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A CRISE DO PROCESSO CIVIL:

UMA VISÃO CRÍTICA

Por JOSÉ ADELMY DA SILVA ACIOLI

Professor Auxiliar de Direito do Trabalho e Previdenciário da
Universidade Federal de Alagoas

1. A crise do processo:

Em épocas remotas, nas quais o Estado, aqui empregado como

Poder Político, inexistia ou era incipiente (não tendo força para se sobrepor aos
indivíduos), permitia-se aos litigantes a autotutela de seus interesses, gerando
fatores de insegurança social, tendentes a suscitar à ruptura da vida em
coletividade.

Com o transpassar da história, o Estado se fortaleceu assumindo o

monopólio da Jurisdição, isto é, da capacidade de dizer o direito, submetendo as
partes à decisão por ele anunciada.

Em face desse citado monopólio, nasceu ínsita a idéia de

processo, que significa avançar, proceder em direção a um fim, ou seja, tornou-
se necessária a existência de atos teleologicamente ordenados a alcançar um
fim, qual seja, o pronunciamento estatal acerca do direito em litígio (sentença).

Dessarte, durante muito tempo, o processo foi concebido como

uma mera sucessão de atos (rito, procedimento) numa visão sincrética da tutela
de direitos1, até que, em meados do século passado, passou por uma profunda
revisão dogmática, cujo marco é 1868 com a obra de BÜLOW, La Teoria de
las Excepciones Procesales y los Pressupuestos Procesales, ganhando, a partir
daí, status de ciência autônoma, com meios próprios de investigação científica,

1
FLÁVIO LUIZ YARSHELL, Tutela Jurisdicional específica ..., p. 16;
 2

o que só foi possível com o questionamento do caráter civilista da ação, como

destaca YARSHELL2.

Assim, o processo passou a ser encarado numa perspectiva

instrumental, como assevera DINAMARCO3, trazendo, como aspecto positivo, a
crença na aptidão do processo ao cumprimento de seus objetivos sócio-político-
jurídicos, e, como negativo, uma tendência processualizante, verificada pelo
excessivo apego ao formalismo e sua dissociação à realidade social, culminada
pela consagração dos meios em detrimentos dos fins processuais.

Com efeito, a sociedade cresceu, os conflitos se multiplicaram e a

prestação jurisdicional tornou-se morosa, máxime pela consagração do
procedimento processual por excelência, vale dizer, o procedimento ordinário,
que permite a cognição plena e exauriente do direito em litígio, repelindo sua
cognição parcial, sumarizada, relegando-a à excepcionalidade.

Houve, portanto, a priorização da segurança jurídica, entendida

como o direito dos litigantes à cognição exaustiva do direito em litígio, ensejando
a amplitude do contraditório, da defesa, da interposição de recursos, etc, em
detrimento da tempestividade da prestação jurisdicional, em última análise,
entendida como acesso à Justiça.

Tem-se, na prática, uma tensão entre esses dois valores, que,

abstratamente, são compatíveis e harmonizados pelo texto constitucional e entre
os quais não há qualquer hierarquia, mas que na prática ensejam uma nítida
colisão de direitos fundamentais, trazida à baila por ZAVASCKI4, evidenciando
a impossibilidade de sua interpretação de modo absoluto, haja vista sofrerem
restrições pela própria Constituição e pelo sistema jurídico que dela emana.

2
Obra Cit., p.56;
3
Em A Instrumentalidade do Processo, p.266/268;
4
TEORI ALBINO ZAVASCKI, em Antecipação de tutela e colisão de direitos fundamentais, p. 09/10;
 3

O procedimento ordinário, primado no postulado da segurança

jurídica, faz com que seja suscitada a desigualdade das partes na relação
jurídico-processual, uma vez que o ônus da demora do processo recai
exclusivamente no autor, tendo se afastado da realidade social, inserindo o
princípio da neutralidade que obsta a criação de um procedimento capaz de
distribuir racionalmente o tempo do litígio.
1.1 - A demora do processo:

Como dissemos na página 02, o processo tornou-se

excessivamente formalista, preterindo a celeridade em detrimento da segurança,
entendendo-se a demora do processo como um mal necessário à cognição
definitiva do direito, havendo um afastamento da ciência processual em relação
ao que se passa na realidade social, promovendo uma inquietação geral que
transcende à ciência do Direito, preocupando sociólogos, antropólogos,
psicólogos, economistas, políticos e a sociedade como um todo, que pode ser
resumida numa indagação fundamental para o estudo da crise do processo,
trazida por CAPPELLETTI5, qual seja, a de “a que preço e em benefício de quem
estes sistemas de fato funcionam”.

Tradicionalmente, para conceituar autor e réu, a grande maioria da

doutrina prende-se a dizer que o primeiro é aquele que pleiteia o
reconhecimento de um direito subjetivo e o último, o que requer a declaração de
inexistência desse direito alegado pelo autor. Entrementes, poucos dão conta,
como destaca MARINONI6, que aquele pretende, em regra, a modificação da
realidade existente e este, a manutenção do status quo.

Esta percepção aparentemente prosaica traz à tona toda a

discussão que envolve o processo em face da colisão existente entre o direito à
celeridade e o direito à segurança jurídica.

5
MAURO CAPPELLETTI, Acesso à Justiça, p. 7;
6
LUIZ GUILHERME MARINONI, em Tutela Antecipatória, Julgamento Antecipado e Execução Imediata
da Sentença, p. 18;
 4

Em verdade, o tempo do processo sempre foi visto de forma

secundária, com o réu que não tem razão7 beneficiando-se da morosidade
processual em detrimento da angústia causada na vida particular do autor, vale
dizer, acarretando-lhe danos de toda a ordem, não só patrimoniais, mas também
morais.

Inobstante, há aqueles que entendem que a demora processual é

necessária à cognição definitiva do direito, sendo até mesmo natural à
tramitação do processo8, máxime pela consagração constitucional do princípio
da ampla defesa, que admite, segundo alguns, defesa abusivas com o fito de
obstar a realização do direito do autor.

Ora, como diz MARINONI9, “a defesa é direito nos limites em que é

exercida de forma razoável ou nos limites em que não retarda, indevidamente, a
realização do direito do autor”. Fora desses casos, deve ser coibida pela lei,
pelos jurista de um modo geral e, máxime, pelos Magistrados que não podem
ficar alheios ao que está acontecendo no plano fáctico do processo, que é um
instrumento não só técnico, mas sobretudo ético e político. Como afirmava
CARNELUTTI10, “o tempo é o inimigo contra o qual o juiz luta sem descanso”.

Não bastasse isso, é preciso entender que o princípio da

inafastabilidade da apreciação da lesão ou ameaça de direito pelo Judiciário,
concebido modernamente como a tutela efetiva, isto é, tempestiva e adequada à
razão de ser do processo, qual seja, a de dar a cada um exatamente o que é seu,
é norma constitucional tal qual a “ampla defesa”, inexistindo qualquer hierarquia
entre elas.

7
Expressão de MARINONI, obra cit., p. 19;
8
J. E. FRIAS, em Tutela antecipada em face da Fazenda Pública, p. 60;
9
Obra cit., p. 20;
10
Apud ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, em Novas observações sobre a efetividade do processo, p.
115;
 5

Para FRITZ BAUR11, “somente procedimentos céleres preenchem a

finalidade do processo, dando-lhes efetividade”. Com efeito, a justiça que não
cumpre suas funções dentro de um prazo razoável é, para muitas pessoas, uma
Justiça inacessível12.

A demora processual, por si só, infringe no autor um manancial

danoso denominado por ITALO ANDOLINA 13 de dano marginal em sentido
estrito ou dano marginal por indução processual. Dessa forma, se ou autor for
obrigado a esperar a coisa julgada material acerca de um direito, de logo
provado (seja pela apresentação de provas irrefutáveis, seja pela incontrovérsia
ou pelo reconhecimento do pedido, ainda que parcialmente), para requerer a
execução, a ele terá sido imposto um dano marginal, com o processo servindo
ao réu que não tem razão14.

É claro, portanto, que se deve racionalizar o tempo da demanda de

forma igualitária entre os litigantes, equilibrando-se a relação processual em
torno do princípio da isonomia, porquanto o direito a um provimento jurisdicional
tempestivo e adequado trata-se indiscutivelmente de um direito de cidadania15

Não podemos perder de vista, é certo, que o “processo instantâneo

é uma verdadeira quimera”16, sendo curial observar-se que “um processo
extremamente seguro, mas excessivamente lento é tão inadequado quanto outro
bastante rápido, mas sem nenhuma segurança”17, pelo que tem-se que buscar
formas de equilibrar a balança, garantindo-se um processo tão rápido quanto

11
Apud VALDIR FLORINDO, em Tutela Antecipatória - Um Direito de Cidadania, p.26;
12
CAPELLETTI, obra cit., p. 20/21;
13
Apud MARINONI, obra cit., p. 22;
14
A propósito, veja-se o lúcido pensamento de MARINONI, no que pertine à extensão dos danos em face
do autor da demanda, ocasionado pela demora processual, in verbis: “Se o tempo é a dimensão
fundamental da vida humana e se o bem perseguido interfere na felicidade do litigante que o reivindica, é
certo que a demora do processo gera, no mínimo, infelicidade pessoal e reduz as expectativas de uma vida
mais feliz (ou menos infeliz). Não é possível desconsiderar o que se passa na vida do homem das ruas, não
pode ter seus sentimentos, as suas angústias e as sua decepções desprezadas pelos responsáveis pela
administração da Justiça.” (Obra cit., p. 19);
15
Expressão de VALDIR FLORINDO, em Obra cit., p. 26;
16
ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, obra cit., p. 116;
17
Ib idem;
 6

possível, afim de se obter uma maior segurança nos provimentos juridicionais. A

tutela antecipada, as medidas cautelares e as técnicas de sumarização de
demandas em geral, são os meios próprios para tal fim.

1.2 - Crítica à unificação de procedimentos em detrimento da

existência de direito diferenciados:

O processo civil, como dissemos na primeira página desse artigo,

surgiu como ciência autônoma no século passado, momento histórico em que o
pensamento científico estava inserido no ideal do liberalismo, cujo cerne era
marcado pelo brocardo laissez faire, laissez passer, com o Estado se abstendo
de intervir nas relações humanas, atuando apenas para garantir e tutelar a
liberdade, a propriedade e a iniciativa econômica. Era o Estado mínimo.

Assim, para o sucesso do liberalismo capitalista, tornou-se

imprescindível a existência da figura inerte e impotente dos juízes, cujo mister
restringia-se à aplicação lógica de dizer o direito, sem quaisquer poderes para
intervir na relação litigiosa.

A própria clássica tripartição dos poderes de MONTESQUIEU

fomentou esse absenteísmo do Judiciário em relação à realidade social, haja
vista destinar-lhe a função precípua do cumprimento das leis, pura e
simplesmente, sem contudo, legar-lhe a competência de interpretá-las e adequá-
las ao concretismo dos fatos, distintos em cada relação processual, a fim de sair
da sua passividade em relação às injustiças provenientes da lentidão e da
manutenção do status quo que o procedimento ordinário alimenta.

Destarte, resta claro que o mito da neutralidade dos juízes,

marcado pela ausência de qualquer vontade inconsciente e pela teorização do
conceito de ação, como adverte Ovídio Baptista 18, serviram para escamotear a

18
Em Curso de Processo Civil, vol. 1, p. 95;
 7

tendência que se formava para a universalização do procedimento ordinário, em

que há completa cognição e as partes discutem o objeto em litígio de forma
irrestrita, formando-se uma única ação, de cunho eminentemente abstrato, pelo
que desnecessária e ilógica seria a classificação de outros tipos de ações, que
trariam o processo à realidade, vale dizer, as chamadas ações especiais (assim
denominadas por desviarem-se do rito padrão), chegando alguns autores, como
por exemplo FREDERICO MARQUES19, a aceitar sua inclusão nas compilações
modernas de normas processuais, “como simples homenagem à tradição, tanto
menos justificada quanto mais progredia a “ciência” processual”.

Em outras palavras, a doutrina clássica, sem se dar conta do

distanciamento do processo em relação ao direito material, responsável pela
sua inefetividade, e influenciada pela teoria unitária do ordenamento jurídico,
segundo a qual as normas de direito material são insuficientes à composição das
lides, passou a entender que somente a sentença declaratória de mérito, fundada
em cognição plena e exauriente, resolveria completamente o litígio, sendo,
portanto, os juízos de cognição sumária de natureza provisória e excepcional.

Ocorre que esse padrão procedimental, tornou-se insuficiente e

inadequado às exigências de uma sociedade de massas que logrou enorme
progresso durante este século com o encurtamento das distâncias, modernização
das comunicações, que culminaram na instantaneidade das relações inter-
humanas, provocando uma transformação sócio-cultural sem precedentes na
história da civilização do homem, exigindo um processo mais célere, a fim de
compor os “novos litígios” que não podem se sujeitar à morosidade do
procedimento ordinário, trazendo à tona sua limitação e, mais que isso, sua
superação.

Com efeito, é de se desnaturar a ilusão que tomou conta dos

operadores do direito, de que a segurança jurídica ou, em outros termos, a

19
Apud OVÍDIO BAPTISTA, obra cit., p. 95;
 8

“busca da verdade” somente é alcançada pela cognição plena, entendendo-se,

nesse caso, que qualquer error in judicando seria ocasionado pelas partes que
não trouxeram as provas e os meios necessários ao julgamento da lide.

Hoje, há necessidade premente de se priorizar tutelas fundadas na

urgência de provimento, fugindo da visão retrógrada do procedimento ordinário
de que juízos fundados em verossimilhança é um risco imensurável e inaceitável.
O processualista tem de compreender, com ensina OVÍDIO BAPTISTA 20, que o
“instrumento com ele labora não poderá jamais oferecer uma solução
absolutamente ideal e imune a qualquer inconveniente”.

Assim, contrariando o postulado do procedimento ordinário padrão

que obsta ao Magistrado qualquer meio de realização do direito do autor antes
de plena cognição do direito e prolação de sentença de mérito (ordo judiciorum
probatorum) foi redescoberto o procedimento cautelar, o famoso tertium genus,
o qual, no sentir de LIEBMAN21, aparenta existir simultaneamente os
procedimentos de conhecimento e de execução.

A preocupação com a efetividade dos direitos subjetivos situou-se

em sua necessidade social de proteção22. Para FAIREN GUILLÉN23, a aplicação
de juízos sumários é de fundamental importância para a concepção de um
processo moderno por quatro razões que por si só se explicam: ratione parva
quantitatis; ratione parvii prejudicii; ratione urgentia necessitatis; e ratione
miserabilium personarum.

Destarte, os provimentos fundados em tutelas de urgência e juízos

de verossimilhança, consagrando a efetividade dos direitos subjetivos, marcada

20
Em Curso de Processo Civil, vol. III, p. 13;
21
Apud OVÍDIO BAPTISTA, em obra cit., vol. III, p. 15;
22
Expressão de FRITZ BAUR, em Tutela Jurídica mediante Cautelares, p. 17. Continuando sua linha de
raciocínio, traduz a mais pura essência do instituto, pelo que transcrevemos: “... pretende-se que o
provimento provisório venha a compensar transitoriamente a fraqueza do indivíduo frente ao mais forte ou
ao poder de um grupo, ou que venha a remediar temporariamente estados de necessidades sociais e
agudos.” (Ib idem )
 9

pela rapidez da prestação jurisdicional, são grandes inovações científicas na

seara do processo civil, em combate à lentidão, inadequação e superação do
procedimento ordinário como rito padrão, consistindo basicamente na
adequação da “natureza do direito pleiteado e dos meios necessários à sua
efetivação”24, no intuito de fazer prevalecer o aspecto positivo da
instrumentalização do processo, qual seja, sua aptidão de compor o litígio,
realizando exatamente e tudo aquilo que o vencedor tenha o direito de conseguir,
e em cumprimento à sua função sócio-político-econômica, abandonando, para
isso, o mito da neutralidade, haja vista o processo não ser somente um
instrumento técnico, mas, máxime, ético e político, como já tivemos oportunidade
de afirmar.

Esse “novo processo”, na expressão de CALMON DE PASSOS 25,

passará necessariamente pela superação: do mito da neutralidade; do
entendimento do processo como garantia de direitos individuais, concebendo-o
como instrumento político de fundamental importância na participação do
cidadão com vistas a promover a atuação dos agentes políticos na realização
dos interesses coletivos e transindividuais; do mito da separação de poderes,
emergindo um sistema de freios e contrapesos para o controle do poder político
e econômico.

1.3 - A falácia do princípio nula executio sine titulo:

A cognição sempre foi encarada como aspecto estritamente

necessário para a legitimação da capacidade do Estado dizer o direito, como
medida tendente a certificar a res deducta e forma de não cometimento de
injustiças na composição de conflitos intersubjetivos, criando um clima
amplamente favorável à universalização do procedimento ordinário, marcado
pelo mito da neutralidade estatal.

23
Apud KAZUO WATANABE, em Cognição no Processo Civil, p. 98;
24
JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, em Direito e Processo, p. 53;
 10

Alegando razões de ordem histórica, PONTES DE MIRANDA26

conclui as concepções processualísticas em três princípios: tese, em que a
execução forçada do devedor somente poderia ser realizada após a cognição
plena e da coisa julgada; Antítese, em que se promovia execuções forçadas sem
a existência de um título jurídico que fosse a sentença; e Síntese, que se deveria
buscar para admitir normas executivas sem cognição completa ou exauriente da
res in judicium deducta.

Neste momento, é curial notar-se que os sistemas jurídicos, de uma

maneira geral, sempre foram impostos “de cima para baixo”, isto é, das elites
dominantes, detentoras do capital e do poder político, para o cidadão comum,
pelo que o princípio da nula executio sine titulo servia e serve até hoje, para
impossibilitar a execução direta de um direito, instando passar por toda a
morosidade do procedimento ordinário para eliminar um elemento dito nocivo à
situação jurídica substancial, vale dizer, a incerteza com a qual a sociedade não
poderia conviver, razão porque os juízos sumários sempre foram vistos como
uma excepcionalidade, evitável sempre que possível.

Ocorre que esse falso postulado não foi suficientemente observado

quando o próprio Estado arvorou-se de privilégios, como o procedimento do
Executivo Fiscal, ou quando os empresários se beneficiaram da Teoria dos
Títulos de Crédito, ambos livrando-se da lentidão do rito ordinário, executando
diretamente o seu credor.27 Em vista dessa problemática e denunciando esses
privilégios, ANDREA PROTO PISANI28, propõe no direito italiano o alargamento
da técnica dos títulos extrajudiciais a todas as hipóteses em que um documento
seja capaz de provar o direito do autor.

25
Em Democracia, participação e processo, p. 95;
26
Em Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo III, p. 521;
27
A propósito, veja-se a irresignação de OVÍDIO BAPTISTA com essa situação: “Mesmo assim, e apesar
de tal atitude doutrinária, de duvidosa legitimidade, os mesmos escritores que condenavam os “processos
sumários”, ou como diz SEGNI, os “juízos especiais”, nunca repudiaram, por exemplo, a longa e laboriosa
teoria dos títulos de crédito, por meio dos quais os “empresários” poderiam livrar-se do tão elogiado
procedimento ordinário, servindo-se do mais puro e bem feito processo sumário que a doutrina moderna
jamais concebeu!” (Obra cit., vol. I, p. 103);
28
Apud MARINONI, obra cit., p. 60)
 11

Por outro lado, não se pode olvidar que a premissa cognição-

execução do princípio da nula executio sine titulo foi direcionado à realização
ou satisfação de direitos de natureza patrimonial, sendo inadequada àqueles que
consistem numa obrigação de fazer (prestações infungíveis) e de não fazer (isto
é, de tolerar ou abster-se).

Destarte, como se pode sentir, a tutela executiva tem sempre um

caráter sancionador , mercê de na grande maioria dos casos tutelar o direito do
exeqüente com a lesão já consumada anteriormente.

Em respeito à categoria dos bens jurídicos passíveis de

mensuração econômica, como dito acima, o processo executivo pode cumprir
seu mister de restituição plena do direito litigioso ao titular, voltando o bem à sua
esfera jurídica ou recebendo indenização pelo valor do bem, podendo-se dizer
que o processo serviu ao que se destinava. Contudo, há outros bens os quais,
consumada a lesão, nada pode ser feito para a sua recomposição ao estado
anterior, restando ao ordenamento jurídico acenar, segundo a expressão de
BARBOSA MOREIRA 29, com um “prêmio de consolação”, qual seja, o
ressarcimento por perdas e danos, reconhecendo sua impotência, fomentando
“um pedido de desculpas pela incapacidade de fazer funcionar a contento, o
instrumental da tutela”30.

Tudo isso acontece, como adverte GABRIEL MARCEL31, pelo fato

dos sistemas jurídicos, reflexos da sociedade em que vivemos, estarem mais
voltados para o ter do que para o ser, ficando vários outros direitos, como os
relativos à personalidade, ao meio ambiente e, mormente, àqueles que envolvem
interesses transindividuais ou difusos, sem uma tutela jurisdicional adequada,
porquanto as lesões neles configuradas sejam irreversíveis.

29
Em Tutela Sancionatória e Tutela Preventiva, p. 23;
30
Ib idem;
31
Apud BARBOSA MOREIRA, obra cit. , p. 23;
 12

Os adoradores da ordinariedade, de logo, poderão dizer: para isto

serve o processo cautelar, com suas liminares, classificadas por
CALAMANDREI32 como provimentos verdadeiramente executivos, quando
proferidos após a sentença declaratória de mérito (arrestos, seqüestros, ...) e
falsamente executivos, quando prolatados antes de certificado o direito pelo ato
final do processo de conhecimento.

Ocorre que as tutelas cautelares têm a característica da

provisoriedade, com interesse imediato pela eficácia do processo principal e não
pelo direito ameaçado de ser lesionado.

O que se deve buscar, são tutelas preventivas33, de

procedimentos singelos e ágeis, com vistas a tutelar de forma imediata, e não
provisória, o direito subjetivo litigioso sob ameaça de lesão, sendo uma tese que
refoge aos rígidos postulados do princípio da nula executio sine titulo.

Destarte, os operadores do direito têm de procurar

pensar novas maneiras de se enfrentar a questão da demora processual, seja
tomando lições no direito estrangeiro, seja buscando soluções internas, não se
conformando com a idéia de que somente pela cognição plena, com ampla
dilação probatória, muitas vezes desnecessárias, se alcance a realização da
tutela jurisdicional, olvidando os devastos efeitos que ela traz na vida dos
litigantes, sobretudo nos mais débeis economicamente, e não concebendo tais
danos como males necessários à boa distribuição de justiça , porque, como diz
OVÍDIO BAPTISTA 34, “a consciência da crise é já o prenúncio de que o espírito
humano prepara-se para superá-la, na medida em que rompe com o imobilismo
provocado pela ilusão dogmática”.

32
Apud OVÍDIO BAPTISTA, Obra cit., vol. III, p. 19;
33
Expressão de BARBOSA MOREIRA, obra cit., p. 25;
34
Em Democracia Moderna e Processo Civil, p. 99.
 13

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