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AS FONTES DO DIREITO E A SUA APLICABILIDADE NA AUSÊNCIA DE NORMA

Adriano Vieira Santos

Sumário: 1 - Introdução; 2 - Fontes do Direito; 3 - Ausência de Norma; 4 -


Considerações Finais; 5 - Referências.

1 - Introdução

O presente trabalho se destina a explicar as fontes do direito adotadas pelo


ordenamento jurídico brasileiro e interpretar a sua aplicação às circunstâncias em que há
ausência de norma para o caso concreto.

Tal temática é imprescindível à iniciação científica do acadêmico na área de


conhecimentos jurídicos, compreendendo a etapa preliminar para o estudo do Direito.
Interpretar as fontes do direito não é somente conhecer a hipótese de sua aplicação na falta de
norma para o caso concreto; é, na verdade, garantir a solução dos conflitos, ainda que não
exista lei específica para o caso, impedindo a pendência de processos por falta de decisão
judicial.

2 - Fontes do Direito

A palavra “fonte” possui vários significados. Pode ser entendida como uma
nascente de água, como um texto original de uma obra, um princípio, a origem de algo ou
causa de onde provem efeitos físicos ou morais.
MACHADO (2000, p. 57) assim conceitua a fonte do direito:

A fonte de uma coisa é o lugar de onde surge essa coisa. O lugar de onde ela nasce.
Assim, a fonte do Direito é aquilo que o produz, é algo de onde nasce o Direito. Para
que se possa dizer o que é fonte do Direito é necessário que se saiba de qual direito.
Se cogitarmos do direito natural, devemos admitir que sua fonte é a natureza
humana. Aliás, vale dizer, é a fonte primeira do Direito sob vários aspectos. 1

Conforme o exposto acima, fonte constitui o lugar de onde surge o direito, ou


seja, sempre que se tratar de fonte do direito deve-se entender o seu ponto de partida, o seu

*
Acadêmico de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas de Alagoas (FCJAL).
1
 MACHADO, Hugo de Brito. Uma Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Dialética. 2000, p. 57.
início. Se num determinado povo, por exemplo, as pessoas costumam fazer algo que venha a
culminar numa lei, a sua fonte é entendida como o costume daquele determinado povo, pois o
diferencia dos outros povos e, sem esse costume, essa lei não surgiria.
DEL VECCHIO (1972, p. 140) assevera:

Fonte de direito in genere é a natureza humana, ou seja, o espírito que reluz na


consciência individual, tornando-se capaz de compreender a personalidade alheia,
graças à própria. Desta fonte se deduzem os princípios imutáveis da justiça e do
Direito Natural.2

Assim, pode-se entender que os princípios e valores morais que atingem um


dado povo é fonte do direito, partindo da consciência individual de cada pessoa, sendo que
cada povo possui a sua cultura e seus costumes.
As fontes do direito estão previstas no artigo 4.º da Lei de Introdução ao
Código Civil que estabelece: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". Assim, diante da ausência de norma
para o caso concreto, o magistrado deve sempre encontrar uma solução adequada. Basta
analisar o verbo “decidirá” para entender que o sistema jurídico ordena a decisão do caso
concreto.
O mencionado artigo estabelece uma hierarquia entre as fontes, pois o juiz só é
autorizado a valer-se de outras fontes quando houver omissão na lei. Assim, identificada a
lacuna, deve o magistrado aplicar por analogia, buscando resoluções legais para casos
semelhantes. Conclui-se, então, que a lei é uma fonte principal, sendo secundárias as demais
fontes, como a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito, além da doutrina e da
jurisprudência que passaremos a estudar.

2.1 - Lei

A lei é o preceito jurídico escrito, emanado do legislador e dotado de caráter


geral e obrigatório. É, portanto, toda norma geral de conduta, que disciplina as relações de
fato incidentes no Direito, cuja observância é imposta pelo poder estatal. Segundo DEL
VECCHIO (1972, p. 148), lei “[...] é o pensamento jurídico deliberado e consciente,
formulado por órgãos especiais, que representam a vontade predominante numa sociedade.” 3

2
DEL VECCHIO, George. Lições de filosofia do direito. Coimbra: Arménio Amado. 1972, p. 140.
3
Ibid, p. 148.
Assim, a lei constitui a vontade do povo, sendo elaborada por legisladores eleitos pelo
mesmo, como ocorre no Brasil.
A lei tem por objetivo resolver o problema da antinomia, ou seja, o problema
do conflito e da contradição das normas, hipótese em que mais de uma norma incide sobre o
caso concreto. Mas, quanto à aplicação da lei, deve o intérprete seguir uma hierarquia, sendo a
Constituição Federal a lei maior, as leis complementares e ordinárias abaixo e da Constituição
Federal e os decretos, portarias e demais atos administrativos por último. Sendo assim, as leis
de menor grau devem obedecer às de maior grau.4

2.2 - Analogia

Analogia é fonte do direito cuja finalidade é a integração da lei, ou seja, aplica-


se a analogia a partir de dispositivos legais relativos a casos análogos, ante a ausência de
normas que regulem o caso concretamente apresentado à apreciação jurisdicional. 5 Sempre
que houver ausência de norma para um caso concreto e existir norma semelhante, pode-se
usar esta norma para suprir aquela situação.
Para FERRAZ JR. (2001) a analogia é “[...] forma típica de raciocínio jurídico
pelo qual se estende a facti species de uma norma a situações semelhantes para as quais, em
princípio, não havia sido estabelecida”. Fica claro que a analogia é uma análise de verificação
da semelhança entre normas para o suprimento da lacuna da lei.6
A analogia, no âmbito penal, só pode ser utilizada nos casos culposos, jamais
em casos dolosos e somente para beneficiar o réu (informação verbal).7

2.3 - Costumes

O costume no direito é considerado uma norma aceita como obrigatória pela


consciência do povo, sem que o Poder Público a tenha estabelecido. Segundo RIZZATTO
(2002, p. 130-131), “o costume jurídico é norma jurídica obrigatória, imposta ao setor da

4
KÜMPEL, Vitor Frederico. Curso de Direito Civil Prof. Damásio A Distância - Lei de Introdução ao Código Civil.
São Paulo: Saraiva, 2006. Módulo I, p. 8.
5
Ibid, p. 13.
6
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3 E. São Paulo:
Atlas, 2001.
7
 Exemplo dado pelo professor Roberto Marques na aula de Direito Penal I ­ Parte Geral, pela Faculdade de
Ciências Jurídicas de Alagoas (FCJAL), em Penedo, em março de 2007.
realidade que regula, possível de imposição pela autoridade pública e em especial pelo poder
judiciário.”8 Nesse sentido, os costumes de um dado povo é fonte do direito, pois pode ser
aplicado pelo poder judiciário, uma vez que o próprio costume constitui uma imposição da
sociedade.
O direito costumeiro possui dois requisitos: subjetivo e objetivo. O primeiro
corresponde ao “opinio necessitatis”, a crença na obrigatoriedade, isto é, a crença que, em
caso de descumprimento, incide sanção. O segundo corresponde à “diuturnidade”, isto é, a
simples constância do ato.9

2.4 - Doutrina

Doutrina é o conjunto de indagações, pesquisas e pareceres dos cientistas do


Direito. Há incidência da doutrina em matérias não codificadas, como no Direito
Administrativo e em matérias de Direito estrangeiro, não previstas na legislação pátria.
POMPÉRIO (2002, p. 159) compreende a doutrina como “o acervo de soluções trazidas pelos
trabalhos dos juristas.”10 Nesse sentido, a doutrina é considerada como fonte por sua
contribuição para a aplicação e também preparação à evolução do direito.

2.5 - Jurisprudência

A jurisprudência é uma função atípica da jurisdição, considerada também como


uma fonte do direito. MACHADO (2000, p. 63) assim explica a jurisprudência:

A palavra jurisprudência pode ser empregada em sentido amplo, significando a


decisão ou o conjunto de decisões judiciais, e em sentido estrito, significando o
entendimento ou diretiva resultante de decisões reiteradas dos tribunais sobre um
determinado assunto.11

De acordo com o exposto, jurisprudência são decisões reiteradas, constantes e


pacíficas do Poder Judiciário sobre determinada matéria num determinado sentido.
A jurisprudência não precisa ser sumulada para ser fonte. Não pode ser
confundida com a orientação jurisprudencial, que é qualquer decisão do Poder Judiciário que

84
RIZZATTO, Nunes. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 130-131.
9
KÜMPEL, Vitor Frederico. Curso de Direito Civil Prof. Damásio A Distância - Lei de Introdução ao Código Civil. São
Paulo: Saraiva, 2006. Módulo I, p. 13.
10
POMPÉRIO, A. Machado. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2002, p. 159.
11
MACHADO, Hugo de Brito. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Dialética. 2000, p. 63.
esclareça a norma legal. A orientação jurisprudencial é apenas um método de interpretação da
lei e não precisa de uniformidade. Em razão disso, é rara a adoção da jurisprudência como
fonte.

2.6 - Princípios gerais do direito

Princípios do direito são postulados que se encontram implícita ou


explicitamente no sistema jurídico, contendo um conjunto de regras.
DINIZ (2003, p. 458) assim explica os princípios gerais do direito:

Quando a analogia e o costume falham no preenchimento da lacuna, o magistrado


supre a deficiência da ordem jurídica, adotando princípios gerais do direito, que, às
vezes, são cânones que não foram ditados, explicitamente, pelo elaborador da
norma, mas que estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico.12

Entende-se, então, que os princípios gerais de direito são a última salvaguarda


do intérprete, pois este precisa se socorrer deles para integrar o fato ao sistema.

3 - Ausência de norma

Sempre que houver lacuna, o magistrado deve valer-se das fontes do direito
para a solução do processo, mas é importante entender como ocorre a verificação da lacuna.
Assim, DINIZ (2003, p. 447) expõe:

A constatação da lacuna resulta de um juízo de apreciação, porém o ponto decisivo


não é a concepção que o magistrado tem da norma de direito, nem tampouco sua
Weltanschauung do conteúdo objetivo da ordem jurídica, mas o processo
metodológico por ele empregado.13

Portanto, o processo metodológico empregado pelo magistrado se faz decisivo


para a constatação da lacuna, ou seja, ao apreciar o caso à aplicação da norma, o magistrado
desempenha o processo de análise e interpretação que resulta na concepção da lacuna, sendo
esse processo o ponto decisivo, pois é a partir dele que o magistrado identifica a ausência de
norma.

12
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Saraiva. 2003, p. 458.
13
Ibid, p. 447.
Diante de hipótese de anomia14, o ordenamento jurídico de um Estado adotar
um entre três sistemas conhecidos para solução da ausência de norma para o caso concreto, a
saber: “non liquet” o sistema pelo qual o magistrado decide pela não-solução da relação
jurídica, por não haver respaldo legal. Esse sistema é criticado por não atender aos fins
primordiais da jurisdição (realização da justiça, pacificação social e resolução da lide);
“suspensivo” o intérprete suspende o andamento do feito e, consequentemente, suspende a
decisão para a relação jurídica, comunicando o legislativo da ausência de norma
regulamentadora, para fins de edição; e “integrativo”, sendo o sistema pelo qual, ante a
ausência de lei aplicável à relação jurídica sob decisão, o intérprete não pode se furtar à
sentença, devendo fazer uso da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de Direito.15
O sistema integrativo mencionado é o adotado pelo ordenamento jurídico
brasileiro, previsto na Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto Lei Nº 4.707/1942), art. 4º:
“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito”.

4 - Considerações finais

A principal reflexão a ser feita ao final deste trabalho, é a ciência da utilização


das fontes do direito como preenchimento de lacunas para a adequada solução do caso
concreto. A análise da norma à aplicação ao caso concreto gera, para o intérprete, um processo
metodológico que lhe permite encontrar lacunas e, consequentemente, supri-las. Assim, o uso
das fontes do direito constitui a garantia da solução do processo, ainda que a lei seja omissa,
evitando a suspensão por respaldo legal.
Nestes termos, é dada a importância ao estudo das fontes do direito, porque,
como exposto no correr do texto, contribui ao intérprete à solução do processo com o
suprimento das lacunas encontradas a partir da análise e interpretação da norma para o caso
concreto.

14
Anomia: ausência de normas regulamentadoras para um caso concreto (KÜMPEL, Vitor Frederico. Curso de Direito
Civil Prof. Damásio A Distância - Lei de Introdução ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2006. Módulo I, p. 7.
15
Ibid, p. 8-9.
5 ­ Referências

DEL VECCHIO, George. Lições de Filosofia do Direito. Trad. Antonio José Brandão. 4. E.
Coimbra: Arménio Amado, 1972.

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução ao Estudo do Direito. 15. E. São Paulo:
Saraiva. 2003.

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão,


dominação. 3 E. São Paulo: Atlas, 2001.

KÜMPEL, Vitor Frederico. Curso de Direito Civil Prof. Damásio A Distância - Lei de
Introdução ao Código Civil. São Paulo: Saraiva. 2006.

MACHADO, Hugo de Brito. Uma Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Dialética.
2000.

RIZZATTO, Nunes. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 4. E. São Paulo: Saraiva.


2002.

POMPÉRIO, Antonio Machado. Introdução ao Estudo do Direito. 3. E. Rio de Janeiro:


Editora Forense. 2002.