое
исследование необоснованности ИС: Against intellectual monopoly / Michele Boldrin, David K. Levine. –
Cambridge: Cambridge University Press, 2008. – viii, 298 p. [http://www.dklevine.com/papers/imbookfinalall.pdf].
195
A Manifesto concerning the Legal Protection of Computer Programs/ Samuelson, Pamela; Davis, Randall; Kapor,
Mitchell D.; Reichman, J. H. //Columbia Law Review. December 1994, Vol. 94, No. 8, p.2308-2431.
[http://cseserv.engr.scu.edu/NQuinn/COEN288/Manifesto.pdf]
66
инновационных программ и достаточно коротким, чтобы предотвратить
блокирование конкурентов в этой области. Также в Манифесте предлагалась
система регистрации, в рамках которой разработчикам предоставлялось бы
дополнительное время для охраны, а взамен разработчики предоставляли бы всем
желающим доступ к исходным кодам программы на стандартных условиях
выплаты компенсаций. То есть предлагалась некая модель на подобие
существующих ОКУП для музыкальных произведений. Хотя Манифест активно
обсуждался, но эти обсуждения не привели за полтора десятка лет к появлению
какой-либо практической реализации, предлагаемой теоретической модели.
Другой подход (упоминаемая ранее альтернатива) не только был реализован,
но и успешно сегодня развивается. Речь идет о т.н. "открытом ПО" (open source
software), представляющим собой ПО с общедоступным исходным кодом.
Движение за свободный обмен разработками и совместную работу над
программами, зародившееся в середине 1980-х и воспринимавшееся адептами
проприетарного софта чуть ли ни как "коммунизм", достигло зрелости и стало
приносить существенный доход фирмам, взявшим на вооружение принципы
открытого исходного кода.
Основатель движения Ричард Столлман (Richard Stallman), удрученный
складывающейся в начале 1980-х годов ситуацией коммерциализации разработок
программного обеспечения, решил создать новую операционную систему и другие
сопутствующие программы, свободные от обыкновенных ограничений копирайта
(запрет на копирование, распространение исходного кода и др.). Операционную
систему было решено сделать совместимой с UNIX. Проект получил название
GNU, представляющее собой рекурсивный акроним "GNU's Not Unix" (GNU – это
не Unix). В 1984 г. Столлман начал писать программы для проекта GNU, а годом
позже был создан благотворительный Фонд свободного программного обеспечения
(Free Software Foundation, FSF), поддерживающий разработку таких программ. В
1992 г. ядро Linux, разработанное финским студентом Линусом Торвальдсом, было
объединено с незавершенной системой GNU в полноценную операционную
систему GNU/Linux.
Термин "свободное ПО" имеет разное наполнение в зависимости от того, кто
его определяет.
Так, например, Столлман сформулировал четыре принципа (четыре свободы),
на основании которых возможно назвать ПО свободным:
− свобода использовать программу в любых целях (свобода 0);
67
− свобода изучать работу программы и изменять ее, чтобы сделать то, что вы хотите
(свобода 1). Доступ к исходным кодам является непременным условием;
− свобода распространять копии, так что вы можете помочь вашему товарищу
(свобода 2);
− свобода распространять копии измененных версий для других (свобода 3). Делая
это, вы можете дать всему сообществу возможность воспользоваться преимуществами
изменения. Доступ к исходным кодам является непременным условием.196
На основании этих принципов FSF была разработана лицензия General Public
License (GPL)197. Лицензия GPL регламентирует осуществление таких полномочий,
как воспроизведение, распространение и модификация. Иные права лицензия не
предоставляет. Несколько правил, составляющих основу этой лицензии, являются
теми самыми принципами "свободы ПО". Свободную программу можно свободно
копировать и распространять (в том числе в модифицированном виде) на
возмездной основе или бесплатно. Распространитель вправе назначить за
программу любую цену. При этом он не может требовать отчислений за
дополнительно созданные получателем копии, даже если их предполагается
использовать для дальнейшего распространения. Одновременно должна быть
обеспечена возможность получения доступа к исходным текстам программы.
Принцип "эквивалентного доступа" не позволяет взимать за скачивание исходного
текста плату в большем размере, нежели за скачивание двоичных файлов.
Акцепт лицензии осуществляется путем совершения таких конклюдентных
действий198, как модификация или распространение программы. Осуществлять
указанные полномочия на законных основаниях можно лишь присоединившись к
лицензии. Вместе с тем, осуществлять действия, необходимые для
функционирования программы на одном компьютере в соответствии с ее
назначением, разрешается и без заключения договора.
Лицензия GPL задумывалась как средство, призванное сохранить свободу
программ, избежав их закрытия. Особенностью этой лицензии является правовой
режим, получивший название "copyleft" (в противовес "copyright"). Назначение
"copyleft" состоит в гарантиии того, что любое лицо, которое получает копию
произведения, будет наделено аналогичным объемом прав по его изучению,
использованию и модификации, а также по дальнейшему распространению как

196
The Free Software Definition // GNU Project – Free Software Foundation (FSF):
[http://www.gnu.org/philosophy/free-sw.html]
197
Текст на английском языке последней редакции (3.0, существуют и более ранние версии) всегда можно
прочесть в сети по адресу - http://www.gnu.org/licenses/gpl.html. Существуют несколько неофициальных (т.к.
лицензия придает юридическую значимость лишь оригинальному английскому тексту) переводов на русский
язык текста лицензии GPL редакции 2.0 - Елены Тяпкиной (http://infolex.narod.ru/gpl_gnu/gplrus.html), Сергея
Середы (http://consumer.stormway.ru/gpl_ru.htm), Павла Протасова (http://www.internet-law.ru/law/pc/gnu.htm).
198
Здесь действует тот же механизм, как и в случае ранее описанного лицензионного соглашения EULA.
68
данного произведения, так и производных от него. Каждое лицо, которое намерено
в дальнейшем распространять программу (в оригинальном или модифицированном
виде) обязано использовать для этого лицензию GPL. Таким образом,
распространитель модификации будет обязан открыть доступ к исходному тексту
изменений.
Другой подход к определению "свободного ПО" существует у организации
Open Source Initiative (OSI), основанной в 1998 Б. Перенсом (Bruce Perens) и
Э. Рэймондом (Eric Steven Raymond), когда компания Netscape Communications
опубликовала исходный код браузера Netscape Communicator как свободного ПО
из-за снижения прибыли и конкуренции с браузером Internet Explorer.
На основе понятия FSF свободной программы OSI было разработано т.н.
"Определение открытого исходного кода" (Open Source Definition). Вопреки
названию в нем содержится не определение открытого исходного кода или
открытой программы, а перечень специальных критериев, которым должны
соответствовать лицензии на такие программы. Между названными категориями
программ существуют различия. Движение FSF ставит во главу угла этические
принципы (взаимовыручка, проявляющаяся в возможности делиться программами
с окружающими), в то время как OSI делает упор на технические преимущества
открытости исходного текста. Разработчики двух "определений" демонстрируют
разность подходов в вопросе отнесения лицензий на программы к категориям Free
Software License и Open Source License.
Существуют и другие "свободные лицензии", но описание (даже простое
перечисление) их не входит в задачи настоящей работы, тем более что уже есть
отечественные исследования, посвященные данной тематике.199 Здесь стоит лишь
отметить два важных события, произошедшие в последнее время.
Первое событие связано с тем, что одна из свободных лицензий прошла
проверку в американском суде. В феврале 2010 года завершилось пятилетнее
разбирательство200 между Open Source-проектом JMRI и компанией KAMIND
Associates. В результате, судом была установлена юридическая сила лицензии

199
См. напр.: работы Кондрушенко А.С. Открытое программное обеспечение // Патенты и лицензии. – 2006. – №
7. – С. 14-20; Общественное достояние и свободное программное обеспечение // Патенты и лицензии. – 2007.
– № 9. – С. 24-27; Бесплатные компьютерные программы // Патенты и лицензии. – 2009. – № 5. – С. 15-18;
Середа С.А. Свободны ли в России "свободные лицензии"? //Патенты и лицензии. – 2009. – № 4 – С. 2-9;
Свободное программное обеспечение в организации. Сборник материалов. / М. Брауде-Золотарев, Г. Гребнев,
П. Протасов, А. Ралько, Е. Сербина – М.: INFO-FOSS.RU, 2008. – 124 с. и др.
200
Robert Jacobsen v. Matthew Katzer and Kamind Associates, Inc. //Appeal from the U.S. District Court for the
Northern District of California [http://www.cafc.uscourts.gov/opinions/08-1001.pdf]
69
Artistic License. Данное событие особенно важно в США, стране общего права, где
прецедентами устанавливаются новые правовые нормы.
Второе событие напрямую не связано со свободными лицензиями, но имеет
огромное влияние на рынок свободных программ. 30 марта 2010 года суд
присяжных вынес вердикт201 в пользу компании Novell, которую компания SCO
Group202 обвиняла в использовании кода системы UNIX в разработках системы
Linux. Судебные разбирательства по претензиям SCO Group к сообществу
разработчиков платформы Linux (кроме Novell претензии были предъявлены к
компаниям IBM и Red Hat) о "включении принадлежащего ей кода в ядро системы
Linux" длились с 2003 года, и в случае доказанности обвинений могли бы привести
к ситуации, когда значительная часть сообщества свободных программ должна
была бы платить лицензионные платежи.
Таким образом, можно с уверенностью сказать, что существующая система
свободного ПО будет и дальше конкурировать с проприетарным софтом. Эта
конкуренция происходит не в сфере права, а в сфере идеологий. При этом
сообщество свободного ПО использует для достижения своих целей те же нормы
авторского и патентного прав, что и сторонники проприетарных программ.
Подводя итог рассмотрения развития правовой охраны компьютерных
программ в США, можно сделать несколько выводов.
1) Соединенные Штаты стали первой страной, где стали применяться
правовые средства для охраны компьютерных программ.
2) В США охрана компьютерных программ осуществляется средствами по
крайне мере двух институтов ИС – авторского права и патентного права. Связано
это с тем, что необходимо защищать кроме конкретной формы программы, еще и
идеи заложенные в них.
3) Авторское право стало основным методом для борьбы с распространением
нелегальных копий компьютерных программ. Выбор его в таковом качестве
объясняется экономическими причинами (низкими издержками на охрану, по
сравнению с патентным правом). В силу цифровой сущности ПО, нормы
авторского права подверглись существенным изменениям – расширилась сфера их
действия и ужесточились меры юридической ответственности за нарушение этих
норм. При этом, авторское право оказалось не способным защитить сущностное

201
См.: Harvey T. Jury says Novell owns Unix copyrights // The Salt Lake Tribune 2010-03-30
[http://www.sltrib.com/news/ci_14786202]
202
До приобретения прав на UNIX-системы у компании Santa Cruz Operation называлась Caldera Systems.
70
содержание и поведение компьютерных программ – до сих пор возможно создание
клонов.
4) Множество правовых конструкций относительно компьютерных программ,
отработанных в американском праве, нашли свое отражение в международных
соглашениях и национальном законодательстве других государств.
5) Особенности системы общего права (прецедент, конкуренция норм
правовой охраны и контрактное право), привели к появлению совершенно новой
альтернативы в софтверной индустрии – свободным программам, использующих
для своего продвижения на рынке институты ИС (прежде всего авторское право).
71
4. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ ПО ОХРАНЕ ПРОГРАММ ДЛЯ ЭВМ В
РОССИИ

4.1. История развития правового регулирования отношений по


созданию и использованию программ для ЭВМ в России

По уровню вычислительной техники в самом начале ее развития СССР не


сильно отставал от США. Уровень программирования также был достаточно
высок.203 Но в стране наблюдался дефицит самих ЭВМ. Разнообразные серии ЭВМ
(БЭСМ, Урал, Минск, а также более редкие) в силу особенностей своей
архитектуры не способствовали массовому распространению программ для них.
Только с появлением в конце 1960-х годов ЭВМ серии ЕС (Единая Система),
которые были основаны на архитектуре системы S/360 IBM, появилась
необходимость как-то унифицировать программное обеспечение этой техники. Но
даже ввод в эксплуатацию достаточно большого количества ЕС ЭВМ, не создали
условий к увеличению новых, необходимых для народного хозяйства программ.
При этом путь копирования архитектуры оказался неперспективным, т.к. советская
электроника стала сильно отставать от зарубежных образцов.
В условиях социалистического народного хозяйства и плановой экономики не
так остро, как в капиталистических странах (например, в США), стоял вопрос
какой-то особенной юридической защиты программ для ЭВМ. Единственно, что
требовалось, это стимулировать разработку и применение самих программ.
Поощрять программистов за разработку программ в этих условиях можно было
только с помощью традиционных премий к окладам или посредством выдачи
наиболее отличившимся авторских свидетельств на разработанные программы.
Авторские свидетельства в СССР были усеченным (так же, как и само
изобретательское право204) аналогом западных патентов. Они закрепляли
исключительное право на использование технических и художественно-
конструкторских решений не за их создателями, а за государством. По этим
свидетельствам автор изобретения получал определенные льготы и
вознаграждение, которое исчислялось регрессивным методом в процентном
отношении от размера годовой экономии, даваемой изобретением. Больших

203
Подробнее см.: Ершов А.П. Становление программирования в СССР: Начальное развитие. / Препринт. АН
СССР, Сиб. отд-ние: ВЦ; №12. – Новосибирск, – 1976. – 49 с.
[http://ershov.iis.nsk.su/russian/foundation/index.html]
204
Подробнее о развитии изобретательского права в СССР см.: Сергеев А.П. Патентное право: Уч. пособие для
студентов юр. вузов и фак-тов. — М.: Бек, 1994. 202 с.
72
успехов такая система не достигла – вознаграждение мало, оформление авторского
свидетельства чрезвычайно хлопотно.
В этих условия в СССР стали обсуждаться теоретические основы возможных
форм правовой охраны программ для ЭВМ. Как отмечает Г.В. Виталиев, эти
обсуждения начались в 1971 г205 (хотя А.Б. Гельб отмечает в своем исследовании
обширной библиографии, что первая публикация была в 1966 году)206. Однако
подобные работы до конца 1970-х г.г. ограничивались рамками немногих научно-
исследовательских организаций и соответствующими публикациями в трудах
национальной группы АИППИ.
Основной формой правовой охраны программ для ЭВМ, предлагаемой в то
время, было изобретательское право.207 И.Э. Мамиофа в то время сформулировал
главное возражение против применения авторского права для охраны программ:
оно "непригодно для защиты сущности решения (научного, технического и т. п.),
если его можно выразить в различных внешних формах, и потому нельзя доказать
копирование с оригинала, защищенного авторским правом"208. Данное возражение
актуально и сейчас – через тридцать пять лет.
С середины 1970-х стали проводиться в жизнь решения, согласно которым
была узаконена защита по изобретательскому праву определенных категорий
объектов программного обеспечения. В 1979 г. при ГКНТ СССР была создана
единая система Государственного фонда алгоритмов и программ (ГосФАП) на базе
отраслевых и территориальных фондов. Основное назначение ГосФАП было
информативное. В Положении о ГосФАП209 была предпринята попытка
регулирования некоторых отношений по распространению и использованию
объектов программного обеспечения ЭВМ. Например, фонд имел право
тиражировать программные средства по запросам любых пользователей за чисто
символическую плату. Авторы этих программ не получали никакого
дополнительного вознаграждения.
При приеме программных средств в ГосФАП или отраслевые ФАП
предусматривалось проведение экспертизы трех видов: на работоспособность, на
новизну, на типовость. Однако ни в Положении, ни в инструкции по экспертизе не
205
Виталиев Г.В. Правовая охрана программ для ЭВМ и баз данных // Интеллектуальная собственность:
Законодательство и практика его применения: Практич. пособие. / В.В. Белов, Г.В. Виталиев, Г.М. Денисов. –
2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2006. С. 238-239.
206
Гельб А.Б. Указ.соч. С. 18.
207
См.: Гельб А.Б. Там же; Мамиофа И.Э. О правовом регулировании отношений по созданию и использованию
алгоритмов АСУ // Правоведение. – 1975. – №5. – С. 110-119.
208
Мамиофа И.Э. Указ.соч. С. 114.
209
Постановление ГКНТ СССР №581 от 10.12.79 "О повышении эффективности функционирования и
использования ГосФАП".
73
было четкого раскрытия процедуры экспертизы, а сказано лишь, что организация,
ведущая ФАП, проводит проверку на отсутствие в фонде прототипов
представленного программного средства.210
А.Б. Гельб указывает на то, что система ГосФАП соответствовала
поставленным перед ней задачам (регистрировать, собирать фонд,
классифицировать объекты программного обеспечения и информировать о них
пользователей). Однако он говорит и том, что эффективность такой системы
должна определяться правовой охраной интересов организаций и авторов
разработок, а такие функции система ГосФАП не выполняла.
В задачи данной работы не входит подробное описание истории охраны
программ в СССР нормами изобретательского права, тем более что такое описание
можно найти у других авторов211 или в истории теоретического обоснования
применения к программам авторского права212. Остановимся лишь на одном
моменте.
1 июня 1990 г. в Вашингтоне было подписано "Соглашение о торговых
отношениях между СССР и США"213, куда было включено специальное положение
о том, что программы для ЭВМ должны охраняться авторским правом так же, как и
произведения литературы. Это событие можно считать официальным признанием в
нашей стране авторско-правового метода защиты программ для ЭВМ.
Общественно-политические изменения, произошедшие в СССР в конце 1980-х
годов, не могли не отразится и на правовой охране программ для ЭВМ. Появились
первые элементы частной собственности. В 1991 году были приняты измененные
Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик214 (далее
– Основы). Согласно разделу IV "Авторское право" Основ программы для ЭВМ
стали относиться к числу объектов авторского права (ст. 134) и были указаны
случаи свободного их использования (ст. 138). Но эти Основы были введены в
действие на территории РФ только с 03.08.1992.215
210
См.: Гельб А. Б. Указ.соч. С.37-41.
211
См. напр.: Виталиева Г. В. Указ. соч. C. 238-239; Гаврилов Э. П. Правовая охрана алгоритмов и программ для
ЭВМ в СССР: Современное состояние и перспективы // Вопросы изобретательства, 1990, №1,с. 10-11;
Гельб А. Б. Указ.соч. С.37-41.
212
См.: Черячукин В.В. Указ.соч. С.10-27.
213
Соглашение о торговых отношениях между СССР и Соединенными Штатами Америки (Заключено в г.
Вашингтоне 01.06.1990) // Бюллетень международных договоров. – 1993. – №1. – С. 64-75. Соглашение
вступило в силу 17.06.1992, согласно Постановлению ВС РФ от 12.06.1992 №2982-1 "О ратификации
Соглашения о торговых отношениях между Союзом Советских Социалистических Республик и
Соединенными Штатами Америки" // Ведомости СНД и ВС РФ. 9 июля 1992 г. №27. Ст. 1562.
214
Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик (утв. ВС СССР 31.05.1991 №2211-1) //
Ведомости СНД и ВС СССР, 26.06.1991, № 26, ст. 733.
215
Постановление ВС РФ от 14.07.1992 № 3301-1 "О регулировании гражданских правоотношений в период
проведения экономической реформы" // Российская газета, № 167, 24.07.1992, (с изм. от 03.03.1993; документ
утратил силу с 01.01.2008 года в связи с принятием Федерального закона от 18.12.2006 № 231-ФЗ).
74
В полном объеме юридическая защита программ для ЭВМ была установлена
уже после распада СССР Законом РФ от 23.09.1992 г. "О правовой охране
программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (далее –
ЗоПЭВМ), который вступил в силу с 20.10.1992 г. С этого момента в Российской
Федерации охранялись как новые программы, так и созданные ранее этой даты, но
использование которых продолжалось после ее наступления. Основой для
разработки ЗоПЭВМ стала уже упоминаемая Директива Совета ЕС от 14.05.1991
"О правовой охране компьютерных программ" (91/250/ЕЭС).
Объединение в одном законе правового регулирования охраны компьютерных
программ и баз данных явилось главной особенностью ЗоПЭВМ. Он состоял из
четырех глав. В первой главе содержались основные понятия, применяемые в
данной области, и определения объектов охраны. Определялись условия признания
авторского права и сфера действия Закона. С помощью понятий,
сформулированных в ст.1 ЗоПЭВМ (адаптация, модификация и декомпилирование
программ для ЭВМ), разграничивались действия, которые можно (или нельзя)
совершать без согласия автора (правообладателя). Также в этой главе были даны
важные понятия, относящиеся к использованию программ для ЭВМ или баз
данных: воспроизведение, распространение, выпуск в свет и иные действия по
введению в хозяйственный оборот.
Вторая глава была посвящена нормам, регулирующим авторские права на
компьютерные программы и базы данных. В ней были разграничены личные и
имущественные права автора, определен порядок передачи имущественных прав, в
том числе и на программы для ЭВМ, созданные в порядке выполнения служебных
обязанностей (по заданию нанимателя).
В третьей главе конкретизировались особенности использования программы
для ЭВМ и базы данных по договору с правообладателем, а также особенности их
свободного воспроизведения, адаптации и условий свободной перепродажи
отдельных экземпляров. В четвертой главе приведены нормы, обеспечивающие
защиту прав автора (правообладателя) программы для ЭВМ или базы данных.
Спустя год был принят Закон РФ от 09.07.1993 г. "Об авторском праве и
смежных правах" (далее – ЗоАП), который применительно к программам для ЭВМ
повторил основные положения упомянутого закона, в некоторых случаях внеся
определенные уточнения.
75
ЗоАП также затрагивал вопросы правовой охраны программ, однако этот
нормативный акт касался самых общих вопросов авторского права и не касался
специфических деталей. К их числу можно отнести следующие моменты:
1) ЗоПЭВМ устанавливал ограничения исключительных прав, которые
касались только программ для ЭВМ и баз данных, и в то же время в ЗоАП была
включена ст. 25 "Свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных.
Декомпилирование программ для ЭВМ", в которой почти дословно повторены
положения ЗоПЭВМ из ст. 15 "Свободное воспроизведение и адаптация
программы для ЭВМ или базы данных", за исключением добавленного в ЗоАП
положения о том, что такое свободное воспроизведение или декомпиляция "не
должно наносить неоправданного ущерба нормальному использованию программы
… и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы"
правообладателей;
2) ЗоПЭВМ в ст. 13 предусматривалась возможность регистрации
компьютерных программ, что противоречит общим принципам авторского права, в
соответствии с которым авторское право возникает независимо от каких-либо
формальностей, в силу самого факта создания произведения.
Относительно регистрации216 следует отметить, что предусмотренная законом
регистрация носила добровольный характер. Это было комплиментарное решение
законодателя, связанное с тем, что ранее существовала такая регистрация, и даже в
ноябре 1991 года было создано Российское агентство по правовой охране программ
для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем (РосАПО), которое
занималось такой регистрацией. В дальнейшем РосАПО было передано в
подчинение Комитета РФ по патентам и товарным знакам (в последующем –
Роспатент).217 Основной целью такой регистрации являлось упрощение
доказательства в суде факта нарушения авторских прав.
ЗоАП и ЗоПЭВМ неоднократно пересматривались. Эти изменения были
связаны, в основном, с желанием России привести свое законодательство в
соответствии с международными соглашениями.

216
Подробнее процедура регистрации программ для ЭВМ будет затронута ниже, при описании действующего
законодательства.
217
См.: Указ Президента РФ от 12.02.1993 №223 "О Комитете Российской Федерации по патентам и товарным
знакам" // Собрание актов Президента и Правительства РФ, 22.02.1993, № 8, ст. 655; а также – Приказ
Роспатента от 12.04.1993 г. №14 "О Российском агентстве по правовой охране программ для ЭВМ, баз данных
и топологий интегральных микросхем", в котором утвержден Устав РосАПО. Генеральным директором
РосАПО в то время был Г.В. Виталиев.
76
Для ЗоПЭВМ наиболее существенные изменения были введены законом от
24.12.2002218, которым заменено понятие "имущественные права" на
"исключительное право", а также заменено указание на РосАПО в ст. 13 на ФОИВ
по интеллектуальной собственности.
ЗоАП был существенным образом изменен законом от 27.07.2004. 219 Эти
изменения были вызваны как желанием привести закон в соответствие с
международными соглашениями (прежде всего ДАП и ТРИПС), так и желанием
исправить технико-юридические неточности. Вот краткий перечень внесенных
изменений:
−установлено, что регулирование законодательства в сфере авторского
права относится исключительно к федеральному ведению, а не к
совместному с субъектами Федерации;
−увеличен срок действия исключительного права на произведение с 50
до 70 лет после смерти автора, а также установлена т.н. ретроактивная
защита старых произведений по ст.18 Бернской конвенции (как уже было
сказано выше, вопрос сроков охраны в настоящей работе не обсуждается,
ввиду его малой применимости к компьютерным программам);
−в исключительное право включено новое правомочие – "право на
доведение до всеобщего сведения", связанное, как уже отмечалось при
описании положений ДАП, с распространением произведений через
компьютерные сети (прежде всего через Интернет);
−ограничены права пользователей (прежде всего библиотек) в
использовании легальных экземпляров произведения, выраженных в
цифровой форме, что изменило баланс интересов общества и
правообладателей в пользу последних (п. 2 ст. 19)220;
−существенным образом изменилось регулирование защиты авторских
прав (раздел V ЗоАП): в закон введено понятие ТСЗАП (п. 1 ст. 48.1);
сформулирован запрет на обход ТСЗАП (п. 2 ст. 48.1); дано определение
понятию "информация об авторском праве", а также запрет на удаление
такой информации (ст. 48.2); переработаны положения о способах защиты
авторского права, а также введен дополнительный способ защиты – право

218
Федеральный закон от 24.12.2002 №177-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской
Федерации "о правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" //Собрание
законодательства РФ, 30.12.2002, №52 (ч. 1), ст. 5133.
219
Федеральный закон от 20.07.2004 №72-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об
авторском праве и смежных правах" // Собрание законодательства РФ, 2004, № 30, ст. 3090.
220
Это же положение повторено в п. 2 ст. 1274 ГК РФ.
77
требования (по выбору правообладателя) от нарушителя вместо возмещения
убытков выплаты компенсации (независимо от наличия или отсутствия
убытков) только по факту самого нарушения и за каждый случай
неправомерного использования произведения (ст. 49); выделены в
отдельную статью (ст. 49.1) нормы о конфискации контрафактных
экземпляров.
Законы (ЗоАП и ЗоПЭВМ) по ряду позиций не совпадали друг с другом,
поэтому в литературе постоянно возникал вопрос о том, какой из двух законов
подлежит применению при возникновении конкретного спора221. В данной работе
рассмотрение аргументов сторонников той или иной позиции уже не актуально,
т.к. c 01.01.2008 оба закона утратили свою силу в связи с принятием ч.4 ГК РФ.
В исключительное право автора (или иного правообладателя) программы для
ЭВМ по ЗоПЭВМ входили следующие правомочия: право на воспроизведение в
любой форме и любым способом; право на распространение оригинала или
экземпляров программы, в том числе путем продажи, сдачи в прокат и т.д.; право
на модификацию, в том числе перевод программы для ЭВМ с одного языка
программирования на другой. Эти и другие правомочия правообладатель мог
передавать другим лицам.
Переход исключительного права как по ЗоПЭВМ (ст. 11), так и по ЗоАП, где в
ст. 30 говорится о передаче имущественных прав, был возможен по договору в
письменной форме, с указанием объема и способа использования программы,
размера вознаграждения и порядка его выплаты, а также срока договора 222. При
этом в ЗоАП приводятся два вида таких договоров – "авторские договоры" на
передачу "исключительных прав" (п.2 ст.30) и передачу "неисключительных прав"
(п.3 ст.30). Авторский договор носил консесуальный, взаимный и возмездный
характер.
Существенными условиями для авторского договора являлись: объем и
способы использования программы для ЭВМ, порядок выплаты и размер
вознаграждения, срок действия договора. Объем использования программы для
ЭВМ – это своеобразная количественная характеристика передаваемых
221
См. напр.: Гаврилов Э.П. Какими нормами охраняются авторские права на программы для электронных
вычислительных машин? (о соотношении общего и специального закона в теории права) //Хозяйство и право.
– 2006. № 6. – С. 83-88; Гаврилов Э.П. Охрана компьютерных программ: какой закон следует применять? //
Патенты и лицензии, 2000. – №9 – С. 5-9; Данилина Е.А., Карпова А.В. Указ.соч.; Черячукин В.В. Указ. соч.
С. 54-56.
222
Формулировка ст.11 ЗоПЭВМ "срок действия договора" и формулировка п. 1 ст.31 ЗоАП "о сроке, на
который передается право" входили в противоречие друг с другом, из-за этого часто возникали споры. См.:
Погуляев В.В. Комментарий к закону Российской Федерации "О правовой охране программ для электронных
вычислительных машин и баз данных" (постатейный). – М., 2006. С.76-78.
78
имущественных прав. Размер вознаграждения, выплачиваемого приобретателем
прав правообладателю, составляет цену авторского договора по передаче прав на
программу для ЭВМ. В договорной практике используется особая терминология по
обозначению порядка платежей.223 Авторский договор мог быть срочным или
бессрочным, но это должно быть обязательно указано.
Современные виды договоров о передаче исключительных прав на программы
для ЭВМ будут рассмотрены далее, при описании текущего законодательства.
Что касается охраны программ для ЭВМ патентным правом, то тут не все так
однозначно, как написано в законе. Существование в России возможности
патентования изобретений, связанных с компьютерными программами, находится
в прямой зависимости от подзаконных актов. Так, например, в п.2 ст.4 Патентного
закона224 хоть напрямую и было указано, что "не считаются изобретением в
смысле настоящего Закона <…> программы для ЭВМ"225, но при этом "Правила
составления, подачи и рассмотрения заявок на выдачу патента на
изобретения"226 (далее – Правила) и аналогичные Правила в отношении полезных
моделей допускали в качестве объекта изобретения устройство или метод, в
которых применялась компьютерная программа.
В случае изобретений, связанных с программами для ЭВМ, при подаче заявки необходимо
характеризовать объект изобретения признаками, соответствующими способу или устройству,
определенными п. 3.2.4.3 (2 и 3) Правил. Для устройства, содержащего программируемый
элемент, такими признаками могут быть: наличие конструктивного(ных) элемента(тов),
наличие связи между элементами, параметры и другие характеристики элемента(тов) и их
взаимосвязей. Для способа, содержащего действия, которые выполняются компьютером,
среди подобных признаков считаются: наличие действия над определенными сигналами или
совокупности данных действий, порядок выполнения таких действий во времени, условия
осуществления действий, использование устройств.227
И.А. Носова, анализируя далее положения Правил, делает вывод, что "заявка
на изобретение, связанное с программами для ЭВМ, может быть принята к
рассмотрению, если формула изобретения раскрывает его не просто как программу
для ЭВМ саму по себе, а как объект, являющийся патентоспособным согласно ст. 4
Патентного закона (устройство, способ), составной частью которого является
223
Выделяют следующие виды платежей: паушальный (единовременный), роялти (периодические отчисления) и
комбинированные платежи (то есть выплата части платежа в виде паушального, а последующей части — в
виде роялти).
224
"Патентный закон Российской Федерации" от 23.09.1992 № 3517-1 // Российская газета, № 225, 14.10.1992
(ред. от 02.02.2006).
225
Там же были указаны и алгоритмы до изменений, внесенных Федеральным законом от 07.02.2003 № 22-ФЗ
"О внесении изменений и дополнений в Патентный закон Российской Федерации" // "Собрание
законодательства РФ", 10.02.2003, № 6, ст. 505.
226
Приказ Роспатента от 06.06.2003 № 82 "О Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу
патента на изобретение" (Зарегистрировано в Минюсте РФ 30.06.2003 N 4852) // Российская газета, № 202,
08.10.2003 (ред. от 11.12.2003).
227
Носова И. А., Козадеров Н. П. Указ. соч. С.84-85.
79
228
программа для ЭВМ" . И далее она приводит практические рекомендации по
составлению формулы изобретения, связанного с программами для ЭВМ, которые
можно свести к двум основным положениям229:
1) совокупность существенных признаков не должна представлять собой лишь
описание программы для ЭВМ;
2) среди существенных для изобретения должны указываться признаки,
характерные для устройства либо способа.
Принадлежность изобретения к патентоспособным объектам определяется на
основе анализа всей совокупности существенных признаков, записанных в
формуле. После описания требований к формуле изобретения И.А.Носова дает
окончательный вывод о том, что "изобретение, охарактеризованное в формуле,
которая содержит признаки, относящиеся к аппаратной и программной частям
(даже если отличительную часть составляют только признаки,
характеризующие программную реализацию), удовлетворяет требованиям закона
и Правил к патентоспособным объектам, единству и формуле изобретения"230.
Часто в литературе231 приводят один пример изобретения, связанного с
компьютерными программами, запатентованного в России. Это изобретение, на
которое выдан патент РФ №2145115 и которое введено в юридическое обсуждение
с подачи патентного поверенного Л.Н. Линника232. По своей сути данное
изобретение представляет собой алгоритм, заложенный в основу широко известной
программы распознавания текста ABBYY FineReader.233
Подводя итог достаточно краткого исторического обзора развития правовой
охраны программ для ЭВМ в СССР и новой России, можно отметить несколько
моментов:
−в СССР не существовала сколько-нибудь значимая система правовой
охраны программ для ЭВМ;
−в России, так же как и в большинстве стран мира, компьютерные
программы стали охраняться нормами авторского права;
−в этот период в национальное законодательство РФ внесены новые
нормы для соответствия положениям международных соглашений, даже тех,

228
Носова И. А., Козадеров Н. П. Указ. соч. С.85.
229
Там же.
230
Носова И. А., Козадеров Н. П. Указ. соч. С.86.
231
См.напр.: Черячукин В.В. Указ.соч. С. 26-27
232
См.: Линник Л. Патентное право: особенности защиты компьютерных технологий // Открытые системы, 1999
– № 11-12 – С. 89-90.
233
Полностью текст патента №2145115 приведен в Приложении 6 к настоящей работе.
80
в которых на момент внесения изменений наша страна не участвовала
(Соглашение ТРИПС и ДАП);
−патентование программ для ПЭВМ как таковых запрещено законом, но
в то же время возможно патентование изобретений, где компьютерная
программа выступает частью способа и устройства такого изобретения (при
этом, такое патентование находится в сильной зависимости от норм
подзаконных актов).

4.2. Изменения в системе правового регулирования, связанные с


принятием четвертой части ГК РФ

В первой части настоящей работы уже упоминались те изменения, которые


произошли в законодательстве по поводу регулирования отношений, связанных с
интеллектуальной собственностью – принятие и введение в действие части
четвертой ГК РФ. То была третья попытка кодифицировать нормы об ИС. Первые
две потерпели неудачу. Последний же проект о введении новой, четвертой части
ГК, насчитывавший более 330 статей, был разработан по поручению
Администрации Президента РФ от 02.06.2005 Исследовательским центром
частного права.234 Весной 2006 года данный проект был внесен на рассмотрение в
Государственную Думу РФ. В конце 2006 года после непродолжительного
обсуждения235 и небольшой доработки наиболее одиозных ошибок четвертая часть
ГК была принята Государственной Думой и подписана Президентом РФ236.
Аспекты, которые касаются изменений в законодательстве об охране
компьютерных программ, в связи с принятием четвертой части ГК, в данной
работе можно лишь очень кратко описать и указать основные отличия от
действовавшего ранее законодательства. Большая часть четвертой части повторяет
предыдущие нормы законов, регулирующих авторские права на программы для
ЭВМ.
Повторять здесь особенности понимания законодателем терминов
"интеллектуальная собственность", "интеллектуальные права" и РИД, указанные
в первой части работы, не стоит. Остановимся на рассмотрении только двух главах

234
Хронология подготовки и принятия части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации //
http://council.gov.ru/files/journalsf/item/20070516135228.pdf
235
Подробности всех перипетий, связанных с принятием части четвертой ГК РФ можно найти в статье одного из
разработчиков проекта – А.Л. Маковского: "Американская история" [Текст] /А. Л. Маковский. //Вестник
гражданского права. – 2007. – № 1. – С.165-196.
236
См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 №230-ФЗ // Парламентская
газета – № 214-215, 21.12.2006 и Федеральный закон от 18.12.2006 №231-ФЗ "О введении в действие части
четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Российская газета – № 289, 22.12.2006.
81
четвертой части ГК РФ: 69 "Общие положения" и 70 "Авторское право", а также
норм, непосредственно связанных с правовой охраной программ для ЭВМ.
Глава 69 ГК РФ "Общие положения"
Исключительное право на РИД предоставляет своему обладателю право
использовать их по своему усмотрению любым не противоречащим закону
способом.237 Также введено понятие "правообладатель", под которым понимается
только владелец исключительного права.
Особую роль имеют положения статьи 1231 ГК, в которой устанавливается
сфера действия интеллектуальных прав в пространстве и те условия, при наличии
которых соответствующие права в РФ "действуют" и (или) "признаются" или
"распространяются" на определенные законом объекты и названных в нем лиц.
Впервые в законодательстве закреплено правило, исходя из которого вытекает
принцип территориального действия238 норм об ИС, хотя и ранее этот принцип
существовал и не вызывал сомнения. Исключительные права, возникают,
существуют и прекращаются по основаниям и в порядке, установленным (1)
внутригосударственным (национальным) российским законодательством (притом
не любым его актом, а лишь ГК) либо (2) международным договором, в котором
участвует Россия. Как замечает по этому поводу А.Л. Маковский:
среди … набора коллизионных норм, вошедших в разд. VI ГК "Международное частное
право", нет ни одной коллизионной нормы, которая предусматривала бы в качестве права,
подлежащего применению к исключительным правам на интеллектуальную собственность,
право иностранного государства"239.
В четвертой части ГК РФ полностью отсутствует понятие авторского
договора. Вместо него в статье 1233 введены два типа договоров для распоряжения
исключительным правом на РИД – "Договор об отчуждении исключительного
права" (ст. 1234) и "Лицензионный договор" (ст. 1235). Данные типы договоров
используются и применительно к авторскому праву в главе 70 ГК РФ: в статьях
1285 "Договор об отчуждении исключительного права на произведение" и 1286
"Лицензионный договор о предоставлении права использования произведения".
К указанным договорам применяются общие положения об обязательствах
(статьи 307 – 419 ГК) и о договоре (статьи 420 – 453 ГК, кроме положения п. 3
ст.424 "сравнимая цена"240). Договор, в котором прямо не указано, что
исключительное право на РИД передается полностью, считается лицензионным
237
п. 1 ст. 1229
238
О "территориальности" исключительных прав см. в первой части настоящей работы.
239
Маковский А.Л. Сфера действия норм ГК об интеллектуальных правах (статья 1231) // Комментарий к части
четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под. ред. А.Л.Маковского; вступ. ст. В.Ф.Яковлева;
Иссл.центр част. права. – М., 2008. С.305
82
договором (за исключением случая, описанного во втором абзаце п. 1 ст. 1240
"Использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного
объекта"). Ничтожность указанных договоров следует при несоблюдении
существенных условий241 таких договоров, а также242 если они содержат условия,
ограничивающие право гражданина создавать РИД определенного рода или в
определенной области интеллектуальной деятельности, либо отчуждать
исключительное право на такие результаты другим лицам.
По договору об отчуждении исключительного права (ст. 1234 и ст. 1285) на
РИД правообладатель передает (или обязуется передать) приобретателю такое
право в полном объеме. Данный договор заключается обязательно в письменной
форме и подлежит государственной регистрации в случаях, указанных законом
(для нашего случая это добровольная государственная регистрация программы для
ЭВМ автором или последующим правообладателем). В договоре об отчуждении
исключительного права обязательно указывается условие о размере
вознаграждения или о порядке его определения. По закону исключительное право
переходит в момент заключения договора или в момент государственной
регистрации договора (в случае обязанности такой договор зарегистрировать).
При существенном нарушении договора об отчуждении исключительного
права (при этом существенным признается нарушение приобретателем
обязанности выплатить в установленный договором срок вознаграждение за
приобретение исключительного права на РИД – пп. 1 п. 2 ст. 450 ГК) в случае,
если:
−исключительное право перешло к приобретателю, то прежний
правообладатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав
приобретателя исключительного права и возмещения убытков;
−исключительное право не перешло к приобретателю, то
правообладатель может отказаться от договора в одностороннем порядке и
потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора.

240
В п. 3 ст. 1234 ГК РФ, а также в п. 5 ст. 1235, в которых говорится о вознаграждении по договору, прямо
запрещено применять указанное положение ст. 424, если в договоре отсутствуют условия о размере
вознаграждения или о порядке его определения (п. 3 ст. 424 ГК РФ гласит: " В случаях, когда в возмездном
договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение
договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за
аналогичные товары, работы или услуги.").
241
Письменная форма и условия регистрации таких договоров – п. 2 ст. 1234 и п. 2 ст. 1235; условия о
вознаграждении по такому договору – п. 3 ст. 1234 и п. 5 ст. 1235 (в случае возмездной лицензии).
242
п. 4 ст. 1233 ГК РФ.
83
Введение в авторское законодательство вновь 243
понятия "лицензионный
договор" (далее – лицензия или ЛД) должно примирить отечественных
экономистов и юристов.244 Согласно ст. 1235 по лицензионному договору одна
сторона (автор или иной правообладатель — лицензиар) предоставляет либо
обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого
произведения (в нашем случае программы для ЭВМ) в установленных договором
пределах. Право использования РИД прямо не указанным способом в ЛД не
считается предоставленным лицензиату (принцип: все, что не разрешено –
запрещено). В пункте 3 ст. 1235 определено, что если в ЛД не указана территория
использования РИД, то лицензиат вправе осуществлять такое использование на
всей территории Российской Федерации. Срок действия указанного договора
согласно п. 4 ст. 1235 определяют стороны договора, а когда он не определен,
договор считается заключенным на пять лет. В случае прекращения
исключительного права (здесь имеется в виду не переход права к иному лицу, а
прекращение защиты как таковой) ЛД прекращает свое действие. Заключение ЛД
не влечет за собой перехода исключительного права к лицензиату. Это уточнение
имеет существенное значение. Ранее ЗоАП предусматривал именно "передачу"
прав.
Важная новелла содержится в п. 7 ст. 1235 – переход исключительного права
на РИД к новому правообладателю не является основанием для изменения или
расторжения ЛД, заключенного предшествующим правообладателем.
Законодатель в ст. 1236 выделяет два вида ЛД (лицензии):
−простая (неисключительная) лицензия, предполагаемая по
умолчанию, которая предоставляет лицензиату право использования РИД с
сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам;
−исключительная лицензия, по которой предоставляется лицензиату
право использования РИД без сохранения за лицензиаром права выдачи
лицензий другим лицам.
Пунктом 1 ст. 1237245, а также п. 4 ст. 1286 законодательно определено то, что
имело место на практике при исполнении авторских договоров, т.е. составление
отчетов об использовании РИД и порядок исчисления вознаграждения по договору
(паушальный, роялти или смешанный).
243
В ст. 503 ГК РСФСР 1964 г. был указан "авторский лицензионный договор".
244
До недавнего времени упоминание о беспатентных лицензиях, являющихся для экономистов тривиальным
понятием, в среде юристов вызывало недоумение. Данный подход позволяет согласовать национальное
законодательство с международной практикой.
245
"Исполнение лицензионного договора"
84
Учитывая то, что перечень способов использования произведений стал
открытым, необходимо предельно четко формулировать разрешаемые в рамках ЛД
эти способы, т.к. согласно п. 3 ст.1237 использование РИД способом, не
предусмотренным ЛД, влечет ответственность за нарушение исключительного
права на РИД.
Переход исключительного права на РИД возможен и без договора, а в
некоторых случаях даже и помимо воли правообладателя.246
В первую очередь речь идет о принудительной лицензии. В ст. 1239
предоставляется право использовать РИД не в соответствии с условиями договора,
заключенного с правообладателем, а по судебному решению, вынесенному по
требованию заинтересованного лица, и на указанных в этом решении условиях.
Принудительная лицензия является исключением из общего правила о ЛД, а
поэтому допустима лишь в прямо оговоренных ГК случаях, и может касаться
использования только определенных РИД. При этом речь идет об использовании
РИД в общественных (публичных) целях только на основании простой
(неисключительной) лицензии. Программы для ЭВМ могут подпадать в эти
условия (п. 3 и 6 ст. 1298).
Кроме того, бездоговорный переход исключительных прав к другим лицам
согласно ст. 1241 возможен как в порядке универсального правопреемства
(наследование после смерти гражданина или реорганизация юр.лица), так и при
обращении взыскания на имущество правообладателя, поскольку в его состав
входит и принадлежащее ему исключительное право, являющееся имущественным
правом.247
В отношении споров, связанных с защитой интеллектуальных прав, четвертая
часть закрепляет их судебный порядок рассмотрения и разрешения (п. 1 ст. 1248).
В отношениях, связанных с государственной регистрацией РИД, с оспариванием
предоставления этим результатам правовой охраны или с ее прекращением,
действует административный порядок с возможностью обжалования решения
административных органов в суде (п. 2 ст. 1248).
Статья 1250 ГК посвящена защите интеллектуальных прав, а ст. 1252 —
защите исключительных прав, как одного из видов интеллектуальных прав. И в
246
Об особенностях гос.регистрации перехода исключительного права без договора см.: Добрынин О.В.
Особенности государственной регистрации перехода исключительного права без договора // Патенты и
лицензии. – 2008. – № 12. – С. 24-31.
247
В статье 128 ГК РФ приводится список объектов гражданских прав, куда входят в том числе имущественные
права и РИД. Но при этом в п.4 ст. 129 устанавливается, что РИД не могут отчуждаться или иными способами
переходить от одного лица к другому. Однако права на такие РИД могут отчуждаться или иными способами
переходить от одного лица к другому в случаях и в порядке, которые установлены ГК РФ.
85
той, и в другой статье речь идет о защите прав, нарушенных при отсутствии
договорных отношений.
Глава 70 ГК РФ "Авторское право"
Понятие "авторские права" раскрывается через интеллектуальные права на
произведения науки, литературы и искусства и включает в себя как личные
неимущественные, так и исключительные права (ст. 1255). Из личных
неимущественных прав, принадлежащих автору произведения, прямо и безусловно
указывается только: право авторства; право автора на имя, право на
неприкосновенность произведения, право на обнародование произведения.
Остальные права (право на вознаграждение за использование служебного
произведения, право на отзыв и т.п.) упоминаются только в специально
оговоренных ГК случаях.248
Из всех личных неимущественных прав для темы работы наиболее
существенно положение статьи 1269 – Право на отзыв теперь не применяется к
программам для ЭВМ (ранее такое право не применялось только к служебным
произведениям). Учитывая характер (легкость копирования) программ для ЭВМ, а
также особенности их создания, данное нововведение является оправданным.
По тексту главы термин "исключительное право" применяется вместо
используемого ранее "авторское право" в тех случаях, когда речь идет только об
имущественном праве, что в принципе отражает сущность изменений в
законодательстве – Гражданским кодексом регулируется оборот только
имущественных прав, личные неимущественные всего лишь охраняются.
Статья 1259 "Объекты авторских прав" среди всех объектов выделяет
программы для ЭВМ, но при этом указывает, что они охраняются как
литературные произведения. Определение понятия "программа для ЭВМ", данное в
ст. 1261, практически повторяет определение из ст. 4 ЗоАП с добавлением
положений п. 3 ст. 3 ЗоПЭВМ о включении в это понятие всех видов программ для
ЭВМ (в т.ч. операционных систем и программных комплексов).
Статьей 1262, которая почти полностью повторяет ст. 13 ЗоПЭВМ,
описывается процедура государственной регистрации программ для ЭВМ.
Единственное существенное изменение (п. 5) связано с обязательной

248
Проблемы, связанные с личными неимущественными правами, в данной части ввиду ограниченности объема
работы рассматриваться не будут. Более подробно с этими проблемами можно ознакомиться в работе
Е.И. Каминской "Личные неимущественные права автора: отказ от ненужных иллюзий или утрата
ценностей?" / Е.И. Каминская // Актуальные вопросы российского частного права. Сборник статей,
посвященный 80-летию со дня рождения профессора В.А.Дозорцева. – М.: Статут, 2008. – С. 224-260.
86
регистрацией перехода или отчуждения исключительных прав на
зарегистрированную программу (ранее регистрация договора была правом сторон,
а не обязанностью).249
Как и ранее по ЗоАП (ст. 16) правообладателю по п.1 ст. 1270 ГК РФ
принадлежит исключительное право использовать произведение в любой форме и
любым не противоречащим закону способом, что и составляет собой содержание
самого исключительного права. И хотя перечень способов использования
произведения по сути этого определения является открытым, но в п. 2 ст. 1270
описываются лишь определенные способы использования. При этом перед
раскрытием самих способов использования произведения дается уточнение
"независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях
извлечения прибыли или без такой цели". Дополнение, видимо, введено в связи с
настойчивыми ссылками правонарушителей при оправдании своих действий на
некоммерческое использование произведений.
Если раньше в ЗоАП речь шла о совокупности исключительных прав, то
теперь только об одном исключительном праве, которым правообладатель может
распоряжаться определенным способом (т.е. осуществлять определенные
правомочия). Список этих правомочий (действий) из п. 2 ст. 1270 применительно к
программам для ЭВМ выглядит так:
−воспроизведение (пп.1) – воспроизведение программы для ЭВМ в
любой форме, любыми способами, т.е. изготовление одного или более
экземпляров компьютерной программы в любой материальной форме, а
также ее запись в память ЭВМ (кроме случая, когда такая запись является
временной и составляет неотъемлемую и существенную часть
технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное
использование записи или правомерное доведение произведения до
всеобщего сведения;);
249
Порядок подачи заявок на регистрацию и процедура самой гос. регистрации договоров см. в двух приказах
Минобрнауки РФ от 29.10.2008 № 324 "Об утверждении Административного регламента исполнения
Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной
функции по организации приема заявок на государственную регистрацию программы для электронных
вычислительных машин и заявок на государственную регистрацию базы данных, их рассмотрения и выдачи в
установленном порядке свидетельств о государственной регистрации программы для ЭВМ или базы
данных" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, № 5, 02.02.2009
(прил. 4, 6, 7 к Регламенту не приводятся) и от 29.10.2008 № 321 "Об утверждении Административного
регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным
знакам государственной функции по регистрации договоров о предоставлении права на изобретения,
полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, охраняемые программы для
ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, а также договоров коммерческой концессии на
использование объектов интеллектуальной собственности, охраняемых в соответствии с патентным
законодательством Российской Федерации" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов
исполнительной власти, №22, 01.06.2009 (прил. к Регламенту не приводятся)
87
−распространение (пп. 2) – распространение материального
экземпляра путем продажи или иного отчуждения экземпляра программы;
−импорт (пп. 4) – импортирование экземпляров программы для ЭВМ,
т.е. ввоз на территорию действия авторских прав на этот программный
продукт в целях распространения;
−прокат (пп. 5) – прокат оригинала или экземпляра произведения, но
при этом в отношении программ для ЭВМ данное правомочие не
применяется, "за исключением случая, когда такая программа является
основным объектом проката" (п. 4 ст. 1270);
−перевод или другая переработка произведения (пп. 9) – (ранее по
ст. 10 ЗоПЭВМ это действие называлось "модификация программы")
перевод программы для ЭВМ с одного языка программирования на другой, а
также другая переработка программы за исключением адаптации (то есть
внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях
функционирования программы для ЭВМ на конкретных технических
средствах пользователя или под управлением конкретных программ
пользователя);
−доведение произведения до всеобщего сведения (пп. 11) – это то самое
Интернет-право автора на "сообщение для всеобщего сведения", которое
упоминалось ранее при описании положений ст. 8 ДАП.
Кроме описания правомочий правообладателя, в ГК РФ установлен принцип
исчерпания прав после первой продажи легального экземпляра программы
(ст. 1272). Следует особо подчеркнуть, что исчерпание права на распространение
относится только к распространению экземпляров произведений в материальной
форме, для распространения произведения в других формах исчерпания права на
распространение не происходит. Например, не исчерпывается право на
распространение в Интернете, т.е. если имеется разрешение на размещение
произведения в Интернете, то использование этого произведения любым
пользователем возможно только по разрешению правообладателя.
Для компьютерных программ сделано исключение еще из одного общего
ограничения исключительного права ("свободного воспроизведения произведения
в личных целях" – п. 3 ст. 1273) и введено специальное положение для программ
(ст. 1280250) – "лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ …

250
"Свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных. Декомпилирование программ для ЭВМ".
Положения данной статьи почти полностью повторяют положения статьи 25 ЗоАП.
88
вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты
дополнительного вознаграждения" (1) вносить в программу изменения в целях
функционирования на технических средствах пользователя и осуществлять
действия, необходимые для функционирования в соответствии с ее назначением;
(2) изготавливать копию программы для ЭВМ при условии, что эта копия будет
предназначена только для архивных целей или замены испорченного экземпляра
программы, при этом копия должна быть уничтожена, если владение экземпляром
перестало быть правомерным.
Пунктом 2 статьи 1280 дано пользователю программы т.н. "право
тестирования" — "Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для
ЭВМ, вправе … … изучать, исследовать или испытывать функционирование такой
программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого
элемента программы для ЭВМ, путем осуществления действий", ранее
предусмотренных только для обеспечения функционирования программы.
Положения о декомпилировании программы для ЭВМ (п. 3 ст. 1280 ГК)
полностью повторяют положения п. 2 ст. 25 ЗоАП. Для всех случаев свободного
воспроизведения и декомпилирования программ для ЭВМ указано на то, что эти
действия не должны наносить неоправданный ущерб нормальному использованию
программы и не должны ущемлять необоснованным образом законные интересы
правообладателя (п. 4 ст. 1280 ГК).
При буквальном прочтении ст. 1268, где определяется, что такое экземпляр
произведения, и ст. 1280, следует, что ограничения исключительного права,
указанные в ст. 1280, относятся лишь к владельцам легальных материальных
носителей программы251 (экземплярам произведения) и не распространяются на
программы, существующие только в электронном виде (например,
распространяемые через Интернет). Данный нюанс до сих пор не прояснен
судебной практикой.
В статье 1284 "Обращение взыскания на исключительное право на
произведение и на право использования произведения по лицензии" разъяснен
порядок обращения взыскания на имущественные права, ранее не
регулируемый авторским правом.
Существенным образом поменялось правовое положение служебных
произведений (ст. 1295). Вопрос, кому и в каком объеме принадлежит авторское
251
Экземпляры произведения, представляют "собой копию произведения в любой материальной форме".
Подробнее см.: Вычугжанин Р.А. Программы для ЭВМ и базы данных: использование без согласия
правообладателя // Право интеллектуальной собственности. – М.: Юрист, 2008, № 4. – С. 17-19.
89
право (вернее исключительное право, т.к. право авторства принадлежит автору–
работнику в силу закона) на произведение (и на компьютерную программу, в
частности), созданное в рамках трудовой деятельности работника, давно горячо
обсуждался в силу его практической актуальности252 в современных реалиях
рыночной экономики. Отличие от ранее действовавшего правила (п. 1 ст.14 ЗоАП)
состоит в формулировке самой трудовой деятельности — "в порядке выполнения
служебных обязанностей или служебного задания работодателя" в ЗоАП и "в
пределах, установленных для работника (автора) трудовых обязанностей" в ГК
(п. 1 ст. 1295).
В п. 2 ст. 1295 ГК РФ сохранятся презумпция – исключительное право на
служебное произведение принадлежит работодателю (в ЗоАП говорилось об
"исключительных правах на использование"), если трудовым или иным договором
(ЗоАП не уточнял вид договора) между работником или работодателем не
предусмотрено иное. Далее законодатель ввел новое положение, согласно
которому, если работодатель в течение трех лет не начнет использование
служебного произведения, не передаст исключительное право на него другому
лицу или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, то
исключительное право на такое произведение принадлежит автору. Если
работодатель начнет использование произведения или сохранит его в тайне, у
автора возникает право на вознаграждение за служебное произведение. Размер
такого вознаграждения, условия и порядок его выплаты определяются договором
(также и в ЗоАП) между работодателем и работником, а в случае спора – судом
(новелла). При этом прямо не указывается, что это вознаграждение не может быть
включено в заработную плату работника. Поскольку это так, то работодатель
может указать в трудовом договоре, что получаемая работником заработная плата
включает и вознаграждение за создание и использование служебных произведений.
В случае вышеописанной принадлежности исключительного права на
служебное произведение автору-работнику, п. 3 ст. 1295 устанавливаются
ограничения на использование работодателем служебного произведения только
способами, "обусловленными целью служебного задания", при этом право автора
на использование РИД не ограничивается.

252
См. напр.: Наумов В.Б. Иллюзия абсолюта закона // Computerworld-Россия, 12 апреля 2000, №13, с.26;
Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Сборник статей. – М.: 2005, С. 94 – 98, 293 – 309; Щамхалова Н. А.
Программы для ЭВМ как служебные произведения // Патенты и лицензии, 1999, № 6, С. 36-41.
90
Отдельно в ч. 4 ГК РФ двумя статьями регулируется принадлежность
исключительного права на программы для ЭВМ "созданные по заказу" (ст. 1296)
и "созданные при выполнении работ по договору" (ст. 1297).
В ст. 1296 описано положение, когда предметом договора является создание
программы для ЭВМ (по заказу). По такому договору презюмируется
принадлежность исключительного права заказчику. При этом у подрядчика
(исполнителя) остается право использования такой программы для собственных
нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии. В случае,
если договором заказа на программу для ЭВМ изменена установленная законном
презумпция, подобное право использования на условиях простой лицензии
принадлежит заказчику. В обоих случаях имущественное право использования
приобретается в силу закона и заключение отдельного договора на такое право не
требуется.253
Статья 1297 закрепляет обратную вышеприведенной презумпцию в случаях,
когда программа для ЭВМ создана при выполнении договора подряда или
договора на выполнение НИОКР, которые прямо не предусматривали ее создание.
Таким образом, согласно п. 1 ст. 1297 у заказчика имеется право лишь на
использование программы на условиях простой безвозмездной лицензии даже при
передаче исключительных прав третьим лицам, а у подрядчика (исполнителя) по
такому договору имеется право полного распоряжения своим исключительным
правом. При договорном порядке перехода исключительного права на программу
от исполнителя к заказчику (либо указанному им третьему лицу) пунктом 2
статьи 1297 устанавливается обратное указанному в пункте 1 описываемой статьи
наличие исключительного права у сторон.
В обеих статьях указывается, что автор такой программы, которому не
принадлежит исключительное право на нее, имеет право на вознаграждение в
соответствии с абзацем третьим п. 2 ст. 1295 ГК РФ.
Положения статей 1299 "Технические средства защиты авторских прав" и
1300 "Информация об авторском праве" практически повторяют положения
статей 48.1 и 48.2 ЗоАП, соответственно. Существенным дополнением к этим
статьям (по сравнению с ЗоАП) является то, что нарушение положений указанных
статей приравнено к нарушению исключительных прав на произведение (ст. 1301)
с вытекающими из этого последствиями.

253
См.: пп. 4 п. 1 ст. 8 ГК РФ
91
Главным достижением ч.4 ГК, на мой взгляд, является выделение программы
для ЭВМ в отдельный объект среди других РИД, в том числе и отделение
правового режима программ от правового режима баз данных. Это позволяет
корректировать положения, относящиеся к программам, не ломая всей концепции
закона.
Завершая рассмотрение положений о компьютерных программах в новом
законодательстве, можно отметить, что все недостатки или достоинства ч. 4 ГК РФ
могут быть обнаружены только при непосредственном применении новых норм на
практике. За те два с небольшим года, как действует новый закон, такой практики
недостаточно, чтобы делать какие-то определенные выводы, но в то же время уже
сейчас можно обозначить те проблемы, которые заложены в самом законе.

4.3. Проблемы правоприменения

Проблемы в правоприменительной практике возникали как при старом


законодательстве, так и будут возникать при новом. Положения об авторско-
правовой охране компьютерных программ по существу не очень изменились, и к
старым проблемам добавились новые. В данном разделе работы хотелось бы
отметить наиболее важные, с моей точки зрения, проблемы.
Очень много вопросов применительно к программам для ЭВМ вызывают
лицензионные договоры о предоставлении права пользования произведением.
В некоторых случаях (прежде всего, когда речь идет о предоставлении прав на
ПО конечному пользователю) можно говорить о "связанных" и "независимо
предоставляемых" лицензиях (в англоязычной терминологии – поставка на
условиях OEM/BOX).
В первом случае (OEM) права на программное обеспечение предоставляются
при поставке программного обеспечения вместе с компьютерным оборудованием
(так называемое "предустановленное программное обеспечение"). Такие лицензии
предусматривают меньшее лицензионное вознаграждение (обычно включаемое в
стоимость оборудования), но при этом предусматривают меньший объем
правомочий пользователя.
При независимой ("коробочной") поставке ПО, предоставляемого на
соответствующем материальном носителе в сопровождении документации,
необходимой для установки, наладки и использования программы сам
материальный носитель выступает в качестве резервной копии дистрибутива.
Объем предоставляемых правомочий в этом случае несколько больше. Кроме того,
92
возможно предоставление по одной лицензии права использования программы на
нескольких компьютерах (при условии соразмерного увеличения лицензионного
вознаграждения).
При описании как старого, так и нового законодательства специально (для
того, чтобы его рассмотреть здесь подробнее) был опущен момент о специальных
договорах на предоставление права использования программы для ЭВМ
–"оберточных лицензиях" (называемых в США и других странах как shrink-wrap
license, Web-wrap, click-wrap или browse-wrap), применяемых при продаже
тиражных программных продуктов.
В п. 3 ст. 1286 ГК РФ (подобно ранее определенному в п. 3 ст. 14 ЗоПЭВМ),
определен особый порядок ("путем заключения каждым пользователем с
соответствующим правообладателем договора присоединения") заключения ЛД
о предоставлении права использования программы для ЭВМ. Данные договоры
заключаются в момент совершения будущим пользователем программы
конклюдентного действия (так же, как это описано в разделе, посвященном США),
означающего его согласие на заключение такого договора. В такой лицензии
указываются конкретные способы использования программы254, а также – запрет на
определенные действия с программой. До принятия ч.4 ГК РФ возникали
вопросы255 о принадлежности такого договора либо к договору оферты (ст. 435
ГК), либо к договору присоединения (ст. 428 ГК), но прямое указание в законе на
последний вид договора сняло эти вопросы.
Лицензионные соглашения с конечным пользователем (EULA), которые и
являются ЛД о предоставлении права использования программы для ЭВМ, могут
быть многостраничными и очень содержательными, а могут быть и простыми,
формальными.256 От содержания таких лицензий зависят не только действия,
которые разрешены пользователю программы, но иногда и налоговые последствия
приобретения или реализации такой программы257.
Рассматривая практику заключения ЛД в отношении программ для ЭВМ,
М.Н. Комашко отмечает множество моментов в условиях подобных ЛД, при

254
См.напр.: Гордеева М.И.,Дмитрик Н.А. Лицензии на программное обеспечение - понятие и виды //
[http://www.parkmedia.ru/lib.asp?ob_no=570]; Середа С.А. Составление лицензионных договоров с
пользователями программных продуктов // Патенты и лицензии. – 2007. – № 12. – С. 41-44.
255
См.напр.: Каминский В.В. Оберточная лицензия // Патенты и лицензии. – 2006. – №2 – С. 41- 46.
256
Примеры таких лицензионных договоров приведены соответственно в Приложениях 4 и 5 к данной работе.
257
По пп. 26 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ (НК РФ) не подлежит налогообложению на территории РФ
реализация "исключительных прав на … программы для ЭВМ, …", а согласно пп. 26 п. 1 ст. 264 НК РФ к
прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика,
расходы, связанные с приобретением права на использование программ для ЭВМ … по договорам с
правообладателем (по лицензионным соглашениям).
93
которых у конечного пользователя даже при формальном заключении такого
договора возможно вообще не будет прав на программу.258 Такая ситуация
возможна из-за системы распространения компьютерных программ, при которой
существуют многоступенчатые соглашения в цепочке от производителя
(правообладателя) до пользователя. Автор приходит к следующему выводу:
…лицензионный договор подразумевает распоряжение исключительным правом.
Правомочие устанавливать и запускать приобретенный экземпляр программы для ЭВМ никак
не связано с исключительным правом на эту программу. Необходимо различать
исключительное право использовать программу для ЭВМ и возможность эксплуатировать
правомерно приобретенный экземпляр программы. Также необходимо различать
распоряжение исключительным правом на программу для ЭВМ (заключение лицензионного
договора) и распоряжение экземпляром такой программы (заключение договора купли-
продажи). <...>
Нет никаких оснований считать, что эксплуатация экземпляра программы для ЭВМ
является использованием результата интеллектуальной деятельности в смысле ГК РФ и что
передача такого экземпляра невозможна без заключения лицензионного договора.
Следовательно, при заключении договора необходимо точно определять его правовую
природу и в соответствии с ней применять правила, установленные для лицензионных
договоров или для договоров купли-продажи. 259
Но с такими выводами сложно согласиться. Так, например, В. Витко, исходя
из природы объектов ИС и содержания исключительного права, делает вывод, что
"непосредственно экземпляр программы для ЭВМ не может быть объектом
купли-продажи, т.к. экземпляр программы – это не более чем образ, который не
влечет за собой применение к нему норм вещного права, и при этом право на
материальный носитель есть лишь способ получить то ("невещь"), что
находится в нем"260.
И далее, отвечая на вопрос – "всегда ли из права собственности на экземпляр
программы следует право на его использование и каким образом и в каком объеме
происходит передача права пользования программой при отчуждении
экземпляра?" отмечает следующее:
При передаче экземпляра программы происходит не наделение, а прекращение и
возникновение права ее использования, т.е. происходит распоряжение объектом
интеллектуальной деятельности, а не правами на него.
Отсюда с учетом положений ст. 209, 1229, 1280 ГК РФ следует вывод о том, что право
собственности на экземпляр (именно на экземпляр, а не на материальный носитель)
программы, который выступает сочетанием идеального объекта с материальным, в
исключение из общего правила есть необходимое и достаточное условие для использования
программы в соответствии с ее функциональным назначением, т.е. без заключения

258
Комашко М.Н. Программы для ЭВМ и лицензионные договоры // Патенты и лицензии. – 2009. № 2. С. 25-30.
259
Комашко М.Н. Указ.соч. С.29-30.
260
Витко В. Правовая природа договоров об отчуждении экземпляров программ для ЭВМ // Хозяйство и право.
– 2008. – № 8. – С. 83-93.
94
лицензионного договора, при том условии, если его заключение не предусмотрено договором
с правообладателем.261
В части программ – подытоживает В.Витко – существует как исключение из
общего правила предусмотренная законом возможность их использования (при
условии правомерного владения экземпляром программы) без заключения
лицензионного договора в объеме, способом и в пределах, установленных
непосредственно законом. И далее продолжает:
Но в общем случае согласно ст. 1229 ГК РФ наличие права собственности на экземпляр
программы – недостаточное условие и право использования легального экземпляра
программы осуществляется пользователем только на основании ЛД с правообладателем,
который может быть заключен двумя способами:
− пользователь заключает ЛД с правообладателем одновременно с заключением
договора поставки экземпляров программы;
− пользователь заключает ЛД с правообладателем после заключения договора
поставки экземпляров программы с лицензиаром (дистрибьютером).
Поскольку законодатель рассматривает экземпляр программы и как "вещь", и как объект
ИС ("не вещь"), все правоотношения по поводу такого объекта одновременно и в
совокупности двумя институтами – вещного права и интеллектуальной собственности.262
В итоге своего исследования В. Витко делает вывод о том, что при передаче
по договору купли-продажи экземпляра программы для ЭВМ с последующим
заключением ЛД участники такой передачи могут воспользоваться льготами,
предоставляемыми им налоговым законодательством России.
Не меньше вопросов вызывает применение организациями программ со
свободными лицензиями. Большинство таких лицензий предоставляет
пользователю право использования свободной программы на безвозмездной
основе. Налоговое ведомство считает, что при безвозмездном получении
"неисключительного права на использование РИД, у налогоплательщика возникает
доход, учитываемый при определении налоговой базы по налогу на прибыль и
определяемый исходя из рыночной цены такого неисключительного
права"263.Таким образом, непонятно, на какую рыночную цену должна
ориентироваться организация, устанавливающая на свои компьютеры
операционную систему Linux. На цену права использования Windows?
Закон не вносит ясность и в вопрос о применимости между организациями
безвозмездных лицензий. Возникают интерпретации такого ЛД, как договора
дарения (которое запрещено между коммерческими организациями – пп. 4 ст. 575
ГК РФ). И хотя один из разработчиков четвертой части (А.Л. Маковский) прямо

261
Витко В. Указ. соч. С.89.
262
Витко В. Указ. соч. С.89.
263
Цитата из ответа зам.министра финансов РФ на запрос депутата Госдумы В.М.Кущева (см. Приложение 8).
95
говорит о том, что лицензионный договор является самостоятельным видом
гражданско-правового договора, но при этом он предостерегает коммерческие
организации от заключения между собой безвозмездных ЛД.264
Еще одним препятствием административного характера (а соответственно и
финансового) для распространения в России свободного программного
обеспечения, является обязательное лицензирование деятельности по
изготовлению экземпляров программ для ЭВМ (за исключением случаев, если
указанная деятельность самостоятельно осуществляется лицами, обладающими
правами на использование указанных объектов авторских и смежных прав в силу
федерального закона или договора).265 Эта мера была введена для противодействия
производству контрафактных экземпляров. Но в итоге лицензирование никоим
образом не уменьшило количество контрафактных экземпляров266, а стало лишь
очередным бюрократическим барьером для предпринимательской деятельности.
Вопросы ответственности за нарушение исключительного права на
компьютерные программы также требуют своего решения. Не касаясь здесь
теоретических положений юридической ответственности за нарушение авторских
прав, стоит лишь отметить несколько моментов, касающихся как гражданско-
правовой ответственности, так и уголовной.
Например, в России так и не сформировалась судебная практика по
нарушениям, связанным с использованием нелитеральных элементов программы.
Аудиовизуальные отображения входят в законное понятие "программы для ЭВМ"
и должны защищаться наравне с остальными элементами программы. Но на
практике возникают вопросы о таких нарушениях(?). Единственно широко
известное дело о таком нарушении так ничем и не закончилось. Это дело по
претензии компании "1С" к издательству "Питер" о нарушении авторского права
на программу "1С: Бухгалтерия 7.7" и книгу "Руководство по ведению учета". По
утверждению истца издательство, выпустив книгу С.Медведевой "1С Бухгалтерия:
самоучитель" нарушило его исключительное право на программу и руководство к
ней. Истец утверждал, что нарушение своего авторского права на использование
путем переработки программы для ЭВМ он усматривает в размещении в книге

264
См.: Приложение 8.
265
См. п.86 ч.1 ст.17 Федеральный закон от 08.08.2001 №128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов
деятельности" (ред. от 30.12.2008).
266
Если и снизилось количество контрафакта, то только лишь благодаря изменениям в технологии доставки до
конечного потребителя нелегального контента через Интернет. Подробнее см.: Козырев А.Н. Экономика
контрафакта: создание и (или) уничтожение стоимости // Интеллектуальная собственность. Контрафакт.
Актуальные проблемы теории и практики: сб. научных трудов. Т.2 / под ред. доктора юрид. наук
В.Н.Лопатина – М., 2009 – 303 с. С.194-246.
96
С.Медведевой визуальных отображений из программы для ЭВМ "1С Бухгалтерия
7.7".
Суд первой инстанции занял сторону истца. Суд апелляционной инстанции
отменил решение первой инстанции. А суд кассационной инстанции направил дело
на новое рассмотрение в первую инстанцию.267 При новом рассмотрении стороны
заключили мировое соглашение, не дав возможности суду оценить обоснованность
заявленных требований.
Еще одной крупной проблемой применения в России авторского права к
компьютерным программам является то, что российские правоприменители
(органы внутренних дел и суды) не понимают (или "не хотят" понимать) суть
авторско-правовой защиты таких сложных объектов – защищается лишь
конкретная форма произведении, а не то, "что укажут" правообладатели.
При этом именно правообладатели настаивают на применении к нарушителям
средств уголовного преследования, а не гражданско-правовой ответственности.
Таким образом, правообладатели перекладывают часть своих расходов по
осуществлению предпринимательской деятельности268 на государство. Но это
общемировая проблема. США проводят такую политику на государственном
уровне, и политико-экономическими методами заставляют другие страны
придерживаться подобного курса.269
Понятно, что отлавливая так называемых "пиратов", правоохранительные
органы выполняют свои функции по защите интеллектуальной собственности, как
это обозначено в законе. Но при этом возникают уголовные дела против граждан,
не имеющих к нарушению авторских прав никакого отношения. Так было в случае
с учителем из Пермского края А.М. Поносовым. Это дело вызвало широкий
общественный резонанс и через три года разбирательств учитель был оправдан. Но
такой благополучный исход для обвиняемого в "пиратстве" не правило, а
исключение. Большое количество дел о нарушении авторских прав представляют
собой ни что иное, как способ конкурентной борьбы между "хозяйствующими

267
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.08.2004 года по делу №А56-2779/01, см. Приложение 7.
268
Следует признать, что затраты на защиту против нарушения исключительных прав с помощью гражданско-
правовых средств все-таки относятся к предпринимательским рискам.
269
Подробнее см.: Селл, Сьюзен К. Программа принудительного осуществления в авторском праве: взгляд из
США и их частного сектора [http://www.labrate.ru/kozyrev/sell_russ_april-2009.pdf] = The Enforcement Agenda in
Copyright: the View from the US and its Private Sector / Перевод А.Н.Козырева. — Университет Джорджа
Вашингтона: 2009. – 36 с. – (Подготовлено к встрече по принудительному правоприменению, Бразилия,
апрель 2009 = Prepared for enforcement meeting, Brazil, April 2009); а также – Легитимное насилие в сфере
авторских и смежных прав (enforcement по-русски) (стенограмма круглого стола) / ЦЭМИ РАН, г.Москва, 21
мая 2009 года [http://www.labrate.ru/20090521/stenogramma.doc]
97
субъектами" с использованием, мягко говоря, "недостатков" в правоохранительных
органах.
Так, например, тоже в нашумевшем деле270 о якобы контрафактном ПО
(которое на самом деле было лишь эмулятором официального ПО и
распространялось на условиях лицензии GPL), используемом для организации
сервера он-лайн игры Ragnarök Online, суду было представлено очень странное
экспертное заключение с многочисленными нарушениями УПК РФ. Суд,
основываясь на этом экспертном заключении, приговорил гражданина к трем
годам условно по ст. 146 ч. 3 п. "в" – т.е. за "незаконное использование объектов
авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку
контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта,
совершенные в особо крупном размере".271 25.07.2007 Мосгорсуд, не найдя никаких
оснований для пересмотра решения районного суда, "засилил" приговор.272
Необходимы дальнейшие комплексные исследования относительно
нарушений исключительного права на компьютерные программы и юридической
ответственности за такие нарушения. Это должны быть совместные исследования
экономистов, юристов и представителей софтверной индустрии. При этом не
должны быть забыты и простые пользователи программ, т.е. должны учитываться
интересы общества в целом. Можно отметить, что первые попытки провести такие
исследования уже появились.273
Завершая рассмотрение правового регулирования в сфере охраны программ
для ЭВМ в Российской Федерации, можно сделать определенные выводы
относительно наиболее важных моментов такой охраны:
−в России, так же как и в большинстве стран мира, компьютерные
программы стали охраняться нормами авторского права;
−патентование компьютерных программ как таковых запрещено
законом, но в то же время возможно патентование изобретений, где
программы выступают частью способа и устройства такого изобретения;

270
Протасов П. Разрыв шаблона, или Дело о похищенном сервере. // Вебпланета – 06.06.2007 –
[http://webplanet.ru/knowhow/law/protasov/2007/06/06/ragnarok.html].
271
Приговор Тверского районного суда г.Москвы от 07.07.2007 в отношении Кисилева В.Я. 1976 г.р., а также
кассационная жалоба адвоката подсудимого приведены в Приложении 9
272
http://petress.livejournal.com/2749.html
273
См. напр.: Защита интеллектуального капитала в интернет (стенограмма круглого стола) / ЦЭМИ РАН,
г.Москва, 21 декабря 2006 года [http://www.labrate.ru/20061221/stenogramma_26-12-2006_cemi.htm]; Измерения
в экономике авторского права (стенограмма круглого стола) / ЦЭМИ РАН, г.Москва, 16 марта 2010 года
[http://www.labrate.ru/20100316/stenogramma.htm] и др.
98
−нормы российского законодательства по охране компьютерных
программ в основном соответствуют международным соглашениям в
области ИС, в которых участвует Российская Федерация;
−правоприменительная практика показывает, что возникает множество
проблем с интерпретацией государственными органами норм
законодательства об охране программ для ЭВМ.
99
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Настоящая работа является попыткой провести сравнительно-правовое
исследование эволюции и становления правовой охраны компьютерных программ
в России и за рубежом. Сообразно этой цели был выбран подход, при котором
исследуемая проблема в начале рассматривается с общетеоретических положений,
при этом анализируется применяемая в настоящее время терминология. Затем
дается обзор обсуждения вопросов правовой охраны программ для ЭВМ на
международном уровне, с указанием на конкретные положения международных
соглашений. После это в исследовании приводится обзор развития теоретических и
нормативных положений относительно правовой охраны в США, как страны, в
которой имеется наиболее богатый опыт такой охраны. В последней части
исследования, на основании приведенного ранее материала, проводится анализ
изменений правового регулирования, произошедших в последнее время в
Российской Федерации, с указанием проблем применения законодательства в
указанной сфере.
Проведенное (в соответствии с поставленной целью) исследование позволяет
сделать определенные выводы, которые в кратком изложении могут быть сведены
к следующему.
1) Программы представляют собой цифровое содержание (по сути
информацию, т. е. нематериальный объект), которое управляет ЭВМ для
получения необходимого от нее результата. Сами программы в основном
выражены в двух формах: исходном тексте (коде), непосредственно
воспринимаемым человеком, и объектном коде, понятном только компьютеру.
Цифровая суть программы приводит к тому, что ее воспроизведение (копирование)
требует минимальных затрат. Поэтому в целях сохранения экономических
стимулов для развития разработчикам программного обеспечения потребовалась
правовая охрана. В связи с тем, что программа представляет собой
нематериальный объект, такая охрана была найдена в институтах права
интеллектуальной собственности – авторском праве и патентном праве. При этом
авторское право может охранять только внешнюю форму выражения программы,
но не ее содержание, а патентное – может охранять содержание в ограниченной
форме – только в виде патентоспособного изобретения.
2) В результате многочисленных обсуждений на международном уровне, стала
преобладать такая точка зрения, что компьютерные программы подлежат защите
100
средствами авторского права, как литературные произведения. В то же время,
исходя из содержания международных соглашений, не исключается возможность
охраны с помощью патентов на изобретения, связанные с программами для ЭВМ.
Выбор авторско-правового метода охраны компьютерных программ различными
странами, скорее всего, связан с экономическими причинами, как наименее
затратного метода, хотя и не исключается определенное политико-экономическое
влияние в этом вопросе Соединенных Штатов Америки (общемирового лидера, как
по числу производителей программного обеспечения, так и по количеству самих
программ).
3) В результате рассмотрения развития правовой охраны компьютерных
программ в США, можно сделать несколько выводов:
−Соединенные Штаты стали первой страной, где стали применяться
правовые средства для охраны компьютерных программ;
−в США охрана компьютерных программ осуществляется средствами
по крайне мере двух институтов ИС – авторского права и патентного права
(связано это с тем, что необходимо защищать кроме конкретной формы
программы, еще и идеи, заложенные в них);
−авторское право в США стало основным методом для борьбы с
распространением нелегальных копий компьютерных программ;
−в силу цифровой сущности ПО, нормы авторского права именно в
США подверглись существенным изменениям – расширилась сфера их
действия и ужесточились меры юридической ответственности за нарушение
этих норм;
−множество правовых конструкций относительно компьютерных
программ, отработанных в американском праве, нашли свое отражение в
международных соглашениях и национальном законодательстве других
государств;
−особенности системы общего права (прецедент, конкуренция норм
правовой охраны и контрактное право) привели к появлению совершенно
новой альтернативы в софтверной индустрии – свободным программам,
использующих для своего продвижения на рынке институты ИС (прежде
всего — авторское право).
4) Проведенный анализ исторического развития и текущего законодательства
относительно правовой охраны программ для ЭВМ в Российской Федерации
позволяет сделать следующие выводы:
101
−в России (так же, как и в большинстве стран мира) компьютерные
программы стали охраняться нормами авторского права;
−патентование программ для ПЭВМ как таковых запрещено законом, но
в то же время возможно патентование изобретений, где программа для ЭВМ
выступает частью способа и устройства такого изобретения;
−нормы российского законодательства по охране компьютерных
программ в основном соответствуют международным соглашениям в
области ИС, в которых участвует Российская Федерация;
−правоприменительная практика показывает, что возникает множество
проблем с интерпретацией государственными органами норм
законодательства об охране программ для ЭВМ.
В настоящее время в России нормы по интеллектуальной собственности
сосредоточены в кодифицированном акте – части четвертой ГК РФ. Главным
достижением этого нормативно-правового акта (на мой взгляд) является выделение
программ для ЭВМ в отдельный объект среди других РИД, в том числе и
отделение правового режима программ для ЭВМ от правового режима баз данных.
Это позволяет точечно корректировать положения, относящиеся к программам, не
ломая всей концепции законодательства. В то же время следует отметить и
значительный недостаток существующего правового регулирования – текущее
российское законодательство (иногда не оно само, а его интерпретация) затрудняет
развитие нового сегмента на рынке – свободного программного обеспечении.
В целом по исследованию можно сделать заключение, что программное
обеспечение стало первым "цифровым" результатом творческой деятельности
человека и мощным стимулом для переосмысления законодательства в сфере
интеллектуальной собственности по всему миру. При этом авторско-правовой
метод охраны оказался не способен защитить сущностное содержание и поведение
компьютерных программ – до сих пор возможно создание клонов. Попытки
расширения норм авторского права на идеологически чуждые ему объекты, такие
как ТСЗАП, явились, образно говоря, детонационным механизмом по подрыву
всего института авторского права.
102
ЛИТЕРАТУРА

Нормативные правовые акты


1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием
12.12.1993).
2. Договор ВОИС по авторскому праву (Вместе с "Согласованными заявлениями в
отношении Договора ВОИС по авторскому праву"). Принят 20.12.1996 Дипломатической
конференцией // [http://www.wipo.int/treaties/ru/ip/wct/wct.html]
3. "Бернская Конвенция по охране литературных и художественных
произведений" от 09.09.1886 // Бюллетень международных договоров, № 9, 2003. – (ред.
от 28.09.1979).
4. "Парижская конвенция по охране промышленной собственности" (Заключена в
г. Париже 20.03.1883) // [http://wipo.int/treaties/ru/ip/paris/paris.html](с изм. от 02.10.1979)
5. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 г.
№ 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, № 32, Ст. 3301 – (ред. от
27.12.2009).
6. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 г.
№ 14-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 29.01.1996, № 5, Ст. 410 – (ред. от 17.07.2009).
7. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006
№230-ФЗ // Парламентская газета – № 214-215, 21.12.2006 – (ред. от 08.11.2008).
8. Федеральный закон от 18.12.2006 №231-ФЗ "О введении в действие части
четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Российская газета – № 289,
22.12.2006 – (ред. от 30.12.2008).
9. Федеральный закон от 08.08.2001 №128-ФЗ "О лицензировании отдельных
видов деятельности"// "Российская газета", № 153-154, 10.08.2001 – (ред. от 27.12.2009).
10. Закон РФ от 09.07.1993г. №3523-1 "Об авторском праве и смежных правах" //
Российская газета – № 229, 20.10.1992 – (ред. от 20.07.2004).
11. Закон РФ от 23.09.1992 №3523-1 "О правовой охране программ для
электронных вычислительных машин и баз данных" // Российская газета – № 229,
20.10.1992 – (ред. от 02.02.2006).
12. Постановление Правительства РФ от 24.12.2008 №1020 "О государственной
регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение,
полезную модель, промышленный образец, зарегистрированные топологию интегральной
микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных и перехода без договора исключительного
права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак
обслуживания, наименование места происхождения товара, зарегистрированные
топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных" (вместе с
"Правилами государственной регистрации договоров …. ") // Собрание законодательства
РФ, 12.01.2009, № 2, ст. 225
13. Постановление Правительства РФ от 28.04.2006 №252 "О лицензировании
деятельности по изготовлению экземпляров аудиовизуальных произведений, программ
для электронных вычислительных машин (программ для ЭВМ), баз данных и фонограмм
на любых видах носителей (за исключением случаев, если указанная деятельность
самостоятельно осуществляется лицами, обладающими правами на использование
указанных объектов авторских и смежных прав в силу Федерального закона или
договора)" // Собрание законодательства РФ, 08.05.2006, № 19, ст. 2078 – (ред. от
27.01.2009)
14. Распоряжение Правительства РФ от 21.07.2008 №1052-р "О присоединении
Российской Федерации к Договору Всемирной организации интеллектуальной
собственности по авторскому праву, принятому Дипломатической конференцией по
103
некоторым вопросам авторского права и смежных прав в г. Женеве 20 декабря 1996
года" // Собрание законодательства РФ, 28.07.2008, № 30 (ч. II), ст. 3677.
15. Постановление Пленума Верховного Суда РФ №5, Пленума ВАС РФ №29 от
26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части
четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Российская газета – № 70,
22.04.2009.
16. Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 15 от 19.06.2006 "О вопросах,
возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением
законодательства об авторском праве и смежных правах" // Российская газета – №137,
28.06.2006.
17. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 №122 "Обзор
практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением
законодательства об интеллектуальной собственности" // "Вестник ВАС РФ", № 2,
февраль, 2008.
18. Обеспечение систем обработки информации программное. Термины и
определения [Текст]: ГОСТ 19781-90 – М.: Стандартинформ, 2005. – 16 с.
19. Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности.
Приложение 1C // Соглашения ВТО. – Сайт "Россия и Всемирная Торговая Организация"
[http://www.wto.ru/ru/content/documents/docs/pril1%D0%A1.doc].
20. Директива ЕС от 14 мая 1991 года "О правовой охране компьютерных
программ" (91/250/ЕЭС) // Журнал международного частного права, 1994, № 4.
21. Закон США "Об авторском праве" = 17 USC Title 17 – Copyrights. Oct. 19, 1976,
Pub. L. No. 94-553, 90 Stat. 2541. [http://www.copyright.gov/title17/92chap1.html].
22. Закон США "Об авторском праве в цифровом тысячелетии" = Digital Millennium
Copyright Act. Oct. 28, 1998, Pub. L. No. 105-304, 112 Stat. 2860, 2887
[http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?
dbname=105_cong_public_laws&docid=f:publ304.105.pdf]

Специальная литература
На русском языке
23. Актуальные вопросы российского частного права: Сборник статей,
посвященных 80-летию со дня рождения профессора В.А.Дозорцева / Иссл.центр
частного права. – М.: Статут, 2008. – 350 с.
24. Бабкин С.А. Интеллектуальная собственность в Интернет. – М.: Центр
ЮрИнфоР, 2006. – 512 с.
25. Белов В. В., Виталиев Г. В., Денисов Г. М. Интеллектуальная собственность:
Законодательство и практика его применения: Практич. пособие. 2-е изд., перераб. и доп.
- М.: Юристъ, 2006. – 351 с.
26. Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право
/ Пер. с англ. В.Л. Вольфсона. – СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2004. –
535 с.
27. Витко В. Правовая природа договора об отчуждении экземпляров программ для
ЭВМ // Хозяйство и право. – 2008. №8. С.83-93.
28. Гельб А. Б. Современное состояние проблемы правовой защиты программного
обеспечения ЭВМ: Аналит. обзор / [А. Б. Гельб]. – 2-е изд., доп. – Таллинн: АН ЭССР,
1983. – 175 с.
29. Городов О. А. Интеллектуальная собственность: Правовые аспекты
коммерческого использования. – СПб.: Изд-во СПбГУ, 1999. – 259 с.
30. Гражданское право: – учеб.: в 3 т. Т. 1. 6-е изд., перераб. и доп. / отв. ред.
А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006. – 784 с.
104
31. Данилина Е.А., Карпова А.В. Программы для ЭВМ: проблемы терминологии и
охраны // Патенты и лицензии. – 2002. №6. – С. 30-35.
32. Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие; Система; Задачи
кодификации: Сборник статей / Исследовательский центр частного права. – М.: Статут,
2005. – 416 с.
33. Интеллектуальная собственность. Контрафакт. Актуальные проблемы теории и
практики: сб. научных трудов. Т.2 / под ред. доктора юрид. наук В.Н.Лопатина – М., 2009
– 303 с.
34. Комашко М.Н. Программы для ЭВМ и лицензионные договоры // Патенты и
лицензии. – 2009. – № 2. – С. 25-30.
35. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации /
Под. ред. А.Л.Маковского; вступ. ст. В.Ф.Яковлева; Иссл.центр част. права. – М.: Статут,
2008. – 715 с.
36. Липцик Д. Авторское право и смежные права / Пер. с фр.= Droit d'auteur et droit
voisins; предисл. М.А. Федотова. – М.: Ладомир; Изд-во ЮНЕСКО, 2002. – 788 с.
37. Носова И. А. Правовая охрана программ для ЭВМ за рубежом: прошлое,
настоящее, будущее. (Обзор) // Социальные и гуманитарные науки. Серия 4. Государство
и право : Реф. журн.: РЖ: Отеч. и зарубеж. лит. / Рос. акад. наук. ИНИОН. – М., 1998. –
№ 3. – С. 161-175.
38. Носова И. А., Козадеров Н. П. Программное обеспечение: правовые проблемы,
пути их решения. – М.: КомпьютерПресс, 1998. – 318 с.
39. Основы права интеллектуальной собственности: курс лекций: учеб. пособие. /
Серго А.Г., Пущин В.С. – М.: Интернет Ун-т Информ.Технологий, 2005. – 344 с.
40. Погуляев В.В. Комментарий к закону Российской Федерации "О правовой
охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (постатейный).
– М.: Юстицинформ, 2006. – 136 с.
41. Права интеллектуальной собственности в Соединенных Штатах Америки: Док.,
коммент. специалистов, справ. материалы / [Сост. Э. Джонсон]. – М.: Либерея, 2002. – 143
с.
42. Право интеллектуальной собственности: учеб./ И.А.Близнец, Э.П.Гаврилов,
О.В.Добрынин [и др.]; под ред. И.А.Близнеца. – М.: Проспект, 2010. – 960 с.
43. Ревинский О.В., Полонская И.В. Сравнение судебных решений в США,
Великобритании и ЕПВ по патентам, относящимся к программному обеспечению
компьютеров // Проблемы промышленной собственности. – 1998. – №12. – С. 11-121.
44. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации:
Учеб. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006. – 752 с.
45. Середа С. А. Правовой подход к программному обеспечению: требуются
изменения //Патенты и лицензии. – 2004. – №1 – С. 44-51.
46. Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: учеб. – М.: Проспект,
2009. – 368 с.
47. Черячукин В. В. Право интеллектуальной собственности на программы для
ЭВМ и базы данных в Российской Федерации и зарубежных странах: учеб. пособие для
студентов вузов / по ред. Н.М.Коршунова. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2006. –
127с.

На английском языке
48. Agnelli III, J.F. Computer programs under the United States intellectual property
system: sui generis legislation is needed//S. New Eng. Roundtable Symp. LJ, 2008. Vol.3 p.109-
135.
49. Copyright law of the United States: and related laws contained in Title 17 of the
United States Code. – Octorber 2009. – Washington, D.C.: Library of Congress, Copyright Off.
105
– xiv, 336 p. – (Circular, #92). On Demand Publishing, 2009
[http://www.copyright.gov/title17/circ92.pdf]
50. Final report of the National Commission on New Technological Uses of Copyrighted
Works, Library of Congress. – Washington, D.C.: U.S. Goverment Print. Off., 1979. xvii, 154 p.
[http://digital-law-online.info/CONTU/contu1.html]
51. Hamilton, Marci A., Sabety, Ted. Computer Science Concepts in Copyright Cases:
The Path to Coherent Law //Harvard Journal of Law & Technology. 1996. Vol.10, No.2, pp.239-
280
52. Lyerla, Bradford P. Copyrightability of Software User Interfaces: The Natural Law
Versus the Social Utilitarian Approach // The Computer Lawyer 1993, Vol.10, No.1 pp.21- 24.
53. Manifesto concerning the Legal Protection of Computer Programs, А/ Samuelson,
Pamela; Davis, Randall; Kapor, Mitchell D.; Reichman, J. H. //Columbia Law Review.
December 1994, Vol. 94, No. 8, p.2308-2431;
54. Samuelson, P., Glushko,R.J. Survey on the Look and Feel Lawsuits
//Communications of the ACM, Vol. 33, No. 5, May 1990, pp. 483-487
55. Samuelson P., Scotchmer S. The Law and Economics of Reverse Engineering // The
Yale Law Journal, Vol. 111, No. 7 (May, 2002), pp. 1575-1663
[http://www.yalelawjournal.org/images/pdfs/200.pdf]
56. WIPO intellectual property handbook: policy, law and use. – 2nd ed. – Geneva:
WIPO, 2004. – viii, 460, xviii p.; – (WIPO publication; no. 489(E)) [http://www.wipo.int/about-
ip/en/iprm/]
106
ПРИЛОЖЕНИЯ

Список приложений

1) Типовые положения об охране программного обеспечения вычислительных


машин (ВОИС, 1978 год).
2) История развития рынка ПО.
3) Лицензионный договор с конечным пользователем (EULA) ABBYY
FineReader 10.
4) Лицензионное соглашение к программе Likasoft Архивариус 3000.
5) Лицензионное соглашение с конечным пользователем по использованию
программного обеспечения корпорации Майкрософт – Microsoft Windows XP
Home Edition с пакетом обновления версии 3
6) Текст патента РФ № 2145115 на "Групповой способ АБИ (ABBYY)
верификации компьютерных кодов с соответствующими им оригиналами".
7) Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13 августа 2004 года по
делу №А56-2779/01.
8) Письма от 05.11.2008 депутата Государственной Думы пятого созыва
В.М. Кущева – Министру финансов РФ А.Л.Кудрину (№КВМ-193) и
Первому зам.председателя совета Исследовательского центра частного права
при Президенте РФ А.Л. Маковскому, о возможности правообладателя
передавать и/или предоставлять право использования РИД на безвозмездной
основе, а также ответы на эти письма адресатов.
9) Приговор Тверского районного суда г. Москва от 07.07.2007 в отношении
Киселева В.Я. 1976 г.р., а также кассационная жалоба адвоката подсудимого
по этому приговору (http://petress.livejournal.com/530.html).

Вам также может понравиться