Imaginemos el caso en que el autor de un robo, denuncia a su vez, el robo

del objeto que sustrajo. Entonces la cuestión es si la segunda sustracción,

configura un delito de robo.
Imaginemos el caso en que el autor de un robo, denuncia a su vez, el robo
del objeto que sustrajo. Entonces la cuestión es si la segunda sustracción,
configura un delito de robo. Tal razonamiento resulta ciertamente
complicado. Pues si verificamos los elementos del tipo objetivo, podemos
anotar que estos concurren. Así, se puede apreciar un despojo con violencia
por ejemplo, y el apoderamiento de un mueble ajeno. Aquí ciertamente
resulta irrelevante si el “segundo autor”, conocía que el objeto materia de
sustracción era o no de propiedad de quien lo poseía en ese momento.

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Código Penal peruano

Enfoquemos mejor el problema, ¿tiene relevancia el hecho de que el

objeto material tenga procedencia ilícita? Si verificamos la construcción
típica del delito de receptación, se tiene que el radio de acción no alcanza
el supuesto anotado. Entonces el caso queda libre a la discusión.

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participa en la ejecución es cómplice primario y no coautor

Partamos entonces de un elemento objetivo del tipo: el bien jurídico.

Podemos afirmar que el derecho penal reacciona, en defensa de la tutela de
bienes jurídicos, mientras que si estos no se constatan, el ius puniendi no
puede activarse. El bien jurídico puede ser entendido como el interés de que
determinado derecho subsista; el reconocimiento de determinado principio o
derecho, necesarios para una sociedad ordenada; la concesión de
atribuciones subjetivas a los ciudadanos, de tal manera que puedan invocar
protección y oponer defensa, ante ataques ilegítimos; el poder de las
personas, para actuar con libertad, en un marco de adquisición de
facultades y obligaciones; la cualidad que hace al sujeto, portador de roles
de los que nacen derechos y obligaciones, etc.
Lo cierto es que al parecer, el derecho penal debe responder, ante ataques
ilícitos, sobre bienes jurídicos reconocidos y protegidos por el ordenamiento
jurídico. Así, si Juan acude al Juez para hacer cumplir la obligación que
contrajo con Pedro, cual es la de matar a Luis, tal pacto contractual, no
podrá ser de recibo, al no tratarse de un derecho de pedir legítimo.

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no basta para fundamentar responsabilidad penal

Lo propio sucede con la usurpación. Verifiquemos los siguientes ejemplos:

1. A es invasor de un predio y como tal obtiene una constancia [notarial o

judicial] de posesión. Luego denuncia a B por usurpación, por cuanto lo
despojó de tal posesión.
2. A adquiere la posesión de un terreno, por parte de una asociación,
inscrita en registros públicos, con una finalidad de vivienda. Luego, B lo
despoja de tal posesión.
3. A ingresa clandestinamente a un inmueble, poseyendo el mismo
fácticamente. Luego B, lo despoja invocando un derecho de propiedad.
4. A es arrendatario de un inmueble, pero antes que termine el contrato, B,
quien es el arrendador y propietario del mismo, lo despoja del bien.

En los ejemplos propuestos, A no tiene un derecho legítimo de posesión.

Luego, el derecho penal no puede activarse para legitimarlo como
poseedor. Ello por cuanto A, no puede tener expectativas razonables para
invocar un derecho y solicitar tutela. Imaginemos que A acude a un Juez
civil, demandando un desalojo en contra de B. La pregunta es ¿puede
fundarse su demanda?

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excluir toda sospecha en su contra no es indicio grave y suficiente de
que cometió el delito
El artículo 586 del código procesal civil, establece que “pueden demandar:
el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que, salvo lo
dispuesto en el artículo 598, considere tener derecho a la restitución de un
predio. A su vez, el artículo 598, otorga legitimidad activa, a quien se
considere perturbado o despojado en su posesión, por lo que puede utilizar
los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de
distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación.

De las normas anotadas, se puede desprender que la posesión es un

derecho y legitima pedir tutela, ante su vulneración. Pero ¿cómo se
entiende tal derecho? ¿Este derecho se construye a partir de un poder
fáctico únicamente? El usurpador también posee fácticamente el bien. Se
puede decir que ¿ha adquirido un derecho de posesión? La pregunta
siempre será ¿tiene derecho a pedir tutela, el poseedor ilegítimo? O ¿se
crea un derecho de posesión, a partir de un ingreso ilícito? Si la respuesta
es afirmativa, entonces estaremos consolidando o avalando un hecho ilícito.
Sería irónico, pues el derecho no está creado para otorgar tutela frente a
conductas ilícitas.

Ensayemos una tesis diferencial, a partir de estas ideas.

Primero: El poseedor ilegítimo no está legitimado para pedir tutela. Si

abrimos la puerta y afirmamos que en algunos casos, se le puede otorgar tal
derecho, entonces esteramos más cerca de la arbitrariedad. El mensaje
normativo sería: no importa cómo has adquirido una posesión fáctica, lo
importante es que ya tienes dominio del bien y eso crea un derecho.

Segundo: Cuando el poseedor tiene un derecho de posesión, a partir de un

contrato de arrendamiento por ejemplo, se pueden dar dos situaciones.
1º Cuando vence el contrato, el propietario “usurpador” podrá invocar un
derecho legítimo, pero al no acudir a un Juez, cometerá un delito de Justicia
por Mano Propia, previsto en el artículo 417, por cuanto invoca el ejercicio
de un derecho, pero el sistema de justicia le resulta indiferente y toma su
derecho por motu proprio.
2º Cuando no vence el contrato de arrendamiento, y el propietario despoja
al arrendatario, éste tiene un derecho legítimo de posesión [en virtud de una
cláusula contractual], y aquél no puede invocar un derecho legítimo de
dominio, por lo que su conducta de despojo, ingresa dentro del radio de
acción de la Usurpación.

12 Mar de 2017 @ 21:26