05/11/13 A responsabilidade do advogado/parecerista no assessoramento a órgãos públicos via parecer jurídico - Artigos - Conteúdo Jurídico

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Sábado, 16 de Fevereiro de 2013 06h30

CONSULTAS JURÍDICAS LUDIMILA CARVALHO BITAR MORELO: Procuradora Federal lotada na PFE/Anatel, pertencente à Gerência d
Contenciosa desta Agência. Sou Especialista em Direito Administrativo e em Direito Constitucional.

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A responsabilidade do advogado/parecerista no assessoramento a órgãos públicos
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I – INTRODUÇÃO.
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O presente artigo trata da análise dos três tipos de pareceres jurídicos existentes na legislação nacion
e, consequentemente, das causas que geram responsabilidade civil do advogado parecerista, a fim de confirmar s
Peças Jurídicas
todos os tipos de pareceres implica responsabilidade para seu elaborador.
Publicações Oficiais
Resultado das enquetes Este assunto tem importância prática, uma vez que frequentemente ocorrem casos de a Corte d
Sites interessantes Contas condenar um assessor jurídico e, posteriormente, o Poder Judiciário cassar a referida condenação, posto qu
Súmulas Organizadas precisa restar comprovada a culpa do advogado público.
Vade Mecum Brasileiro
II – DESENVOLVIMENTO.
Vade Mecum Estrangeiro

CONCURSOS PÚBLICOS O advogado público exerce seu mister, basicamente, de duas formas, ou na área do contencios

Apostilas e Resumos defendendo judicial o órgão público, ou na área do consultivo, assessorando a Administração Pública a respeito d
Banco de Questões legalidade ou não de determinado ato.
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Pois bem, neste texto, falar-se-á da função consultiva exercida pelos advogados públicos. Função es
Palavras Cruzadas
que implica o assessoramento, a orientação, a recomendação para a validade e a eficácia de atos administrativo
e/ou normativos praticados a fim de atender às necessidades finalísticas do ente público ou às necessidades “meio
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do órgão.
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SERVIÇOS Fala-se em atividade finalística para entender que cada ente público foi criado com um fim específic
SEJA ASSINANTE assim os atos administrativos cujo conteúdo atende à sua finalidade pré-determinada deverão ser analisados pe
Indique o portal órgão consultivo sob a ótica da legalidade.
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Da mesma forma, ocorre quando a Administração Pública movimenta a máquina para atender sua
necessidades meio, que são as contratações em geral de limpeza, conservação, segurança, material de escritório
etc. Esta atividade meio também precisa ser submetida ao crivo de um órgão jurídico de assessoramento.
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etc. Esta atividade meio também precisa ser submetida ao crivo de um órgão jurídico de assessoramento.

Geralmente, esses assessores jurídicos se manifestam por meio de pareceres, notas técnica
despachos e outros. Os pareceres, por sua vez, são documentos mais abrangentes, em que constam relatório d
caso e do processo, análise jurídica aprofundada do assunto e uma conclusão.

Todavia, a própria legislação nacional dividiu os pareceres jurídicos em três tipos distintos, o facultativ
o obrigatório e o vinculante. Diante destes diversos valores em face da atuação do advogado público, surgiu
seguinte dúvida: em qual ou em quais situações há a responsabilização deste profissional?

Inicialmente cabe fazer a distinção destes três modelos de pareceres jurídicos, objeto da atuação do
advogados públicos. Conforme previsão da Lei n° 9.784/1999 – Lei do Processo Administrativo Federal, tem-se:

“Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá se
emitido no prazo máximo de 15 (quinze) dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade d
maior prazo.

§ 1°. Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo nã
terá seguimento até a respectiva apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso.

§ 2°. Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o process
poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade d
quem se omitiu no atendimento.”

A fim de melhor explicar essa classificação de pareceres jurídicos citada na lei transcrita acima, tem-s
que a principal característica do parecer obrigatório é a exigência legal para a sua existência, contudo sua conclusã
não é obrigatória a ser seguida pelo administrador público. A título de exemplo, cita-se o art. 38, parágrafo único, d
Lei n° 8.666/93 (Lei de licitações e contratos administrativos), que prevê:

“as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajuste
devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”.

O parecer vinculante, por outro lado, tem como principal característica a obrigatoriedade do agen
público em atender a conclusão dada pelo parecerista, além, é claro, da necessidade de constar no process
administrativo o próprio fundamento do parecer jurídico. Por ser um parecer que vincula a Administração Pública, um

vez que inibe a liberdade da autoridade em decidir se acompanha ou não o parecer, ele só deve ser assi
considerado quando houver previsão legal expressamente neste sentido. Para melhor compreensão temos o art. 4
da Lei Complementar n 73/93, in verbis:

“Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação d
Presidente da República.

§ 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula

Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.

§ 2º O parecer aprovado, mas não publicado, obriga apenas as repartições interessadas, a par
do momento em que dele tenham ciência”.

Além dessas modalidades trazidas pela aludida lei, ainda existe o parecer facultativo, cuja ocorrência s
dá quando o administrador público tem alguma dúvida jurídica para elaborar o ato administrativo necessário. Assim
ele pode encaminhar o questionamento ao órgão de assessoria a fim de obter esclarecimento a cerca dos fatos.
administrador, mesmo diante da resposta da consultoria, pode decidir de maneira distinta.

Esta classificação também foi feita pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no Mandado de Segurança
24.631/DF, julgado em 09/08/2007, em que detalhou bem a diferença entre os citados três possíveis tipos d
pareceres, assim:

“a) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo qu
seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo;

b) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula ao ato tal com

submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de form
diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer;

c) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestaçã
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c) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestaçã
deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos d
conclusão do parecer ou, então, não decidir.”

O Ministro Joaquim Barbosa relator deste citado caso escreveu na fundamentação do seu voto que u
parecer jurídico só é vinculante se a lei assim expressamente prever, vejamos:

“Assim, via de regra, se a lei (i) não exige expressamente parecer favorável como requisito d
determinado ato administrativo, ou (ii) exige apenas o exame prévio por parte do órgão de assessor
jurídica, o parecer técnico-jurídico em nada vincula o ato administrativo a ser praticado, e dele não fa
parte. Nesses casos, se o administrador acolhe as razões do parecer jurídico, incorpora, sim, ao se
ato administrativo, os fundamentos técnicos; mas isso não quer dizer que, com a incorporação do
seus fundamentos ao ato administrativo, o parecer perca sua autonomia de ato meramente opinativ
que nem ato administrativo propriamente dito é, como bem define Hely Lopes Meirelles: “o qu
subsiste como ato administrativo não é o parecer, mas, sim, o ato de sua aprovação, que poder
revestir a modalidade normativa, ordinatória, negocial ou punitiva” (Direito Administrativo Brasileir
28ª edição. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 189).

E o ministro conclui nos seguintes termos:

“Com essas considerações, no atual momento da jurisprudência do STF, eu acredito que se

possível formular as seguintes premissas para o exame de questões como a presente:

a) Nos casos de omissão legislativa, o exercício de função consultiva técnico-jurídica meramen

opinativa não gera responsabilidade do parecerista. A contrário senso, e a bem da coerência d
sistema, não cabe extrair dessa conclusão que o administrador também se isenta d
responsabilidade, pois se a lei lhe reconhece autoridade para rejeitar entendimento da consultori
também lhe imputa as eventuais irregularidades do ato. Esse é o entendimento firmado no M
24.073, ressaltando que se aplica a ressalva desse julgado quanto à possibilidade de verificaçã
de “erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo” (trech
da ementa do MS 24.073)

b) Nos casos de definição, pela lei, de vinculação do ato administrativo, a lei estabelece efetiv
compartilhamento do poder administrativo de decisão, e assim, em princípio, o parecerista pod
vir a ter que responder conjuntamente com o administrador, pois ele é também administrado
nesse caso.”

Diante do exposto, pode-se concluir que o advogado público não responde por perdas e danos no
casos de elaboração de pareceres jurídicos facultativos e obrigatórios, no entanto, quando se tratar de parece
vinculante, o profissional se responsabiliza pelo conteúdo do documento.

Mesmo em face dessa responsabilidade do parecerista no parecer com força vinculante, não se pod
esquecer, também, que o atual entendimento jurisprudencial assevera, como direito fundamental, a independência e
autonomia do advogado púbico para garantir o maior controle dos atos e processos administrativos. Ou seja,
advogado tem liberdade de pensamento e de opinião a respeito do caso em análise, mas tudo deve esta
fundamentado nos princípios da legalidade, da moralidade, da eficiência, dentre outros não menos importante
princípios.

É justamente por isso que a Constituição Federal garante ao advogado, no art. 131, a su
indispensabilidade para a administração da justiça, sendo inviolável os seus atos e manifestações no exercício d
profissão, nos limites da lei. Lembrando que o parecerista, na maioria das vezes, é um advogado e não um simple
bacharel em direito.

Nessa mesma toada, o Estatuto do Advogado, Lei nº 8.906/1994, no art. 2º, § 3º, dispõe:

“Art. 2º. O advogado é indispensável à Administração da Justiça.

...

§ 3º. No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, no

limites da lei.”

A propósito desse tema, o art. 7º deste mesmo Estatuto proclama os direitos dos advogados, no
incisos I a XX, além das prerrogativas e direitos assegurados ao advogado-empregado. No entanto, não deve se
dispensado tal regramento aos advogados públicos, que além de obedecerem o Estatuto do Advogado
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dispensado tal regramento aos advogados públicos, que além de obedecerem o Estatuto do Advogado deve
respeito, também, à Lei do Servidor Público, que no âmbito federal é a Lei nº 8.112/90.

Pois bem, abrem-se uns parênteses, aqui, para esclarecer que a garantia constitucional d
intangibilidade profissional do advogado não se reveste de caráter absoluto. Os advogados, como quaisquer outro

profissionais, serão civilmente responsáveis pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, desde qu
decorrentes de ato (ou omissão) praticado com dolo ou culpa, nos termos do Código Civil e do art. 32 da já citada L
nº 8.906/94.

III – CONCLUSÃO.

Dessa forma, não é qualquer parecer, inclusive o de força vinculante, que enseja a responsabilização d
advogado. Precisa-se tratar de erro grave, inescusável, comprovando que o profissional agiu com imprudênci
negligência ou imperícia para que possam lhe culpar. Com isso, a mera discordância de interpretação ou divergênc
doutrinária não gerará consequências danosas para o advogado.

IV – REFERÊNCIAS.

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 16ª ed. São Paulo: Métod
2008.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 13ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juri
2005.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júri
2007.

DA UNIÃO, Tribunal de Contas. Licitações & Contratos, orientações básicas. 3. ed. Brasília: TCU, Secretaria d
Controle Interno, 2006.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2008

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 10.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

MORAES, Alexandre. Direito constitucional administrativo. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2005.

ZYMLER, Benjamin. Direito administrativo. Brasília: Fortium, 2005.

Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve s
citado da seguinte forma: MORELO, Ludimila Carvalho Bitar. A responsab ilidade do advogado/parecerista no assessoramento a órgãos púb licos v
parecer jurídico. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 16 fev. 2013. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.42103&seo=1
Acesso em: 05 nov. 2013.

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