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ART.

397 COHECHO ACTIVO TRANSNACIONAL


ley ha sido mal titulada al señalar la responsabilidad administrativa de las
personas jurídicas, dado que no se trata de una responsabilidad o sanción
administrativa, sino en el fondo es una responsabilidad de naturaleza penal que
deberá ser dictada por un juez penal, atribuyéndole responsabilidad autónoma
a las personas jurídicos que cometan este tipo penal en forma restringida, en
razón que el funcionario que comete el cohecho debe ser extranjero.
La ley sanciona la responsabilidad de las personas jurídicas, solo por el delito
de cohecho activo transnacional, o mejor dicho por el soborno que comete la
empresa peruana por medio del funcionario público de otro país. Es decir, la
coima o comisión internacional, debiendo tener como condición que la empresa
peruana tenga operaciones en el extranjero, pero cabe preguntarnos: ¿La gran
mayoría de empresas peruanas tienen operaciones en el extranjero? La
respuesta es clara y categórica: no. Entonces, ¿se trata de una sanción para la
mayoría o para la minoría de las personas jurídicos peruanas? Será para las
minorías de las empresas, pudiendo señalar que el ámbito de aplicación de la
norma será realmente restringido.
Siguiendo el mismo orden de ideas, cabe preguntarnos: ¿Cuál es la real
intención de esta norma? La respuesta es sencilla, como ya lo habíamos
adelantado, el pero actualmente está en el grupo de trabajo anti-soborno de la
organización. Al legislar la responsabilidad de las personas jurídicas en el
cohecho transnacional, cumple con el requisito mínimo para ser miembro activo
de dicho organismo, con voz y voto, deja de ser un simple invitado o convidado
de piedra y se convierte en un miembro de la lucha anticorrupción mundial.
Para los intereses peruanos, es bueno este mérito, pero no con una ley simple
que no es garantista. Se aplica el aforismo que el fin justifica los medios.
Finalmente, creemos que se debe legislar la responsabilidad penal de las
personas jurídicas en el Perú, en razón que en la actualidad se ha dado un
aumento de la criminalidad por medio de las empresas o al interior de las
mismas. Es momento que tengamos un código penal de avanzada que regule
penalmente a las personas jurídicas, que legisla sobre la responsabilidad penal
de las personas jurídicos en tres delitos: lavado de activos, financiamiento del
terrorismo y cohecho (soborno) nacional a un empleado nacional o extranjero.
Y como lo legisla España desde el año 1995, modificado por la reforma de la
ley orgánica 1/2015 del 01 de julio del 2015, que modificó el art. 31 bis del
código penal español, el cual tipifica la responsabilidad penal de las personas
jurídicos en mayor cantidad de delitos, y señala las formas de eximirse de
responsabilidad con los programas de prevención de cumplimiento o de control.
Habiendo expedido el supremo tribunal español (con fecha 29.02.15) la primera
sentencia condenatoria a tres empresas españolas por responsabilidad penal
de personas jurídicas.
Alcanza a las personas jurídicas de derecho privado constituidas bajo
cualquiera de las clases previstas en la Ley General de Sociedades
(sociedades anónimas cerradas, ordinarias y abiertas; sociedades de
responsabilidad limitada, empresas individuales de responsabilidad limitada),
asociaciones, fundaciones, comités no inscritos, sociedades irregulares,
entidades administradoras de patrimonios autónomos, empresas del Estado
peruano y sociedades de economía mixta.
Instaura un nuevo sistema de imputación de responsabilidad a través del cual
se sanciona autónoma y directamente a las personas jurídicas por la comisión
de un ilícito penal: el delito de cohecho activo transnacional. A partir de su
vigencia, las personas jurídicas podrán ser investigadas, procesadas y
sancionadas por la comisión de un delito perpetrado en la marcha de su
actividad negocial, aun cuando la persona natural perpetradora del ilícito penal
no haya sido procesada ni condenada.
Mantiene inalterada la regulación legal vigente, según la cual las personas
jurídicas pueden ser accesoriamente pasibles de medidas vinculadas a la
comisión de cualquier delito, si es que en el marco de un proceso penal (i) se
demuestra que el delito fue cometido en el desarrollo de las actividades de la
persona jurídica o utilizando su organización para favorecer o encubrir el ilícito
penal; y, (ii) se dicta condena contra la persona natural que perpetró el ilícito
penal a título de autor.
La principal novedad de la Ley es que al régimen de responsabilidad accesoria
actualmente vigente para las personas jurídicas, se añade uno de
responsabilidad autónoma, en el que no se requiere el procesamiento ni la
condena de la persona natural que haya cometido el delito como autor.
La persona jurídica responde autónomamente por el delito de cohecho activo
transnacional, en los siguientes supuestos:
(i) Cuando el acto de soborno es cometido en nombre (o por cuenta) de la
persona jurídica y en su beneficio (directo o indirecto), por sus administradores
de hecho o de derecho, representantes legales o contractuales, u órganos
colegiados, siempre que actúen en el ejercicio de las funciones propias de su
cargo.
(ii) Cuando el acto soborno es cometido en nombre (o por cuenta) de la
persona jurídica y en su beneficio (directo o indirecto), por sujetos que presten
servicios a la persona jurídica, a título de empleados, locadores de servicios o
bajo cualquier otra relación jurídica, que actúen por orden o autorización de los
órganos de administración de la persona jurídica.
(iii) Cuando el acto soborno es cometido en nombre (o por cuenta) de la
persona jurídica y en su beneficio (directo o indirecto), por sujetos que presten
servicios a la persona jurídica, a título de empleados, locadores de servicios o
bajo cualquier otra relación jurídica, y no se ha ejercido sobre ellas el debido
control y vigilancia por parte de los órganos de administración de la persona
jurídica.
ART. 398 COHECHO ACTIVO ESPECIFICO
Los supuestos punibles que tipifica el artículo 398° del Código Penal reciben
en conjunto el rótulo genérico de "cohecho activo específico" debido a que el
destinatario del actuar del agente no es solamente una persona que tiene la
condición de funcionario o servidor público sino además, se exige que reúna la
calidad o cualidad indicada en el propio tipo penal (magistrado, fiscal, perito,
árbitro, miembro del Tribunal Administrativo, secretario, relator, especialista,
auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete). Tiene su antecedente
directo y más inmediato en el artículo 352° del Código Penal derogado de
1924. El texto original del tipo penal 398° ha sido objeto hasta de tres
modificaciones. La primera se produjo el 5 de enero de 1996 por medio de la
Ley Ne 26572. Luego, el 26.de mayo de 1996, el legislador volvió a modificar
su contenido. Finalmente, el artículo 1° de la Ley N° 28355 publicada en el
diario oficial EI Peruano el 6 de octubre de 2004, volvió a modificar la fórmula
legislativa del artículo 398° ampliando su contenido. Desde ahí, el tipo penal
citado es como sigue:
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o
beneficio a un Magistrado, Fiscal, Perito, Árbitro, Miembro de Tribunal
Administrativo o análogo con el objeto de influir en la decisión de un asunto
sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria
conforme a los incisos 2, 3, y 4 del artículo 36 del Código Penal.
Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un
secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o
intérprete o análogo, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni
mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4
del artículo 36 del Código Penal. Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o
forma parte de un estudio de abogados, la pena privativa de libertad será no
menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a
los incisos 1, 2, 3 y 8 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días-multa."
De la lectura del tipo penal se evidencia que se trata de una agravante de los
supuestos previstos en el artículo 397° del Código Penal, pues el agente es
merecedor de mayor pena si su conducta está destinada a buscar que el sujeto
público especial decida a su favor o de acuerdo con un interés determinado a
un pleito pendiente sometido a su conocimiento o competencia.
De igual modo se advierte que tiene características similares a los supuestos
delictivos tipificados en el artículo 395°, sin embargo como sostiene Rojas
Vargas de modo alguno se puede señalar indiscriminadamente que constituya
la versión activa del cohecho pasivo, pues hay marcadas diferencias más allá
de lo pasivo o activo de los comportamientos. En efecto, si bien se focaliza el
énfasis de la relevancia penal en los agentes que corrompen a los sujetos
públicos especiales, y se emplean los mismos medios corruptores, el elemento
subjetivo es diverso en calidad e intensidad, e igualmente diferente es el
componente finalístico y la penalidad. No obstante, a fin de no repetir
conceptos eh forma innecesaria remitimos al lector acucioso a lo ya explicado
líneas atrás al efectuar hermenéutica jurídica de aquellos tipos penales.
"Que al haberse lesionado el bien jurídico tutelado que consiste en el correcto
desenvolvimiento de la administración pública, de una manera externa, en tanto
y en cuanto lo que se pretende con ello es evitar la influencia de factores
extraños en la determinación de los operadores de justicia del Estado, al igual
que la independencia, imparcialidad y honestidad a que tiene derecho todo
magistrado y todo sujeto público especial que indica en forma expresa el tipo
penal en análisis: fiscal, perito, árbitro, miembro del Tribunal Administrativo, un
secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o
intérprete u otro análogo a los anteriores.

SUJETO ACTIVO
Tanto el primer como el segundo párrafo del artículo 398° del Código Penal,
tipifican supuestos o comportamientos delictivos comunes, es decir, cualquier
persona puede ser sujeto activo del delito. No se exige que aquel tenga alguna
condición o cualidad especial. En cambio, el tercer párrafo sí tipifica supuestos
punibles especiales, pues se exige que el agente tenga la condición especial
de abogado o que pertenezca a un esturdió jurídico. Si el agente no tiene estas
cualidades, los supuestos típicos no se configuran.
SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo siempre será el Estado, único titular del bien jurídico protegido.

TIPICIDAD SUBJETTVA
Todos los supuestos punibles tipificados en el artículo 398° son de comisión
dolosa, no cabe la comisión por culpa o negligencia. La clase de dolo que se
exige es el dolo directo; de la construcción de la fórmula legislativa se evidencia
que no es posible la comisión por un simple dolo eventual. El agente al ofrecer,
entregar o prometer de modo voluntario una dádiva o beneficio al sujeto público
especial, sabe desde el inicio que está corrompiendo o sobornando con un fin
determinado.

PENALIDAD
Si el acusado es imputado por cualquiera de los supuestos tipificados en el
primer párrafo del artículo 398° del Código Penal, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación
accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36° del Código Penal.
En el caso que el hecho punible sea el previsto y sancionado en el segundo
párrafo, el agente será sancionado con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos
2, 3 y 4 del artículo 36° del código Penal. Si el agente del hecho punible tiene la
condición de abogado o forma parte de un estudio de abogados, la pena
privativa de libertad será no menor de cinco años ni mayor de ocho años e
inhabilitación accesoria conforme a los incisos 1, 2,3 y 8 del Código Penal y
con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días/multa.