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OBSERVAÇÃO: A melhor forma de revisar jurisprudência é sob o sistema de perguntas

e respostas. Assim, a EBEJI disponibiliza para seus alunos algumas das questões mais
importantes da jurisprudência a partir de um questionamento e a análise do problema
com revisão da jurisprudência.

À luz da jurisprudência do STF, discorra acerca da possibilidade de

controle judicial de políticas públicas, abordando, em sua resposta, os
seguintes conceitos:

a) Reserva do possível;

b) Mínimo existencial;

c) Teoria das restrições das restrições.

Padrão de resposta e análise de jurisprudência:

Uma temática que sempre se faz presente em concursos públicos refere-se aos
limites do ativismo judicial em matéria de políticas públicas. Em outras palavras, refere-
se ao estudo das hipóteses em que o Poder Judiciário poderá atuar e interferir na esfera
de outro Poder, especificamente na esfera do Poder Executivo, para determinar a
realização de determinada política pública.

Inicialmente, vamos compreender o significado de políticas públicas.

Pode-se entender por políticas públicas como o conjunto de atividades do

Estado tendentes a seus fins, de acordo com metas a serem cumpridas. Envolvem,
assim, não só as atividades do Executivo, mas também as normas editadas pelo
Legislativo e a atividade judicial, esta última voltada a averiguar a compatibilidade das
medidas tomadas pelos outros dois Poderes com a Constituição.

Exatamente na análise dessa compatibilidade é que se insere a possibilidade de

controle judicial das políticas públicas, a qual, contudo, não pode ser vista como
absoluta ou ilimitada.
 Observando vários julgados do próprio STF sobre o tema, o que se observa é
que a Corte Suprema estabelece alguns requisitos a serem observados para sua
ocorrência: a) o limite fixado pelo mínimo existencial a ser garantido ao cidadão; b) a
razoabilidade da pretensão deduzida em face do Poder Público; c) a existência de
disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele
reclamadas.

A ideia, aqui, é que o Judiciário possa atuar em tais casos, mas apenas de modo
excepcional, conjugando, no caso, o princípio da separação dos poderes, o princípio
democrático e o princípio da inafastabilidade da função jurisdicional. A conjugação
desses três princípios é que autorizará, em casos extremos, o chamado ativismo
judicial.

Voltando aos requisitos estabelecidos pelo STF para averiguar os casos ou não
de ativismo, temos o seguinte:

O primeiro requisito se refere, como visto, à ideia de mínimo existencial, o qual

seria formado pelas condições básicas para a existência da pessoa, correspondendo ao
mínimo necessário de direitos fundamentais para que seja respeitada a dignidade da
pessoa humana.

O mínimo existencial é o principal limite imposto à ideia de reserva do possível,

que, elencado como terceiro requisito ao controle judicial, se refere ao estudo quanto às
disponibilidades financeiras do Estado.

Em termos mais claros, quando o Estado alega a reserva do possível está

alegando que não pode ser compelido a implantar determinada política pública porque
não possui recursos financeiros para tanto, estando impossibilitando do cumprimento
de determinada decisão judicial que conceda a medida por questões financeiras.

Ocorre que, para que possa alegar a reserva do possível, deve o Estado
observar dois limites básicos: a) a necessidade de comprovação da ausência de
recursos financeiros para a implementação de determinada política pública, não
bastando a alegação genérica; b) o mínimo existencial.

Isso significa que, por mais que o Estado venha alegar não possuir recursos para
tanto, tal alegação não pode ser acolhida se ele não comprova a ausência desses
recursos e, principalmente, se a ausência de dinheiro é utilizada como argumento para
afastar a observância do mínimo existencial, assim considerado como o núcleo duro do
princípio da dignidade da pessoa humana e seus consectários, isto é, a parcela do
conteúdo da dignidade humana sem a qual o princípio perde sua mínima eficácia.

Como se observa, a proteção ao mínimo existencial se refere aos limites dos

direitos fundamentais, aqui se inserindo a teoria dos limites dos limites/das
restrições das restrições e das escolhas trágicas, todas elas tratadas nos diversos
julgados do STF.

Essas teorias partem da constatação de que os direitos fundamentais não são

ilimitados, mas os limites incidem sobre o seu exercício, e não sobre o direito em si. As

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restrições é que incidem sobre o direito em si, podendo ser previstas direta ou
indiretamente pelo texto constitucional.

As restrições indiretas são aquelas que remetem a sua previsão ao legislador,

como ocorre, por exemplo, em relação ao direito à publicidade, que poderá ser
restringindo, nos termos da lei, para proteção da intimidade ou interesse social. Já as
restrições diretas são aquelas expostas no próprio texto constitucional, como ocorre em
relação ao direito de greve, que é constitucionalmente afastado em relação aos
militares.

A partir da diferenciação entre limites e restrições é que surge a teoria dos

limites dos limites/das restrições das restrições. Para ela, apenas o Estado pode
limitar direitos fundamentais. Contudo, só poderá fazê-lo nos casos autorizados e dentro
dos limites dos próprios direitos fundamentais, respeitando, assim, seu núcleo
essencial.

Apenas a título de acréscimo, é importante saber que, na proteção ao núcleo

essencial, surgem ainda duas teorias: a teoria absoluta do núcleo intangível, que
entende haver um núcleo essencial permanente, a ser sempre protegido de qualquer
intervenção estatal; e a teoria relativa dos direitos fundamentais, a compreender que
o núcleo essencial deve ser aferido caso a caso, mediante um processo de ponderação
entre meios e fins, com base no princípio da proporcionalidade, posição que parece ser
a adotada pela Corte Suprema.

Seja qual for a teoria adotada, fato é que o núcleo essencial deve ser protegido,
por corresponder ao mínimo existencial.

Assim, nas hipóteses em que o Poder Público não estiver atuando no sentido
dessa proteção através da implementação das políticas públicas necessárias para tanto,
ainda que sob a alegação de reserva do possível, será aqui cabível o controle judicial,
pois o não agir do Estado configurará uma omissão inconstitucional, a ser sanada
com base na ideia de razoabilidade e proporcionalidade, de modo a preponderar, entre
essas escolhas trágicas, aquela que preserve a dignidade humana, em detrimento da
mera alegação de insuficiência financeira do Poder Público.

Em resumo, quanto à possibilidade de controle judicial de políticas públicas,

é preciso considerar o seguinte:

 Envolve a observância de três requisitos: (1) respeito ao mínimo existencial; (2)

disponibilidade financeira do Estado; (3) razoabilidade da medida demandada
ao Poder Público;
 É excepcional, ocorrendo nas hipóteses em que o mínimo existencial não esteja
sendo respeitado, hipótese em que o não agir estatal configurará uma omissão
inconstitucional;
 Impõe uma ponderação acerca dos limites dos direitos fundamentais, a partir da
ideia de escolhas trágicas, hipótese em que deve ser privilegiada aquela que
preservar o mínimo necessário para que os direitos fundamentais sejam efetivos.

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 Ainda no tema, pode o candidato trazer exemplos de aplicação do controle
judicial de políticas públicas, ilustrando as teorias acima, como no caso do julgado
abaixo:

Obras emergenciais em presídios: reserva do possível e separação de poderes

É lícito ao Poder Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer,

consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em
estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da
pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e
moral, nos termos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da CF, não sendo oponível à
decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos
poderes. Essa a conclusão do Plenário, que proveu recurso extraordinário em que
discutida a possibilidade de o Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo estadual
obrigação de fazer consistente na execução de obras em estabelecimentos prisionais,
a fim de garantir a observância dos direitos fundamentais dos presos. O Colegiado
assentou tratar-se, na espécie, de estabelecimento prisional cujas condições estruturais
seriam efetivamente atentatórias à integridade física e moral dos detentos. Pontuou que
a pena deveria ter caráter de ressocialização, e que impor ao condenado condições sub-
humanas atentaria contra esse objetivo. Entretanto, o panorama nacional indicaria que
o sistema carcerário como um todo estaria em quadro de total falência, tendo em vista
a grande precariedade das instalações, bem assim episódios recorrentes de sevícias,
torturas, execuções sumárias, revoltas, superlotação, condições precárias de higiene,
entre outros problemas crônicos. Esse evidente caos institucional comprometeria a
efetividade do sistema como instrumento de reabilitação social. Além disso, a questão
afetaria também estabelecimentos destinados à internação de menores. O quadro
revelaria desrespeito total ao postulado da dignidade da pessoa humana, em que
haveria um processo de “coisificação” de presos, a indicar retrocesso relativamente à
lógica jurídica atual. A sujeição de presos a penas a ultrapassar mera privação de
liberdade prevista na lei e na sentença seria um ato ilegal do Estado, e retiraria da
sanção qualquer potencial de ressocialização. A temática envolveria a violação de
normas constitucionais, infraconstitucionais e internacionais. Dessa forma, caberia ao
Judiciário intervir para que o conteúdo do sistema constitucional fosse assegurado a
qualquer jurisdicionado, de acordo com o postulado da inafastabilidade da jurisdição.
Os juízes seriam assegurados do poder geral de cautela mediante o qual lhes seria
permitido conceder medidas atípicas, sempre que se mostrassem necessárias para
assegurar a efetividade do direito buscado. No caso, os direitos fundamentais em
discussão não seriam normas meramente programáticas, sequer se trataria de hipótese
em que o Judiciário estaria ingressando indevidamente em campo reservado à
Administração. Não haveria falar em indevida implementação de políticas públicas na
seara carcerária, à luz da separação dos poderes. Ressalvou que não seria dado ao
Judiciário intervir, de ofício, em todas as situações em que direitos fundamentais fossem
ameaçados. Outrossim, não caberia ao magistrado agir sem que fosse provocado,
transmudando-se em administrador público. O juiz só poderia intervir nas situações em
que se evidenciasse um “não fazer” comissivo ou omissivo por parte das autoridades

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estatais que colocasse em risco, de maneira grave e iminente, os direitos dos
jurisdicionados.

O Ministro Edson Fachin ponderou que a cláusula da reserva do possível somente

seria oponível se objetivamente verificado o justo motivo que tivesse sido
suscitado pelo poder público para não realizar o mandamento constitucional.
Seria preciso ponderar que o magistrado não deveria substituir o gestor público, mas
poderia compeli-lo a cumprir o programa constitucional vinculante, mormente quando
se tratasse de preservar a dignidade da pessoa humana. O Ministro Roberto Barroso
aduziu que a judicialização não substituiria a política, mas haveria exceções, como
no caso, em que se trataria de proteger os direitos de uma minoria sem direitos
políticos, sem capacidade de vocalizar as próprias pretensões. Além disso, se
cuidaria de um problema historicamente crônico de omissão do Executivo, e se o
Estado se arrogasse do poder de privar essas pessoas de liberdade, deveria
exercer o dever de proteção dessas pessoas. O Ministro Luiz Fux reforçou a ideia de
que a intervenção judicial seria legítima se relacionada a obras de caráter emergencial,
para proteger a integridade física e psíquica do preso. A Ministra Cármen Lúcia lembrou
que determinadas políticas, como de melhoria do sistema penitenciário, seriam
impopulares com o eleitorado, mas isso não justificaria o descumprimento reiterado de
um mandamento constitucional. Ademais, não caberia falar em falta de recursos, tendo
em vista a criação do Fundo Penitenciário, para suprir essa demanda específica. O
Ministro Gilmar Mendes salientou que a questão não envolveria apenas direitos
humanos, mas segurança pública. Presídios com condições adequadas
permitiriam melhor policiamento, melhor monitoramento e dificultariam o
crescimento de organizações criminosas nesses locais. Frisou que a lei
contemplaria hipótese de o juiz da execução poder interditar estabelecimento penal que
funcionasse em condições inadequadas ou ilegais, bem assim que caberia às
corregedorias e ao Ministério Público zelar pelo correto funcionamento desses
estabelecimentos. O Ministro Celso de Mello afirmou que a hipótese seria de excesso
de execução — em que o Estado imporia ao condenado pena mais gravosa do que a
prevista em lei —, portanto de comportamento estatal ao arrepio da lei.

RE 592581/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13.8.2015. (RE-592581)

Na hipótese, entendeu o STF estarem presentes as circunstâncias excepcionais

que autorizam o controle judicial?

Sim.

Segundo ponderou o STF, se o Estado avocou o poder de privar as pessoas de

sua liberdade em virtude do cometimento de ilícitos, ele também possui o dever de
garantir a proteção dessas pessoas, garantindo-lhes uma estrutura que respeite seus
direitos fundamentais e lhes garanta a ressocialização, fim maior da pena de prisão.

No caso dos nossos presídios, contudo, o que se observa é um problema crônico

de omissão do Estado, a gerar um desrespeito flagrante ao postulado da dignidade da

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pessoa humana decorrente do estado de falência do sistema carcerário; uma situação,
portanto, de omissão inconstitucional, que não preserva sequer o mínimo existencial.

Assim, nessa hipótese, apenas se o Estado comprovasse objetivamente a

aplicabilidade da teoria da reserva do possível no caso é que ela poderia ser
considerada, não bastando, portanto, a mera afirmação de problemas financeiros.

Nesse contexto, portanto, considerando a omissão inconstitucional e a

ausência de respeito ao mínimo existencial, entendeu o STF como justificada a
atuação judicial de impor obrigação de fazer consistente na promoção de medidas
ou execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais.

Por óbvio que, nesse tipo de questão, é impossível prever todas as nuances que
o candidato pode abordar em sua resposta, por ser o tema extremamente aberto. A
ideia, aqui, é que os conceitos básicos requeridos pela questão sejam tratados e
devidamente conectados.

Principais pontos do tema e do julgado:

CONCEITO DE No ponto, é importante que o aluno aborde que o tema se refere ao

RESERVA DO estudo quanto às disponibilidades financeiras do Estado.
POSSÍVEL Quando o Estado alega a reserva do possível está alegando que
não pode ser compelido a implantar determinada política pública
porque não possui recursos financeiros para tanto, exigindo o STF,
contudo, efetiva comprovação dessa ausência, e o respeito ao
mínimo existencial.
CONCEITO DE Aqui, o aluno deve frisar que ele seria formado pelas condições
MÍNIMO básicas para a existência da pessoa, correspondendo ao mínimo
EXISTENCIAL necessário de direitos fundamentais para que seja respeitada a
dignidade da pessoa humana.
Por conta disso, mesmo a alegação de reserva do possível não pode
ser suficiente para afasta-lo.
CONCEITO DE Diante do explanado acima, o aluno deve frisar que essa teoria parte
TEORIA DAS da constatação de que os direitos fundamentais não são ilimitados,
RESTRIÇÕES mas os limites incidem sobre o seu exercício, e não sobre o direito
DAS em si, que deve ter sempre o seu núcleo essencial protegido.
RESTRIÇÕES

APLICAÇÃO NO Diante das lições acima, deve o aluno frisar a excepcionalidade desse
STF DO controle, que representa meio de exercício do ativismo judicial, o qual
CONTROLE deve conjugar o princípio da separação dos poderes, o princípio
JUDICIAL DE democrático e o princípio da inafastabilidade da função jurisdicional.
POLÍTICAS Por conta disso, segundo o STF, sua ocorrência requer a observância
PÚBLICAS - dos seguintes requisitos: (1) respeito ao mínimo existencial; (2)
REQUISITOS disponibilidade financeira do Estado; (3) razoabilidade da medida
demandada ao Poder Público.

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