DE LAS GARANTIAS MOBILIARIAS

Laura Avril Muñoz Alarcón

Derecho Comercial General
28-08-2018

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Colombia se ha caracterizado por ser un país rico económicamente, que, a pesar de
ello, constituye uno de los lugares con menos acceso crediticio dado el alto costo del
mismo, añadiendo una promesa ilusoria perpetrada en el artículo 335 de la Constitución
Nacional que indica una democratización del crédito inexistente. En este mismo orden,
las cuestiones financieras no se han reducido únicamente en el alto costo del crédito,
sino en las pocas oportunidades que tiene un ciudadano civil o comercial de acceder a
una obligación dadas las exigencias impuestas para con las garantías que asegurarían
dicha financiación, siendo estas corporales, presentes y preferiblemente inmuebles que,
además contenía los muebles que llevara consigo.

Ante esta situación, no sólo no se beneficiaban las personas al no acceder a un

crédito, también se presentaba también como una barrera que impedía un posible
crecimiento y participación comercial que permitiría al tiempo una expansión económica
nacional.

Un esquema de imposibilidad en una cobertura financiera y un acceso cortado a una

democratización del crédito hizo que un proyecto de ley presentado por el señor
Francisco Reyes Villamizar despolarizara el acceso al crédito -aunque aun siga siendo
costoso.

El proyecto de ley de las garantías mobiliarias no sólo permitiría que un ciudadano del
común tenga acceso a una financiación, sino que abriría las puertas a oportunidades de
negocio que beneficiarían al pueblo que participa y a la cartera pública y privada. Estas
garantías consisten en asegurar una obligación con un bien, derecho, contrato o acción
al que acreedor y deudor puedan otorgar un valor, que puede ser futuro o presente,
mueble o inmueble, incluso corporal (la garantía se transforma en su valor económico),
siendo al mismo tiempo con tenencia o sin tenencia, empero, siempre con un registro
para que surja la oponibilidad o la tenencia, teniendo en cuenta que un bien, derecho,
contrato o acción puede ser garantía para más de una obligación, por lo que es
importante generar una prelación de créditos para solucionar una posible concurrencia
de obligaciones, sea con tenencia o sin tenencia del bien dado en garantía.

La garantía mobiliaria representa una seria evolución al acceso crediticio y al mismo

desarrollo en las garantías a nivel socio-económico, se trata de un régimen novedoso

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que implica la absorción de las garantías existentes previamente, siendo la Ley 1676 de
2013 una norma que reúne bajo un mismo concepto todo aquello que haga referencia a
“… prenda, prenda civil o comercial, con tenencia o sin tenencia, prenda de
establecimiento de comercio, prenda de acciones, anticresis, bonos de prenda, prenda
agraria, prenda minera, prenda del derecho a explorar y explotar, volumen
aprovechable o vuelo forestal, prenda de un crédito, prenda de marcas, patentes u otros
derechos de análoga naturaleza, derecho de retención, …”1, se entenderán únicamente
con el término de garantías mobiliarias, sin embargo, esto no indica su depuración, sino
su contención e integración.

La prenda, al igual que las nuevas garantías, realizaba una labor de garantía con
respecto a un crédito, sin embargo, no podemos atribuir las mismas características de
desarrollo y existencia, eficacia, ejecución… por ejemplo, el perfeccionamiento, la
prenda civil tiene un carácter real, la prenda mercantil un carácter consensual, pero la
garantía mobiliaria es solemne, también encontramos que tanto en la prenda civil como
comercial solo tiene facultad de entregar el bien en prenda quien tenga la facultad de
disposición del bien (de lo contrario, debe haber consentimiento), siendo en las
garantías mobiliarias todo lo contrario. De igual manera, podríamos advertir que una
diferencia crucial entre la prenda –civil o mercantil- y las garantías mobiliarias, sería la
existencia del contrato de control en el último.

Inicialmente, encontramos que las garantías se constituían por un contrato

caracterizado por ser accesorio, cuya suerte se destinaba a una obligación principal, las
nuevas garantías modifican radicalmente la concepción previa sobre una garantía y su
característica de accesoria, revolucionando su existencia a una principal, de la misma
forma, podemos observar en los entramados legales, que la constitución de muchos de
los actos se han reducido a través del tiempo en una realización tradicional y de
seguridad para quienes no confían en la tecnología, por lo tanto, podríamos decir, que
este es el más grande cambio que ha traído esta nueva legislación al incorporar un
sistema de registro especial en el que se unifican la inscripción, modificación, prórroga,
cancelación y ejecución de garantías mobiliarias en una red virtual de acceso público,
significando así, que son todas estas operaciones las que se podrán realizar sin la
necesidad de acudir físicamente a ningún recinto para su validez.

Normalmente, al realizar un negocio jurídico que implique el riesgo de pérdida por una
de las partes, ésta tiene a su disponibilidad el derecho de retención, en el contrato de
arrendamiento, por ejemplo, si el arrendador no reembolsa lo correspondiente a
mejoras necesarias a favor del arrendatario, este último puede ejercer el derecho de
retención de hasta el 30% del canon de arrendamiento. Estamos de acuerdo en que es
muy común este tipo de figuras en las relaciones contractuales, sin embargo, es

1 Código de Comercio, Artículo 3, inciso 3°.

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importante recalcar que no puede hablarse de derecho de retención en el régimen de
garantías mobiliarias, dado que este derecho se constituye como una garantía más,
contrario sensu, la prenda –comercial y civil- si dispone de este derecho.

La prenda, en general, ha sido una herramienta de disposición crediticia muy servil

para el camino del estancamiento económico y comercial, sin embargo, los avances
indican una serie de renuncias y mejoras, incluyendo una expansión conceptual y
práctica para con una universalidad de instituciones concebidas como garantías.

Ahora bien, esta misma ley en el artículo 91 dispone, la derogatoria de diferentes normas, entre ellos los artículos
2422 inciso 2 del Código Civil y 1203 del Código de Comercio, que prohibían y dejaban sin efectos las estipulaciones
que la partes hicieran y que permitieran al acreedor disponer, lo que en efecto se entendía como una prohibición al
pacto comisorio. El pacto comisorio, en materia de prenda o de garantías mobiliarias, se entiende como la posibilidad
que se le otorga al acreedor, para que, en caso de incumplimiento, pueda hacerse a la propiedad del bien pignorado
o dado en garantía[3].

Es importante resaltar, que toda garantía mobiliaria y lo que suceda en desarrollo de ese contrato, está sujeto al
registro de garantías mobiliarias ante Confécamaras, reglamentado en el decreto 400 de 2014, para todos los efectos
de publicidad y oponibilidad.

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Un tema importante a tratar en el mundo de las garantías mobiliarias es acerca del
resurgimiento del pacto comisorio antes suprimido por los artículos 2422 inciso 2° del
Código Civil y 1203 del Código de Comercio, dado que la Ley 1676 de 2013 em su
artículo 91 dispuso la derogación de estas normas entre otras.

El pacto comisorio se realiza mediante una cláusula contractual (en contratos de

compraventa) que otorga al acreedor la posibilidad de que, en caso de incumplimiento
por parte de su deudor, solicitar el pago inmediato o resolver el contrato, siendo como lo
marca la doctrina, calificado o normal, dando la oportunidad al deudor la oportunidad de
cumplir su obligación durante las 24 horas siguientes a la notificación. Sin embargo, las
normas en mención dejaban sin efectos las estipulaciones realizadas por las partes y la
facultad de disposición del acreedor en este tema, como podría entenderse, la
prohibición del uso del pacto comisorio, ante esto, la doctrina señala que hay algunas
razones importantes para la prohibición de este, en primer lugar, la protección de otros
acreedores eventuales que podría tener el deudor, esta postura defiende una debida
publicidad inherente a la subasta pública como garantía para el resto de acreedores,
que tendrían el mismo derecho de adquirir el bien. En segundo lugar, evitar el
empobrecimiento del deudor, defendiendo que no hay un criterio de proporcionalidad
entre las prestaciones, puesto que, habría una apropiación por parte del acreedor por
un precio inferior al de mercado 2 . La postura peruana ha sido concurrente con el

2PINEDA, John. GALARZA, José. El Pacto Comisorio de la ley de garantías mobiliarias vs el pacto marciano del
real decreto. Ethos Revista de Derecho. 2012. P.3.

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organismo jurídico colombiano que emprendió una prohibición inicial basado en el
derecho romano de un abuso del derecho por parte del acreedor.

No obstante, el efecto de la ley de garantías inmobiliarias causó una derogatoria que

implicó el resurgimiento del pacto comisorio en el tema de garantías, dando un
florecimiento a las posibilidades de resolver el contrato o hacerlo efectivo ipso facto,
entendiendo que el funcionamiento del pacto comisorio dentro de un régimen de
garantías en la presente ley se da por la facultad otorgada al acreedor de hacerse a la
propiedad del bien dado en garantía en caso de incumplimiento de la obligación, sin
necesidad alguna de acudir ante la jurisdicción. A priori, podríamos advertir que la
inclusión del pacto comisorio, mostraría nuevamente un posible resurgimiento de las
críticas que lo hicieron desaparecer inicialmente, puesto que, como habíamos dicho
anteriormente, el artículo 3 contiene una serie de contratos que se ven sometidos en su
mismo concepto como una garantía mobiliaria.

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La ejecución de las garantías es un tema importante a tener en cuenta, dado que
podríamos clasificar este evento como una de las mayores diferencias entre el régimen
de garantías reales –con una ejecución tradicional-, y el régimen de garantías
mobiliarias.

Se trata de una ejecución novedosa y especial implementada en el sistema de

garantías, que se consolida en una operación virtual. Saltamos de una ejecución
tradicional de pena de cobro activado por una de las partes (a petición de parte) ante la
jurisdicción, con la presentación de demanda –téngase en cuenta los requisitos-,
medidas cautelares (embargo y secuestro), la intervención de terceros acreedores,
remate de bienes, este contenido corresponde a un proceso ejecutivo caracterizado por
ser convencional, contrario a esto, la ejecución de la ley de garantías mobiliarias
procede por voluntad de las partes que, si no ha sido plasmado en el contrato, el
acreedor puede iniciar la ejecución con el consentimiento expreso del deudor para el
sometimiento, que significaría al mismo tiempo, la posibilidad de que las partes lleguen
a un acuerdo sin necesidad de iniciar la ejecución, el inicio de la ejecución hace que el
garante tenga prohibida la enajenación de los bienes dados en garantía, también puede
el acreedor asumir el control y tenencia de los bienes a partir del vencimiento del
término de oposiciones (a través de una solicitud hecha a la jurisdicción), la
aprehensión, será realizada por la autoridad policial, por último, la ley ha creado la
figura del martillo electrónico, ésta se encarga de detallar una subasta pública virtual
como mecanismo de enajenación del bien dado en garantía en facultad del acreedor.

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Finalmente, encontramos ciertas las situaciones crediticias no democráticas existentes

en Colombia que dieron origen a la búsqueda de una mejora para las oportunidades de
acceso al crédito generando así la ley de garantías mobiliarias que contiene una
absorción de las demás garantías existentes, el resurgimiento del pacto comisorio, que
daría un génesis a la doctrina con el argumento del empobrecimiento injusto del deudor
fundamentado en el derecho romano, puesto que, adoptando el primer punto, el nuevo
régimen ha integrado las garantías en su contenido, por ende, éstas en su totalidad
estarían abiertas a un pacto comisorio que permitiría al acreedor garantizado quedarse
con la propiedad del bien dado en garantía por el incumplimiento del garante. Además,
encontramos una serie de diferencias que, en su más grande esplendor, se reduce a un
sistema novedoso que permite a las partes ahorrar tiempo y recursos mediante un
acceso virtual de registro de la garantía y la ejecución de la misma, por lo tanto, no sólo
podemos hablar del abandono de métodos tradicionales, sino de su real funcionamiento
y efectividad en el mercado.