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O PÓS-POSITIVISMO E A PROEMINÊNCIA DOS JUÍZES: O PERIGO DA AFIRMAÇÃO DO JUDICÁRIO COMO PODER MODERADOR NO BRASIL

Isabela Santos Dias 1 * Yago da Costa Nunes dos Santos 2 **

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Do positivismo ao pós-positivismo: a mudança de

perspectiva na atuação do juiz; 3. Dworkin e Hart: o embate entre o judiciário e o

legislativo como dialética entre o Estado Democrático e o Estado de Direito; 4. A nova

separação dos poderes: o poder judiciário como poder moderador no Brasil; 5. A última

palavra e a solução a partir do diálogo institucional; 6. Conclusão.

RESUMO

Tendo em vista a mudança de perspectiva provocada pelo pós-positivismo na atuação do Judiciário, este trabalho pretende analisar as virtudes e os problemas daí emergentes. Assim, utiliza-se da mais basilar doutrina para compreender o embate entre o Poder Judiciário e o Poder Legislativo, que para além de um diálogo entre substancialistas e procedimentalistas mostra-se como conflito que abarca o constitucionalismo e a democracia. Traça-se, portanto, um pequeno panorama acerca da expansão de poderes inerente aos juízes e demonstra-se os perigos que disto decorrem. Por fim, apresenta-se como solução, ainda que provisória, a teoria dos diálogos institucionais, que se delineia numa tonalidade otimista, mas, no entanto, palpável e realista.

PALAVRAS CHAVE: pós-positivismo; proeminência do Judiciário; ativismo judicial; diálogos institucionais

1. INTRODUÇÃO

Com a constatação de que a legalidade e a legitimidade não podem se fundir em

pilar unitário, o pós-positivismo aparece como caminho alternativo, que intenta

conciliar a segurança jurídica e uma atuação criadora do direito. Este percurso, todavia,

traz consigo uma mudança de perspectiva quanto à atuação dos juízes; processo que,

cada vez mais, desenha-se como aporia contemporânea. Com efeito, o dilema que

emerge na pós-modernidade reside justamente em identificar os limites da atuação

judicial, que malgrado englobe a capacidade de se criar a norma a partir do texto, não

deve ser exercida sob o menoscabo da coerência sistemático-normativa.

Ocorre que a juspublicização dos princípios e o consequente reconhecimento de

* Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Pesquisadora e monitora da disciplina Filosofia do Direito na FDUFBA. ** Graduando em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Membro do Grupo de Pesquisa em Controle de Constitucionalidade. Monitor da disciplina Direito Constitucional na FDUFBA.

sua força normativa, juntamente com outras questões de cunho eminentemente pragmático, conferiram aos juízes o poder para balizar direitos e realizá-los com uma maior discricionariedade. Por esse prisma, há quem afirme que se delineia no agora uma insólita sistemática do direito que busca estabelecer um novo esquema quanto à separação dos poderes.

É neste contexto que ganham proeminência às teorias de Dworkin e Hart quanto ao embate entre o judiciário e o legislativo, bem como as discussões acerca da dialética entre o Estado Democrático e o Estado de Direito.

Destarte, o presente artigo, utilizando-se da mais basilar doutrina, busca perquirir acerca de tais questões, objetivando entender a quem cabe à última palavra quando se adentra na seara jurídica e como o diálogo institucional figuraria neste cenário.

2.

PERSPECTIVA NA ATUAÇÃO DO JUIZ

DO

POSITIVISMO

AO

PÓS-POSITIVISMO:

A

MUDANÇA

DE

O positivismo jurídico desenvolveu-se como reflexo do cientificismo no âmbito do Direito 3 . Em verdade, a doutrina propugnada por Augusto Comte reverberou naquilo que Max Weber chamou de burocratização estatal 4 e resvalou numa doutrina segundo a qual não existe direito senão o positivo 5 .

Neste diapasão, observa-se a magnitude de tal movimento nas mais diversas correntes dele derivadas, vez que se manifestou através do positivismo legalista, do positivismo lógico, do positivismo formalista, dentre outros. Como ponto comum, verifica-se o apego ao direito posto, obstando ao jurista realizar interpretações calcadas em bases axiológicas, vigendo, aqui, a máxima in claris cessat interpretatio.

Em verdade, a faísca transicional do positivismo ao pós-positivismo jurídico pode ser vislumbrada na obra kelseniana, porquanto, se o austríaco aparta do direito

3 Norberto Bobbio esclarece que “o positivismo jurídico nasce do esforço de transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada ciência que tivesse as mesmas características das ciências físico- matemáticas, naturais e sociais. Ora a característica fundamental da ciência consiste em sua

avaloratividade, isto é, na distinção entre juízos de fato e juízos de valor e na rigorosa exclusão destes últimos do campo científico”. (BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito; compiladas por Nello Morra; tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, p. 135)

4 WEBER, Max. Ciência e política: duas vocações. Editora Cultrix, 2004, p. 57.

5 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito; compiladas por Nello Morra; tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, p.

26.

enquanto ciência os aspectos sociológicos, psicológicos, e filosóficos, também admite a influência da moral, da economia e da política no momento decisório 6 . É que no capítulo VIII da sua Teoria Pura do Direito, Kelsen 7 afirma que a interpretação nada mais é do que “uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior”. Com isto, entabula- se que o processo interpretativo se dá na mente do intérprete, que o faz de maneira autêntica, respeitando o formalismo que lhe atribui competência para tanto.

Desta forma, verifica-se que Hans Kelsen é deveras mal compreendido, pois já em seu tempo admitiu que todo ato jurídico é em parte determinado pelo direito, mas noutro prisma também é indeterminado, produzindo-se como genuíno ato de vontade do órgão competente 8 . Portanto, para além da moldura do direito positivo, há a incidência de normas pertencentes à moral e à justiça; juízos de valor sociais, interesse do Estado, progresso, dentre outros que interfiram na atividade cognoscitiva do aplicador do Direito 9 .

Sucede, contudo, que enquanto o positivismo esteve relacionado com o ideal de Estado liberal, como contendor do poder soberano e garantidor das liberdades individuais, o pós-positivismo tem a ver com o constitucionalismo dirigente, marcado pela normatividade dos princípios e pela soberania constitucional 10 .

É que se outrora a legalidade se confundia com a própria legitimidade, as experiências totalitaristas propiciaram a posterior construção do pensamento segundo o qual tais conceitos guardam consigo caracteres distintos. Pode-se afirmar, desta forma, guardadas as devidas proporções, que o pós-positivismo valorativo está para o Estado Democrático Constitucional, assim como o positivismo está para o Estado de Direito.

Com efeito, no plano filosófico, é justamente a influência das obras de Theodor Viehweg, Chäim Perelman, Friederich Müller, Ronald Dworkin e Robert Alexy que conferirão importância aos valores, consagrados a partir da publicização dos princípios.

6 Diz Kelsen que “todo o ato jurídico em que o Direito é aplicado, quer seja um ato de criação jurídica quer seja um ato de pura execução, é, em parte, determinado pelo Direito e, em parte, indeterminado. A indeterminação pode respeitar tanto ao fato (pressuposto) condicionante como à consequência condicionada. A indeterminação pode mesmo ser intencional, quer dizer, estar na intenção do órgão que estabeleceu a norma a aplicar”. (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Martins Fontes, 1999, p. 246)

7 Ibidem, p. 245.

8 Ibidem, p. 246.

9 Ibidem, p. 247. 10 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Lumen juris, 2008, p. 9.

Com vistas neste fenômeno, Paulo Bonavides preleciona que estes “são norma-valores com positividade maior nas Constituições do que nos Códigos; e por isso mesmo providos nos sistemas jurídicos, do mais lato peso, por constituírem a norma de eficácia suprema” 11 .

Reconhece-se, assim, que o pós-positivismo trouxe consigo um plexo de consequências, que reverberaram em diversas esferas do Direito. O Direito Constitucional concretizou o juspublicismo com a normatização dos princípios; o Direito Penal importou ao seu âmago valores outrora estranhos ao legalismo que lhe é peculiar 12 ; o Direito Civil transpôs a linha que o prendia ao individualismo típico da esfera privada, ganhando um caráter operativo, social e ético 13 . Por isso, tem-se dito que a emergência dos valores possibilita a dissolução das fronteiras entre o Direito Público e

o Privado, fazendo com que toda a sociedade se dobre perante os preceitos constitucionais.

O próprio juiz, neste cenário, passa a ter maior liberdade decisória, de modo que,

ao determinar o sentido da norma, pode fazê-lo com vistas no contexto social, nas bases

equitativas e na própria ideia de justiça, desde que não perca de vista a Constituição e os

Direitos Fundamentais nela plasmados. Por isso, é natural que se diga que dentre as virtudes do pós-positivismo, figura a valorização do justo no quadro posto pelos parâmetros positivos, de modo que “o direito deixa de ser regulador para ser transformador” 14 . Supera-se, assim, o rigor legalista sem, contudo, abandoná-lo. Adotam-se novos parâmetros e passa-se a encarar o Direito enquanto sistema jurídico e não mais como mero produto da lei positivada.

Desta forma, parece correta a lição de Oscar Vilhena Vieira ao asseverar que, doravante, os juízes passariam a ter responsabilidades não apenas de legisladores negativos, na formulação de Kelsen, mas também por zelar pelo cumprimento das promessas positivas feitas pela Constituição15 .

11 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 282.

12 ROXIN, Claus. Estudos de direito penal; tradução de Luís GrecoRio de Janeiro: Renovar, 2006, p.

133.

13 SARMENTO, Daniel. Ubiqüidade constitucional: os dois lados da moeda. SOUZA NETO, Cláudio Pereira de & SARMENTO, Daniel (coords.). A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 113-148, 2007, p. 113. 14 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Lumen juris, 2008, p. 7.

15 VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracy. Revista Direito GV, v. 4, n. 2, p. 441-463, 2008, p. 444.

Como consectário lógico de tal mudança paradigmática, os juízes passaram a deter maior poder criativo no processo de aplicação do Direito, restando superada uma visão estanque acerca da teoria da separação dos poderes. Todavia, por outro lado, estes caminhos nos levaram ao dilema da ubiquidade, decorrente do embate entre a segurança jurídica e o protagonismo judicial 16 .

O que não pode ocorrer, entretanto, é o descaso do pressuposto para com o posto, já que, não obstante o Direito encontre suas raízes fincadas na realidade, esta não pode relega-lo, sob pena de recair em um despotismo encabeçado pelos juízes 17 . Aliás, é preciso que se questione: quais os fundamentos da legitimidade jurisdicional para tomar decisões no cenário democrático? Para tanto, necessário é fazer uma digressão aos pensamentos de Hart Ely e Ronald Dworkin.

3. DWORKIN E HART: O EMBATE ENTRE O JUDICIÁRIO E O

LEGISLATIVO COMO DIALÉTICA ENTRE O ESTADO DEMOCRÁTICO E O ESTADO DE DIREITO.

A ideia de democracia, ao menos no ocidente, sempre esteve intrinsecamente relacionada às assembleias, 18 aos parlamentos, aos debates plurais e abertos e, mais recentemente, à representatividade político-partidária. Destarte, é ao parlamento que incumbe o poder-dever de falar pelo povo, representar os anseios da comunidade e inovar no ordenamento jurídico. É com olhos nesta perspectiva que as constituições mais modernas, como a brasileira 19 , a alemã 20 e a portuguesa 21 , consagram a ideia de

16 Sobre o tema, Daniel Sarmento explana que “a outra face da moeda é o lado do decisionismo e do ‘oba- oba’. Acontece que muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios, e da possibilidade de, através deles, buscarem a justiça - ou o que entendem por justiça -, passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta ‘euforia’ com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com os seus jargões grandiloqüentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras ‘varinhas de condão’: com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser”. (SARMENTO, Daniel. Ubiqüidade constitucional: os dois lados da moeda. SOUZA NETO, Cláudio Pereira de & SARMENTO, Daniel (coords.). A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 113-148, 2007, p. 146).

17 Ibidem, p. 146.

18 Neste sentido, pontue-se que em Atenas e nas outras cidades democráticas (não era toda a Grécia:

Esparta era monárquica), o povo exercia o poder, diretamente, na praça pública. Não havia assembleia representativa: todos os homens adultos podiam tomar parte nas decisões. A lei ateniense, no século IV a.C., fixa quarenta reuniões ordinárias por ano na ágora, que é a palavra grega para praça de decisões. Isso significa uma assembleia a cada nove dias (RIBEIRO, Renato Janine. A democracia. São Paulo:

Publifolha, 2001, p. 6).

19 Artigo 1º, Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

20 Artigo 20, (2) Todo o poder estatal emana do povo. É exercido pelo povo por meio de eleições e

soberania popular enquanto pilar fundamental, uma vez que todo o poder emana do povo, que o exerce de modo direto ou indireto, mediante seus representantes políticos.

Doutro lado, as cortes constitucionais têm a ver com o constitucionalismo, porquanto exercem papel contramajoritário, balanceando os interesses das maiorias com o sentido objetivo dos direitos fundamentais, na busca por uma sociedade harmônica, livre e plural. Por isto, seguindo o raciocínio de Clèmerson Merlin Clève e Bruno Meneses Lorenzetto 22 , é plausível afirmar que a guarda da Constituição atua em paralelo com uma pluralidade de decisões majoritárias que definem o autogoverno de um povo, de modo a ensejar uma tensão entre o constitucionalismo e a democracia 23 .

Com efeito, a testilha entre a vontade momentânea do povo, representada pelo parlamento, e a vontade do constituinte, que se busca defender através do contencioso constitucional, mostrou-se deveras acirrada após as significativas mudanças paradigmáticas proporcionadas pelo pós-positivismo. Ronald Dworkin, na mesma senda de Robert Alexy, ao pregar a normatividade dos princípios e a sua aplicação de acordo com o peso respectivo no caso concreto, consagrou mais espaço decisório ao juiz, o que demanda, consequentemente, maior controle em sua atuação. No Brasil, passa-se a notar este influxo do pensamento pós-positivista já nos idos de 1990, quando “assuntos cruciais de natureza política, moral, social e econômica passaram a ser cada vez mais decididos pelos tribunais, especialmente por sua instância máxima, o Supremo Tribunal Federal, composto por onze juízes não eleitos24 .

Percebe-se, assim, que a tarefa de que se desincumbe o STF, enquanto guardião da Constituição, traz consigo o embaraço entre as linhas delimitadoras da competência legislativo-jurisdicional. Ora, se o legislador inova na ordem jurídica, o judiciário também pode fazê-lo quando realiza a interpretação autêntica, criando uma norma

votações e através de órgãos especiais dos poderes legislativo, executivo e judiciário.

21 Artigo 10, 1. O povo exerce o poder político através do sufrágio universal, igual, directo, secreto e periódico, do referendo e das demais formas previstas na Constituição.

22 CLÈVE, Clèmerson Merlin; LORENZETTO, Bruno Meneses. Diálogos institucionais: estrutura e legitimidade. Direito Constitucional: novo direito constitucional. Organizador: Clèmerson Merlin Clève. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015 (Coleção doutrinas essenciais; v. 7), p. 399.

23 É importe destacar a discordância de Lenio Streck sobre o tema, pois o autor entende que “se existir alguma contraposição, esta ocorre necessariamente entre a democracia constitucional e democracia majoritária, questão que vem abordada em autores como Dworkin, para quem a democracia constitucional pressupõe uma teoria dos direitos fundamentais que tenham exatamente a função de colocar-se como limites/freios às maiorias eventuais” (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Lumen juris, 2008, p. 19). 24 OLIVEIRA, Fabiana Luci. Agenda Supremainteresses em disputa no controle de constitucionalidade das leis no Brasil. Tempo Social, v. 28, n. 1, p. 105-133, 2016, p. 106.

jurídica que incide naquele caso concreto (parte dispositiva da sentença) e uma norma abstrata que é paradigma para casos outros (fundamentação). Neste diapasão, em havendo divergências entre a voluntas legislatoris e a voluntas jurisdictionis, surge o questionamento: qual deve prevalecer? Konrado Hübner Mendes 25 , ao analisar o tema, alerta para o fato de que:

Controvérsias sobre quem deveria ter a última palavra em conflitos sobre direitos fundamentais, dessa maneira, são percebidas como uma tensão não apenas entre duas instituições parlamentos e cortes mas também entre dois ideais políticos respectivamente, democracia e constitucionalismo. Se o primeiro ideal se propõe a realizar algum tipo de governo do povo, o segundo busca assegurar que o poder tenha limites. Por trás da interação entre duas instituições políticas, portanto, encontra-se o problema de como balancear as demandas procedimentais e substantivas desses dois ideais.

Com efeito, tal panorama relaciona-se diretamente com o conflito estabelecido entre o pensamento de Ronald Dworkin e a filosofia de John Hart Ely. Isso se dá porque Dworkin estipula um ideal de integridade no direito, que demanda da interpretação e da aplicação jurídica um mecanismo similar à construção de uma obra literária, cujos capítulos são escritos por autores distintos. Isto é, cada escritor teria a função de acrescentar ao romance um novo capítulo, mantendo a sua coerência e integridade. Assim, o intérprete precisa realizar a melhor compreensão possível do texto, criando a norma que mais se adeque aos princípios do direito 26 . Nestes meandros, Dworkin assevera que a compreensão do Direito como integridade obriga os juízes a vislumbra- lo enquanto composto plúrimo de princípios sobre justiça, equidade e devido processo legal adjetivo 27 .

Contudo, para o filósofo norte-americano, a compreensão da decisão judicial não prescinde do entendimento prévio sobre qual o modelo de Estado a se levar em consideração. É que existem duas concepções possíveis sobre o Estado de Direito, sendo uma “centrada nos direitos”, com vistas no conteúdo normativo; e outra “centrada no texto legal”, para a qual deve-se apenas seguir leis inseridas no “livro de regras”,

25 MENDES, Conrado Hubner. Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação. Tese de Doutorado. Universidade de São Paulo, 2008, p. 1.

26 DWORKIN, Ronald. O império do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins, 2007, p. 276.

27 Ibidem, p. 271.

olvidando ao seu teor 28 . Com efeito, se se toma esta última visão como paradigma, está- se a vincular o juiz às regras positivas, determinando que os casos difíceis sejam decididos com fulcro na voluntas legis, que embora possa não aparecer tão nitidamente, compete ao órgão judiciário trazê-la à tona. Isto significa dizer, em síntese, que, para esta visão centrada no texto legal, ao Judiciário é vedado decidir com base em juízos de valor político, pois estes não decorreriam do que está positivado, mas do que deveria estar 29 .

Noutro giro, entretanto, o modelo “centrado nos direitos” propõe que, a despeito de as leis positivas figurarem como fonte de direitos morais nos tribunais, não é o texto jurídico o seu nascedouro exclusivo. Neste ínterim, afirma-se que, se “surgem alguns casos sobre os quais o texto jurídico nada diz, ou se as palavras estão sujeitas a interpretações conflitantes, então é correto perguntar qual das duas decisões possíveis no caso melhor se ajusta aos direitos morais de fundo das partes” 30 . Destarte, embora o juiz não tenha plena liberdade para tomar decisão, porquanto sempre estará atado ao repertório legal de sua jurisdição, deverá ele decidir muitos casos complexos com base em fundamentos políticos. Em suma, isto se torna possível sempre que os princípios, conquanto colidentes, se apresentem viáveis para a questão concreta a ser solucionada, porque consonantes com o Direito. Assim sendo, “dois juízes decidirão um caso controverso de tal tipo de maneiras diferentes porque defendem visões diferentes quanto aos direitos morais de fundo dos cidadãos” 31 .

Nesta senda, Ronald Dworkin reconhece que o “argumento da democracia” é combativo o bastante para atacar a postura do juiz ao adotar decisões calcadas em políticas, já que os membros do judiciário não representam a vontade popular, nem por ela são controlados 32 . Neste sentido, as decisões políticas deveriam ser tomadas tão somente pelos agentes públicos, cuja legitimidade decorreria da confiança que neles foi depositada pela comunidade.

Mas ocorre que, para Dworkin, não obstante a doutrina acredite que a solução de casos controversos assentada no repertório legal serve à democracia de uma maneira que a concepção centrada nos direitos não faz, um olhar mais detido seria suficiente

28 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins, 2001, p. 6-7.

29 Ibidem, p. 10.

30 Ibidem, p. 15.

31 Ibidem, p. 16.

32 Ibidem, p. 17.

para constatar o equívoco de tal suposição. Isto porque, se no bojo de um hard case, o sentido de uma norma vaga pode ser determinado mais facilmente pelos princípios que o legislativo aplicou numa lei, os julgadores devem fazê-lo com base na indicação traçada por estes cânones, mesmo que se consiga comprovar que o legislador seguiria direção diametralmente oposta. Isso se dá especialmente pelo fato de que, segundo Dworkin, “o espírito da democracia é aplicado quando se respeitam esses princípios. Não é aplicado quando se especula se o próprio legislativo, em alguma ocasião particular, teria cumprido o prometido” 33 . Ora, se apenas um conjunto principiológico é que se adequa à lei, deve o órgão julgador deles extrair a sua decisão; mas se mais de um princípio colidente for aplicável, deve o juiz, com base em suas concepções morais sobre a política, perceber qual a interpretação que ocorre mais diretamente da legislação 34 .

É perceptível que esta teoria carrega consigo a inarredável consequência da discricionariedade, que mitiga a segurança jurídica e ideia de previsibilidade inerente à dogmática. O problema é sentido, sobretudo, quando se permite que, por fundamentos políticos, um discurso onomasiológico seja importado à linguagem jurídica como se semasiológico fosse 35 . É justamente neste ponto que o diálogo de Dworkin com Hart se torna patente, uma vez que se para aquele o juiz deve ter uma visão do direito centrada no que é justo e equânime, este defende uma visão procedimentalista.

Com efeito, John Hart Ely, ao analisar o papel conferido ao poder judiciário, propõe uma alternativa para além do embate entre interpretativistas e nãointerpretativistas 36 , isto é para aqui se fazer um paralelo com o disposto sobre Dworkin entre uma visão centrada nos Direitos e uma visão centrada no texto legal. Para tal autor, nem a limitação dos juízes ao texto constitucional, nem o embasamento em elementos ligados a aspectos morais e valorativos representariam respostas hermenêuticas adequadas. Desta maneira, defende ele uma teoria de controle de constitucionalidade que privilegie a representatividade e tenha por norte a participação

33 Ibidem, p. 24.

34 Ibidem, p. 25.

35 Tércio Sampaio Ferraz Júnior esclarece que o aspecto onomasiológico da palavra se refere ao uso corrente para a designação de um fato, enquanto o aspecto semasiológico diz respeito à sua significação normativa. (FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Editora Atlas SA, 2008, p. 220). 36 ELY, John Hart. Democracia e desconfiança: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. Trad. Juliana Lemos. 1. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 87.

política. Trata-se de uma concepção procedimental de democracia 37 .

Neste cenário, caberia ao Poder Judiciário identificar as situações em que os representantes eleitos não estivessem agindo de acordo com os interesses dos representados, seja por obstruírem os canais de mudança política, seja por atuarem em favor da tirania da maioria 38 . Assim, a função da jurisdição constitucional estaria

restringida a assegurar a efetividade do processo deliberativo, corrigindo falhas dos mecanismos de participação. Vê-se, por conseguinte, que Hart Ely defende que

dedicada a preocupações relacionadas a

“somente a Constituição original foi [

processo e estrutura e não à identificação e preservação de valores realmente relevantes” 39 .

]

Por esse prisma, é plausível afirmar que se delineia uma deslegitimação à atuação da Suprema Corte no estabelecimento de consensos morais, visto que esta representa uma elite não democrática suscetível a erros no processo de tradução dos valores genuínos de um povo 40 . Tem-se, assim, em um polo, John Hart Ely, para quem a jurisdição constitucional assegura a participação e os processos políticos, e noutro Dworkin, que defende os princípios democráticos sem a atenção aos resultados decorrentes destes. Neste toar, pode-se aduzir que as discordâncias entre John Hart e Ronald Dworkin nada mais são do que emanações controvertidas do plano da teoria democrática dos procedimentalistas e dos substancialistas 41 .

Mas, ainda assim, o embate entre ambos não nos conduz a conclusões pacíficas sobre qual caminho seguir. Em verdade, a prática mostra a preponderância do pensamento de Dworkin, embora aplicado de modo distorcido, porquanto extremado, já que se constata o aumento na incidência de decisões judiciais sobre processos sociais e sobre processos e conflitos políticos, assim como o crescimento do uso dos tribunais como lócus de mobilização da sociedade civil organizada em torno de demandas e

37 Ibidem, p. 88.

38 Ibidem, p. 137.

39 Ibidem, p. 90.

40 A noção de que os valores genuínos do povo podem ser claramente decifrados por uma elite não democrática às vezes é chamada na literatura de “princípio de Führer”, e de fato foi Adolf Hitler quem disse: “Meu grande orgulho é de que não conheço nenhum estadista no mundo que tenha maior direito que eu a dizer que é o representante do seu povo”. Sabemos, no entanto, que essa atitude não é limitada às elites de direita. ‘A definição soviética’ de democracia, como escreveu H. B. Mayo, também envolve o antigo erro’ de pressupor que ‘os desejos do povo podem ser identificados com mais precisão por um misterioso método intuitivo acessível a uma elite do que permitindo que o povo discuta, vote e decida livremente’. Ao que me parece, os moderados também não são imunes a esse erro. 41 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Lumen juris, 2008, p. 24-25.

interesses sociais e econômicos42 . Com isso, a modernidade líquida brasileira afirma o Judiciário como detentor da última palavra, em verdadeiro dissídio com o Legislativo, o que é um problema de legitimidade e, em última análise, de democracia.

4.

COMO PODER MODERADOR NO BRASIL

A

NOVA

SEPARAÇÃO

DOS

PODERES:

O

PODER

JUDICIÁRIO

Com as complexidades do mundo moderno, já não parece mais possível adotar o modelo proposto por Montesquieu ao tratar da separação dos poderes. Em verdade, o panorama desenhado no contexto iluminista, embora tenha sido incorporado às Constituições dos séculos XVIII e XIX, acabaram por se imiscuir de maneiras distintas na cultura constitucional de cada povo. Enquanto nos Estados Unidos da América prevaleceu a ideia de checks and balances, numa relação dialética entre o Legislativo, o Judiciário e o Executivo; na França adotou-se um sistema mais mecanicista 43 , que conseguiu inspirar o Brasil de maneira peculiar, porquanto os poderes reconhecidos na Constituição de 1824 eram quatro: Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo, e o Poder Judicial 44 .

À época, como o próprio Imperador era chefe do Executivo e exercia a função moderadora, em suas mãos vislumbrava-se a concentração de poder típica do Estado liberal absolutista 45 . Por isto é que Marcelo Neves sublinha que, neste contexto, o sistema jurídico estava subordinado ao sistema político, já que a disjunção lícito/ilícito não dizia respeito ao soberano, que estava isento da lei 46 .

Desta maneira, é correto asseverar que, ao código de preferência caracterizado pelo lícito/ilícito só estavam vinculados os súditos, sempre situados no polo inferior da relação de poder. “O detentor do poder não está, no caso-limite, subordinado a esta

42 OLIVEIRA, Fabiana Luci. Agenda Supremainteresses em disputa no controle de constitucionalidade das leis no Brasil. Tempo Social, v. 28, n. 1, p. 105-133, 2016, p. 108.

43 CLÈVE, Clèmerson Merlin; LORENZETTO, Bruno Meneses. Diálogos institucionais: estrutura e legitimidade. Direito Constitucional: novo direito constitucional. Organizador: Clèmerson Merlin Clève. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015 (Coleção doutrinas essenciais; v. 7), p. 141.

44 Art. 10. Os Poderes Politicos reconhecidos pela Constituição do Imperio do Brazil são quatro: o Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo, e o Poder Judicial.

45 Pode-se dizer que o Poder Moderador no Brasil desenvolveu-se em três perspectivas: “primeiro, o Poder Moderador como um lugar privilegiado do chefe do Estado, desinteressado e acima da “política”; segundo, como um poder de exceção a serviço da salvaguarda do sistema constitucional; e terceiro, como a razão da centralização político-administrativa” (LYNCH, Cyril; EDWARD, Christian. O discurso político monarquiano e a recepção do conceito de poder moderador no Brasil (1822-1824). Dados- Revista de Ciências Sociais, v. 48, n. 3, 2005, p. 630).

46 NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: o estado democrático de direito a partir e além de Luhmann e Habermas. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 91.

distinção. Em princípio, as suas decisões não são avaliadas de acordo com o código jurídico, mas antes pressupostas como intrinsecamente lícitas” 47 .

Mas sucede que, com a reformulação estatal e a derrocada do liberalismo econômico e político, instaurou-se o constitucionalismo liberal, doravante seguido pelo ideal programático da Constituição, que estabeleceu o paradigma dirigente de Estado. Assim, os movimentos constitucionalistas, que emergem enquanto mecanismos de contenção do poder absoluto, num primeiro momento garantindo liberdades e direitos individuais, traz consigo a função de acoplamento estrutural 48 . Isto significa dizer que, daí em diante, o texto supremo funciona como ligação, que estabelece os limites da interferência do direito na política e vice-versa.

Para Marcelo Neves, a Constituição como acoplamento estrutural permite concluir que “as ingerências da política no direito não mediatizadas por mecanismos especificamente jurídicos são excluídas, e vice-versa. Configura-se um vínculo intersistêmico horizontal, típico do Estado de Direito” 49 .

Instala-se, assim, a era dos direitos, na qual o desafio precípuo do Estado é assegurar a dignidade da pessoa humana e as garantias fundamentais dela decorrentes, de modo que a sua atuação, outrora negativa, passa a ser marcada por uma fase prestativa 50 . É nesse contexto, portanto, que as relações entre o Direito e a política se tornam simbióticas, acentuando-se, ao mesmo tempo, o papel do Judiciário enquanto guardião da Constituição; os atributos do Legislativo, que precisa dar voz aos anseios populacionais; e as funções do Executivo, doravante obrigado a lançar mão de políticas públicas eficientes para os mais diversos fins.

Aqui, por limitações metodológicas, continuaremos a deter nosso estudo sobre a dicotomia traçada entre o Poder Judiciário e o Poder Legislativo, mormente em temas controvertidos, acerca do qual o legislador ainda não se manifestou ou o fez de forma ambígua ou pouco clara. É que é essencial continuar tentando responder a quem incumbe a última palavra numa democracia constitucional.

47 Ibidem, p. 92.

48 Ibidem, p. 95.

49 Ibidem, p. 98.

50 CLÈVE, Clèmerson Merlin; LORENZETTO, Bruno Meneses. Diálogos institucionais: estrutura e legitimidade. Direito Constitucional: novo direito constitucional. Organizador: Clèmerson Merlin Clève. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015 (Coleção doutrinas essenciais; v. 7), p. 152.

Lenio Streck, ao refletir sobre o tema, filia-se à corrente substancialista 51 para defender que é o judiciário quem deve assegurar os direitos fundamentais numa democracia constitucional, pois é a ele que compete a guarda da própria constituição. Neste particular, ele concorda com Dworkin para defender a concretização material das garantias plasmadas no texto supremo, contrapondo-se à Habermas e Hart Ely, que acreditam numa visão de democracia mais voltada para o procedimentalismo. Neste contexto, Streck chega a afirmar que as teorias defensoras da Constituição como um processo resvalam num empobrecimento do papel da teoria constitucional 52 . Isto porque, segundo o renomado jurista, tal tese faz parecer que o texto normativo supremo dirige-se apenas aos juízes e não ao cidadão, nem aos seus respectivos representantes.

Por isto mesmo, defende ele que “o órgão encarregado de realizar a jurisdição constitucional deve ser uma nova inserção no âmbito das relações dos poderes do Estado, levando-o a transcender as funções de checks and balances53 .

Contudo, este ideal pode conduzir a sociedade ao caminho obscuro de um “super judiciário”, que se sobrepõe aos demais Poderes como detentor da palavra final na democracia. Tanto é que o próprio autor reconhece o perigo de sua tese e, embora faça a ressalva de que o ativismo judicial é um problema que se deve reprimir, não mostra caminhos para que nele não se desemboque.

O fato é que, não obstante a sedução proporcionada pela visão substancialista de Dworkin, focada nos direitos e seguida no Brasil por Lenio Streck, tal teoria mostra-se especialmente perigosa por conferir poderes desmedidos ao judiciário, que pode vir a ser uma espécie de poder moderador da pós-modernidade, relegando a todos o velho despotismo esclarecido, que tenta aparecer às sombras do Leviatã estatal que desfalece e se renova com novos caracteres.

Ao extremo, isto significaria renovar e trazer de volta o absolutismo, que resplandeceria com máscara nova. Isto porque, estaria agora o jurídico sobrepujando o político, de maneira que a disjunção poder/não-poder (política) se dobraria ao código lícito/ilícito (Cortes), com sentido determinado por uma corte de juízes não eleitos. Ou seria possível dizer que os juízes passam a desempenhar um papel político transvestido

51 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Lumen juris, 2008, p. 31.

52 Ibidem, p. 32.

53 Ibidem, p. 31.

de julgamento por princípios, justificados em cláusulas gerais e princípios abertos do Direito. Se se chega a este ponto, esquece-se da teoria constitucional intrínseca ao Estado Democrático, que mediante o acoplamento estrutural entre política e direito, “institucionaliza tanto o procedimento eleitoral e a ‘divisão de poderes’ quanto os direitos fundamentais” 54 .

É por isto que Oscar Vilhena Vieira afirma que o Brasil contemporâneo vivencia verdadeira “supremocracia”. Segundo ele, tal termo refere-se, numa primeira análise, “à autoridade do Supremo em relação às demais instâncias do judiciário”, já que Leis Federais como a 9869/99 e 9882/99, juntamente com a instauração do instituto da súmula vinculante pela Emenda Constitucional nº 45/04 têm contribuído para “um ciclo de concentração de poderes nas mãos do Supremo55 . Ademais disso, Vieira afirma que ao tratar da “supremocracia” também traz à baila o fato de que há notória expansão do STF frente aos demais poderes da República 56 . Mas ele também aponta para o fato de que a ideia de um Poder se sobrepor aos demais não é tão nova no Brasil, uma vez que

o próprio Pedro II, no final de seu reinado, indagava se a solução

para os impasses institucionais do Império não estaria na substituição

do Poder Moderador por uma Corte Suprema como a de Washington.

A história institucional da República, no entanto, seguiu rumos

mais acidentados. O papel de árbitro último dos grandes conflitos institucionais que, no Império, coube ao Poder Moderador, foi exercido, sobretudo, pelo Exército, como reivindica Alfred Stepan, e apenas subsidiariamente pelo Supremo, como propõem José Reinaldo Lima Lopes e eu mesmo. Foi apenas com a Constituição de 1988 que o Supremo deslocou-se para o centro de nosso arranjo político 57 .

] [

] [

Neste sentido, Oscar Vieira destaca que o STF, imbuído da missão de guardar tão extenso texto constitucional, acaba por não somente operar como uma espécie de poder moderador, mas também de responsável por emitir a última palavra sobre inúmeras questões de natureza substantiva, ora validando e legitimando uma decisão dos órgãos representativos, outras vezes substituindo as escolhas majoritárias58 .

54 NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: o estado democrático de direito a partir e além de Luhmann e Habermas. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 102.

55 VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracy. Revista Direito GV, v. 4, n. 2, p. 441-463, 2008, p. 444.

56 Ibidem, p. 445.

57 Ibidem, p. 445.

58 Ibidem, p. 445.

Tendo em vista tal problemática é que a doutrina tem proposto uma nova visão acerca da separação de poderes, mas desta vez estabelecendo como ponto de partida o diálogo institucional, que diferentemente da “juristocracia” permite um maior debate e a produção democrática das decisões que afetam a coletividade.

5. A ÚLTIMA PALAVRA E A SOLUÇÃO A PARTIR DO DIÁLOGO

INSTITUCIONAL

A dialética que tem se estabelecido entre a característica contramajoritária do

Judiciário e a função representativa que é inerente ao Legislativo impulsiona o redimensionamento da antiga teoria dos freios e contrapesos proposta por Montesquieu 59 . Isto porque, se num primeiro momento as democracias tenderam a dar prestígio ao legalismo exegético, tão logo o substituíram, adotando-se o pós-positivismo nos moldes propostos por Dworkin, atualmente tão defasado (e perigoso) quanto a

exegese positivista.

A tese propugnada por Ronald Dworkin seduziu os teóricos dos últimos anos,

mormente porque aduz ao Marbury vs. Madison e a consequente tendência de atribuir ao Judiciário a legitimidade para dar a última palavra sobre a interpretação constitucional 60 . Mas não demorou para que os estudiosos se apercebessem dos problemas que a supremacia dos juízes pode acarretar. Neste sentido, Sério Antônio Ferreira Victor entabula que

Larry Kramer defende a corrente do constitucionalismo popular, advogando um alargamento do sentido de interpretação da constituição para que o próprio povo participe do processo interpretativo; o próprio Thomas Jefferson é considerado o precursor da corrente conhecida como departamentalismo, que procura distribuir a prerrogativa de interpretar a constituição entre os diversos poderes do Estado e, assim, minimizar as chances de erupção de um judiciário imperial 61 .

No

Brasil,

Lenio

Streck

aderiu

explicitamente

às

teorias

substancialistas

59 CLÈVE, Clèmerson Merlin; LORENZETTO, Bruno Meneses. Diálogos institucionais: estrutura e legitimidade. Direito Constitucional: novo direito constitucional. Organizador: Clèmerson Merlin Clève. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015 (Coleção doutrinas essenciais; v. 7), p. 401.

60 VICTOR, Sérgio Antônio Ferreira. Diálogo Institucional e Controle de Constitucionalidade: Debate entre o STF e o Congresso Nacional. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 143.

61 Ibidem, p. 143.

encabeçadas por Dworkin, mas sempre se mostrou preocupado com o ativismo judicial que uma concepção da democracia “centrada nos direitos” poderia proporcionar. De forma mais radical, Marcelo Neves já atentava para as consequências de um maior poder nas mãos do judiciário, mormente quando se vislumbra a dificuldade existente na delimitação das “fronteiras entre as interpretações justificáveis e as que não são ‘atribuíveis’ aos textos constitucionais e legais no Estado Democrático de Direito” 62 .

O fato é que, diante destes dissídios, a doutrina internacional passou a dar maior visibilidade ao que se tem chamado de diálogos institucionais, por meio dos quais parece haver uma releitura do que propôs Häberle ao defender um processo de interpretação constitucional em que “estão potencialmente vinculadas todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos” 63 . Com efeito, se propõe uma espécie de diálogo democrático entre o Judiciário e o Legislativo, cuja finalidade é justamente conciliar o caráter representativo com o contramajoritário. Neste sistema, as decisões tomadas por cada um dos poderes teriam um caráter “parcialmente definitivo”, porquanto passíveis de serem suplantadas por outras instâncias públicas 64 .

Para fins de ilustração, vale a pena trazer o exemplo sempre citado pela doutrina ao tratar desta temática. É o caso da cláusula não obstante (notwithstanding) adotada deste 1982 no Canadá, momento em que se estabeleceu naquele país o controle judicial de constitucionalidade. A novidade está prevista na seção 33 da Carta de Direitos e Liberdades do Canadá, onde se averbou que

33. (1) Parliament or the legislature of a province may expressly declare in an Act of Parliament or of the legislature, as the case may be, that the Act or a provision thereof shall operate notwithstanding a provision included in section 2 or sections 7 to 15 of this Charter.

(2) An Act or a provision of an Act in respect of which a declaration made under this section is in effect shall have such operation as it would have but for the provision of this Charter referred to in the declaration.

62 NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: o estado democrático de direito a partir e além de Luhmann e Habermas. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 207.

63 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Contribuição para Interpretação Pluralista e “Procedimental” da Constituição. Direito Público, v. 11, n. 60, p. 25-50, 2015, p. 32.

64 CLÈVE, Clèmerson Merlin; LORENZETTO, Bruno Meneses. Diálogos institucionais: estrutura e legitimidade. Direito Constitucional: novo direito constitucional. Organizador: Clèmerson Merlin Clève. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015 (Coleção doutrinas essenciais; v. 7), p. 402.

(3) A declaration made under subsection (1) shall cease to have effect five years after it comes into force or on such earlier date as may be specified in the declaration. Re-enactment (4) Parliament or the legislature of a province may re-enact a declaration made under subsection (1).

(5) Subsection (3) applies in respect of a re-enactment made under subsection (4).

Com isto, delineia-se a possibilidade de o parlamento editar uma lei contrária aos direitos fundamentais insculpidas no artigo 2 da Carta 65 . Desta forma, se o Judiciário declarar a inconstitucionalidade do ato legislativo, pode o parlamento reeditá- lo, confirmando a sua validade e o que é mais interessante tornando-o imune ao controle de constitucionalidade por cinco anos. Assim, a doutrina já concluiu que “o judicial review, nos termos em que exercido no Canadá, não significa uma barreira à atividade legislativa e à vontade da maioria, mas o início de um processo dialógico” que envolve as instituições para interpretarem a Carta e promoverem políticas públicas que irão implementar os direitos nela constantes 66 .

Numa análise mais subjetiva, é possível afirmar que este sistema impõe maior responsabilidade tanto ao Judiciário quanto ao legislador. Isto porque tanto o legislador passa a ter especiais cuidados ao editar a lei, que pode ser invalidada pelo judiciário, quanto o juiz tem de fundamentar muito bem a decisão que declara a inconstitucionalidade da lei, a fim de convencer o parlamento de que a norma é írrita. Até porque, se assim não for, pode o Legislativo canadense ratificar a lei inconstitucional, fazendo renascer a sua vigência.

Correto, por isto, é afirmar com Conrado Hübner Mendes que “cortes e parlamentos têm responsabilidades deliberativas, e podem desafiar-se a exercê-las” 67 , mas que é imprescindível que se aloque, previamente, uma última palavra provisória.

Diz ele que “o eventual ‘erro’ daquele poder que a detém [

perder autoridade. Torna, contudo, mais legítimo o desafio do outro poder. Esse é o

não faz essa decisão

]

65 Artigo 2. Toda pessoa tem direito às seguintes liberdades fundamentais: a) liberdade de consciência e de culto religioso; b) liberdade de pensamento, de crença, de opinião e de expressão, incluindo a liberdade de imprensa e de outros meios de comunicação; c) liberdade de reunião pacífica; e d) liberdade de associação.

66 VICTOR, Sérgio Antônio Ferreira. Diálogo Institucional e Controle de Constitucionalidade: Debate entre o STF e o Congresso Nacional. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 149.

67 MENDES, Conrado Hubner. Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação. Tese de Doutorado. Universidade de São Paulo, 2008, p. 205.

preço

razoáveis” 68 .

que

instituições

pagam

quando

não

tomam

decisões

com

justificativas

Isto significa, em síntese, que tanto o legislador deve estar vinculado à constituição quanto o juiz e o cidadão, para que numa conversa deliberativa mútua, se possa fazer progredir o discurso democrático. Ocorre, entretanto, que tal conquista envolve um processo paulatino e contínuo de envolvimento entre as esferas de poder, seja mediante uma maior participação da sociedade civil nas decisões judiciais (e o amicus curie, recentemente, tem sido exemplo maior disso) ou através do fomento à audiências públicas antes da edição das leis. É que os caminhos são menos importantes do que o destino, que somente pode ser aquele que abre as portas para os direitos fundamentais e as condições de sociabilidade insculpidas no texto normativo supremo constitucional.

6.

CONCLUSÃO

No limiar do século XXI, as transformações impulsionadas pela modernidade líquida fizeram do positivismo exegético uma doutrina incapaz de suprir as necessidades hodiernas. Deste modo, aponta-se para a saída proporcionada pelo ideal pós-positivista, intrínseco às constituições dirigentes, cuja normatividade dos princípios mostra-se como novidade, mas também como problema.

Com vistas nestas mudanças jusfilosóficas, este artigo pretendeu responder a quem cabe a última palavra numa democracia constitucional. Num primeiro momento, percebeu-se que a dialética entre o Judiciário e o Legislativo resvala, em última análise, num embate entre o ideal democrata e o constitucionalismo. Isto se mostra ainda mais evidente quando se tem como paradigma as teorias substancialistas e procedimentalistas encabeçadas por Ronald Dworkin e John Hart Ely, respectivamente.

Dworkin, seguido por Lenio Streck no Brasil, defende uma concepção de democracia centrada nos direitos, em que o poder do Judiciário é amplo e suficiente para integrar a normatividade constitucional através da concretização dos direitos fundamentais. Mas John Hart, noutro turno, entende que se escolhida esta opção, estar- se-ia conferindo aos juízes um poder que eles efetivamente não têm, porquanto escolhidos e investidos de jurisdição sem que antes haja uma eleição para tanto. O

68 Ibidem, p. 205.

procedimentalismo aponta como problema inerente à teoria de Dworkin a possibilidade de transmudar o julgador numa espécie de “super-juiz” ou “juiz-hércules”, ao qual se confia o destino da sociedade, sobrepujando o legislador e, não raro, até mesmo a vontade popular.

O contexto brasileiro, contudo, tem se desenhado sobre os parâmetros propostos pelos substancialistas, o que levou alguns teóricos a se referirem ao Judiciário como um novo poder moderador em pleno século XXI. Lenio Streck, como se viu, aplaudiu tal direcionamento como sendo fundamental para um país de “modernidade tardia”, mas não demorou para que vozes como a de Marcelo Neves, Conrado Hübner Mendes e Sérgio Antônio Ferreira Victor tecessem críticas ao demasiado fortalecimento do judiciário.

Nesta senda, busca-se cada vez mais um caminho em direção à harmonia entre os poderes, reformulando a antiga tese proposta por Montesquieu, e superando-a pelo que hoje se chama de diálogos institucionais. Nota-se, todavia, que estes são apenas uma base na qual deve se assentar o projeto jurídico-político brasileiro para que se construa uma cultura institucional democrática, remodelada e adequada à realidade nacional.

Deve-se, assim, reconhecer a impossibilidade de desnaturar a democracia, retirando-lhe a dialeticidade que a ela é essencial. Reconhece-se, ao contrário, que a tensão entre o Judiciário e o Legislativo deve contribuir para o paulatino avanço do discurso constitucional, em cujo lastro estão as garantias fundamentais, que vincula antes o legislador, em seguida o juiz e todos os que, por ventura, vierem a contribuir ou participar deste diálogo jusfundamental.

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