Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
DIREITO ECONÔMICO E
CONSUMIDOR
1
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
SUMÁRIO
Ponto 2.a. Regulação da atividade econômica: teoria jurídica (evolução) e princípios gerais.
23
Ponto 2.c. Regimes jurídicos das telecomunicações, energia elétrica e transportes públicos
federais. 46
Ponto 5.a. Empresas estatais: prestadoras de serviços públicos. Regime jurídico. 105
Ponto 5.c. Mercado Comum do Sul (MERCOSUL). Natureza jurídica. Propósito, princípios
e instrumentos. Solução de controvérsias entre Estados-Partes. 115
Ponto 6.b. A responsabilidade civil pelo fato e pelo vício do produto. 129
Ponto 6.c. Empresas estatais exploradoras de atividade econômica: regime jurídico. 141
2
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
3
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Legislação básica: Arts. 170 e seguintes da CRFB; Lei 8.884/1994; Lei 12.529/2011
1. Noções Gerais.
Como leciona PAULA FORGIONI, "já no primeiro quartel do século XX, têm lugar alguns
acontecimentos que modificam a postura do Estado em face da regulamentação e condução
da economia. Em 1914, inicia-se a Primeira Grande Guerra. Os países vão divisando que,
como afirmou Comparato, as guerras não se ganham apenas nos campos de batalha.
Verifica-se, pois uma atuação no sentido de organizar a economia, direcionando-a para
guerra. Surto de regulamentação estatal da atividade econômica se faz presente, não
obstante tenha sido julgado por muitos como temporário e eventual". E acrescenta que
"muito embora sempre se tenha verificado a atuação do Estado na economia, a partir do
início do século XX, a quantidade de normas emanadas aumentou sensivelmente, de forma
a fazer ver uma interferência não apenas episódica, mas organizada e sistemática. O Estado
passa a dirigir o sistema, com o escopo de evitar as crises". (pp. 79-80).
Neste ambiente fértil os teóricos apontam o nascimento do Direito Econômico que pode ser
conceituado como "o conjunto das técnicas jurídicas de que lança mão o Estado
contemporâneo na realização de sua política econômica" (Fábio Konder Comparato, O
4
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
somente atuará nas áreas em que a iniciativa privada, por si só, não consiga ou
não se interesse por atingir as metas sociais de realização do interesse coletivo.
Conceito:
A rigor, o direito econômico não seria nem direito privado, nem público, caracterizando-se
como uma espécie de direito de síntese de princípios desses dois grandes ramos jurídicos
Washington Peluso Albino de Souza conceitua-o como "o ramo do Direito que tem por
objeto a juridicização, ou seja, o tratamento jurídico da política econômica e por sujeito, o
agente que dela participe. É o conjunto de normas de conteúdo econômico que assegura a
defesa e harmonia dos interesses individuais e coletivos, de acordo com a ideologia adotada
6
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Objeto:
Assim sendo, o Direito Econômico terá por objeto "as normas que disciplinam a
intervenção do Estado na economia", ou seja, "compreende os temas relativos à intervenção
do Estado na economia, às normas disciplinares de políticas econômicas e ao direito da
concorrência (direito econômico concorrencial)" (Lafayette, pp. 28-29).
Quanto às atividades, pode-se dizer que são objeto do direito econômico as seguintes:
exploração direta da atividade econômica pelo Estado, monopólios estatais, serviços
públicos delegados à iniciativa privada (D. regulatório), políticas de incentivo à atividade
econômica privada, defesa da concorrência (D. concorrencial), planejamento econômico.
Competência legislativa:
Dispõe a Constituição: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal
legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico
e urbanístico; grifamos.
Jurisprudência: “É certo que a ordem econômica na Constituição de 1988 define opção por
um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstância não
legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações
excepcionais. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia
diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um
plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos
preceitos veiculados pelos seus arts. 1o, 3o e 170. A livre iniciativa é expressão de
liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a
Constituição, ao contemplá-la, cogita também da ‘iniciativa do Estado’; não a privilegia,
portanto, como bem pertinente apenas à empresa. Se de um lado a Constituição assegura a
livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoção de todas as providências tendentes
a garantir o efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto (arts. 23, V,
205, 208, 215 e 217, § 3o, da Constituição). Na composição entre esses princípios e regras
há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário. O direito ao
acesso à cultura, ao esporte e ao lazer são meios de complementar a formação dos
estudantes.” (ADI 1.950, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-11-2005, Plenário, DJ de
2-6-2006.) No mesmo sentido: ADI 3.512, julgamento em 15-2-2006, Plenário, DJ de 23-6-
2006.
7
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Plenário, DJE de 7-8-2009.) No mesmo sentido: ADI 2.832, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgamento em 7-5-2008, Plenário, DJE de 20-6-2008; ADI 2.334, Rel. Min.
Gilmar Mendes, julgamento em 24-4-2003, Plenário, DJ de 30-5-2003.
8
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Explicação:
- Paula Forgioni: “nas leis antitruste, a tutela do consumidor é mediata, ao passo que a
livre iniciativa e a livre concorrência são bens imediatamente tutelados.”
- Lei 8.884/94 (art. 1º): “Esta lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações
contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de
iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e
repressão ao abuso do poder econômico”.
- Lei 12.529/11 (art. 1º)- nova lei antitruste: “Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de
Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações
contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de
iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e
repressão ao abuso do poder econômico”. regulamenta o art. 173, § 4º da CF/88: “A
lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à
eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.” Neste ponto, destaca a
doutrina de Paula Forgioni: “O caráter instrumental da proteção da concorrência
permanece na atual Constituição, que manda reprimir o abuso do poder econômico que
vise à dominação dos mercados e à eliminação da concorrência (art. 173, § 4º), em
atenção ao princípio da livre concorrência (art. 170, IV). Manda, também, reprimir o
aumento arbitrário de lucros (art. 173, § 4º), conforme o princípio da defesa do
consumidor. (...)” Extrai-se, pois, a lição da autora que a Lei Antitruste serve à repressão
do abuso do poder econômico, como também à implementação de políticas econômicas
entendidas como “meios de que dispõe o Estado para influir de maneira sistemática
sobre a economia”.
9
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Legislação básica: Art. 5º, CF + Lei 8.078/90 (arts. 4º, 5º, 6º, 44, 55 a 60, 82, 97, 102, 105,
106, 107) + Decreto 2.181/97 + Lei 8.987/95 (art. 38, §1) + Decreto 7.738/12.
Instrumento para viabilizar a Política Nacional das Relações de Consumo. É uma expressão
bastante genérica, trazendo a ideia de que todos os órgãos públicos e privados exercem
algum papel para a consecução dos fins almejados pelo CDC, dentro de um campo pré-
fixado (um país), devendo compor um todo organizado e articulado, buscando a eficácia
social da lei, ou seja, realizando a defesa dos interesses dos consumidores. ATENÇÃO! As
entidades privadas também podem participar do SNDC (e não só órgãos públicos).
Para a doutrina, este órgão não integra formalmente o SNDC, pela sua absoluta autonomia
financeira, administrativa e funcional. No entanto, ele deve procurar agir de modo
articulado com todos que, direta ou indiretamente, promovem a proteção dos interesses do
consumidor, em razão da massificação do mercado, publicidade enganosa, contrato-padrão
como cláusula abusiva, defesa da personalidade do consumidor e etc. A criação de
promotoria especializada depende da organização interna da instituição.
10
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Mesma discussão que a do MP acerca de não integrar o sistema. Atuação: plano individual
e coletivo (Lei 11.448/07 – legitimidade da DP para ACP).
DELEGACIA DO CONSUMIDOR:
Órgão da polícia civil (há em Brasília, Goiânia etc.), cuja criação depende da iniciativa do
Estado (Art. 4º ao art. 23, do CPP; Lei 9.099/95 – dever de investigar o fato). Terão
conhecimento apenas das condutas que configuram, em tese, infração penal – em respeito
ao principio da reserva legal. Ilícito civil sem correspondente penal: remessa de cartão de
crédito para a sua residência sem autorização do consumidor (art. 39, III c/c 56, do CDC).
PROCON:
Sua principal atribuição já reconhecida pelo STJ (AgRg no REsp 1135832-RJ, rel Min.
Humberto Martins, j. 24.08.2010) é aplicar diretamente as sanções administrativas aos
fornecedores violadores do ordenamento jurídico (por exemplo: art. 55 a 60 do CDC c/c
Decreto 2.181/97) – não só a violação do CDC, mas de qualquer norma que objetiva a
tutela dos interesses materiais e morais do consumidor (utiliza-se a doutrina do dialogo das
fontes: CR/88 e artigo 7º, caput do CDC
outros utilizam o Decreto 2.181/97, outros a Lei federal 9.784/99. Há ainda o papel de
informar à sociedade.
Observar o art. 58, que prevê as penas dos incisos II a VI do art. 56, do CDC: elas serão
aplicadas somente quando forem constatados vícios de quantidade ou qualidade por
inadequação ou insegurança do produto ou serviço. Segundo Bessa “em que pese à
possibilidade de aplicação das aludidas sanções tanto a hipóteses de vício como de fato dos
produtos e serviços, tem-se procurado limitá-las a situações que coloquem em risco a saúde
e a segurança do consumidor” (Manual de Direito do Consumidor, página 401).
O mesmo raciocínio deve ser utilizado para as ações judiciais. Ressalta-se, que o acordo
firmado extrajudicialmente, bem como a sentença judicial, serve apenas como baliza, ante o
caráter pedagógico da sanção administrativa. Ademais, esta tem relevante repercussão
pratica: formação do cadastro de maus fornecedores (art. 44, CDC). Por fim, o PROCON
pode ainda ajuizar ACP (art. 82, III, CDC).
Cuidado! Quem aplica as sanções nos casos serviços públicos sob a fiscalização
e regulação das agencias, são as próprias agências. Agora, se o fato estiver
voltado apenas para o foco do consumidor, o PROCON poderá agir
independentemente da conduta daquela.
Pela Política Nacional, o poder público tem o dever de incentivar a criação de associações
representativas (arts. 4º, II, e 5º, V, CDC), com o objetivo de conscientização de direitos +
ajuizar ACP. A 1ª criada foi em Porto Alegre (maio/1976), depois em Curitiba
(outubro/1976). Exemplos: Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor e
Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor – IDEC.
12
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Obs. Vitaminada:
Art. 6º. O Anexo I ao Decreto no 6.061, de 2007, passa a vigorar com as seguintes
alterações:
Conflito vertical (quando dois órgãos públicos que atuam diretamente na defesa do
consumidor entendem ter atribuições para aplicar sanção em relação à determinada conduta
de um fornecedor) e Conflito horizontal (decorre da situação na qual órgãos que exercem
poder de fiscalização em áreas diversas, mas que indiretamente afetam os direitos do
consumidor, pretende ou se nega a autuar determinada infração praticada no mercado,
violando normas especificas de proteção ao consumidor e de regulamentação do setor. Ex.
Anatel, Vigilância Sanitária, Banco Central, SUSEP etc.).
16
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Legislação básica: Arts. 170 e seguintes da CRFB; Lei 8.884/1994; Lei 12.529/2011.
1. A livre concorrência.
A Escola de Chicago, por sua vez, defende um menor grau possível de regulamentação
da economia pelo Estado. O jogo da concorrência deve desenvolver-se livremente.
Contesta-se a ilicitude dos acordos verticais. A Escola de Chicago traz para o antitruste a
análise econômica, instrumento da eficiência alocativa do mercado, que sempre beneficia o
consumidor. Tudo é ponderado de acordo com a eficiência e os acordos verticais passam a
ser explicados em termos de eficiência e ganho para os consumidores.
17
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
19
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
“responsabilidade objetiva da Uniaã o em face do ato estatal que fixou os preços dos
produtos sucroalcooleiros em valores inferiores ao levantamento de custos
realizados pela Fundaçaã o Getuó lio Vargas”. 3. Agravo regimental naã o provido.
20
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Relatora: Min. Ellen Gracie). A propoó sito, confira-se a SUÉ MULA 646 do STF: “Ofende
o princíópio da livre concorreâ ncia lei municipal que impede a instalaçaã o de
estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada aó rea”. O STF entende
que a autonomia conferida aos municíópios, sobretudo no que diz respeito ao
ordenamento territorial e aà ocupaçaã o do solo urbano previstos no artigo 30, inciso
VIII, da Constituiçaã o Federal, deve coadunar-se com os princíópios que a proó pria
Carta Magna estabelece como basilares, de forma a se evitar antinomias.
22
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Introdução:
Segundo José dos Santos Carvalho Filho (p. 986) o liberalismo econômico, como doutrina,
passou a sofrer duros golpes. (...) A Intervenção do Estado o capacitou a regular a
economia, permitindo a inauguração da fase do dirigismo econômico, em que o Poder
Público produz uma estratégia sistemática de forma a participar ativamente dos fatos
econômicos. Na verdade, o intervencionismo compreende um sistema em que o interesse
público sobreleva em relação ao regime econômico capitalista. Leonardo Vizeu Figueiredo
(p. 35) explica que o Estado abandonou a planificação econômica socialista e a crescente
assunção de responsabilidades coletivas do modelo social, sem, todavia, voltar ao
liberalismo econômico puro idealizado por Adam Smith. Destarte, busca-se com esse
modelo um retorno comedido aos ideais do liberalismo, sem, contudo, abandonar a
necessidade de sociabilidade dos bens essenciais, a fim de garantir a dignidade da pessoa
humana.
José dos Santos Carvalho Filho (p. 991), destaca, ainda, que o estado pode atuar na ordem
econômica de duas formas. Numa primeira, é ele o agente regulador do sistema
econômico (objeto de estudo deste ponto). Nessa posição, cria normas, estabelece restrições
e faz um diagnóstico social das condições econômicas. É um fiscal da ordem econômica
organizada pelos particulares. Noutra forma, atua como agente executor (tema não objeto
do presente ponto).
Maria Sylvia destaca que em nosso direito a função de regulação existe desde longa data e
cita Manoel Gonçalves Ferreira Filho que menciona o exercício da função desde o inicio do
século passado, a exemplo do Comissariado de alimentação Pública (1918), Instituto
23
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Regulação:
Do ponto de vista teórico não é fácil definir o que seja regulação. Um das formas de se
entender a regulação é descrevê-la como o instrumento utilizado pelo Estado na ordenação
e organização dos mercados (GRAU, 2002, p 136). Pode-se entender regulação como
poderes e ações decorrentes da intervenção do Estado quando este manifesta objetivos
declaradamente econômicos (SUNDFELD, 2002, p. 18). Outra possibilidade é entender a
regulação como controle legislativo e administrativo exercido por meio de impostos,
subsídios, controle sobre ingresso nos mercados (POSNER, 2004, p.50). Pode-se adotar
ainda a visão de que existem ao menos três formas de regulação: a econômica, que interfere
diretamente nas relações de mercado; a social, que protege os interesses públicos, tais como
meio ambiente e segurança; e a administrativa, que são regras por meio das quais os
governos coletam informações e intervêm em decisões econômicas individuais (OCDE,
1997).” (SANT´ANA, Diogo de. Conjuntura da Regulação no Brasil: conflitos e
convergências. Direito Econômico Regulatório. Coord. Mario Gomes Shapiro. São Paulo:
Saraiva, 2010, Série GVlaw, p.366).
24
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
O Papel do Estado:
Assim, o termo regulação pode ser empregado em dois sentidos: 1) estabelecer regras e 2)
dirigir, governar. É uma função administrativa que se traduz, segundo Diogo de
Figueiredo, “no exercício de competência administrativa normativa que sujeita
atividades a regras de interesse público, como corolário da função de controle, voltada à
observância dessas prescrições”. Diferentemente da regulamentação, a regulação é a
produção de normas para o plano concreto, e não para o plano abstrato, ou seja, a ação
reguladora possui, essencialmente, um caráter normativo, não ficando limitado à noção de
lei em sentido formal, mas também compreende qualquer norma jurídica validamente
positivada que afete a liberdade de ação dos agentes econômicos.
Observa Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior que: “a economia,
organizada e tutelada pelo Estado, é uma realidade do capitalismo moderno, determinada
quer por razões de caráter estritamente econômico, quer por aspectos relacionados à
proteção de determinados grupamentos sociais: trabalhadores, usuários, consumidores etc.”.
ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito
Constitucional. Ed.: Saraiva, 13ª ed., 2009. p.473. Para Maria Sylvia, a regulação em
sentido amplo, seria toda forma de organização da atividade econômica através do Estado,
seja a intervenção através da concessão de serviço público, regulando sua utilização, ou o
exercício do poder de policia (editando regras no exercício deste poder). Para a maior parte
da doutrina a regulação é uma espécie do gênero intervenção (por ordenação), aplicando-se
às atividades econômicas cuja titularidade é, em princípio, da iniciativa privada. Neste
conceito não se inclui, segundo Alexandre Aragão, a atividade direta do Estado como
produtor de bens ou serviços ou como fomentador das atividades econômicas.
Acerca do Estado Regulador, leciona José dos Santos Carvalho Filho (p. 992 e ss.): a)
Estado regulador é aquele que, através de regime interventivo, se incumbe de estabelecer as
regras disciplinadoras da ordem econômica com o objetivo de ajustá-la aos ditames da
justiça social. b) o mandamento fundamental do Estado Regulador está no art. 174 da CF:
25
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Acerca da Regulação da atividade econômica, José Afonso da Silva (p. 721), esclarece: “A
intervenção por via de regulamentação da atividade econômica surgiu como pressão do
Estado sobre a economia para devolvê-la à normalidade. Normalidade, então, consistia em
manter um regime de livre concorrência; por isso, as primeiras formas de intervenção
manifestaram-se através de um conjunto de medidas legislativas que intentavam
restabelecer a livre concorrência”. (grifo no original). E continua o autor (p. 707): “A
participação do Estado na economia será uma necessidade enquanto, no sistema capitalista,
se busque condicionar a ordem econômica ao cumprimento de seu fim de assegurar
existência digna a todos, conforme os ditames da justiça social e por imperativo de
segurança nacional”.
Gontran Gifoni Neto salienta que: “A Teoria da Regulação Econômica está relacionada ao
controle do funcionamento de determinados setores da atividade econômica considerados
essenciais ou básicos para a vida econômica e social nas sociedades e fazem com que a
relação entre produtor e usuário (ou consumidor) requeira alguma forma de intervenção
pública. Segundo a Teoria Econômica, a intervenção do Estado na economia teria por
função regular desequilíbrios do mercado e promover o desenvolvimento econômico. As
diretrizes dessa intervenção seriam: a) a maximização da utilidade coletiva, b) fomentar,
mas também estabilizar, o crescimento econômico, c) redistribuir a renda. Assim agindo, o
Estado visaria aperfeiçoar o mecanismo de livre mercado, mas também corrigir o desvio na
alocação ótima dos recursos e da maximização da eficiência, que ocorrem quando o
mercado se afasta do modelo de concorrência perfeita (SANTOS e ORRICO FILHO,
1996a; BENJÓ, 1999). (in “Instituições Regulatórias do Transporte Rodoviário
Intermunicipal de Passageiros: O Caso das Agências Reguladoras Estaduais Brasileiras”
Artigo disponível em: www.det.ufc.br/index.php?option=com_docmantask...).
Gontran Gifoni Neto salienta que: A intervenção do Estado nas atividades econômicas em
uma economia de mercado justifica-se pelo fato de esse mercado apresentar disfunções
denominadas falhas de mercado, que o fazem se afastar dos paradigmas de eficiência
produtiva e eficácia alocativa. BUTTON (1991) e BELLI (1997) apresentam como falhas
clássicas: a) concorrência imperfeita (monopólios, oligopólios e lucros rentistas): quando
a missão do Estado seria a de impor barreiras aos agentes econômicos monopolizados ou
oligopolizados, na sua tendência de aumentarem os preços e reduzirem a produção,
afastando-se do critério de otimalidade de Pareto, e também de praticarem discriminações
entre seus clientes. No caso específico de lucro rentista, o Estado viria compensar eventuais
injustiças distributivas, quando um agente controla uma fonte de recursos mais barata do
que as que dispõem seus concorrentes, extraindo da situação um lucro extraordinário. A
solução clássica utilizada durante muitos anos por diversos países para evitar essa falha de
mercado e mesmo uma regulamentação mais ativa foi a criação de monopólios públicos nos
setores de infraestrutura, daí o aparecimento de empresas públicas como Eletrobrás,
Telebrás, Portobrás, entre outras (RODRIGUES, 1997); b) externalidades: em
determinados setores, os custos sociais da produção não se refletem integralmente nos
preços, gerando-se para seus consumidores benefícios (externalidades positivas, por
exemplo para o usuário de transporte individual, que não paga o custo do investimento
viário) e, para os demais membros da sociedade, custos (externalidades negativas, tais
como a poluição e os engarrafamentos). A intervenção estatal visa, aqui, a evitar
desperdícios econômicos e compensar desequilíbrios entre custos e benefícios sociais e
privados; c) insatisfação da taxa de retorno e excesso de competição: trata-se, aqui, do
caso dos monopólios naturais, onde a estrutura de custos (custo médio decrescente) só
permite a permanência de um número reduzido de fornecedores. Se o Estado não impuser
um controle na entrada de empresas no setor, os produtores aí estabelecidos estarão sujeitos
à ruína, sem que, contudo, ocorra a vitória do mais eficiente, e sim a do mais inescrupuloso.
Uma vez o campo limpo de concorrentes, esse poderá assumir posturas predatórias de
monopolista. Assim sendo, apenas um ou poucos produtores são admitidos no setor, mas
estão sujeitos a restrições no que tange à fixação dos preços e das quantidades; d) falhas de
informação: o bom funcionamento de um mercado competitivo pressupõe que os
consumidores possuam informações satisfatórias sobre os bens e serviços a adquirir, o que
freqüentemente não ocorre quando o produtor teme os custos da produção das informações
devidas ou simplesmente não deseja esclarecer plenamente o consumidor. Novamente, a
intervenção estatal é tida como um meio para produzir as informações necessárias, porém
ausentes, ou para instar os produtores a produzirem-nas; e) outras razões: a literatura ainda
enumera como outras falhas: 1) a escassez de determinados bens essenciais ou condições de
produção (por exemplo, nas telecomunicações as freqüências de transmissão), 2) situações
de desigualdade de poder de negociação (casos de monopsônios, mas também de poder
geralmente inferior de negociação dos assalariados); 3) necessidades de racionalização,
quando essa é dificilmente atingida pelos mecanismos de mercado; 4) situações de risco
moral, tipicamente presentes quando o comprador não se identifica com o pagador da
compra (por exemplo, no caso de serviços previdenciários, no qual o consumidor perde
interesse em racionalizar o seu consumo, geralmente em grande parte pago pelo governo ou
27
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Gontran Gifoni Neto enfatiza que para o exercício dessas suas funções, o Estado dispõe de
um arsenal vasto de instrumentos, que podem, conforme proposta de BUTTON (1992), ser
classificados em: i) instrumentos fiscais: impostos e taxas, multas, incentivos fiscais,
subsídios, política tarifária, controle e acompanhamento de custos, incluindo-se o
tabelamento de preços; ii) instrumentos de comando e controle: controle de entrada e saída
do mercado, controles da qualidade e quantidade da produção; no caso mais extremo,
execução direta de atividades econômicas com base na propriedade estatal dos meios de
produção; iii) demais instrumentos: legislação e medidas antitruste, disposição de
informações obrigatórias, regulamentação da responsabilidade civil e a criação de direitos
negociáveis de propriedade (os produtores adquirem o direito de produzir externalidades
negativas desde que compensem ao governo ou aos diretamente afetados).
28
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
kaleckiana "Princípio da Demanda Efetiva" lhes são decorrências lógicas; b) que advém da
tradição geral da heterodoxia, onde predomina a visão da Escola da regulação, que as
instituições, normas e mercados especiais (de trabalho e de moeda) são os responsáveis pela
regulação. Os schumpeterianos, os evolucionistase os institucionalistas também concebem
de maneira semelhante, destacando o papel das instituições e organizações; c) que advém
do Marxismo, onde a regulação é exercida pela "lei do valor". A melhor expressão desta
visão encontra-se com o economista soviético Preobrajenski e seu livro A Nova Econômica,
que diz "numa sociedade que não possui centros diretores de uma regulação planificada,
chega-se, graças à ação direta ou indireta desta lei, a tudo que é necessário para um
funcionamento relativamente normal de todo o sistema de produção".
Princípios gerais:
Da reserva legal: para a parte da doutrina que inclui no conceito de regulação a prestação
direta da atividade econômica pelo Estado, o art. 173 da CRFB teria estabelecido uma
reserva legal, posto que só a admite quando presentes os imperativos de segurança nacional
ou relevante interesse coletivo, que merecem prévia ponderação legislativa.
30
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
força de suas próprias leis, decorrentes da livre empresa, da livre concorrência e do livre
jogo dos mercados. (...) Em suma, desafiam o próprio Estado, que se vê obrigado a intervir
para proteger aqueles valores, consubstanciados nos regimes da livre empresa, da livre
concorrência e do livre embate dos mercados, e para manter constante a compatibilização,
característica da economia atual, da liberdade de iniciativa e do ganho ou lucro com o
interesse social. (...) Não obstante, os atos e medidas que consubstanciam a intervenção hão
de respeitar os princípios constitucionais que a conformam com o Estado Democrático de
Direito, consignado expressamente em nossa Lei Maior, como é o princípio da livre
iniciativa. Lúcia Valle Figueiredo, sempre precisa, alerta a esse respeito que "As balizas da
intervenção serão, sempre e sempre, ditadas pela principiologia constitucional, pela
declaração expressa dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, dentre eles a
cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa" (DIÓGENES GASPARINI, in Curso de Direito Administrativo, 8ª Edição, Ed.
Saraiva, págs. 629/630, cit., p. 64). (...) (RE 648622 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX,
Primeira Turma, julgado em 20/11/2012) STF – (...) 3. São inconstitucionais as restrições
impostas pelo Poder Público ao livre exercício de atividade econômica ou profissional,
quando utilizadas como meio de coerção indireta ao recolhimento de tributos. Precedentes.
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 511800 AgR, Relator(a): Min.
GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 07/08/2012)
31
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Introdução
32
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a
criação de órgão regulador e outros aspectos institucionais”. Na mesma linha, o inciso III
do § 2º do art. 177 da Constituição Federal, com redação dada pelo art. 2º da EC. 9/95,
prescreve: “A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: (...) III – a estrutura e atribuições do
órgão regulador do monopólio da União”. Portanto, as ECs n. 8/95 e 9/95 são
consideradas o marco histórico introdutor das agências reguladoras brasileiras.
Mazza faz uma advertência importante: Atualmente, o Brasil passa por uma fase de
declínio das agências reguladoras decorrente de fragilidades que a concepção tecnicista
neoliberal imprimiu à atuação de tais entidades. Ao mesmo tempo, o surgimento de crises
nos setores, objeto da atuação de algumas agências, especialmente no segmento da aviação
civil, desgastou a fórmula de dirigentes estáveis e mandatos fixos. Observa -se uma
preferência atual pelo modelo das superintendências, que preserva algumas características
das agências, mas permite ao Presidente da República exonerar imotivadamente os
membros da Diretoria Colegiada.
Convém mencionar que não existe uma “lei geral das agências reguladoras”. Nesse sentido,
Alexandrino – p. 161 – destaca que, cada lei estabelece as características das agências que
institui (área de atuação, grau de intervenção, atribuições etc.), conforme especificidades do
setor em que ela atuará, e conforme a orientação política, a forma e o nível de intervenção
que se pretende concretizar. Não há, nem mesmo, uma definição legal de “agência
reguladora”. Integram, formalmente, a Administração Indireta, vinculadas ao Poder
Executivo – mas exercem funções típicas do legislativo (poder normativo) e do Judiciário
(solucionar conflitos e aplicar o direito de ofício). Segundo Celso Antônio não há lei que
defina tal regime, sendo que a idéia subjacente é a de que desfrutariam de uma liberdade
maior do que as demais autarquias. Nas leis da ANATEL e ANV está apontado como
caracterizadores daquele regime a independência administrativa, a estabilidade de seus
dirigentes e a autonomia financeira.
Atribuições principais
33
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
1 – São autarquias de regime especial (embora não haja consenso acerca do que seja esse
regime especial) – maior autonomia, notadamente na forma de provimento de seus cargos
diretivos. Não são, porém, totalmente independentes. Sujeitas a tratamento semelhante ao
das autarquias, passiveis de semelhantes controles, compondo necessariamente a
Administração indireta. São pessoas de direito público; têm alto grau de especialização
técnica; exercem atividades típicas do Estado – tem poder de polícia.
7 – Servidores públicos com atribuições típicas das agências devem ser estatutários – Lei
10871/2004.
Atenção - Uma agência reguladora pode ser também, ao mesmo tempo, uma agência
executiva; mas isso não é obrigatório (a não ser que haja essa obrigação na lei instituidora).
As agências executivas podem ser autarquias sob regime especial (como exemplo das
agências reguladoras), autarquias comuns e fundações públicas. NÃO HÁ CORRELAÇÃO
OBRIGATÓRIA ENTRE AGÊNCIAS REGULADORAS E AGÊNCIAS EXECUTIVAS.
Independência em relação ao Poder Legislativo também não existe, tendo em vista que seus
atos normativos não podem conflitar com normas constitucionais ou legais, por força do
princípio da legalidade. Além disso, estão sujeitas ao controle pelo Congresso Nacional,
previsto no art. 49, inciso X, da Constituição Federal, e ao controle financeiro, contábil e
orçamentário exercido pelo Legislativo, com auxílio do Tribunal de Contas, conforme
previsto no art. 70 e seguintes da Constituição.
A independência maior que existe é em relação ao Poder Executivo, assim mesmo nos
limites estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para outro. Como autarquias,
compõem a administração indireta, sendo-lhes aplicáveis todas as normas constitucionais
pertinentes; assim sendo, estão sujeitas à tutela ou controle administrativo exercido pelo
Ministério a que se acham vinculadas, ao controle exercido pelo Congresso Nacional,
previsto no artigo 49, X, da Constituição, não podendo escapar à "direção superior da
administração federal", prevista no artigo 84, II. Porém, como autarquias de regime
especial, seus atos não podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo. A
estabilidade outorgada aos dirigentes das agências confere maior independência, não muito
comum na maior parte das entidades da administração indireta, em que os dirigentes, por
ocuparem cargos de confiança do Chefe do Poder Executivo, acabam por curvar-se a
interferências, mesmo que ilícitas.
Cabe reforçar que, todas as modalidades de controle previstas na CF/88, aplicáveis aos atos
da Administração Pública em geral, aplicam-se, integralmente, aos atos das agências
reguladoras. Há três controles destacados por Floriano Marques Neto – controle de gestão –
aplicação dos recursos (TCU, MP); b) controle da atividade-fim (feito pelo Executivo,
Legislativo e pela sociedade); c) controle judicial. Há também intensa participação popular
– além dos meios tradicionais, são previstos consulta pública e audiência pública.
Exemplos: Lei 9472 (ANATEL) Art. 42. As minutas de atos normativos serão submetidas à
consulta pública, formalizada por publicação no Diário Oficial da União, devendo as
críticas e sugestões merecer exame e permanecer à disposição do público na Biblioteca. Lei
9478 (ANP) Art. 19. As iniciativas de projetos de lei ou de alteração de normas
administrativas que impliquem afetação de direito dos agentes econômicos ou de
consumidores e usuários de bens e serviços da indústria do petróleo serão precedidas de
audiência pública convocada e dirigida pela ANP.
Floriano Azevedo Marques Neto sintetiza quatro graves riscos de captura: 1) RISCO DA
37
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Maria S. Z. Di Pietro salienta que: Por fim, a última adequação a ser feita na disciplina das
agências para adequá-las ao ordenamento pátrio diz respeito ao seu poder de regulação.
Ressalte-se, desde logo, que esse é o aspecto mais controvertido das agências no direito
brasileiro. Inicialmente, cumpre indagar se há fundamento jurídico constitucional para que
as agências exerçam função reguladora. Em outras palavras, a CF 88 permite que se
delegue função normativa às agências? Segundo Maria Sylvia, apenas duas agências podem
ter função reguladora, no sentido de editar normas que se equiparariam aos regulamentos
autônomos: a ANATEL e a ANP. Segundo Maria Sylvia, com relação à ANATEL e à ANP,
pode-se reconhecer sua função reguladora porque se tratam de entidades previstas na CF
como órgãos reguladores. Ora, o que se deve entender por “órgão regulador”? Não há
qualquer definição ou parâmetro na CF, remetendo-se o dispositivo à lei que vier disciplinar
a matéria. Diz Maria Sylvia que, como nunca existiram no Brasil entes com a denominação
de órgão regulador, tem-se que entender que a expressão foi usada no sentido usualmente
empregado no direito estrangeiro, principalmente norte-americano. Logo, ao falar em órgão
regulador, está a Constituição reconhecendo ao mesmo a possibilidade de regulamentar a
lei a partir de conceitos genéricos, princípios, standards, tal como as agências reguladoras
norte-americanas. Entretanto, deve-se compatibilizar tal função com o princípio da
legalidade vigente no ordenamento pátrio, de modo que não se pode entender que essas
agências possam ter função legislativa propriamente dita, como possibilidade de inovar na
ordem jurídica, pois isso contrariaria o princípio da separação dos poderes e a norma do art.
5º, II, da CF. Esse é inclusive o entendimento adotado pelo STF, que, ao apreciar a
capacidade normativa da ANEEL, disse que essa agência se subordina ao princípio da
legalidade, de forma que sua normatização deve ser complementar à lei, nos moldes
estabelecidos pela lei.
podem regular algo sem estar, com isto, invadindo competência legislativa. Dado o
princípio constitucional da legalidade, e conseqüente vedação a que atos inferiores inovem
inicialmente na ordem jurídica, resulta claro que as determinações normativas advindas de
tais entidades hão de se cifrar a aspectos estritamente técnicos, que estes, sim, podem, na
forma da lei, provir de providências subalternas. Em suma: cabe-lhes expedir normas que
se encontrem abrangidas pelo campo da chamada “supremacia especial”. (pág. 172 do
Curso de Dir. Adm.). É o que, para alguns, denomina-se o fenômeno da “deslegalização”. A
“deslegalização”, também chamada de “delegificação”, acontece, segundo J. J. Gomes
Canotilho, quando “uma lei, sem entrar na regulamentação da matéria, rebaixa formalmente
o seu grau normativo, permitindo que essa matéria possa vir a ser modificada por
regulamento.” De toda sorte, ditas providências, em quaisquer hipóteses, sobre deverem
estar amparadas em fundamento legal, jamais poderão contravir o que esteja estabelecido
em alguma lei ou por qualquer maneira distorcer-lhe o sentido, maiormente para agravar a
posição jurídica dos destinatários da regra ou de terceiros; assim como não poderão
também ferir princípios jurídicos acolhidos em nosso sistema, sendo aceitáveis apenas
quando indispensáveis, na extensão e intensidade requeridas para o atendimento do bem
jurídico que legitimamente possam curar e obsequiosas à razoabilidade. Além disso, as
matérias que podem ser objeto de regulamentação são única e exclusivamente as que dizem
respeito aos respectivos contratos de concessão, observados os parâmetros e princípios
estabelecidos em lei. Não podem invadir matéria de competência do legislador.
José dos Santos Carvalho Filho (p. 518) assevera que: “O poder normativo técnico indica
que essas autarquias recebem das respectivas leis delegação para editar normas técnicas
(não as normas básicas de política legislativa) complementares de caráter geral, retratando
poder regulamentar mais amplo, porquanto tais normas se introduzem no ordenamento
jurídico como direito novo (ius novum). Semelhante poder tem suscitado alguns
questionamentos, inclusive quanto à sua constitucionalidade. Não vemos, porém, qualquer
óbice quanto à sua instituição, de resto já ocorrida em outros sistemas jurídicos. O que nos
parece inafastável é a verificação, em cada caso, se foi regular o exercício do poder ou, ao
contrário, se foi abusivo, com desrespeito aos parâmetros que a lei determinou.
Consequentemente, o poder normativo técnico não pode deixar de submeter-se a controle
administrativo e institucional”.
Salienta Alexandre Mazza que tal poder normativo tem sua legitimidade condicionada ao
cumprimento do princípio da legalidade na medida em que os atos normativos expedidos
pelas agências ocupam posição de inferioridade em relação à lei dentro da estrutura do
ordenamento jurídico. Além disso, convém frisar que não se trata tecnicamente de
competência regulamentar porque a edição de regulamentos é privativa do Chefe do Poder
Executivo (art. 84, IV, da CF). Por isso, os atos normativos expedidos pelas agências
reguladoras nunca podem conter determinações, simultaneamente, gerais e abstratas, sob
pena de violação da privatividade da competência regulamentar. Portanto, é fundamental
não perder de vista dois limites ao exercício do poder normativo decorrentes do caráter
infralegal dessa atribuição: a) os atos normativos não podem contrariar regras fixadas na
legislação ou tratar de temas que não foram objeto de lei anterior; b) é vedada a edição,
pelas agências, de atos administrativos gerais e abstratos.
Uma observação interessante feita por F. Queiroz é a seguinte: o poder normativo das
39
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
agências deve realmente estar lastreado em um mínimo conteúdo material constante em lei.
Ainda acerca do Poder Normativo e Regulatório das Agências, pertinentes são os
ensinamentos de Marcelo Alexandrino - p. 174: 1 - Considera claro a impossibilidade de
edição de atos primários (seriam, nessa acepção, regulamentos autônomos, independentes
de qualquer lei) pelas agências reguladoras brasileiras – pela separação de poderes. O poder
normativo está na edição de atos normativos SECUNDÁRIOS – que elas podem fazer –
como todo o Poder Executivo. É pacífico que as agências reguladoras não podem editar
atos primários – ex. regulamentos autônomos. 2 - A atuação legislativa de uma agência
reguladora, complementado disposições de uma lei, depende de expressa previsão na
própria lei que deva ser regulamentada. A lei deve estabelecer claramente os assuntos de
competência da agência e as diretrizes e os limites da atuação normativa da agência
reguladora – não se admite a denominada delegação ou autorização legislativa “em
branco”. 3 - Há uma tendência aceitação de que órgãos ou entidades especializados em
determinado assunto, de natureza estritamente técnica, editem normas sobre tais
assuntos, desde que exista lei que autorize. O exercício dessa competência normativa pelo
Poder Executivo tem sido denominado exercício de “DISCRICIONARIEDADE
TECNICA”. 4 - Denomina-se gerenciamento normativo dos conflitos à constante edição e
substituição de normas específicas e técnicas pelo Estado, resultantes de um trabalho
incessante de planejamento e gerenciamento que, em nenhuma hipótese poderia ser
exercido adequadamente pelo Poder Legislativo. 5 - Toda a atuação normativa da agência
reguladora está sujeita a permanente controle legislativo (sustar – art. 49, V e X) e, sempre
que provocado, ao controle judicial. A lei deve estabelecer as diretrizes básicas relativas ao
setor a ser regulado e essas diretrizes orientarão a edição, pela agência reguladora, das
normas específicas que as concretizem e tornem efetivas. 6 - A especialidade, a
complexidade, a multiplicidade e a velocidade de surgimento das questões regulatórias
determinam a necessidade de que parcela significativa da regulação estatal seja delegada ao
órgão regulador. 7 - O poder normativo das agências reguladoras não poderá ser exercido
quanto às matérias reservadas à lei, pela Constituição.
edição dos atos regulatórios das agências. Na verdade, foram as próprias leis
disciplinadoras da regulação que, como visto, transferiram alguns vetores, de ordem
técnica, para normatização pelas entidades especiais." (CARVALHO FILHO, José dos
Santos. "O Poder Normativo das Agências Reguladoras" / Alexandre Santos de Aragão,
coordenador - Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, págs. 81-85). (...) (REsp 1101040/PR,
Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe
05/08/2009)
A tarefa estatal de proteger o consumidor tem sido atribuída em grande medida às Agências
Reguladoras, principalmente após a reforma administrativa (final da década de 1990).
Dentre outros órgãos de regulação instituídos nesse período, a Lei 9.961/2000 criou a
Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), a Lei 9.427/1996 criou a Agência
Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), e a Lei 9.472/1997 instituiu a Agência Nacional de
Telecomunicações (ANATEL). Em todos esses casos, as leis instituidoras estabeleceram
como finalidade dos órgãos reguladores promover a defesa do interesse público e dos
consumidores, estimulando a competitividade entre os concessionários e procurando
garantir qualidade, eficiência, continuidade, confiabilidade e isonomia na prestação dos
serviços, bem como sua constante atualização e progressiva universalização. Nessa tarefa,
as Agências Reguladoras são responsáveis por harmonizar os conflitos de interesses entre
os diversos atores envolvidos com o serviço público regulado, sendo indispensável a
41
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
- STJ – (...) 2. A atividade fiscalizadora e normativa das agências reguladoras não exclui a
atuação de outros órgãos federais, municipais, estaduais ou do Distrito Federal, como é o
caso dos Procon's ou da própria Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça,
por meio de seu Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, que podem fiscalizar,
apenas, qualquer pessoa física ou jurídica que se enquadre como fornecedora na relação de
consumo, nos termos do art. 3º e parágrafos do Código de Defesa do Consumidor. (AgRg
no REsp 1081366/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 05/06/2012)
- STJ – (...) 4. O entendimento do Tribunal recorrido, no sentido de que o Procon tem poder
de polícia para impor multas decorrentes de transgressão às regras ditadas pela Lei n.
8.078/90, está em sintonia com a jurisprudência do STJ, pois sempre que condutas
praticadas no mercado de consumo atingirem diretamente os consumidores, é legítima a
atuação do Procon para aplicar as sanções administrativas previstas em lei, decorrentes do
poder de polícia que lhe é conferido. Acresça-se, para melhor esclarecimento, que a atuação
do Procon não inviabiliza, nem exclui, a atuação da Agência reguladora, pois esta procura
resguardar em sentido amplo a regular execução do serviço público prestado. 5. Recurso
especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido. (REsp 1178786/RJ, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
16/12/2010, DJe 08/02/2011)
- STJ – (...) 2. O concessionário trava duas espécies de relações jurídicas a saber: (a) uma
com o Poder concedente, titular, dentre outros, do ius imperii no atendimento do interesse
público, ressalvadas eventuais indenizações legais; (b) outra com os usuários, de natureza
consumerista reguladas, ambas, pelo contrato e supervisionadas pela Agência Reguladora
correspondente. (...) 4. A relação jurídica existente entre a Concessionária e o usuário não
possui natureza tributária, porquanto o concessionário, por força da Constituição federal e
da legislação aplicável à espécie, não ostenta o poder de impor exações, por isso que o
preço que cobra, como longa manu do Estado, categoriza-se como tarifa. (...). 19. O direito
à informação não pode ser inferido de norma genérica (o CDC) que, mercê de revelar
sentido diverso da indicação dos tributos que compõem o custo da tarifa, infirma lex
specialis, que enuncia os direitos dos usuários do serviço, em razão de conferir
interpretação extensiva ao CDC. Sob esse enfoque a legalidade estrita é aplicável no campo
da imposição de deveres e de sanções no âmbito administrativo. 20. O CDC, na sua exegese
pós positivista, quanto à informação do consumidor deve ser interpretado no sentido de que
o microssistema do CDC, o direito à informação está garantido pelo art. 6.º, n. III, e
também pelo art. 31, (...) 21. O direito do consumidor e, em contrapartida, o dever do
fornecedor de prover as informações e de o de obter aquelas que estão apenas em sua posse,
que não são de conhecimento do consumidor, sendo estas imprescindíveis para colocá-lo
em posição de igualdade, bem como para possibilitar a este que escolha o produto ou
serviço conscientemente informado, ou, como denomina Sérgio Cavalieri Filho, de
consentimento informado, vontade qualificada ou, ainda, consentimento esclarecido,
consoante leciona Sergio Cavalieri Filho. Programa de responsabilidade civil, São Paulo:
43
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Atlas, 2008, p. 83. (REsp 976.836/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 25/08/2010).
44
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
45
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Considerações gerais
Consoante dispõe a Carta Magna, a exploração dos serviços pode se dar de forma direta ou
mediante autorização, concessão ou permissão: Atualmente, tem sido adotada a política de
regulação dos setores, mediante privatização das estatais prestadoras dos serviços,
46
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: IV - águas, energia, informática,
telecomunicações e radiodifusão; IX - diretrizes da política nacional de transportes; X -
regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial; XI - trânsito
e transporte;” Energia elétrica: artigo 21, XII, b; art. 22, IV, art. 20, VIII e §1º c/c art. 176.
No que se refere à energia elétrica, cumpre anotar, ainda, que a União possui o domínio dos
potenciais de energia hidráulica, embora os resultados da exploração de recursos hídricos
para fins de geração de energia elétrica sejam assegurados aos Estados e Municípios, ainda
que sob a forma de compensação financeira (vide CF, art. 20, VIII e §1º). Regime jurídico
da prestação dos serviços de telecomunicações no Brasil
(http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3719/Regime-juridico-da-prestacao-dos-
servicos-de-telecomunicacoes-no-Brasil).
ser praticado pelas concessionárias até a próxima revisão tarifária (aplicável no caso das
concessionárias de distribuição que quando compram energia por meio de leilões do
governo e também no caso dos consumidores cativos que por sua vez só podem comprar
diretamente das concessionárias). Fora deste contexto, os agentes que participam do
mercado livre se submetem a condições e preços livremente pactuados, não se submetendo
à carga regulatória incidente sobre os concessionários de serviço público, não havendo, em
relação a eles, que se falar em serviço adequado, política tarifária ou tarifa. Ainda à luz dos
pensamentos dos ilustres autores de Direito Administrativo, pode-se concluir que os
serviços de energia são organizados juridicamente como passíveis de exploração tanto
mediante o regime jurídico de serviço público (capaz de submeter o serviço a uma "política
tarifária") quanto mediante a utilização do instrumental oferecido pelo direito privado (mais
apto a lidar com atividades desenvolvidas em regime de concorrência). (LOUREIRO, 2009,
p. 123) Especificamente quanto aos "serviços e instalações de energia elétrica" e o
"aproveitamento energético dos cursos de água" entende-se que nem o art. 21, XII, "b",
nem o art. 176, ambos da CFB/88, os qualificaram, expressa ou implicitamente, como
serviços públicos, também não se prestando a tanto o art. 175, que não identifica os
serviços públicos, mas apenas estabelece o respectivo regime jurídico.
Quadros (http://www.anatel.gov.br/Portal/verificaDocumentos/documento.asp?
numeroPublicacao=221556assuntoPublicacao=Apresenta%E7%E3o%20%20Painel
%20Regimes%20de%20Explora%E7%E3o%20Renova%E7%E3o%20dos%20Contratos
%20de%20Concess%E3ocaminhoRel=nullfiltro=1documentoPath=221556.pdf)
49
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
50
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Súmula 79/STJ: Os bancos comerciais não estão sujeitos a registro nos conselhos regionais
de economia.
Súmula 356/STJ: É legítima a cobrança de tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia
fixa.
ADI 343: O sistema federativa instituído pela CF/88 (arts. 21, XI e XII, “b”, e 22, IV) torna
inequívoco que cabe à União a competência legislativa e administrativa para a disciplina e a
prestação dos serviços públicos de telecomunicações e energia elétrica. A Lei 3.449/04 do
DF, ao proibir a cobrança da tarifa de assinatura básica ‘pelas concessionárias prestadoras
de serviços de água, luz, gás, TV a cabo e telefonia, incorreu em inconstitucionalidade
formal (art. 175, parágrafo único, CF/88).
ADI 4533: Norma estadual não poderia impor obrigações e sanções – não previstas em
contratos previamente firmados – para empresas prestadoras de serviço de
telecomunicações, ainda que ao argumento de defesa do consumidor, considerada a
competência privativa da União para legislar a respeito (CF, art. 22, IV).
51
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
taxas para a instalação do segundo ponto de acesso à internet. 2. O art. 21, XI, da CF,
estabelece que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão
ou permissão, os serviços de telecomunicações, enquanto o art. 22, IV, da CF, dispõe ser da
competência privativa da União legislar sobre telecomunicações. 3. Ainda que ao
argumento de defesa do consumidor, não pode lei distrital impor a uma concessionária
federal novas obrigações não antes previstas no contrato por ela firmado com a União.
REsp 1.010.130: “In casu”, concessionária de energia elétrica cobrava, na mesma fatura, a
contribuição de iluminação pública com a tarifa de energia elétrica, englobando-as no
mesmo código de leitura ótica, sem dar oportunidade ao administrado de optar pelo
pagamento individual, o que gerou a propositura de ação civil pública (ACP) pelo
“Parquet” estadual. Na espécie, a pretensão intentado na ACP “ab origine” não revela
hipótese de pretensão tributária, pois o que se pretende é resguardar interesses dos
52
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
consumidores e não dos contribuintes, na medida em que se insurge contra a forma como a
concessionária vem cobrando os serviços de energia elétrica e a contribuição de iluminação
pública, o que afasta a vedação prevista no art. 1º, parágrafo único, da Lei 7.347/85.
Revela-se, assim, interesse nitidamente transindividual, pois o que se pretende alcança uma
coletividade, representada por um grupo determinável, ligado pela mesma realação jurídica
com a concessionária.
53
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
54
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
55
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
56
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Legislação básica: CF, arts. 5º, caput e inc. XXII a XXVI e XXIX; 153, § 4º, 170, 176,
182, §§ 2º e 4º, 185, e 186, 190 e 191.
Principais conceitos
A mera supressão da propriedade privada dos meios de produção, que não seja em proveito
dos próprios trabalhadores, poderá gerar uma sociedade pós-capitalista, não socialista,
consubstancia em um modo de produção diverso, denominado por José Afonso da Silva
57
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Todavia, é importante ressaltar que não foi adotado o capitalismo puro, pois a
Constituição vigente tenta torná-lo um capitalismo social, preocupando-se com a
dignidade da pessoa humana. De fato, a CF/88 tenta “humanizar” o capitalismo, afirmando,
no art. 170, que a ordem econômica brasileira fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, devendo observar os princípios da função social da
propriedade, da defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, redução das
desigualdades sociais e regionais, além da busca do pleno emprego.
Segundo José Afonso, “um regime de justiça social” será aquele em que cada um deve
dispor dos meios materiais para viver confortavelmente segundo as exigências de sua
natureza física, espiritual e política, não tolerando as profundas desigualdades, a pobreza
absoluta e miséria. Em resumo, não obstante o sistema econômico brasileiro seja
capitalista, impõe aos detentores dos meios de produção deveres positivos e negativos,
para evitar a exploração dos trabalhadores e consumidores, o uso desregrado dos recursos
naturais, o abuso do poder econômico e a redução das desigualdades sociais e regionais,
com o objetivo de garantir a todos acesso a recursos e meios que lhes garantam um mínimo
para existir dignamente,
Para Eros Grau, “a propriedade não constitui uma instituição única, mas o conjunto de
várias instituições, relacionadas a diversos tipos de bens. Não podemos manter a ilusão
de que à unicidade do termo — aplicado à referência a situações diversas — corresponde a
real unidade de um compacto e íntegro instituto. A propriedade, em verdade, examinada em
seus distintos perfis — subjetivo, objetivo, estático e dinâmico — compreende um conjunto
de vários institutos. Temo-la, assim, em inúmeras formas, subjetivas e objetivas, conteúdos
normativos diversos sendo desenhados para aplicação a cada uma delas, o que importa no
reconhecimento, pelo direito positivo, da multiplicidade da propriedade” (p. 241).
58
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
José Afonso da Silva, ao tratar do regime jurídico da propriedade privada, ressalta que “os
juristas brasileiros, privatistas ou publicistas, concebem o regime jurídico da propriedade
privada como subordinado ao Direito Civil, considerado direito real fundamental”; que
concebem eles a função social da propriedade como meras limitações de polícia. Ensina,
todavia, que “o princípio da função social da propriedade se manifesta na própria
configuração estrutural do direito de propriedade, pondo-se concretamente como elemento
qualificante na predeterminação dos modos de aquisição, gozo e utilização dos bens”.
Conforme sua lição, as normas constitucionais relativas a propriedade denotam que esta
não pode mais ser considerada como um direito individual nem como instituição de
direito privado, e conclui: “por isso, deveria ser prevista apenas como uma instituição
da ordem econômica, como instituição de relações econômicas, como nas Constituições
da Itália (art. 42) e de Portugal (art. 62)” (p. 273). Assim, deve-se ter em mente que “a
propriedade privada vertida sob a ótica de principio da ordem econômica é aquela que se
insere no processo produtivo, envolvendo basicamente a propriedade – dita dinâmica – dos
bens de consumo e dos bens de produção” (Vidal Serrano Nunes Júnior e Luiz Alberto
David de Araújo, p. 507).
Os bens podem ser classificados em bens de consumo e bens de produção. Quanto aos
bens de consumo (aqueles que são consumidos no mercado para satisfazer as necessidades
humanas), José Afonso da Silva ensina que estes “são imprescindíveis a própria
existência digna das pessoas, e não constituem nunca instrumentos de opressão, pois
satisfazem necessidades diretamente” (p. 790/791). Quanto aos bens de produção (aqueles
que irão gerar outros bens ou rendas), preceitua Eros Grau que é a partir destes “que se
realiza a função social da propriedade. Por isso se expressa, em regra, já que os bens de
produção são postos em dinamismo, no capitalismo, em regime de empresa, como função
social da empresa” (GRAU, p. 216.). Em linhas gerais, significa dizer que é
constitucionalmente garantida a propriedade privada dos bens de produção, uma vez
que o Brasil adota um sistema de produção capitalista, contudo, seu uso está condicionado à
consecução de um fim, qual seja “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames
da justiça social” (art.170 da CF/88).
Eros Grau também alerta que o princípio da função social da propriedade impõe ao
proprietário, ou quem detenha o controle da empresa, o “dever de exercê-lo em benefício de
outrem, e não apenas de não o exercer em prejuízo de outrem”. Assim, esse princípio impõe
um comportamento positivo, consistente em uma prestação de fazer, e não meramente um
não fazer, aos detentores do poder que deflui da propriedade, integrando, o conceito
jurídico positivo da propriedade (GRAU, p. 245).
59
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
60
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Legislação básica: Art. 5º, CF + Lei 8.078/90 (arts. 43) / Lei 12.414/2011.
Obs. vitaminada:
Banco de dados Cadastro
Aleatoriedade da coleta (arquivista e Não é aleatório. É particularizado no interesse da
fornecedor não são a mesma coisa. Ex: SPC e atividade comercial (arquivista e fornecedor são
SERASA). a mesma pessoa).
Organização permanente das informações (fim A permanência das informações é acessória (o
em si mesmo quanto maior o banco, maior registro não é um fim em si mesmo está
a credibilidade) vinculada à relação entre consumidor e
fornecedor)
Transmissibilidade externa (beneficia Transmissibilidade interna (circula e beneficia
terceiros) somente o fornecedor e não terceiro)
Inexistência de autorização ou conhecimento Geralmente, há o conhecimento e anuência do
do consumidor consumidor
A Lei 12.414/11, de maneira errônea, fora intitulada de “lei do cadastro positivo”. O correto
seria lei de banco de dados com informações positivas, pois ela disciplina o tratamento
(coleta, armazenamento e divulgação) de informações de adimplemento do consumidor
(informação positiva).
61
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
E mais: art. 43, §4º do CDC dispõe que os bancos de dados e cadastros de
consumidores + serviços de proteção ao crédito + congêneres são considerados
entidades de caráter público.
MPF - CPR26:
64. Assertiva letra “a”: a) Os bancos de dados sobre endividamento
dos consumidores têm caráter privado de auxiliar do comércio e
devem ser mantidos por entidades privadas que têm seu
funcionamento autorizado e controlado pelo Banco Central –
BACEN (ERRADA)
(prova oral) Qual a natureza jurídica do banco de dados: Público ou
Privado?
BANCO DE DADOS DE PROTEÇÃO AO CREDITO. É importante para o sistema
econômico (livre iniciativa) a relevância do crédito, por isso há espécie de bancos de dados
de consumo, tanto para coleta negativa, quanto para a positiva (Lei 12.414/11). Essa
importância do crédito está diretamente associada ao fato dele ser instrumento de circulação
de riquezas (bens e serviços).
Na Europa, a síntese com a proteção dos dados pessoais – que abrange tanto os cadastros
como bancos de dados, para seguir a terminologia do CDC – é representada pela Diretiva
95/46, a qual regula o setor público e o privado, sendo uma norma geral que, considerando
a necessidade de proteger direitos fundamentais do cidadão, se aplica a qualquer atividade
que envolva o tratamento de dados pessoais, e não apenas ao mercado de consumo. Há a
exigência de os Estados-membros instituírem órgão público para fiscalizar a aplicação das
leis nacionais de proteção aos dados pessoais.
62
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
A FCRA, que regulamenta o setor privado, foi a principal influência do legislador brasileiro
ao regulamentar, no art. 43 da Lei 8.078/90, os bancos de dados de proteção ao crédito.
A FCRA reconhece o papel vital das agencias de proteção ao crédito, atuando com justiça,
imparcialidade e respeito ao direito à privacidade do consumidor, sendo que o fornecimento
de informações pelas agencias só é possível para finalidades específicas, indicadas na
própria norma. Embora não tenha sido instituída uma autoridade especifica para controle
prévio e repressivo da atuação das agencias de proteção ao crédito, a lei estabelece que as
referidas entidades e os fornecedores estão sujeitos à fiscalização do Federal Trade
Commission (órgão federal de proteção ao consumidor e de defesa da livre concorrência).
O CDC, ao contrário da Diretiva 95/46/CE e do Fair Credit Reporting Act, não determina
explicitamente que a informação não deve ser excessiva e, ainda, que esteja diretamente
vinculada aos propósitos dos bancos de dados. Não obstante, analise sistemática do
ordenamento jurídico leva exatamente à mesma conclusão.
Observação: Há quem sustente que o prazo seria da ação cambial e não da ação ordinária de
cobrança do debito. Bessa discorda. O STJ já decidiu que a prescrição cogitada no §5 do
63
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
64
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
3) Danos morais: Não observado o rito adequado para a inscrição, surge para o
lesado o direito de pleitear reparação por danos morais, bastando, para tanto, a
demonstração da irregularidade do procedimento, porquanto a inobservância de
qualquer requisito constitucional ou legal legitimador da atuação dos arquivos
de consumo retira o manto do exercício regular de direito e ofende a
privacidade e a honra do consumidor (Benjamin, Lima Marques e Bessa, p.
310). Lembrar da súmula 385 do STJ (havendo inscrições preexistentes
regularmente realizadas em nome do devedor, não há falar em dano moral
oriundo da inscrição não precedida de comunicação).
67
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Considerações gerais
Intervenção no domínio econômico: Não raro se emprega tal expressão num sentido amplo,
abrangendo todas as formas de atuação do Estado na economia. José Afonso da Silva faz a
distinção entre a participação e a intervenção propriamente dita, consistindo no Estado
como agente normativo e regulador da atividade econômica, compreendendo as funções de
fiscalização, incentivo e planejamento: Estado regulador, Estado promotor e estado
68
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
planejador da atividade econômica. Lafayete Josué Petter citando Eros Roberto Grau
distingue a atuação da intervenção do Estado no domínio econômico. Aquela seria mais
ampla, compreendendo a atuação do Estado tanto na esfera que lhe pertence (serviços
públicos) quanto naquela que pertence a terceiros (atividade econômica). Já a intervenção
seria a atuação do Estado apenas na esfera de titularidade do setor privado (atividade
econômica). Exploração direta trata-se de atuação subsidiária e se dá de 2 formas: Uma é o
regime do monopólio, que decorre de disposição constitucional expressa (artigo 177, CF).
A outra é a necessária (artigo 173, CF), ou seja, quando o exigir a segurança nacional ou
interesse coletivo relevante. Os instrumentos desta participação são a empresa pública e a
sociedade de economia mista, além de outras entidades paraestatais.
69
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
do Estado do Rio de Janeiro S/A, na forma da Lei fluminense n. 2.470/1995 e dos Decretos
ns. 21.993/1996, 22.731/1997 e 23.191/1997. Condução do processo segundo o que
decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Medida cautelar mantida.”
ADI 1575: É inconstitucional norma estadual que dispõe sobre atividades relacionadas ao
setor nuclear no âmbito regional, por violação da competência da União para legislar sobre
atividade nucleares, na qual se inclui a competência para fiscalizar a execução dessas
atividades e legislar sobre a referida fiscalização.
ADI 1.642: Distinção entre empresas estatais prestadoras de serviço público e empresas
estatais que desenvolvem atividade econômica em sentido estrito. (...). As sociedades de
economia mista e as empresas públicas que EXPLOREM ATIVIDADE ECONÔMICA em
sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1º do artigo 173 da Constituição
do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas. (...). O § 1º do artigo 173 da
Constituição do Brasil NÃO se aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista
e entidades (estatais) que prestam SERVIÇO PÚBLICO.”
71
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
73
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Legislação básica: Arts. 170 e seguintes da CRFB; Lei 8.884/94; Lei 12.529/2011.
Ordem econômica (Eros Grau): Acepções: 1ª) Como realidade fática econômica; 2ª)
como conjunto de normas e leis, de qualquer natureza (jurídicas, econômicas, morais,
etc.), que regem o comportamento dos atores econômicos; 3ª) Como ordenação jurídica
da economia, definindo o modo de produção e o modo de repartição do produto da
atividade econômica. A expressão “ordem econômica” no art. 170 da CF designa o mundo
do ser e define como este deve ser moldado, de acordo com os fundamentos e princípios
nele elencados, visando alcançar o fim da norma (aspecto funcional).
expressam nos arts. 170, I e VI, e seu parágrafo único, 196 e 225, todos da CF.” (ADPF
101, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 11-3-2009, Plenário, Informativo 538.)
Súmula 646 do STF: Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a
instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.
77
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
A Lei 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional de Meio Ambiente preceitua no art. 2:
"A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e
recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País,
condições ao desenvolvimento sócio-econômico, aos interesses da segurança nacional e à
proteção da dignidade da vida humana".
“Por fim, como assinala Lafayette, o correto é dizer que a exploração econômica deve se
dar dentro dos limites dos ecossistemas, resguardando a renovação dos recursos renováveis
e a exploração não predatórias dos recursos não renováveis, de forma a servir também às
gerações futuras" (p. 83).
Por fim, como assinala Lafayette, "a busca do pleno emprego almeja propiciar trabalho
àqueles que estejam em condições de exercer uma atividade produtiva, portanto, trata-se de
princípio diretivo da economia que se opõe às políticas recessivas" (p. 89).
80
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
81
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Legislação básica: Art. 5º, CF + Lei 8.078/90 (arts. 4º, 5º, 6º, 44, 55 a 60, 82, 97, 102, 105,
106, 107) + Decreto 2.181/97 + Lei 8.987/95 (art. 38, §1).
fornecedor.
Jurisprudência.
pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à
outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação do
CDC, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica
compradora à condição de consumidora. REsp 1.195.642-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi,
julgado em 13/11/2012.
84
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Jurisprudência.
Jurisprudência.
Jurisprudência.
86
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Jurisprudência.
feitas por cada usuário não constitui atividade intrínseca ao serviço prestado pelos
provedores de pesquisa, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14
do CDC, o site que não exerce esse controle sobre os resultados das buscas. Assim, não é
possível, sob o pretexto de dificultar a propagação de conteúdo ilícito ou ofensivo na web,
reprimir o direito da coletividade à informação. Isso porque os provedores de pesquisa não
podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de
determinado termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou
texto específico, independentemente da indicação do URL da página onde este estiver
inserido. Os provedores de pesquisa realizam suas buscas dentro de um universo virtual,
cujo acesso é público e irrestrito, ou seja, seu papel restringe-se à identificação de páginas
na web onde determinado dado ou informação, ainda que ilícito, estão sendo livremente
veiculados. Dessa forma, ainda que seus mecanismos de busca facilitem o acesso e a
consequente divulgação de páginas cujo conteúdo seja potencialmente ilegal, fato é que
essas páginas são públicas e compõem a rede mundial de computadores e, por isso,
aparecem no resultado dos sites de pesquisa. Além disso, sopesados os direitos envolvidos e
o risco potencial de violação de cada um deles, deve sobrepor-se a garantia da liberdade de
informação assegurada pelo art. 220, § 1º, da CF, sobretudo considerando que a internet
representa importante veículo de comunicação social de massa. E, uma vez preenchidos os
requisitos indispensáveis à exclusão da web de uma determinada página virtual sob a
alegação de veicular conteúdo ilícito ou ofensivo – notadamente a identificação do URL
dessa página –, a vítima carecerá de interesse de agir contra o provedor de pesquisa, por
absoluta falta de utilidade da jurisdição. Se a vítima identificou, via URL, o autor do ato
ilícito, não tem motivo para demandar contra aquele que apenas facilita o acesso a esse ato
que, até então, encontra-se publicamente disponível na rede para divulgação. REsp
1.316.921-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/6/2012.
A boa fé objetiva é aquela que impõe deveres anexos, como os de cooperação, informação,
lealdade, etc., tanto nas relações pré-contratuais, como contratuais e pós-contratuais,
devendo a partes ver a outra não como inimigo, e sim como parceiro. O próprio CDC, no
art. 10º, § 1º trata do chamado recall, que é um exemplo de comportamento vinculado à boa
fé objetiva. Se o consumidor não atende ao recall, permanece a responsabilidade do
fornecedor? Sim, pois o risco do negócio é do fornecedor. Se a negligência for de tal monta
a denunciar culpa do consumidor pode haver a culpa concorrente, mas esta culpa
concorrente não exime o fornecedor de sua responsabilidade.
Jurisprudência.
respondesse o construtor. Com mais razão, o mesmo raciocínio pode ser utilizado para a
hipótese de garantia contratual. Deve ser considerada, para a aferição da responsabilidade
do fornecedor, a natureza do vício que inquinou o produto, mesmo que tenha ele se
manifestado somente ao término da garantia. Os prazos de garantia, sejam eles legais ou
contratuais, visam a acautelar o adquirente de produtos contra defeitos relacionados ao
desgaste natural da coisa, são um intervalo mínimo de tempo no qual não se espera que haja
deterioração do objeto. Depois desse prazo, tolera-se que, em virtude do uso ordinário do
produto, algum desgaste possa mesmo surgir. Coisa diversa é o vício intrínseco do produto,
existente desde sempre, mas que somente vem a se manifestar depois de expirada a
garantia. Nessa categoria de vício intrínseco, certamente se inserem os defeitos de
fabricação relativos a projeto, cálculo estrutural, resistência de materiais, entre outros, os
quais, em não raras vezes, somente se tornam conhecidos depois de algum tempo de uso,
todavia não decorrem diretamente da fruição do bem, e sim de uma característica oculta
que esteve latente até então. Cuidando-se de vício aparente, é certo que o consumidor deve
exigir a reparação no prazo de noventa dias, em se tratando de produtos duráveis, iniciando
a contagem a partir da entrega efetiva do bem e não fluindo o citado prazo durante a
garantia contratual. Porém, em se tratando de vício oculto não decorrente do desgaste
natural gerado pela fruição ordinária do produto, mas da própria fabricação, o prazo para
reclamar a reparação se inicia no momento em que ficar evidenciado o defeito, mesmo
depois de expirado o prazo contratual de garantia, devendo ter-se sempre em vista o critério
da vida útil do bem, que se pretende "durável". A doutrina consumerista – sem
desconsiderar a existência de entendimento contrário – tem entendido que o CDC, no § 3º
do art. 26, no que concerne à disciplina do vício oculto, adotou o critério da vida útil do
bem, e não o critério da garantia, podendo o fornecedor se responsabilizar pelo vício em um
espaço largo de tempo, mesmo depois de expirada a garantia contratual. Assim,
independentemente do prazo contratual de garantia, a venda de um bem tido por durável
com vida útil inferior àquela que legitimamente se esperava, além de configurar um defeito
de adequação (art. 18 do CDC), evidencia uma quebra da boa-fé objetiva, que deve nortear
as relações contratuais, sejam elas de consumo, sejam elas regidas pelo direito comum.
Constitui, em outras palavras, descumprimento do dever de informação e a não realização
do próprio objeto do contrato, que era a compra de um bem cujo ciclo vital se esperava, de
forma legítima e razoável, fosse mais longo. Os deveres anexos, como o de informação,
revelam-se como uma das faces de atuação ou ‘operatividade’ do princípio da boa-fé
objetiva, sendo quebrados com o perecimento ou a danificação de bem durável de forma
prematura e causada por vício de fabricação. REsp 984.106-SC, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, julgado em 4/10/2012.
Jurisprudência.
92
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
contida durante filme, novela. Pode, desde que não seja clandestina. O apresentador que faz
o merchandising se vincula ao produto? O STJ entendeu que não, a publicidade de palco
não é vinculativa para o apresentador, apenas para o anunciante. Vide Informativo 461.
Teaser: é a publicidade da publicidade. Também não é vedado em nosso ordenamento.
Exemplo: “Vem aí um produto que vai inovar o mercado!”. Chamariz: Não é admitida. É
aquela que chama o Consumidor ao Fornecedor, que é o convite a contratar. Subliminar:
aquela que não é identificada. Também não é permitida
Jurisprudência
Dano moral in re ipsa: é o dano que decorre do fato. A prova do fato em si já faz presumir o
dano moral. O exemplo clássico é a inserção indevida de nome no SPC. O dano moral é
apenas compensatório ou é também punitivo? Nos EUA há o punitive damage, em clara
assunção da função punitiva. E no Brasil? A questão é controvertida, mas STJ e STF já se
manifestaram no sentido de que pode haver a função punitiva. Fundamento: o art. 6⁰ fala
em efetiva prevenção dos danos morais. Logo, a função preventiva pode ser exercida por
meio da função punitiva.
Teoria da perda do tempo livre (tem sido aplicada no TJRJ): equivale a se indenizar o
consumidor pela perda anormal de seu tempo livre. Há necessidade em se apartar a perda
de tempo normal da abusiva por mal atendimento
95
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
2. LIBERDADE DE ESCOLHA. (Artigos: 4, VI; 6, II; 30, 31; 34; 39; 46; 48; 49 (direito
de reflexão); 54, CDC. Ver decreto 6949/09). Vide tendência atual do mercado da
portabilidade é de combate à discriminação por idade, como no diálogo do CDC com o
Estatuo do Idoso e a Lei de Planos de Saúde (portabilidade) – eles são os hipervulnerávis
(Resp 586316/MG). Na Europa, as novas Diretivas combatem o assédio de consumo
(pressão a certos grupos de consumidores).
Jurisprudência.
STJ. RESP 586.316: Os hipervulneráveis (...) são esses que, exatamente por serem
minoritários e amiúde discriminados ou ignorados, mais sofrem com a massificação do
consumo e a pasteurização das diferenças que caracterizam e enriquecem a sociedade
moderna. (...) Ser diferente ou minoria, por doença ou qualquer outra razão, não é ser
menos consumidor, nem menos cidadão, tampouco merecer direitos de segunda classe ou
proteção apenas retórica do legislador.
3. INFORMAÇÃO. (Art. 4, I, II, III; 12, 14, 18, 20, 30, 31, 33, 34, 46, 48, 52, 54, CDC).
O STJ já decidiu que o dever de informar existe no momento da celebração contratual e
durante todo o período de performance ou execução (ex. Contratos cativos de longa
duração ou contratos relacionais, que perduram no tempo). A obrigação de informar é
desdobrada em informação-conteúdo (características intrínsecas do produto), informação-
utilização (como se usa o produto), informação-preço (custo, formas e condições de
pagamento) e informação-advertência (riscos do produto ou serviço).
96
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Jurisprudência
Inversão do ônus da prova: quando for verossímil sua alegação ou quando ele for
hipossuficiente. A inversão pelo magistrado tem dois aspectos: tanto para as partes (ônus
subjetivo: regras de conduta da parte), quanto para o magistrado (ônus objetivo: regra de
julgamento).
Jurisprudência.
98
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Legislação básica: CF, arts. 21, XXIII; 22, XII; 49, XVI; 174, § 4º; 176, 177, 231, § 3º;
ADCT, arts. 43 e 44; Dec.-Lei n.º 227, de 28/02/1967 (Código de Mineração); Decreto n.º
62.934, de 02/07/1968 (Aprova o Regulamento do Código de Mineração); Lei n.º 7.805, de
18/07/1989 (Cria o regime de permissão de lavra garimpeira); CC, arts. 1.229 e 1.230.
Não é parte integrante ou pertença do solo. É bem imóvel por natureza, autônomo,
principal e sem qualquer relação de acessoriedade com a superfície. É unidade jurídica e
econômica distinta do solo. Ainda que, fisicamente, possam se confundir a superfície e o
minério aflorado (como as areias ou as pedreiras, v. g.), estará sujeita ao regime do Dec.-
Lei nº 227/67 (Código de Mineração). Para os efeitos do Código de Mineração, o subsolo é
concebido como camadas geológicas mineralizadas, superficiais ou não, contendo minerais
com utilidade econômica. Ele (o subsolo) é o continente; a jazida, o conteúdo. Na dicção
do art. 4º do Código de Mineração, a jazida pode estar no subsolo ou aflorada. Estando
aflorada, a separação entre solo e subsolo é apenas jurídica.
Mina – é a jazida em lavra, ainda que suspensa (art. 4º, segunda parte, do Dec.-Lei
227/67). É a jazida em exploração pelo homem. É o aproveitamento econômico da jazida,
trabalhos de extração subterrâneos ou de superfície. Para Diogo de Figueiredo, mina é uma
universitas juris, que abrange a jazida, a concessão e as diversas servidões administrativas
que foram instituídas para a construção de edifícios, instalações e vias necessárias ao bom
êxito dos trabalhos de lavra.
99
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
São bens da União os recursos minerais, inclusive os do subsolo e que compete a ela,
privativamente, legislar sobre minas, jazidas e outros recursos minerais e metalurgia.
(art. 20, IX, e art. 22, inc. XII, da CF). Embora compreenda bem da União, a sua
exploração econômica não é atividade exclusiva desse ente político. As jazidas e demais
recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica pertencem à União, garantida ao
concessionário a propriedade do produto da lavra (art. 176 da CF).
Os proprietários ou posseiros do solo, ainda na fase de pesquisa, fazem jus a uma renda
pela ocupação dos terrenos e uma indenização pelos danos e prejuízos que possam ser
causados pelos trabalhos de pesquisa (art. 27 do CM). Este mesmo artigo estabelece um
100
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
procedimento judicial para a hipótese em que não houver acordo, em relação a valores
devidos, entre o titular de autorização para a pesquisa e o proprietário ou posseiro do solo.
Arbitrado o valor e feito o depósito, o Juiz intimará os proprietários ou posseiros do solo,
dentro de 8 (oito) dias, a permitirem a continuação dos trabalhos de pesquisa. Conforme o
art. 59 do Código de Mineração, “ficam sujeitas a servidões de solo e subsolo, para os fins
de pesquisa ou lavra, não só a propriedade onde se localiza a jazida, como as limítrofes”.
De acordo com William Freire, o direito da União sobre os recursos minerais é classificado
como um domínio público mineral especial com as seguintes características: é domínio
originário da União; é exclusivo; alcança tanto os recursos conhecidos, quanto os
desconhecidos; é imprescritível; é finito, ou seja, com a exaustão da jazida, perecerá o
bem.
b) concessão da lavra – tem por título uma portaria de concessão expedida pelo Ministro
de Estado de Minas e Energia (art. 43). Pressupõe que a jazida esteja pesquisada, com
relatório aprovado pelo DNPM, e que a área de lavra seja adequada à condução técnico-
101
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
III – Regime de Monopólio: pesquisa e lavra das jazidas de petróleo, gás natural e outros
hidrocarbonetos fluidos, bem como a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o
reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus
derivados (art. 177, I e V, da CF).
103
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
minerais.
a) ( ) por serem bens da União, a competência legislativa para regular os recursos minerais
e seu aproveitamento é federal, muito embora, no que concerne à competência material a
Carta de 1988 tenha-a conferido aos outros níveis de Governo;
Observação: Artigo 231, 3ª, CR: O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os
potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só
podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades
afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.
(INF. 532: usufruto dos índios não abrange a pesquisa e a lavra de recursos naturais, que
104
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Palavras-chave
105
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
106
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Legislação básica: Arts. 21, X; 37, § 6º; 173, § 2º; 175, todos da CRFB./ Arts. 4º, II, “b” e
“c”, e 5º, II e III, do Decreto-Lei nº 200/67.
1. NOÇÕES GERAIS.
As empresas estatais integram a administração pública indireta (art. 5º, II e III, do Decreto-
Lei nº 200/67), servindo como instrumento do Estado para atuar no mercado, seja através
de prestação de serviços públicos, através de monopólio, ou através de exploração direta de
atividade econômica, nos termos do art. 173, da CRFB. (citar o Eros Grau)
2. CONCEITO.
Tanto a empresa pública quanto a sociedade de economia mista são entidades integrantes da
administração pública indireta, dotadas de personalidade jurídica de direito privado, criadas
107
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
por autorização legal, de acordo com o art. 5º, II e III, do Decreto-Lei nº 200/67. Essa lei
tanto pode autorizar a criação da empresa pública como a transformação de entidade
governamental (autarquia, sociedade de economia mista) em empresa pública. (Exemplo de
transformação: a CEF era autarquia federal e a lei autorizou sua transformação em empresa
pública).
Assim, serviços públicos consiste em toda atividade prestada pelo Estado, diretamente ou
por meio de seus delegatários, sob as normas de Direito Pùblico, que objetivam o
atendimento das necessidades da coletividade ou, ainda, as do próprio Poder Público.
Norteado por quatro principios basicos: generalidade, continudade, eficiencia e modicidade
3. PATRIMÔNIO.
Para Di Pietro e Hely Lopes Meirelles, os bens pertencentes a estas estatais, quando
afetados à prestação do serviço público, são bens públicos de uso especial. Carvalho Filho
discorda, aduzindo que, embora a afetação gere uma ou outra proteção especial, isso não os
torna bens públicos, sendo, ainda assim, bens privados. Quando não estejam diretamente
afetados, não há dúvidas de que sejam bens privados, não gozando das prerrogativas
próprias dos bens públicos (imprescritibilidade, impenhorabilidade, alienabilidade
condicionada).
4.RESPONSABILIDADE CIVIL.
Art. 37, §6º da CRFB: responsabilidade objetiva para as entidades prestadoras de serviço
público.
5. PRIVILEGIOS FISCAIS.
Não extensivos ao setor privado (art. 173, § 2º, da CRFB): Di Pietro, Gasparini e Celso
Antônio sustentam que o nivelamento do regime tributário somente é aplicável às entidades
que prestam atividade econômica em sentido estrito, podendo haver privilégios às
prestadoras de serviços públicos (STF, RE 580264/RS - assentou a incidência da
imunidade recíproca de impostos estaduais à sociedade de economia mista que atua na
área de prestação de serviços de saúde. Apesar de se tratar de pessoa jurídica de direito
privado, a sua atividade ligada à saúde não tem caráter econômico, mas sim de serviço
público. Ademais, no caso, a União é a controladora de 99,99% do capital social, o que
revela ainda mais o caráter não privado do serviço prestado). José dos Santos Carvalho
Filho entende que todas as estatais devem se sujeitar ao mesmo regime tributário aplicável
ao setor privado, pois exercem atividade econômica lato senso.
109
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
O STF já decidiu que a impenhorabilidade dos bens e a imunidade com relação aos
impostos das empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviço
público ou exploram atividade econômica com exclusividade. O tema possui grande
capacidade de provocar discussões e, ainda, não foi esgotado no STF, pois há empresas que
prestam serviço publico em regime de monopólio, mas também exploram atividade
economica (atividade hibrida). É o caso da ETC que presta serviço publico postal e a
atividade economica de entrega, junto da TAM EXPRESS, VARIL LOG, dentre outras
(BALTAR, Fernando. Direito Administravio. Juspodivm. Pagina 96/97).
Na ADPF 46 restou mais uma vez consignado que a ECT é prestadora de serviço público,
estabelecendo-se a distinção entre monopólio e privilégio: “A atividade econômica em
sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade
econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito,
empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços
públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos
110
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no
vocabulário vulgar. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a
exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 21, inciso X]. O serviço
postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, empresa pública,
entidade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março
de 1.969. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação
dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de
atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. A Empresa Brasileira
de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços
que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. Os regimes jurídicos sob
os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja
desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade”.
6. OUTROS
111
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Distinção entre empresas estatais prestadoras de serviço público e empresas estatais que
desenvolvem atividade econômica em sentido estrito. Regimes jurídicos. Posição do
Supremo Tribunal Federal. Resposta (tirou 10): Serviço público, seguindo leciona Eros
Grau, detém conceito resigual, ou seja, é delimitado a partir da exclusão do conceito da
atividade economica. É também conceito que se transmuta conforme a realidade social,
economica e histórica. Embora não se trate de conceito unívoco, poderia se delimitar
serviço públic como sendo as pestações disponibilizadas pelo Estado para o atendimento de
necesssidades e direitos sociais, com lastro na Constituição da República. Com efeito, o art.
175 da CF assevera que cabe ao Poder Público, diretamente ou através de concessão ou
permissão, a prestação de seviços públicos. A intervenção do Estado na atividade
economica é possível sob a forma direta ou indireta. A indireta ocorre quando induz ou
impoe comportamentos desejados à iniciativa privada (interveçao por indução e por
direção). A direta se dá de forma excepcional, para atender aos imperativos da segurnaça
naiconal ou relevante interesse coletivo, podendo ser realizada por absorção (quando o
Estado atua por meio de monopolio) ou participação (função alocativa da intervenção do
Estado na econnomica, como por exemplo em setores sem interesse para o mercado ou com
desenvolvimento insuficiente), conforme disposto no art. 173, da CF. Nesse passo, para a
realização dessses dois escopos o Estado cria empresas públicas sob a forma de empresas
públicas ou sociedades de economia mista (a primeira com capital exclusivamente público
e a segunda com a maioria do capital com direito a voto detido de entes da federação).
Embora ambas detenham regime jurídico de direito privado, diferencia-se, conforme
entendimento do Supremo Tribunal Federal pelo exercicio de serviço público ou o
desenvolvimento de atividade econmica em sentido estrito. As empresas estatais, quando
prestadoras de serviço público, recebem um tratamento proximo da Fazenda Pública como,
por exempo, pagamento por meio de precatórios, prazos processuais em dobro, exemplo:
Correios. Por outro viés, quando as empresas estatais estão voltadas para o
desenvolvimento de atividades exonomicas não poderão gozar de privilégios não
extensíveis ao setor privado (art. 173, §2º, CF), segundo a jurisprudencia do Supremo
Tribunal Federal. Outrossim para a atividade fim não são obrigadas a licitar, pois do
contrário inviabilizaria a atuação em igualdade de condições com a iniciativa privada.
Exemplo: Petrobrás. As empresas que prestam serviço público tem o dever de licitar,
contratar por concurso público.
112
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Considerações gerais
O art. 6º, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, elenca como direito básico do
consumidor “a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por
práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos”.
Com relação à segurança dos produtos e serviços, Antonio Herman Benjamin propõe a
seguinte divisão:
113
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
O art. 10, por sua vez, proíbe a colocação no mercado de consumo de produto ou serviço
que o fornecedor sabe ou deveria saber apresentar alto grau de periculosidade ou
nocividade, sendo adotada, assim, pelo CDC, a teoria do risco do negócio (da atividade).
Leonardo de Medeiros Garcia afirma que “o conhecimento desses riscos por parte do
fornecedor é presumido, já que ele ‘sabe ou deveria saber’ de sua existência, não podendo,
então eximir-se da responsabilidade ao argumento de que os desconhecia”.
Importante destacar que Rizzatto Nunes leciona que a redação do artigo pode levar o
intérprete a pensar em culpa, uma vez que está escrito “sabe ou deveria saber”. Entretanto,
afirma que a designação serve apenas para fins penais, pois a responsabilidade civil do
fornecedor é objetiva, ou seja, prescinde da verificação da culpa.
O § 2°, do art. 10, reza, por sua vez, que os anúncios publicitários a que se refere o
parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do
fornecedor do produto ou serviço. Na visão de Rizzatto Nunes, a regra deve ser interpretada
extensivamente, devendo o fornecedor, não só veicular os anúncios publicitários na
imprensa, mas também chamar os consumidores por outros meios, tais como
correspondência, telefonema, etc.
Caso o consumidor não seja encontrado ou mesmo receba o chamado, mas o negligencie,
não se exime o fornecedor da responsabilidade por eventual acidente de consumo, causado
pelo vício não sanado (posição do STJ).
Por fim, o § 3° impõe à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios o dever de
informar os consumidores sempre que tiverem conhecimento de algum produto ou serviço
nocivo à saúde ou segurança.
Os arts. 63 a 65 do CDC tratam das infrações penais relativas aos arts. 8°, 9° e 10, do
mesmo Codex.
Jurisprudência:
116
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
HISTÓRICO
Em 6 de julho de 1990, foi firmada a Ata de Buenos Aires por Brasil e Argentina. Em
agosto do mesmo ano, Paraguai e Uruguai aderiram ao processo em curso, o que resultou
na assinatura, em 26/03/1991, do Tratado de Assunção para a Constituição do Mercado
Comum do Sul – MERCOSUL.
MERCOSUL.
1. NOÇÕES
2. NATUREZA JURÍDICA
Ministros das Relações Exteriores, devem realizar-se pelo menos uma vez por semestre
com a participação dos Presidentes dos Estados-partes (art. 6º e 7º). São funções e
atribuições do Conselho do Mercado Comum, dentre outras, conferindo-se destaque às
mais importantes: a-) exercer a titularidade da personalidade jurídica do MERCOSUL. b-)
negociar e firmar acordos em nome do MERCOSUL com terceiros países, grupos de países
e organizações internacionais, c-) criar órgãos que estime pertinentes, assim como
modificá-los ou extinguí-los. O Conselho do Mercado Comum manifestar-se-á mediante
Decisões, as quais serão obrigatórias para os Estados-partes (art. 9º).
b. Grupo Mercado Comum – GMC, que é o órgão executivo do MERCOSUL, (art. 10) a
quem compete desenvolver as atividades que lhe sejam confiadas pelo Conselho do
Mercado Comum ou as que considere pertinentes. São funções e atribuições do Grupo do
Mercado Comum, dentro outras, conferindo-se destaque às mais importantes: a-) propor
projetos de decisão ao Conselho do Mercado Comum , b-) tomar medidas necessárias aos
cumprimento das Decisões adotadas pelo Conselho do Mercado Comum, c-) organizar as
reuniões do Conselho do Mercado Comum e preparar relatórios e estudos que este lhe
solicitar, d-) eleger o Diretor da Secretaria Administrativa do MERCOSUL e supervisionar
suas atividades. O Grupo do Mercado Comum manifesta-se por decisões, as quais são
obrigatórias aos Estados-partes (art. 15).
3. PROPÓSITOS.
áreas.
Atualmente, pode-se dizer que o MERCOSUL é uma zona de livre comércio e uma união
aduaneira em fase de consolidação, com matizes de mercado comum. Atualmente, o
MERCOSUL possui um Fundo para a Convergência Estrutural do MERCOSUL
(FOCEM), que tem como objetivo promover o aumento da competitividade das economias
menores e das regiões de menor desenvolvimento, estimular a coesão social e fortalecer a
integração física por intermédio de obras de infra-estrutura. O processo de integração do
MERCOSUL vem sendo caracterizado pelo cumprimento gradual das metas estabelecidas
no Tratado de Assunção
4. PRINCÍPIOS
5. INSTRUMENTOS
6. SOLUÇÃO DE CONTROVERSIAS
122
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
capital paraguaia. A primeira instância, que continuará ocorrendo no Tribunal ad hoc, será
acionada por requisição junto à Secretaria Administrativa do MERCOSUL, que notificará
todas as partes envolvidas. O Tribunal ad hoc poderá se reunir em qualquer cidade membro
do MERCOSUL. O número de árbitros continuará o mesmo: serão indicados três árbitros
escolhidos de uma lista prévia Para a defesa de seus interesses, os Estados envolvidos
designarão seus representantes e assessores no próprio Tribunal ad hoc. Do Pedido: o
pedido que for feito na Inicial apresentada no Tribunal Arbitral não poderá ser expandido
posteriormente. Também será informado na Inicial, como preliminar, as instâncias
anteriores que foram acionadas (Negociação simples ou Negociação conjugada com
decisão do GMC).
É a instância que permite a revisão do laudo arbitral proferido em caráter ad hoc. O recurso
deverá ser apresentado em até 15 dias da promulgação do laudo, devendo versar, tão
somente, às questões de direito tratadas em primeira instância e às interpretações jurídicas
da causa proferidas pelos árbitros. Destaca-se, sobremaneira, o disposto no art. 17, 3, do
Protocolo de Olivos, que dispõe que, de laudo arbitral fundado tão somente no princípio ex
aequo et bono (equidade), não caberá recurso. Logo, este se limita a decisões proferidas de
acordo com dispositivos das cartas constitutivas do MERCOSUL. Nesta manifestação, o
tribunal poderá confirmar, modificar ou revogar completamente o laudo arbitral inicial,
manifestação esta que terá vigência absoluta e fará Coisa Julgada material, sem
possibilidade de recurso.
Os laudos serão adotados em consenso dos árbitros, não sendo fundamentados os votos
dissidentes. Tendo transitado em julgado, os laudos terão força de Coisa Julgada material,
sendo obrigatórios para as partes, devendo ser cumpridos em até 30 dias, sob pena da
efetiva sanção comercial .
do laudo, solicitar estes a revisão da decisão, que poderá ocorrer, se for o caso, em 30 dias.
125
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Legislação básica: Arts. 1º, IV; 170, caput; 173, todos da CRFB. Jurisprudência: STF: RE
511961 / SP, ADPF 183
1. NOÇÕES GERAIS.
126
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
2. LIMITAÇÕES E CONDICIONAMENTOS.
O Poder Público pode, nos termos de lei, limitar a liberdade de iniciativa através das
seguintes medidas:
c) Controle do abastecimento;
d) Tabelamento de preços nos casos em que a iniciativa privada não tem condições de
mantê-los em condições de mercado;
Quando o faz por absorção, o Estado assume integralmente o controle dos meios de
produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua
em regime de monopólio.
Quando o faz por participação, o Estado assume o controle de parcela dos meios de
produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua
em regime de competição com empresas privadas que permaneçam a exercitar suas
atividades nesse mesmo setor. No segundo e no terceiro casos, o Estado intervirá sobre o
domínio econômico, isto, sobre o campo de atividade econômica em sentido estrito.
127
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Intervirá, no caso, por direção ou por indução. Quando o faz por direção, o Estado exerce
pressão sobre a economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento
compulsório para os sujeitos da atividade econômica em sentido estrito. Quando o faz por
indução, o Estado manipula os instrumentos de intervenção em consonância e na
conformidade das leis que regem o funcionamento dos mercados.
3. JURISPRUDENCIA.
128
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
9-1977. A reserva legal estabelecida pelo art. 5º, XIII, não confere ao legislador o poder de
restringir o exercício da liberdade profissional a ponto de atingir o seu próprio núcleo
essencial. 5. JORNALISMO E LIBERDADES DE EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO.
INTEPRETAÇÃO DO ART. 5º, INCISO XIII, EM CONJUNTO COM OS PRECEITOS
DO ART. 5º, INCISOS IV, IX, XIV, E DO ART. 220 DA CONSTITUIÇÃO. O jornalismo é
uma profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno exercício das liberdades de
expressão e de informação. O jornalismo é a própria manifestação e difusão do pensamento
e da informação de forma contínua, profissional e remunerada. Os jornalistas são aquelas
pessoas que se dedicam profissionalmente ao exercício pleno da liberdade de expressão. O
jornalismo e a liberdade de expressão, portanto, são atividades que estão imbricadas por sua
própria natureza e não podem ser pensadas e tratadas de forma separada. Isso implica,
logicamente, que a interpretação do art. 5º, inciso XIII, da Constituição, na hipótese da
profissão de jornalista, se faça, impreterivelmente, em conjunto com os preceitos do art. 5º,
incisos IV, IX, XIV, e do art. 220 da Constituição, que asseguram as liberdades de
expressão, de informação e de comunicação em geral. 6. DIPLOMA DE CURSO
SUPERIOR COMO EXIGÊNCIA PARA O EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE
JORNALISTA. RESTRIÇÃO INCONSTITUCIONAL ÀS LIBERDADES DE
EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO. As liberdades de expressão e de informação e,
especificamente, a liberdade de imprensa, somente podem ser restringidas pela lei em
hipóteses excepcionais, sempre em razão da proteção de outros valores e interesses
constitucionais igualmente relevantes, como os direitos à honra, à imagem, à privacidade e
à personalidade em geral. Precedente do STF: ADPF n° 130, Rel. Min. Carlos Britto. A
ordem constitucional apenas admite a definição legal das qualificações profissionais na
hipótese em que sejam elas estabelecidas para proteger, efetivar e reforçar o exercício
profissional das liberdades de expressão e de informação por parte dos jornalistas. Fora
desse quadro, há patente inconstitucionalidade da lei. A exigência de diploma de curso
superior para a prática do jornalismo - o qual, em sua essência, é o desenvolvimento
profissional das liberdades de expressão e de informação - não está autorizada pela ordem
constitucional, pois constitui uma restrição, um impedimento, uma verdadeira supressão do
pleno, incondicionado e efetivo exercício da liberdade jornalística, expressamente proibido
pelo art. 220, § 1º, da Constituição. 7. PROFISSÃO DE JORNALISTA. ACESSO E
EXERCÍCIO. CONTROLE ESTATAL VEDADO PELA ORDEM CONSTITUCIONAL.
PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL QUANTO À CRIAÇÃO DE ORDENS OU
CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. No campo da profissão de
jornalista, não há espaço para a regulação estatal quanto às qualificações profissionais. O
art. 5º, incisos IV, IX, XIV, e o art. 220, não autorizam o controle, por parte do Estado,
quanto ao acesso e exercício da profissão de jornalista. Qualquer tipo de controle desse
tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do próprio acesso à atividade
jornalística, configura, ao fim e ao cabo, controle prévio que, em verdade, caracteriza
censura prévia das liberdades de expressão e de informação, expressamente vedada pelo art.
5º, inciso IX, da Constituição. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais
sobre a profissão jornalística leva à conclusão de que não pode o Estado criar uma ordem
ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalização desse tipo de profissão. O
exercício do poder de polícia do Estado é vedado nesse campo em que imperam as
liberdades de expressão e de informação. Jurisprudência do STF: Representação n.° 930,
Redator p/ o acórdão Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. 8. JURISPRUDÊNCIA
DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. POSIÇÃO DA
129
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
130
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Legislação básica: CDC (responsabilidade pelo fato: arts. 12 a 17; pelo vício: arts. 18 a 25)
Introdução vitaminada:
Responsabilidade pelo fato/por vício do produto e do serviço
Responsabilidade
Do fornecedor (menos o comerciante) – art. 12
pelo fato
- prejuízo extrínseco; • Do produto
- incolumidade físico- Do comerciante – art. 13 (comerciante)
psíquica do
consumidor • Do serviço Do fornecedor – art. 14
- prescrição
131
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Urge ressaltar, no que tange aos profissionais liberais, que, nas obrigações de meio, a
responsabilidade civil será subjetiva, com fulcro no artigo 14, § 4º. Entretanto, a
jurisprudência pátria ensina de modo diverso, impondo a responsabilização objetiva, caso
se trate de cirurgias plásticas embelezadoras, visto que o profissional possuirá obrigação de
resultado.
Há que se consignar a existência de doutrina que não diferencia defeito e vício, preferindo
132
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
(ii) usos e riscos razoáveis, de acordo com a natureza do produto, no caso daqueles
intrinsecamente perigosos (arts. 8º e 9º, CDC) – nesse caso há necessidade de
informação ostensiva da periculosidade.
Fora do artigo 13, existem hipóteses em que o comerciante responderá por acidente de
consumo, decorrente de ato próprio (ex.: calçada mal conservada).
Além disso, o fornecedor que arcar com a responsabilidade, tem direito de regresso contra
os demais, vedada a denunciação à lide (o STJ admite denunciação na responsabilidade por
fato do serviço – Resp 1.024.791).
135
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Os vícios do produto, por outro lado, são os que levam à sua inadequação. Segundo o art.
18 do CDC, são vícios de qualidade:
(i) os impróprios ou inadequados para consumo;
(ii) os que diminuam o valor;
(iii) os que contenham disparidade com o ofertado (variações naturais do produto
não viciam).
- Verificado um vício de qualidade, o fornecedor tem o direito de saná-lo em 30 dias
(direito potestativo do fornecedor). Este prazo que pode ser diminuído a 7 ou aumentado a
180 dias – art. 18, §2º. Não o fazendo, surgem alternativas para o consumidor:
(i) substituição por de igual espécie;
(ii) substituição por similar, com complemento ou devolução do preço;
(iii) abatimento proporcional do preço;
(iv) restituição da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de
perdas e danos.
- Em algumas hipóteses, o consumidor não é obrigado a esperar o prazo de 30 dias (art. 18,
§3º). São elas:
(i) comprometimento da qualidade ou características (presumido quando o
mesmo vício ressurge, após conserto anterior);
(ii) diminuição do valor do produto;
(iii) produto essencial.
- Tratando-se de vício de quantidade (diferença entre o conteúdo líquido e o ofertado – art.
19), não existe prazo para o fornecedor, podendo o consumidor optar diretamente pelas
seguintes alternativas:
(i) complementação do peso ou da medida;
(ii) abatimento do preço;
(iii) substituição por mesma espécie ou espécies diferentes (com
complemento/abatimento no preço);
(iv) restituição da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de
perdas e danos.
Respondem pelos vícios tanto os produtores, construtores, fabricantes, importadores, como
o comerciante. Na hipótese de produto in natura (art. 18, §5º), o comerciante responde
diretamente, salvo quando for possível identificar claramente o produtor. Na hipótese de
venda pesagem ou medição feita com instrumento fora dos padrões oficiais, também
responderá diretamente o comerciante (art. 19, §2º).
136
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
No fornecimento de produto ou serviço, tanto o perigo quanto o defeito podem ser causa de
responsabilidade do empresário, no entanto, pelas suas peculiaridades, não se confundem.
- danos causados pela ação do consumidor, que não se possam justificar a partir da
inadequação das informações prestadas pelo fornecedor;
Não há que se confundir o fornecimento perigoso com o defeituoso, que apesar de terem
em comum a circunstância de causarem danos aos consumidor (saúde, integridade física ou
patrimônio), distinguem-se quanto à origem do evento danoso. “No fornecimento perigoso,
a razão dos prejuízos sofridos pelo consumidor é a utilização indevida (mal orientada pelo
fornecedor) do produto ou serviço, enquanto no defeituoso aqueles prejuízos decorrem de
algum impropriedade no objeto de consumo.” (Fabio Ulhoa Coelho)
O defeito também não se confunde com o simples vício, já que este, diferentemente
daquele, não causa dano.
137
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
(ii) fornecimento impróprio, que se refere a produtos ou serviços com defeitos, gerando a
responsabilização do empresário pelos danos ocasionados em razão desses; e
A) O vício redibitório consiste no vício oculto da coisa que a torna imprópria ao uso. Se o
vício é aparente, isto é, de fácil constatação, entende-se que houve desídia do adquirente. O
CC requer a prova sobre a anterioridade do vício ao momento da tradição, sob pena de
aplicação do princípio res perit domino. Nas relações de consumo a tutela legal extrapola
os vícios ocultos, alcançando os vícios aparentes. Não se exige que haja uma efetiva
incapacitação do objeto, sendo suficiente o vício de inadequação. O conceito de
inadequação é amplo, abrangendo todas as formas de frustração à legítima expectativa do
consumidor. Além do mais, presume-se a existência e a anterioridade do vício, cabendo ao
fornecedor o ônus de elidi-la. Assim, se o consumidor adquire uma máquina com base na
publicidade de que o produto é duas vezes mais eficiente que os concorrentes, caso a
promessa não se verifique poderá buscar a tutela do CDC. Nesta hipótese inexiste defeito
da máquina, mas apenas uma lesão à expectativa do consumidor quanto à qualidade
esperada.
C) O Código Civil confere duas opções ao adquirente lesado: 1) Ação Redibitória, na qual
se postula o desfazimento do negócio jurídico mediante a devolução do objeto e do valor
pago; 2) Ação Estimatória ou quanti minoris, utilizada quando o produto sofre um dano
parcial. Por ela o lesado não enjeita a coisa mas exige abatimento no preço. Já no sistema
do CDC recorre-se ao sistema de garantia do próprio fornecedor, com a imposição de prazo
máximo de 30 dias para a sanação do vício. Ex: Se X leva o aparelho de som para a
assistência técnica e o conserto é feito em 20 dias, caso a falha ocorra novamente o
138
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
O sucessor do fornecedor, adverte Fabio Ulhoa Coelho, não é responsável pelo passivo
consumerista do alienante, já que o CDC é omisso na matéria.
d) Sociedades coligadas são assim ditas quando uma participa com 10%
ou mais do capital da outra, porém sem controlá-la. Justamente pela
falta de controle nas deliberações das decisões de uma sobre a outra é
que a responsabilidade de cada qual é apurada mediante culpa na
participação do evento danoso. (POR CULPA)
Jurisprudência.
141
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
142
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
- José Afonso da Silva observa que basta que haja a necessidade da atuação estatal direta,
independentemente de se cogitar de suplementação da iniciativa privada, em setores em que
esta se mostrar desinteressada ou insuficiente. Vide p. 731.
Embora se submetam a regime de natureza híbrida, tais estatais sofrem um maior influxo
das normas de direito privado, e, por atuarem em pé de igualdade com os agentes privados,
não podem ser destinatárias de benesses que desequilibrem a equação concorrencial (Nem
poderia ser diferente, haja vista que o escopo das mencionadas estatais é o de utilizar o
modelo empresarial privado para alcançar um maior rendimento na atividade econômica,
tendo sempre em mira o interesse público). Dessa forma, os bens pertencentes a estas
estatais são privados, não gozando das prerrogativas próprias dos bens públicos.
Há, porém um mínimo de direito público (Marçal Justen Filho), que compreende
aspectos como: necessidade de autorização legal para sua instituição e de suas subsidiárias
(art. 37, XX – Vide STF, ADI 1649, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, julgado em
24.3.2004.); controle pelo Tribunal de Contas; controle e fiscalização do Congresso;
necessidade de concurso público para escolha de seus empregados, que são celetistas (ver,
também, art. 37, XVII); necessidade de licitação para contratar bens e serviços, mesmo que
de forma mais simplificada, e apenas para a atividade meio.
As estatais econômicas são passíveis de Mandado de Segurança quanto aos aspectos que
são regidos pelo direito público. Veja-se, exemplificativamente, o Verbete nº 333 da Súmula
do STJ: “Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por
sociedade de economia mista ou empresa pública”. Exemplifica-se, ainda: não cabe MS em
face de ato de gerente do Banco do Brasil quanto à manutenção de conta-corrente, mas é
possível a utilização de tal remédio contra a preterição em concurso público. Anote-se que
tais estatais são legitimadas à propositura de Ação Civil Pública.
143
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Tal como ocorre com as prestadoras de serviços públicos, as estatais econômicas não
podem sofrer falência, por expressa vedação legal (art.2º, I, da Lei 11.101/2005), o que é
criticado por parte da doutrina (JSCF e CABM), por tratar-se de discriminação não
autorizada pelo art.173, §1º, II, da CR. Na outra ponta, argumenta-se que os interesses
subjacentes à criação de uma estatal econômica são interesses públicos, que suplantam os
interesses dos credores, de modo sua não submissão à falência independeria de lei.
Responsabilidade civil: JSCF leciona que a responsabilidade objetiva do art. 37, §6º, não
compreende as estatais econômicas, incidindo, portanto, as regras de responsabilidade da
lei civil.
144
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
obrigaçoã es tributaó rias, a ela naã o se aplica o § 2º do art. 173 da CF, na afirmaçaã o de
que as empresas puó blicas e as sociedades de economia mista naã o poderaã o gozar de
privileó gios fiscais naã o extensivos aà s do setor privado. (ACO 765-QO, voto do Rel. p/
o ac. Min. Eros Grau, DJE de 7-11-2008.)
145
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Legislação básica: Título VII da CR. Lei 12.529/2011, arts. 9º, XIV, e 13, XV.
Não obstante, pode-se dizer que os serviços públicos integram o domínio próprio do
Estado e notabilizam-se pelos caracteres da coesão social e da interdependência. Numa
apertada síntese, pode-se dizer que serviço público é uma espécie de atividade econômica
desempenhada sob regime público, em prol da coletividade, e que pode ser executada pela
iniciativa privada, por concessão ou permissão, mediante prévia licitação.
A “atuação” reporta-se ao agir estatal no âmbito que lhe é próprio, enquanto que a
“intervenção” remete ao agir estatal em área de titularidade da iniciativa privada.
Ressalta GRAU que “o Estado não pratica intervenção quando presta serviço público ou
regula a prestação de serviço público. Atua, no caso, em área de sua própria titularidade, na
esfera pública”. A diferenciação parte da noção etimológica de que seria incongruente o
Estado intervir em domínio que lhe é próprio.
Partindo, todavia, duma perspectiva da atuação no domínio econômico que não se apega à
(rigorosa) distinção terminológica entre intervenção e atuação, ALBERTO VENÂNCIO
FILHO (p. 383) classifica o agir estatal a partir do enquadramento do Estado como norma
(Direito Regulamentar Econômico) ou como agente (Direito Institucional Econômico).
De um lado, o Direito Regulamentar Econômico reportar-se-ia às formas regulamentares de
intervenção do Estado, “sendo a sua forma extrema o dirigismo total”. Doutro lado, o
Direito Institucional Econômico se notabilizaria pelo fato de o Estado transformar-se em
ator da vida econômica, “apresentando como caso limite o coletivismo integral” (p. 77).
Vejamos as formas de intervenção estatal (em sentido amplo) esquadrinhadas pela CR/88:
Consoante a classificação formulada por EROS GRAU, além das formas de exploração
direta (absorção e participação), tem-se, ainda, a intervenção [indireta] por DIREÇÃO,
em que o Estado impõe determinados comportamentos econômicos, observada a
proporcionalidade (ex.: tabelamento de preços, proibição de importação de pneus usados),
bem como a intervenção [indireta] por INDUÇÃO, na qual o Estado lança mão de
“normas premiais” para estimular determinados comportamentos dos atores privados (ex.:
subsídios, isenções, elevação do Imposto de Importação como forma de reserva de mercado
para produtores locais).
147
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Note-se que as próprias normas antitruste podem ser visualizadas a partir de sua aptidão
para servir à implementação de polícias econômicas. Conforme apontado por FORGIONI
(p. 171-172), a implementação de uma política econômica pode se dar (A) mediante a
aplicação da lei antitruste ou (B) por meio da não aplicação da lei antitruste a práticas
restritivas, contexto no qual podemos inserir a temática do MONOPÓLIO NATURAL.
Vale frisar que o monopólio da refinação do petróleo não se aplica às refinarias amparadas
pela Lei 2.004/53, este é o sentido do art. 45 do ADCT. No que se refere ao seu parágrafo
único que se refere à antiga vedação do §1º do art. 177 [vedação de concessão de
participação na exploração do petróleo ou gás natural], que não mais existe, verifica-se que
este parágrafo único perdeu seu objeto. E à Petrobrás, quanto aos contratos de risco para
pesquisa do petróleo se já vigentes à época da promulgação da Constituição (art. 45 e seu
parágrafo único do ADCT) – o sentido desta norma continuou o mesmo, malgrado a
alteração do §1º do art. 177.
148
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
149
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
150
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Legislação básica: CDC (art. 24,26,27); CC (art. 206, §1º, II, “a”).
Introdução Vitaminada:
1. PRESCRIÇÃO (FATO)
151
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Recurso Especial. Civil. "Pacote turístico". Inexecução dos serviços contratados. Danos
materiais e morais. Indenização. Art. 26, I, do CDC. Direto à reclamação. Decadência. - O
prazo estatuído no art. 26, I, do CDC, é inaplicável à espécie, porquanto a pretensão
indenizatória não está fundada na responsabilidade por vícios de qualidade do serviço
prestado, mas na responsabilidade contratual decorrente de inadimplemento absoluto,
evidenciado pela não-prestação do serviço que fora avençado no "pacote turístico". (REsp
278.893/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
13/08/2002, DJ 04/11/2002, p. 197)
(ii) prazo prescricional para reparação de dano em face de seguradora – nesse caso, para o
STJ, deve prevalecer o Código Civil (art. 206, §1º, II, “a’), pois se trata de mero
inadimplemento contratual.
Por fim, de acordo com Zelmo Denari, as normas previstas no CC sobre construção civil
aplicam-se conjuntamente com as do CDC em casos de relação de consumo. A construtora
responde por um prazo de garantia de cinco anos, a contar do habite-se, pela solidez e
segurança do solo e dos materiais empregados na obra (CC, art. 618). Caso surja um vício
estrutural durante esse prazo, o dono da obra terá cinco anos para propor ação indenizatória,
nos termos do art. 27 do CDC, e não apenas 180 dias, sob pena de decadência (CC, art. 618,
p. único). Assim, havendo relação de consumo, a responsabilidade por danos estruturais na
construção civil estende-se por até dez anos. Se os danos não forem estruturais (ex.:
chuveiro elétrico), aplica-se o prazo de garantia fixado pelo fornecedor e o prazo de 90 dias
(para vícios ocultos em bens duráveis).
Leciona Roberta Densa, “há corrente doutrinária que sugere que os prazos prescricionais
estabelecidos no art. 27 do CDC somente têm validade para as pretensões de natureza
individual. Para as ações de natureza coletiva ou difusa, sendo indetermináveis os sujeitos,
não há que se falar em prazos prescricionais, uma vez que estas ações são de interesse
social (Mancuso, Rodolfo de Camargo. Manual do consumidor em juízo. 5 ed. São Paulo:
Saraiva, 2000, p. 121)”
2. DECADÊNCIA (VÍCIO)
Prazos de Decadência
(i) 30 dias para produtos e serviços não duráveis (de acordo com a durabilidade do
resultado): “Entende-se por produtos não-duráveis aqueles que se exaurem no
primeiro uso ou logo após sua aquisição, enquanto que os duráveis, definidos por
exclusão, seriam aqueles de vida útil não efêmera” (STJ, REsp. 114473, Rel. Min.
Sálvio de Figueiredo Teixeira). Quanto aos serviços, a durabilidade se refere ao
tempo de duração do resultado, e não ao de sua prestação (ex.: dedetização feita em
2h para durar 6 meses é serviço durável).
(ii) 90 dias para os duráveis. Essa proteção abrange tanto produtos novos como
usados: O dies a quo varia. Tratando-se de vício de fácil constatação/aparente, o
prazo inicia-se da data da entrega do bem ou do final da execução do serviço.
Todavia, quando se trata de vício oculto, o prazo inicia-se na data em que se revelar
(§3º do art. 26 – note que a lei usa equivocadamente o termo defeito). Ademais,
existindo garantia contratual, o prazo da legal somente inicia-se com o esgotamento
da contratual (Resp 967.623).
Para Zelmo Denari, a responsabilidade do fornecedor por vícios ocultos não pode ser
eterna. Assim, surgido o vício oculto enquanto vigente o prazo de garantia (fase de
preservação), pode o consumidor exigir a substituição das partes viciadas até a data-
limite da garantia, ou, sucessivamente, valer-se das faculdades previstas no art. 18, §
1º do CDC no prazo decadencial de 30 ou 90 dias, conforme a natureza não-durável
ou durável do produto ou serviço, respectivamente. Porém, se o vício oculto se
manifestar depois de esgotado o prazo de garantia (fase de conservação ou
degradação), há uma presunção relativa de escoamento da vida útil do produto, e
assim o consumidor não poderá acionar o fornecedor. Diz o autor que a presunção é
relativa porque o Judiciário poderá avaliar a valia e extensão do termo de garantia
previsto no art. 50 do CDC, tendo em vista o binômio desgaste/ação do tempo
relativo ao produto em questão. Porém, autores como Leonardo de Medeiros Garcia
afirmam que o prazo só começa a correr quando o vício oculto se manifesta, sem
ressalvar o término da garantia. Semelhante posição é adotada por Antonio Herman
Benjamin, Claudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa, para quem se deve
aplicar o critério da vida útil do produto ou serviço, a ser analisada pelo juiz no caso
concreto: assim, caso ainda não se tenha esgotado a vida útil do produto, o
consumidor pode reclamar por vícios ocultos, em 30 ou 90 dias a partir de sua
manifestação, ainda que esta tenha ocorrido vários anos depois da aquisição do bem.
Nesses casos, o limite temporal da garantia legal é aberto. Portanto, embora os prazos
do CC sejam maiores (art. 445 e § 1º), conclui-se que a disciplina do CDC é mais
favorável, pois o prazo só começa a correr da manifestação do vício e ainda pode ser
obstado (art. 26, § 2º). Assim, não faz sentido a aquisição de “garantia estendida”,
154
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Obs. Vitaminada: vida útil e vicio oculto – Existe prazo máximo para o
aparecimento do vicio oculto? Resposta: a norma silenciou. A doutrina
considera a vida útil do produto ou serviço como limite temporal para o
surgimento do vicio oculto. REsp 984.106: o CDC (art. 26, §3º) adotou o
critério da vida útil do bem, e não o critério da garantia, podendo o
fornecedor se responsabilizar pelo vicio em um espaço largo de tempo,
mesmo depois de expirada a garantia contratual.
- Para Leonardo Roscoe Bessa, a experiência mostra que seu objeto pode ser
ampliado ou reduzido durante as investigações. Portanto, basta que o vício esteja
sob investigação direta ou indireta do Ministério Público para obstar a decadência.
Além disso, ainda que não haja a instauração formal de inquérito civil, a decadência
é obstada se o fato estiver sendo investigado por peças de informação,
procedimentos preliminares etc., independentemente da denominação do
procedimento
A doutrina discute, no entanto, se esse prazo teria natureza interruptícia (Jorge Scartezzini
155
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Guimarães e Cláudia Lima Marques – diálogo das fontes para proteção do vulnerável) ou
suspensiva (Rizzato Nunes, Fábio Ulhôa Coelho e a maioria).
3. JURISPRUDENCIA
a) ( ) O prazo para o usuaó rio buscar a restituiçaã o de tarifa de aó gua e esgoto pagos
indevidamente eó de cinco anos, de acordo com o previsto no Coó digo de Defesa do
Consumidor;
INCORRETA. Súmula 412 STJ: A ação de repetição de indébito de tarifas de
água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil.
b) ( ) O desenvolvimento de moleó stia pulmonar imputada ao fumo configura o nexo
causal necessaó rio ao reconhecimento da pretensaã o de ressarcimento do fumante, jaó
que o cigarro eó um produto que naã o oferece a segurança que ordinariamente se
espera de produto colocado no mercado e responderaã o pelo dano, solidariamente, o
produtor, o importador e o comerciante;
INCORRETA. Info 432: REsp 1.113.804-RS. O STJ entendeu que não se
configura nexo causal entre moléstia e uso do tabaco (“ainda não está
comprovada pela Medicina a causalidade necessária, direta e exclusiva entre o
tabaco e câncer, pois ela se limita a afirmar a existência de fator de risco entre
eles, tal como outros fatores, como a alimentação, o álcool e o modo de vida
sedentário ou estressante”.
157
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
158
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/glossarios).
Cabe destacar que a atuação tradicional da advocacia da concorrência não é suficiente para
fazer face ao desafio de introjetar o “ideal antitruste” na cultura brasileira. Demanda-se uma
advocacia da concorrência proativa e abrangente. A título de exemplo, devem ser
mencionadas as seguintes iniciativas: a recorrente promoção de palestras e eventos
relacionados ao tema, a reestruturação do Programa de Intercâmbio do CADE; o
convênio CADE/CAPES; e o programa CADE Universidades.
Por fim, como bem observado por EDUARDO JORDÃO, embora complementar à atuação
repressiva do antitruste, há casos em que a vocação persuasiva da advocacia da
concorrência pode ser a única forma de enfrentar o problema concorrencial, como sói
ocorrer em face de “determinadas condutas [que] fogem à aplicação repressiva do direito
antitruste, por gozarem de imunidade decorrente de previsão legal expressa ou por se
enquadrarem nos pressupostos de doutrinas imunizantes frequentemente aplicadas pelo
CADE, como a State Action Doctrine” (p. 5).
160
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Legislação básica: Arts. 170 e ss. da Constituição. Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades
Anônimas - “LSA”), arts. 227/228, 278. Lei nº 12.529/2011 (nova Lei Antitruste - “LA”,
Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência).
Conceitos importantes
Seu abuso se dá quando ilicitamente é utilizada uma posição dominante–não sendo esta per
se ilícita. “a empresa não deve ser recriminada porque detém posição dominante, mas
possui uma responsabilidade especial, ou seja, um dever de não permitir que sua conduta
distorça a competição no mercado comum” (FORGIONI, p. 284).
Segundo FORGIONI (pp. 257-258), “mesmo a empresa que não atue sozinha no mercado
pode deter poder econômico tal (ou seja, razoável) que lhe permita agir de forma
independente e com indiferença à existência ou comportamento dos outros agentes”, seja
com a possibilidade de impor preços acima daqueles derivados da competição, seja de
outras formas - é o conceito de posição dominante, ideia sobre a qual a Lei 12.529/11
trabalha o abuso de poder econômico. O dominante tende a comportar-se como um
monopolista, cuja atitude tem por característica a ausência de riscos na contemplação de
suas estratégias de mercado.
A posição dominante é presumida “sempre que uma empresa ou grupo de empresas for
capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando
controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser
alterado pelo Cade para setores específicos da economia” (art. 36, § 2º, da LA).
O art. 173, § 4º, da CR, dispõe que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à
dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
161
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Já o art. 36, IV, da LA, define que constituem infração da ordem econômica os atos que
tenham por objeto ou possam ter por efeito o exercício de forma abusiva de posição
dominante. A obtenção de posição dominante decorrente de processo natural, que seja mero
resultado da maior eficiência de um agente, ou seja, da “vantagem competitiva”, não
configura o ilícito (art. 36, § 1º, LA).
Prevenção e Procedimentos:
Segundo Eros Grau, o Estado tem basicamente 4 meios de intervir na ordem econômica:
Por absorção (exercendo monopolisticamente atividades), por participação (atuando,
paralelamente a empresas privadas, em determinado setor), por indução (com incentivos e
outros meios de estímulo) e por direção (com normas cogentes). A prevenção do abuso de
poder econômico pode se dar, principalmente, pelas 3 últimas.
No vetor direção, tem-se a LA, que disciplina a prevenção e repressão às infrações contra a
ordem econômica, como diploma principal.
Por força da LA (art. 53 e ss.), agora é vedada a a realização dos atos de concentração que
ameacem a concorrência (art. 88) antes da aprovação do CADE. O processo se desenvolve
perante a Superintendência-Geral, que poderá conhecer do pedido ou determinar instrução
complementar (art. 54), para então aprovar a operação ou impugná-la perante o Tribunal
Administrativo de Defesa Econômica (TADE).
Procedimentos para prevenir, apurar e reprimir infrações à ordem econômica (art. 48 e ss):
peças de informação.
163
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Legislação básica: Arts. 170 e ss. da Constituição. Lei nº 12.529/2011 (nova Lei Antitruste
- “LA”, Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência).
Considerações Gerais
A noção de concentração está diretamente atrelada a de mercado relevante, razão pela qual
se deve falar rapidamente sobre esse conceito. Mercado relevante é o ambiente
concorrencial no qual os agentes econômicos competem e os consumidores buscam
determinado produto.
O mercado relevante será determinado em termos dos produtos e/ou serviços que o
compõem (dimensão do produto) e da área geográfica para qual a venda destes produtos é
economicamente viável (dimensão geográfica). Para definir determinado mercado
relevante, utiliza-se o teste do “monopolista hipotético”: busca-se pelo menor grupo de
produtos e pela menor área geográfica necessários para que um suposto monopolista esteja
em condições de impor um aumento de preços, mesmo que “pequeno, porém significativo e
não transitório”.
São entendidas como conglomeradas as concentrações que não são verticais ou horizontais.
Empresas que atuam em mercados relevantes apartados, sendo subdivididas, conforme seu
escopo ou efeito, em: (i) de expansão de mercado (market extension - Operações de
concentração que implicam a aquisição por uma empresa de outra que, embora produzindo
o mesmo de produto, atua em diverso mercado relevante geográfico); (ii) de expansão de
produto (product extension - união de empresas produtoras de bens complementares por
natureza); e (iii) de diversificação/pura
165
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
econômico de ambas,' Hoje, são cada vez mais comuns contratos que, ao estabelecer
esquemas de colaboração/cooperação entre as partes, implicam aglutinação de poder
econômico.
A Lei nº 12.529/2011 enumera expressamente o que deve ser entendido como concentração
econômica em nosso sistema, mencionando em seu artigo 90:
- participações minoritárias;
(iii) incorporação de empresas, ou seja, "a operação pela qual urna ou mais sociedades são
absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações" (art. 227 da LSA);
(iv) constituição de consórcios, ié, celebração de contratos entre sociedades para execução
de determinado empreendimento tipificado no art. 278 da LSA. O consórcio "não tem
personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no
respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de
solidariedade" (art. 278, inciso 1),
166
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
- Casuística:
atos que importem concentração econômica deverão ser apresentados para exame,
previamente ou no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante
encaminhamento da respectiva documentação em três vias à SDE - Secretaria de Direito
Econômico, que imediatamente enviará uma delas ao Cade e outra à Seae. 4. O Cade, em
virtude de suas atribuições institucionais, deve examinar os atos que possam limitar ou, de
qualquer forma, prejudicar a livre concorrência. 5. O sentido do art. 54, § 4º, da Lei
8.884/1994 é prevenir efeitos prejudiciais à livre concorrência advindos de operações que
possam resultar em concentração de mercado. O prazo estipulado no dispositivo legal
decorre da necessidade de análise das operações em tempo hábil. 6. Com base no Poder
Regulamentar, o termo inicial para a apresentação desses atos foi definido pela Resolução
15/1998 do Cade, que prevê, em seu art. 2º, que "o momento da realização da operação,
para os termos do cumprimento dos §§ 4º e 5º do art. 54 da Lei 8.884/94, será definido a
partir do primeiro documento vinculativo firmado entre as requerentes, salvo quando
alteração nas relações de concorrência entre as requerentes ou entre pelo menos uma delas e
terceiro agente ocorrer em momento diverso". 7. O STJ tem entendimento segundo o qual
os arts. 7º, XIX, e 51 da Lei 8.884/1994 autorizam a edição desse tipo de ato pelo Cade, em
observância ao seu poder regulamentar. O art. 2.º da Resolução interpretou o termo
"realização", inserto no art. 54, § 4º, da Lei 8.884/1994, como "o primeiro documento
vinculativo entre as requerentes". Inexiste, dessa forma, criação de novo prazo. 8. Além do
mais, a Resolução era de todo desnecessária. Na sua ausência, o Judiciário ainda seria
chamado a interpretar as expressões "atos, sob qualquer forma manifestados" e "de sua
realização", constantes originalmente do texto da Lei da Concorrência, não havendo o
intérprete de fazê-lo de modo diverso, em virtude da razoabilidade da disposição. 9. Mais
do que agente de repressão, o Cade é órgão de prevenção de abusos anticoncorrenciais. Na
selva do mercado, como na vida em geral, prevenir danos à concorrência e ao consumidor é
melhor, mais barato e eficiente do que remediar. 10. In casu, a recorrida adquiriu a Divisão
de Turbinas a Gás Industriais de Grande Porte - Heavy Duty - da empresa Alstom
France/SA, em 23.3.1999, e somente comunicou o ato de concentração em 25.6.1999. 11.
No que se refere à aplicabilidade do caput do art. 2º da Lei 8.884/1994, o Tribunal de
origem desconsiderou a informação contida no acórdão do Cade proferido no Ato de
Concentração 08012.005572/99-99, que consignou: a) "as duas empresas (General Eletric
Company e Alstom France S/A) atuam no mercado de turbinas a gás de grande porte
através de exportações"; e b) "participam com vendas no mercado brasileiro entre 8% e 9%
cada uma" (fl. 219, e-STJ). 12. De acordo com o Estudo de Viabilidade encomendado pelo
Centro Técnico Aeroespacial do Ministério da Defesa Nacional, realizado em 2003 pela
Escola de Administração de Empresas de São Paulo, da Fundação Getúlio Vargas -
FGV/EASP, o mercado mundial de turbinas a gás de grande porte é dominado por quatro
grandes empresas: General Electric, Siemens-Westinghouse, Alstom e Mitsubishi. 13. A
participação das empresas que promoveram o ato de concentração ora analisado era, em
2003, de 40% para a GE e 15% para a Alstom. Dessa maneira, inegável o fato de que a
fusão das empresas é ato de concentração que poderia repercutir no Brasil. 14. Recurso
Especial provido para denegar a ordem. (REsp 615628/DF, Min. Herman Benjamin, 2ª
Turma. 08/06/2010)
168
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
1. Noções Gerais/Conceitos
De acordo com a classificação doutrinária elaborada por Eros Roberto Grau, a intervenção
do Estado na economia possui três modalidades: intervenção por absorção e participação;
intervenção por direção e intervenção por indução. No primeiro e segundo caso
(participação e absorção), o Estado intervirá no domínio econômico, ao passo que no
segundo e terceiro, intervirá sobre o domínio econômico. A intervenção por direção e a
por indução ocorrem quando o Estado desenvolve ação como regulador da atividade
econômica em sentido estrito.
- Quando o faz por direção, o Estado exerce pressão sobre a economia, estabelecendo
normas gerais (lei em sentido estrito ou atos normativos), mecanismos e comandos
compulsórios para os sujeitos da atividade econômica em sentido estrito – inclusive
pelas próprias empresas estatais que a exploram. Exemplos: normas que estipulem controle
de preços (como a Lei nº 8039/90 – vide item ‘a’ supra), normas sobre funcionamento do
Sistema Financeiro Nacional (Lei nº 4595/64 e Resoluções do CMN), normas que
estipulem condutas proibidas. Este papel normativo e regulador do Estado é classificado
pelo jurista Diogo de Figueiredo como uma “intervenção regulatória”.
setor privado”. Insere-se no âmbito da competência concorrente, a teor do art. 24, que
reza competir à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar sobre direito econômico.
Fiscalização: segundo Eros Roberto Grau: Fiscalizar, no contexto do art. 174, significa
prover a eficácia das normas produzidas e medidas encetadas pelo Estado no sentido de
regular a atividade econômica. Com a redução da participação direta do Estado como
agente econômico, torna-se mais relevante para assegurar os princípios básicos da ordem
econômica, os direitos dos destinatários da atuação dos produtores de bens e de serviços e
também os direitos difusos e coletivos. É evidente que a função de fiscalizar se insere no
que Grau denominou de intervenção diretiva.
Para Eros Roberto Grau [op. cit.], planejamento não é modalidade de intervenção, mas
simplesmente um método mercê de cuja adoção ela se torna sistematizadamente
racional. É forma de ação racional caracterizada pela previsão de comportamentos
econômicos e sociais futuros, pela formulação explícita de objetivos e pela definição de
meios de ação coordenadamente dispostos.
Casuística
Resumo do 25ª: é interessante ter uma visão geral acerca das formas de posicionamento
econômico do Estado. No Estado Liberal, o Estado apenas garante o direito dos agentes
econômicos de exercerem a livre iniciativa. Não há atuação direta do Estado na economia.
No Estado intervencionista Econômico (modelo influenciado pelo Keynesianismo), o
Estado também atua com o fito de garantir o exercício da livre iniciativa dos agentes, mas
já coíbe atos abusivos de poder econômico. No Estado Intervencionista Social (Welfare
State), a intervenção do Estado na atividade econômica tem por fim garantir que sejam
efetivadas políticas de caráter assistencialista, para promover aos hipossuficientes as
necessidades básicas. O Estado Intervencionista Socialista é a forma máxima de
intervenção do Estado. Adota-se uma política econômica planificada. O poder público
assume o centro do direcionamento econômico, com a apropriação coletiva dos bens de
produção. No Estado regulador, o ente estatal prioritariamente garante e regula a atividade
econômica, que volta a se basear na livre-iniciativa de mercado, bem como na
desestatização das atividades econômicas e na redução sistemática de encargos sociais, com
o fito de se garantir equilíbrio nas contas públicas, contudo, não desvia o poder público da
contextualização social, garantindo-se, ainda, que este possa focar esforços nos serviços
públicos essenciais.
172
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Legislação básica: art. 170 e 173, §4º, CRFB; art. 20, arts. 39-44, arts. 66-88 da Lei nº
12.529/2011; art. 23 e arts. 96 - 146 do Regimento Interno do CADE.
A Constituição Federal, em seu art. 170, prevê a livre concorrência como princípio da
ordem econômica e, em seu art. 173, § 4º, estabelece que a lei reprimirá o abuso do poder
econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento
arbitrário dos lucros. Esse é o fundamento constitucional da atuação do CADE, órgão
administrativo com jurisdição em todo o território nacional, com sede e foro no Distrito
Federal, criado pela Lei nº 4.137 de 1962, transformado em autarquia federal pela Lei nº
8.884 de 1994 e, agora, reestruturado pela Lei nº 12.529 de 2011.
Segundo Paula Forgioni, encontra-se em posição dominante o agente econômico que não
sofre maiores pressões de competidores, seja porque não há concorrência no mercado, seja
porque a concorrência que existe não é capaz de influenciar seu comportamento de maneira
significativa. Assim, o agente econômico pode atuar de maneira independente e indiferente
em relação aos outros agentes e até mesmo em relação aos consumidores. No Brasil, não se
pune a posição dominante em si (art. 36, §1º da Lei nº 12.529/2011), mas tão-somente o
abuso. No caso do abuso do poder econômico, o direito de que se abusa é a liberdade
econômica, liberdade de iniciativa, liberdade de concorrência, etc. Paula Forgioni afirma
que não se configura abuso do poder econômico sem prejuízo para a concorrência.
Observação: na prova objetiva do 26º Concurso do MPF (questão 68), foi considerada
incorreta a seguinte assertiva: “o MPF deverá promover apenas as ações originadas dos
artigos 4º e 5º da Lei 8137/90, coibindo as práticas no âmbito criminal, sendo-lhe vedada a
atuação na esfera cível para pleitear a condenação de indenização por perdas e danos”.
173
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
III – Auto de Infração (arts. 39-44 da Lei nº 12.529/2011): algumas sanções dependem da
instauração de um auto de infração, tais como a multa por prestar informações enganosas
ao CADE ou por se omitir diante da requisição de informações. Inovação da nova lei
antitruste: previsão de multa pela divulgação de informação sigilosa, obtida em razão de
serviços prestados ao CADE ou à SEAE (art. 44 da Lei nº 12.529/2011).
IV – Consulta: não está prevista na Lei nº 12.529/2011. Havia previsão legal na Lei nº
8.884/94 (art. 59), mas o dispositivo foi revogado pela Lei nº 9.069/95. O CADE mantém
no seu RI e prevalece na autarquia o entendimento de que o procedimento ainda existe com
disciplinamento infralegal. O detalhe é que a consulta deve versar sobre atos em tese. Na
prática, houve pouquíssimas consultas ao CADE.
a nova lei antitruste aumentou o prazo de defesa, que era de 15 dias (art. 33 da Lei nº
8.884/94), para 30 dias, prorrogáveis por até 10 dias (art. 70, caput e §5º da Lei nº
12.529/2011). É importante observar que, na nova lei, existem outras espécies de processo
administrativo, além do sancionador: processo administrativo para análise de ato de
concentração econômica (art. 48, inciso IV) e processo administrativo para imposição de
sanções processuais incidentais (art. 48, inciso VI).
VIII – Recurso Voluntário (art. 84, §2º da Lei nº 12.529/2011): é o recurso cabível do
deferimento da Medida Preventiva. É julgado pelo Plenário do Tribunal Administrativo de
Defesa Econômica (nomenclatura atual do “antigo” Plenário do CADE). Deve ser
interposto no prazo de cinco dias e não tem efeito suspensivo.
Observação: na prova objetiva do 26º Concurso do MPF (questão 68), foi considerada
incorreta a seguinte assertiva: “o MPF não pode promover o compromisso de cessação por
não existir interesse público relevante e se tratar de direito disponível de particulares”.
175
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
A grande novidade é que foi excluída a previsão de que o CADE poderia requerer ao MPF
que promovesse a execução de seus julgados ou do compromisso de cessação (parágrafo
único do art. 12, da Lei nº 8.884/94). Tal atribuição, pela nova lei, é da Procuradoria
Federal especializada que funcionará junto ao CADE (art. 15, III, da Lei nº 12.529/2011).
Prova oral: Nova lei do CADE. A questão do MPF nessa nova lei. O que mudou, o que foi
retirado do MPF. Atuação do MPF na defesa da livre iniciativa e da livre concorrência.
que tratou do MPF perante o CADE no seu artigo 20: “Art. 20. O Procurador-Geral da
República, ouvido o Conselho Superior, designará membro do Ministério Público
Federal para, nesta qualidade, emitir parecer, nos processos administrativos para
imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, de ofício ou a
requerimento do Conselheiro-Relator.” Nos termos do art. 13, XVIII, da nova lei,
compete a Superintendência-Geral do CADE “adotar as medidas administrativas
necessárias a execução e ao cumprimento das decisões do Plenário”. Outrossim,
dispõe o art. 15, III, da referida lei, que a promoção da execução judicial das decisões e
julgados do CADE será feita por sua Procuradoria Federal Especializada.
b) ( ) O MPF não pode promover o compromisso de cessação por não existir interesse
público relevante e se tratar de direito disponível de particulares; INCORRETA: há
interesse público relevante suficiente para que o MPF promova o compromisso de
cessação no bojo de inquérito civil público, o qual pode ser instaurado com fundamento
no art. 6º, inciso XIV, letra "b", da LC 75/1993 c.c art. 1º, inciso V, 5º, I e §6º da Lei da
Ação Civil Pública.
c) ( ) O Ministro de Estado da Justiça designará membro do MPF para oficiar nos
processos sujeitos à apreciação do CADE, sendo-lhe facultada a manifestação sobre
qualquer matéria; INCORRETA: o art. 12 da Lei 8.884/94, informa que a designação
do membro do MPF será feita pelo Procurador-Geral da República, ouvido o Conselho
Superior. Ressalte-se que o mencionado dispositivo não restringia a atuação do MP a
qualquer matéria, ao passo que o art. 20 da lei 12.529/11, afirma que a atuação do
membro do MP se dará nos processos administrativos para imposição de sanções
administrativas por infrações à ordem econômica. De toda sorte, nos termos do art. 6º,
XV, da LC 75/93, o membro do MP poderá se manifestar em qualquer fase dos
processos, quando entender existente interesse em causa que justifique a intervenção.
d) ( ) O MPF deverá promover apenas as ações originadas dos artigos 4º. e 5º. da Lei
8137/90, coibindo as práticas no âmbito criminal, sendo-lhe vedada a atuação na esfera
cível para pleitear a condenação de indenização por perdas e danos. INCORRETA: o
art. 50 da Lei 8.884/94 afirma que as decisões do CADE devem ser remetidas ao MP
para adoção das medidas legais cabíveis no âmbito de suas atribuições. O sentido de tal
dispositivo foi repetido pelo art. 9º, §2º, da Lei 12.529/11. O art. 6º, XIV, da LC 75/93,
confere ampla legitimidade ao MP para atuar na defesa da ordem econômica e
financeira, inclusive, se for o caso, ajuizando ações cíveis objetivando condenação ao
pagamento de indenização por perdas e danos.
177
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Conceito de fornecedor
O conceito de fornecedor está previsto no artigo 3º do CDC, que dispõe no seu caput que
fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem,
criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou
comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Veja que até mesmo o poder público (por si próprio ou por suas empresas públicas, ou
ainda as concessionárias de serviços públicos), poderá se amoldar à figura de fornecedor no
fornecimento de produtos ou serviços. As Cortes Superiores têm feito uma distinção com
base na forma de remuneração do serviço público: se é remunerado por taxa, a relação é
tributária, e contribuinte não é consumidor – pelo que o Estado não é fornecedor, nesse
caso. Se o serviço público for concedido, passando a ser remunerado por preço público,
tarifa, os Tribunais Superiores entendem que o Estado, lato sensu, é, então, fornecedor,
aplicando-se o CDC. (STF, AgR no RE 248191/SP e STJ, REsp 200801215413). (“O
concessionário trava duas espécies de relações jurídicas a saber: (a) uma com o Poder
concedente, titular, dentre outros, do ius imperii no atendimento do interesse público,
ressalvadas eventuais indenizações legais; (b) outra com os usuários, de natureza
consumerista reguladas, ambas, pelo contrato e supervisionadas pela Agência Reguladora
correspondente. 3. A relação jurídica tributária é travada entre as pessoas jurídicas de
Direito público (União, Estados; e Municípios) e o contribuinte, a qual, no regime da
concessão de serviços públicos, é protagonizada pelo Poder Concedente e pela
Concessionária, cujo vínculo jurídico sofre o influxo da supremacia das regras do direito
tributário. 4. A relação jurídica existente entre a Concessionária e o usuário não possui
natureza tributária, porquanto o concessionário, por força da Constituição federal e da
legislação aplicável à espécie, não ostenta o poder de impor exações, por isso que o preço
que cobra, como longa manu do Estado, categoriza-se como tarifa. 5. A tarifa, como
instrumento de remuneração do concessionário de serviço público, é exigida diretamente
dos usuários e, consoante cediço, não ostenta natureza tributária. (...)” REsp 976.836/RS,
Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010)
específico, é porque quer restringir o alcance da norma a ele. Ex: art. 18,
Parágrafo único: o dever de prestar informações em produto industrial
é somente do FABRICANTE (e não aos fornecedores)
Nesse sentido, vale destacar a aplicação do CDC ao fornecedor, ainda que o consumidor
não seja o destinatário final:
180
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
ASSISTÊNCIA À
SAÚDE remunerados à população (REsp 267.530/SP);
REMUNERADO
Contrato de financiamento com CEF para aquisição de veículo. REsp
TAXISTA
231.208/PE
CANAL DE TV Relação entre canal de televisão e seu público (REsp 436.135/SP)
TRANSPORTADOR
AÉREO É responsável pelo extravio de carga (REsp 171.506/SP)
INTERNACIONAL
Ex: Aplica-se o CDC aos casos de indenização por danos morais e materiais
TRANSPORTE AÉREO
por má prestação de serviço em transporte aéreo.
SOCIEDADES E
Quando fornecem produtos ou prestam serviços remunerados. (REsp
ASSOCIAÇOES SEM
FINS LUCRATIVOS 436.815/DF)
Existe relação de consumdo entre CONDOMÍNIO vs. CONCESSIONÁRIA DE
SERVIÇO PUBLICO. Diga-se: condomínio de quem é cobrada indevidamente
FORNECIMENTO DE
taxa de esgoto.
ÁGUA E ESGOTO
Obs.: Info 280 STJ: entende que é inaplicável o CDC às relações entre os
condôminos X condomínio quanto às despesas de manutenção desse.
Info 407 STJ: o serviço é a retirada do sangue da doadora, a qual toma o
serviço como destinatária final nesta relação (que também integra uma outra
relação entre o banco de sangue e aquele que irá utilizá-lo). Ou seja, são
DOAÇÃO DE SANGUE
dois os serviços prestados e relações de consumo, sendo que a 1ª é uma em
si mesma, a captação de sangue pelo banco, mas faz parte de uma 2ª, o
fornecimento de sangue pelo banco ao recebedor. (REsp 540.922/PR)
PLANO DE SAÚDE Súmula 469 STJ: aplica-se o CDC aos contratos de plano de saúde.
MICROEMPRESA vs. É consumidor a microempresa que celebra contrato de seguro com escopo
SEGURADORA de proteção do patrimônio próprio contra roubo e furto.
COOPERATIVA DE
CRÉDITO
Integra o sistema financeiro nacional, estando sujeita às normas do CDC.
Info 488 STJ: aplica-se o CDC à relação contratual de mutuo estabelecida
FINANCIAMENTO pelos recorrentes com a instituição financeira para compra de ações da
PARA COMPRAS DE Copesul, com a conseqüente declaração de nulidade de cláusula de eleição
AÇOES de foro estabelecida no contrato firmado entre as partes. (REsp
1.194.627/RS)
Relação entre os titulares do direito de uso dos jazigos situados em
SERVIÇOS cemitério particular e a administradora ou proprietária deste, que
FUNERÁRIOS comercializa os jazigos e disponibiliza a prestação de outros serviços
funerários.
FUNDOS DE Relação entre instituições financeiras e seus clientes referentes a aplicações
INVESTIMENTO em fundos de investimento (Súmula 297 STJ)
CORREIOS vs. Apenas os consumidores,usuários do serviço dos correios é que tem relação
USUÁRIOS jurídica de consumo com a ECT.
CLIENTE vs. CASA
NOTURNA
Há relação entre o cliente e a casa noturna (STJ REsp 695.000)
183
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
184
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Obs. Vitaminada 4:
a) Consumidor stricto sensu ou standard: art. 2º: toda pessoa
física/jurídica que adquire ou utiliza produto/serviço como
destinatário final.
b) Consumidor equiparado: São 3 casos:
185
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
186
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
São aqueles celebrados entre agentes que atuam em um mesmo mercado relevante
(geográfico e material) e estão, portanto, em direta relação de concorrência.
Cartéis: nas palavras de Liefmann, são “acordos ou uniões voluntárias entre empresas
independentes da mesma espécie e com o fim de domínio monopolístico de mercado”.
Apesar do acordo, as empresas conservam sua independência administrativa e financeira. É
importante observar que, algumas vezes, os cartéis são formados apenas para exercer
influência sobre o mercado, e não necessariamente para dominá-lo.
Conclui-se, então, que os cartéis são acordos entre concorrentes, atuais ou potenciais,
destinados a arrefecer ou neutralizar a competição entre eles e que têm seu objeto ou efeito
tipificado no artigo 36 da Lei nº 12.529/2011. Segundo Paula Forgioni, à luz da Lei nº
8.884/94 (e, agora, da Lei nº 12.529/2011), não há que se falar em cartel se o acordo não
restringe a livre concorrência, nem se amolda a nenhuma das hipóteses dos incisos do art.
36 da nova lei antitruste (que corresponde ao art. 20 da lei revogada).
Argumentos contrários aos cartéis: falências e desemprego causados por uma concorrência
ruinosa representariam um mal menor, pois seria arriscado entregar a particulares o poder
de controlar a vida econômica do país, por meio de restrições à concorrência.
O principal tipo é o cartel de preço: acordo de fixação de preços, quer acima, quer abaixo
do preço de mercado ou de custo. Subtipos de cartel de preço: (i) acordos entre agentes em
posição de igualdade e (ii) acordos de price leadership (quando os agentes seguem o preço
praticado pela empresa que detém posição dominante no mercado). Neste caso, nem sempre
a prática do price leadership configura um acordo restritivo da concorrência. É possível que
as pequenas empresas sejam obrigadas a seguir os preços dos agentes detentores de posição
dominante, seja em razão de mecanismos coercitivos (utilização de força ou intimidação),
seja em razão da própria estrutura do mercado relevante, que impõe a sujeição.
188
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
São aqueles celebrados entre agentes que atuam em mercados relevantes diversos, muitas
vezes complementares, das diversas fases da cadeia produtiva – da extração da matéria-
prima até o consumidor final. Paula Forgioni sustenta que a disciplina dos acordos verticais
trata da “concorrência entre não concorrentes”, uma vez que envolvem agentes que atuam
em estágios diversos da mesma cadeia. Mesmo assim, é possível que a atuação conjunta
cause praticamente os mesmos efeitos que derivariam de prática concentracionista.
Quando um agente não detém todas as etapas de produção e distribuição de seus produtos
ele lança mão de contratos com terceiros (que, por exemplo, fornecem matérias-primas ou
atuam no escoamento da produção). Para melhor adaptar a relação contratual às sua
necessidades, os agentes costumam apor determinadas cláusulas nos acordos verticais,
conhecidas como restrições verticais, que diminuem a liberdade de atuação do fornecedor
ou do distribuidor. As restrições mais comuns são: (i) exclusividade; (ii) divisão territorial;
(iii) restrições sobre preços de revenda; e (iv) vendas casadas.
189
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Legislação básica: Arts. 170 e ss. da Constituição. Lei nº 8.884/94 (CADE). Lei nº
12.529/2011 (nova Lei Antitruste - “LA”, Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência).
No Brasil, não se pune a posição dominante em si, mas somente o seu abuso.
O artigo 173, §4º da CRFB dispõe que a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise
à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos
lucros.
O artigo 36 da LA, nos mesmos moldes do artigo 20 da Lei 8884/94, dispõe que constituem
infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos que tenham por objeto
ou efeitos [i] limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre
iniciativa; [ii] dominar mercado relevante de bens ou serviços; [iii]aumentar arbitrariamente
os lucros; ou [iv] exercer de forma abusiva posição dominante.
da CF.”
Há de se referir ainda que para caracterização da ilicitude de uma prática não é necessário
comprovar a condição de posição dominante do agente econômico, bem como que,
considerando que as práticas previstas nos incisos II e IV somente serão vedadas se
prejudicarem a livre concorrência ou a livre iniciativa, tais hipóteses já estariam
subsumidas ao inciso I, de modo que, segundo FORGIONI, são desnecessárias as previsões
destes incisos.
Por fim, o inciso III do artigo 36 tutela o consumidor, além de também tutelar a livre
iniciativa e a livre concorrência e coibir o aumento arbitrário dos lucros, não exigindo que o
agente econômico seja detentor de posição dominante. Os lucros, em que pese serem fator
de fomento à concorrência, se decorrerem de abusos em detrimento do consumidor, devem
ser reprimidos, pois configuram abuso do poder econômico.
191
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Legislação básica: Art. 4º, VII e art. 6º, X, art. 22 do CDC. Art. 175, CF. art. 6 e 7ºLei
8.987/95.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro: serviço público é atividade material que a lei atribui ao
Estado para que exerça diretamente ou por intermédio de seus delegados, com o objetivo de
satisfazer concretamente as necessidades coletivas, sob um regime total ou parcialmente
público. Atividade material é uma utilidade ou comodidade disponível para o usuário.
Apesar das peculiaridades inerentes ao regime jurídico dos serviços públicos (políticas
tarifárias, jus variandi da Administração Pública, etc.), a aplicação do CDC aos serviços
públicos não pode ser excluída, até porque há dispositivos legais expressos nesse sentido.
- Citam-se aqui os arts. 4º, VII (melhoria dos serviços públicos como princípio da Política
Nacional das Relações de Consumo), 6º, X (prestação adequada dos serviços públicos
como direito dos consumidores), e 22 (obrigação do Estado e de seus delegatários pela
prestação de serviços adequados) do CDC. Mesmo não abrangendo todos os serviços
públicos (ficaram de fora os uti universii, custeados através da arrecadação de tributos), o
CDC deu um primeiro passo prevendo sua aplicação aos serviços públicos remunerados de
192
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
forma específica (os uti singulii). O art. 7º, caput, da Lei no 8.987/95 (Lei de Concessões e
Permissões de Serviços Públicos), por sua vez, faz remissão genérica à aplicação do CDC
aos usuários de serviços públicos.
Assim, estabelece o art. 22 do CDC: “os órgãos públicos, por si ou suas empresas,
concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são
obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais,
contínuos.”
De qualquer forma, há a lei nacional das concessões de serviço público (Lei 8.987) que
deve ser observada inclusive pelos Estados e Municípios, que estabelece, como norte de sua
aplicação a exigência de prévio procedimento licitatório, a prestação do serviço adequado, a
modicidade das tarifas, entre outros.
Por fim, vale ressaltar que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor não ocorre de
maneira indiscriminada a todos os usuários dos serviços públicos, porquanto nem todos se
inserem no conceito de consumidor, vulnerável e destinatário final do produto, como
exemplo, postos de venda de gás natural canalizado a veículos. A esses somente se aplica o
direito subjetivo público à efetiva prestação do serviço adequado, previsto no art. 6º da Lei
nº 8.987/1995.
194
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
195
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
serviços públicos; iv) associação entre Estado e capital (ex.: bancos públicos de
financiamento, manobras para evitar falências – recente crise americana).
Razões da transição:
Estado Social: citando Paulo Bonavides, Nicolao Dino afirma que a Constituição brasileira
de 1988 foi modelada basicamente como uma Constituição de Estado Social (O princípio
constitucional da justa indenização..., p. 93). Trata-se de um novo perfil do Estado, agora
mais empenhado na superação das desigualdades materiais, que resulta de uma postura
mais prestacional e intervencionista em prol da realização de direitos fundamentais e
necessários à conformação de uma existência digna (O princípio constitucional da justa
indenização..., p. 92).
197
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Legislação básica: arts. 170, 173 §4° e 174, todos da CF. Art. 36 e s., art. 88 e s., da Lei
12.529/11 e art. 20 e art. 21, XXIV; art. 54 e s., da Lei 8884/94.
1. Noções Gerais:
Insere-se no direito econômico. Sua base constitucional se refere à ordem econômica, tendo
como ponto nevrálgico o § 4° do artigo 173, a teor: “A lei reprimirá o abuso do poder
econômico que vise a dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e ao
aumento arbitrário dos lucros”.
2. Conceito:
No sistema capitalista, num modelo de mercado ideal (com agentes submetidos às mesmas
pressões, em condições de concorrência equivalentes), os preços tendem a ser fixados
livremente pelas partes – atingindo seu ponto ótimo no encontro das curvas de oferta e de
demanda. A repressão prevista na legislação brasileira, por sua vez, mira situações muito
distantes destas condições ideais, como as em que se busque prejuízo à livre concorrência,
aumento arbitrário de lucros ou domínio de mercado relevante (art. 36, Lei 12.529/11, e art.
20, I, III e II, da Lei 8884/94, respect. – c/c art. 173, §4º, CF) – ou se abuse de posição
dominante (art. 20, IV, mesma lei).
Segundo MECELIS [op. cit.], “O sistema adotado pela Lei 8884/94 (a Lei nº 8884/94 foi
revogada pela lei nº 12529/11; contudo, muitos dispositivos permanecem os mesmos) é um
sistema híbrido, que aproveita parte do conteúdo do sistema europeu (no que tange à
caracterização do ilícito pelo objeto ou pelo efeito) e parte do conteúdo do sistema
198
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
3. Delimitação/espécies
a) o aumento arbitrário de lucros (art. 20, III, Lei nº 8884/94 - art. 36, III, Lei 12.529/11)
- conforme define Fábio Ulhoa Coelho, é aquele "que não se justifica, sob o ponto de vista
tecnológico, econômico ou financeiro" [COELHO, op. cit. p. 60]; já para Calixto Salomão
[apud. MECELIS, op. cit.], o aumento de lucros somente pode ser considerado arbitrário
quando decorre da exploração de uma situação de monopólio. Na ausência deste
monopólio, ou seja, em situação de concorrência, o aumento dos lucros decorrerá de
aumento da eficiência produtiva ou de alguma outra causa natural, temporária, não
imputável ao agente. Esta posição, porém, não é endossada por outros autores; não há
qualquer diploma legal nesse sentido, também.
b) a descrição da conduta de impor preços excessivos, bem como elevar, sem justa causa,
o preço de bens e serviços (art. 21, XXIV, da mesma lei) como hipótese de infração à
ordem econômica, na medida em que objetive os efeitos descritos nos incisos do art. 20 da
Lei 8884/94 (um dos quatro incisos). Esse inciso não foi repetido na 12.529.
Esses critérios devem ser valorados no contexto do mercado relevante, o que prejudica a
certeza por eles proporcionada e ao mesmo tempo abre a possibilidade de adaptação da
norma às particularidades do caso. CONTUDO, o art. 21, XXIV FOI REVOGADO PELA
LEI Nº 12.529/2011. A manipulação de preços AINDA PODE ser CONSIDERADA
infração à ordem econômica; PORÉM, impor preços excessivos não é previsto no rol legal
– que não é numerus clausus.
Vale referir, ainda, que o aumento injustificado de preços pode caracterizar crime contra a
ordem econômica: Lei 8137/90, Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: (...)VII
- elevar sem justa causa o preço de bem ou serviço, valendo-se de posição dominante no
mercado. (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994). Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5
199
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Pode caracterizar, ainda, prática abusiva contra as relações de consumo, nos termos do
CDC, art. 39 (com alteração da própria Lei nº 8884): “É vedado ao fornecedor de produtos
ou serviços, dentre outras práticas abusivas: V - exigir do consumidor vantagem
manifestamente excessiva (...) X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços”.
De fato, a Lei nº 8884/94 não tratou da defesa do consumidor em casos de preços abusivos
decorrentes diretamente da vulnerabilidade do consumidor – quando o fornecedor se
aproveita da necessidade ou inexperiência (casos tutelados pelo instituto da lesão, do CC, e
pelo CDC – ou mesmo os casos de usura real: alínea ‘b’ do art. 4º da Lei n. 1.521/51).
Leitura recomendada neste tópico: SALES, Fernando Augusto de Vita Borges de. Novos
rumos do Direito Empresarial brasileiro: a Lei nº 12.529/2011 e a defesa da concorrência.
Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3141, 6fev.2012. Disponível em:
http://jus.com.br/revista/texto/21030. Acesso em: 6 mar. 2013.
A Lei 12.529/2011 cria um novo sistema para a defesa da concorrência, que é o Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Tal sistema é composto pelo CADE –
Conselho de Administração e Defesa Econômica, e pela Secretaria de Acompanhamento
Econômico do Ministério da Fazenda.
O CADE é uma autarquia federal, vinculado ao Ministério da Justiça, com função judicante
e é constituído pelos seguintes órgãos: Tribunal Administrativo de Defesa Econômica,
Superintendência Geral e Departamento de Estudos Econômicos.
5. Casuística
Segundo FORGIONI, de acordo com o sistema antitruste adotado, “existem duas formas de
controlar o preço utilizando-se as normas antitruste: a primeira, é assegurando que a
concorrência exerça seu papel, impedindo a prática de preços de monopólio. (...). Outra
técnica consiste em controlar os preços pelos agentes econômicos com posição dominante
no mercado. No primeiro caso, fomenta-se a concorrência; no segundo, reprime-se o abuso
200
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Segundo o STF, a proibição de aumento arbitrário dos lucros justifica, inclusive, que o
Estado legisle, limitando o aumento de preços – como ocorre nas atividades concedidas e,
principalmente, no caso das escolas particulares;
201
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
1. Regra geral
O CDC adota o princípio da restitutio in integrum, de modo que o consumidor lesado deve
ser ressarcido integralmente pelos danos sofridos, exceto caracterização de alguma
excludente. Com este espírito, o artigo 7º, parágrafo único, do CDC, estabelece que tendo
mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos
previstos nas normas de consumo. A regra geral, portanto, é o estabelecimento da
solidariedade passiva (legal) entre todos os envolvidos com o fornecimento ou prestação.
Pelo art. 18 (vício do produto), os “fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não
duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem
impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor”. O
art. 25, §1º reitera que “havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos
responderão solidariamente pela reparação”.
202
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Ainda como exceção a regra da solidariedade, temos os defeitos de quantidade (art. 19, §
2º), pois se o fornecedor-contratante realiza a pesagem ou medição do produto e se o
instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais, neste caso, assume a
responsabilidade direta e exclusiva de reparar o vício de quantidade.
3. Efeitos
Cabe ao consumidor eleger contra quem buscará a reparação de seu dano: se contra um,
alguns, ou todos (art. 46, CPC). Havendo o custeio do prejuízo por um dos devedores
solidarizados pela lei, mas que não foi o efetivo causador do prejuízo, haverá possibilidade
203
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
de regresso em face de quem o causou. Contudo, esta demanda regressiva não pode ser
inserida na lide consumeirista, pois não se admite a denunciação da lide, na forma do art.
88 do CDC. Lembre-se que embora o art. 88 só proíba a denunciação à lide na
responsabilidade por fato do produto (arts. 12 e 13), tem-se estendido a proteção ao
consumidor para o fato do serviço (STJ. REsp 741898).
O artigo 7º, parágrafo único, do CDC, estabelece que tendo mais de um autor a ofensa,
todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de
consumo.O dispositivo consagra essa ampla solidariedade na cadeia de fornecimento
porque o norte geral não é buscar apenas a exata configuração do nexo adequado de
causalidade dos prejuízos sofridos pelo consumidor, mas sim promover a maior
possibilidade de que este seja efetivamente reparado.
O regresso é sempre possível quando há solidariedade, mas não cabe denunciação da lide
nas lides consumeristas, na forma do art. 88 do CDC.
Não há possibilidade de haver qualquer tipo de discussão estranha que não seja aquela entre
consumidor e fornecedor responsável solidário. Assim, descabe também o chamamento ao
processo do art. 77 do CPC (a única hipótese em que o CDC admite o chamamento ao
processo é aquela prevista no art. 101, II: chamamento ao processo do segurador pelo réu
que houver contratado seguro de responsabilidade).
“A aquisição de veículo para utilização como táxi, por si só, não afasta a possibilidade de
aplicação das normas protetivas do CDC. 2. A constatação de defeito em veículo zero-
quilômetro revela hipótese de vício do produto e impõe a responsabilização solidária da
concessionária (fornecedor) e do fabricante, conforme preceitua o art. 18, caput, do CDC.”
(REsp 611.872/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA,
julgado em 02/10/2012, DJe 23/10/2012)
“Na esteira de precedentes desta Corte, a oferta de seguro de vida por companhia
seguradora vinculada a instituição financeira, dentro de agência bancária, implica
responsabilidade solidária da empresa de seguros e do Banco perante o consumidor. (...) Se
um jovem foi portador de leucemia, mas apresenta-se clinicamente curado, a pura e simples
negativa de contratar seguro de vida é ilícita, violando a regra do art. 39, IX, do CDC.
Diversas opções poderiam substituir a simples negativa, como a formulação de prêmio mais
alto ou mesmo a redução da cobertura securitária, excluindo-se os sinistros relacionados à
doença pré-existente. Rejeitar o consumidor, pura e simplesmente, notadamente em
situações em que o seguro é oferecido como consectário do contrato de estágio, gera dano
205
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
206
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
1. Conceito e espécies
2. Espécies
3. Previsão Legal
208
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
Observação: Com relação ao art. 20, § 1º, atenção ao §1º do artigo 36 da 12.529/11: A
conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente
econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do
caput deste artigo (dominar mercado relevante de bens e serviços).
Com a edição da Lei nº 12.529/11, porém, no caso de fusões e aquisições, ela será
realizada a posteriori. A nova lei passa a tratar dos atos passíveis de controle a partir do art.
88. (perguntar para o colega que fez esse parágrafo).
209
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
1. Conceito
Classificação
Textos legislativos: Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das
jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do
petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados
básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte
marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo
produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus
derivados e gás natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o
reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus
derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização
poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII
do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 49, de 2006)
1.3 Trustes: Instituto originário do direito americano (corporate trusts) utilizado como
forma de associação de empresas de modo a auferir ganhos de escala e melhorar a
organização de grandes empreendimentos; contudo, acabaram por se associar a práticas
abusivas e exclusão da competição.
- Surgiu a partir do instituto de direito privado – trust Law – que consiste na transferência
do poder decorrente de ações a um terceiro, denominado trustee ou agente fiduciário, a
quem cabe a direção de um conjunto de negócios. Os acionistas, por sua vez, recebem os
trust certificates, que os legitimam para receber dividendos. Não há negócio equivalente
nos sistemas de civil law.
Resta configurado com a imposição de certas posturas das grandes empresas sobre as
concorrentes de menor expressão. As primeiras obrigam as segundas a adotarem políticas
de preços semelhantes, caso contrário, podem baixar os preços além dos custos, por
212
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
exemplo, e forçar a geração de prejuízos ou mesmo uma quebra dos concorrentes. É, pois,
semelhante ao cartel - quando os acordos são celebrados por empresas concorrentes
(atuam, portanto, no mesmo mercado relevante geográfico e material) objetivando
neutralizar a concorrência entre eles (assunto de que se ocupará com mais detalhes em item
próprio). Mas, enquanto o cartel é um acordo instável (e, por ilegal, secreto) que visa ao
acerto de preços, o truste objetiva dividir o mercado entre os agentes, seja através de
acordos, fusão ou incorporação de empresas, seja através de uma organização empresarial
de grande poder de pressão no mercado.
2. Previsão legal
São vedados pela Constituição Federal os atos que tendam ao monopólio, já que baseou
o sistema econômico na livre concorrência e na liberdade de iniciativa; as exceções se
referem aos monopólios definidos por lei, autorizados pelo texto constitucional. Via de
regra, trata-se de monopólios públicos e/ou naturais – uma situação de mercado em que os
investimentos necessários são muitos elevados e os custos marginais são muito baixos,
caracterizados também por serem bens exclusivos e com muito pouca ou nenhuma
rivalidade.
3. Casuística
Na ADPF 46, o STF entendeu que, em se tratando de serviços públicos, seria possível a
exclusividade na exploração da atividade econômica por parte de uma única empresa,
conforme definido em lei: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado
em argüição de descumprimento de preceito fundamental proposta pela Associação
Brasileira das Empresas de Distribuição – ABRAED, em que se pretendia a declaração
da não-recepção, pela CF/88, da Lei 6.538/78, que instituiu o monopólio das atividades
postais pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT – v. Informativos 392,
409 e 510. Prevaleceu o voto do Min. Eros Grau, que, tendo em conta a orientação fixada
pelo Supremo na ACO 765 QO/RJ
, no sentido de que o serviço postal constitui serviço público, portanto, não atividade
econômica em sentido estrito, considerou inócua a argumentação em torno da ofensa aos
princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. Distinguindo o regime de privilégio
de que se reveste a prestação dos serviços públicos do regime de monopólio, afirmou
que os regimes jurídicos sob os quais são prestados os serviços públicos implicam que sua
prestação seja desenvolvida sob privilégios, inclusive, em regra, o da exclusividade na
exploração da atividade econômica em sentido amplo a que corresponde essa prestação,
haja vista que exatamente a potencialidade desse privilégio incentiva a prestação do serviço
público pelo setor privado quando este atua na condição de concessionário ou
permissionário. Asseverou, que a prestação do serviço postal por empresa privada só
seria possível se a CF afirmasse que o serviço postal é livre a iniciativa privada, tal
como o fez em relação a saúde e a educação, que são serviços públicos, os quais podem
213
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite
, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 5-8-09, Plenário, Informativo 554)
215