PRESENTACIÓN

Este ensayo tiene el propósito de poner en

evidencia que derecho es lo sustantivo y ley lo
adjetivo; y, por sobre todo, acabar con la idea
que la ley es el derecho.

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DERECHO = LEY = JUDICATURA

Elementalidades y Ensayos Filosóficos

Sobre Justicia, y la manera de administrarla

Luego del caos; desde la Creación; el derecho hallábase ahí; al alcance

de todos; pero en su discurso, alguien, avasallándole, lo enmarañó,
haciendo difícil su inteligencia y acceso.

≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈

Preliminares

"La historia de la filosofía del derecho está marcada por el enfrentamiento

entre dos corrientes de pensamiento que proponen respuestas diversas a la
pregunta "¿Qué es el derecho?". Nos referimos a las doctrinas del derecho
natural (o iusnaturalismo) y del derecho positivo (o positivismo jurídico). En
líneas generales, la disputa gira en torno a la relación que existe entre
derecho y moral. Los iusnaturalistas consideran que esa relación es
definitoria del concepto de derecho, mientras que los positivistas consideran
que es una relación que de hecho existe, pero que no resulta clave para
comprender lo que es el derecho."1

Entendemos que ese "enfrentamiento" de pensamientos carece de sentido; por lo

tanto, ociosos sus planteamientos; porque la única respuesta posible siempre estuvo
ahí –"desde la Creación"-; es decir, la interrogación propuesta es necia; el derecho
es vida; entonces, partiendo de esta premisa, se da por bien sabido que nada
susceptible de dañar la Creación es posible considerar como norma de derecho.

Esta figurada concepción universal del origen del derecho tuvo desarrollo práctico
a raíz de las enseñanzas del cristianismo; básicamente sobre lo que hoy se predica
como derechos humanos, consistentes en los valores éticos referidos a humildad,
caridad y amor, compendiados en aquella hermosa recomendación: "amaos los
unos a los otros".

Ciertamente, las doctrinas que se dice proceden del "iusnaturalismo" y del, dizque,
"positivismo jurídico", no son más que meras inventivas, sin fundamentos reales;
por tanto, nada enseñan quienes tales opiniones predican.

1
http://www.ejrlb.net/sites/default/files/452_modulo_filosofia_genero_0.pdf. BONORINO, Pablo Raúl/PEÑA AYAZO, Jairo Iván, Filosofía del
Derecho, 2ª ed. Aumentada.-14-10-12
El derecho es aquello que viene graciosamente de la Creación del mundo; sabido a
través de raciocinios elaborados sobre el conocimiento de principios morales; por
lo mismo, eternos e inmutables; negados a toda manipulación; en momentos que el
llamado "derecho positivo (o positivismo jurídico)" no es nada distinto a un sistema
particularmente creado por el hombre con el nombre genérico de ley,
fundamentalmente orientado, no propiamente a proveer sobre normas de derecho,
sino a servir en la dirección y desarrollo del Estado los fines de un determinado
régimen político; porque en relación con el derecho todo está dispuesto; entonces,
la ley solamente hace las veces de elemento auxiliar; de manera que a la ley,
asociándola con el derecho, corresponde el mantenimiento de un sistema
correccional que asegurando la supervivencia del conglomerado social, impida
"caer en el relativismo moral".

Creemos que por ausencia de raciocinios válidos, el derecho no tiene

contradictores; por lo mismo, el imperio absoluto del derecho –así, sin
calificativos-, es innegable; otra cosa es que las tales llamadas "corrientes de
pensamiento", para sus propios intereses, manipulando sus conciencias, se
embarquen en divagaciones perniciosas, como la de realizar comparaciones
inútiles; por ej.: entre derecho y moral; porque, en esencia, es lo mismo; pero sin
perder de vista que el derecho está constituido por el "conjunto de las normas que
rigen el funcionamiento de una sociedad", en tanto que la moral es uno de sus
principios fundamentales.

El derecho, como herencia de la Creación para regir la conciencia de la humanidad,

no corresponde a ninguna teoría; ni constituye, ciertamente, una doctrina; es una
realidad; es cuestión de existencia; connatural a toda persona humana; por lo
mismo, su conocimiento es propio de su esencia; que tiene desarrollo de la misma
manera como va formándose la conciencia; como vienen teniendo presencia sus
habilidades para hablar y caminar; capacitándose a la postre para gobernar sus
propios actos. Hasta aquí, y desde su origen, la humanidad, como grupo de
personas ciudadanas del mundo -de donde le viene su natural disposición de ir y
venir a libre albedrío-, no requirió guía diferente.

Así es como se descubre que a propósito de la Creación le fueron dados a la

naturaleza los elementos de protección requeridos para asegurar su permanencia en
consideración a los fines para los que fuera posible ese admirable portento; es lo
que se conoce como derecho, en sentido de poder y vivencia.

Es importante tener siempre en cuenta que el derecho, de tal manera concebido, es

de la esencia de la Creación, como que le fue dado a la humanidad para fines de su
propia permanencia, de donde proviene su inmutabilidad, correspondiendo a la
preservación del orden en todo sentido.

Capítulo I
Cuestión de fondo

Su origen.- Sin ir muy lejos, es posible decir que el derecho nació en el momento
mismo de la Creación; por la necesidad de su ordenada permanencia; derecho y
Creación se integran; imposible concebir el universo en desorden; esto es, en
permanente confusión. En la Creación ninguna intervención tuvo la mano del
hombre; el hombre es parte de ella; esto es claro.
2
Qué es.- El derecho es –llanamente entendido, todo lo que es bueno-; rectitud;
igualdad; equidad; resumido en una palabra, es justicia; en esencia, su fundamento
se anima con referencia al concepto de lo moral2, como norma eterna; universal;
inmutable. Quizá la más acertada definición la encontramos en esta declaración:
"Conjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden,
que regula las relaciones humanas en toda sociedad"3; como tal, para su
conocimiento y entendimiento, el derecho no necesita hacerse representar de
manera física, a través de cartillas; se requiere solamente la conciencia; propia de
la humanidad –como que es su punto de partida-; en cuanto por ella se tiene pleno
conocimiento del bien y del mal, aprendiéndose a distinguir la bondad como
principio universal; mas, sin que tal idea, para su observancia, requiera constar por
escrito.

Sobre el tema de la conciencia, orientado fundamentalmente a distinguir con clara

independencia la noción del bien y del mal, para mejor inteligencia consultamos
esta reflexión de conocido filósofo:
"Dios concede al hombre disponer de toda la creación (= comer de
todos los árboles del Paraíso), pero le impone una norma intocable: la
conciencia: del "árbol del bien y del mal no comáis porque moriréis". El
hombre debe seguir el juicio de su conciencia bien formada: esta es la
pauta de salvación que Dios le dejó para orientar su conducta. Si el
hombre "come del árbol del bien y del mal", vale decir, si altera el juicio
de su conciencia, llamando moralmente bueno lo que es malo, peca y se
desorienta. Manipular la conciencia es caer en el relativismo moral.
Nos parece una conducta muy atrayente y agradable, pero fue el pecado
que cometió Eva, dejándose seducir por la serpiente, "el más astuto de
los animales", metáfora que vale por la astucia del Tentador, que nos
induce a tener el mal por bien. Y Eva pecó e indujo a su esposo a pecar:
ambos comieron del fruto prohibido y pecaron, "y cayeron en la cuenta
de que estaban desnudos", nos dice el texto sagrado, queriendo decir
que quedaron al descubierto y que sus vergüenzas delataron su pecado.
Lo cual sucede cuando los hombres culpables y corruptos son
investigados por la justicia, que encuentra que sí "comieron del árbol
del bien y del mal". Tapan su rostro por vergüenza ante la opinión
pública. O bien, es la sensación de culpabilidad que siente, en el
silencio de la noche, el reo en su celda."4

Cómo opera.- Para su realización, el derecho no requiere sino la existencia de una

sociedad, concepción ésta en principio remitida al género humano, cuya
representación genérica corresponde a la del hombre, como su destinatario natural.
Por tanto, no es posible concebir la existencia de la Creación sin la del derecho; ni
viceversa. En principio, funciona el derecho a través de la conciencia, dentro del
concepto universal de la moral; universalmente, entonces, se tiene que la finalidad
del derecho es la conservación del orden, en todo sentido, noción que comprende y
asegura la existencia de la humanidad, enseñoreada de la Creación.

2
Moral: "4. f. Ciencia que trata del bien en general, y de las acciones humanas en orden a su bondad o malicia." DRAE, 22ª ed.
3
Derecho: Acepción 14¸ DRAE, 22ª ed.
4
Publicación: eltiempo.com. Sección: Editorial–opinión - Fecha de publicación: 26 de febrero de 2012 –Autor: Alfonso Llano Escobar, S. J.
http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-11219108.
3
A través del tiempo.- Realmente –con estrictez jurídica-, el derecho no precisa
regla para su aplicación, como que, simplemente, es la regla; vigente, y aplicada
naturalmente -en contraposición a lo artificioso-, desde el momento mismo de la
Creación del mundo; rigiendo el destino de la humanidad; en orden; consultando la
disimilitud temperamental que naturalmente se presenta en una sociedad; dentro del
ejercicio de su normal interrelación; evitándole excesos perniciosos a la vida en
comunidad.

Capítulo II
Prédica

Por elemental necesidad de permanencia, la humanidad requirió organizarse, lo que

medianamente consiguió a través de disímiles sistemas, buscando garantizar el
orden en pacífica y altruista convivencia hasta llegar a lo que hoy se conoce como
Estado, forma de gobierno fundamentalmente creada bajo la idea de conseguir su
normal desarrollo bajo un régimen común de convivencia en sociedad,
compendiado dentro de un esquema denominado constitución política, referido
concretamente al establecimiento de la forma como iría a funcionar la actividad
social, en principio, a través de tres organismos encargados, cada uno por separado,
del ejercicio de las funciones inherentes al poder público, representativos del
Estado, conocidos como ejecutivo, legislativo y judicial.

Entre nosotros, finalmente, y por iniciativa del gobierno de turno, que por la época
de 1886 dispuso la conformación de un Consejo Nacional de Delegatarios
representantes de varios Estados de Colombia, se llevó a cabo la redacción del
reglamento gubernamental de la República de Colombia, con el nombre oficial de
"Constitución Política de Colombia", con referencia a la Nación Colombiana, y
reconociendo su soberanía como residente "esencial y exclusivamente en la
Nación". .

La República de Colombia, desde su establecimiento, con refrendación en su última

Constitución Política -1991-, responde al concepto de "Estado social de derecho,
organizado en forma de República unitaria"5, con un significado de servicio, y no
de sometimiento; por lo mismo, regido fundamentalmente por el derecho; "El
Estado de derecho –dicen- está formado por dos componentes: el Estado (como
forma de organización política) y el Derecho (como conjunto de las normas que
rigen el funcionamiento de una sociedad). En estos casos, por lo tanto, el poder del
Estado se encuentra limitado por el derecho"6, concepto éste que por su natural
complejidad requirió conformarse mediante el sistema de separación de poderes,
tradicionalmente traducido en la función pública ejercida por tres ramas llamadas
ejecutiva, legislativa y judicial; mas, desde luego, regidas cada cual por el derecho,
habida cuenta del establecimiento estatal constituido.

Con todo, ese sistema de separación de funciones -en principio orientado a la

descentralización del ejercicio del poder público- en la práctica no satisface el
equilibrio buscado, porque, debiendo cada uno de sus estamentos naturalmente
obrar por separado, no se les reconoció independencia y autonomía; como tampoco

5
Art. 1.
6
http://definicion.de/estado-de-derecho/ - 14-10-12

4
sus integrantes entendieron su encomienda; dando lugar a que finalmente esos tres
poderes en la práctica resultaran refundidos en uno solo: el ejecutivo.

Y esto, porque en el artículo 113 de la constitución política de 1991 simplemente se

mencionan como "ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la
judicial", sin preverse sobre su autonomía e independencia, lo que sí se menciona
respecto de "otros" organismos, pero neutralizada su real efectividad por cuenta de
erigirse en el artículo 115 al presidente de la república como "Jefe del Estado, Jefe
del Gobierno, y suprema autoridad administrativa", vale decir, de todo el poder
público, haciendo así letra muerta de las buenas intenciones agrupadas en el
pensamiento que inspirara el principio político recogido en su artículo 1°.

De esta manera, el estado de derecho, si bien teóricamente está constituido sobre la

base de un poder público, integrado por "tres ramas", no es posible ignorar que en
nada responde a la idea conocida como división o separación de poderes, desde
luego que en nuestro medio, ellas cuentan con un superior común, inmediato, que
es el presidente de la república, lo que hace suponer que se someten a sus
eventuales instrucciones; mas, afortunadamente, por cuenta de su institucionalidad
como Estado Social de Derecho, su conformidad con el derecho configura un
común denominador forzosamente vinculante.

Así, entonces, la creación de dichas ramas esencialmente se orientan al manejo de

las cosas del poder público; la legislativa se encarga de hacer las leyes; la ejecutiva,
del complejo oficio de gobernar el país; y la judicial, de administrar justicia; en
principio, y por esencia, entonces, el ejercicio de tales funciones por parte de cada
una de ellas no admite injerencia de las otras; específicamente, en relación con la
judicial, por razón del principio fundamental de la seguridad jurídica de sus
decisiones, que no tolera directrices contrarias; por ello la rama judicial, encargada
de administrar el derecho resulta autónoma en el ejercicio de sus funciones, debido
a que tal característica le es inmanente; por lo que solo a ella corresponde su
interpretación para pertinente aplicación, de manera independiente, aun cuando ese
carácter no le hubiere sido reconocido expresamente por el constituyente.

Capítulo III
El imperio del derecho

Afortunadamente, por regla general, en un Estado de derecho, el funcionamiento

del poder público está sometido a la estricta observancia del derecho, según la
concepción universal dada en este ensayo; constituido por normas universales
eternas, inmutables, inmanentes a la Creación; cuya pertinencia e iniciativa en su
más alto sentido corresponde a la rama judicial, por remitirse ese concepto al
conglomerado social, que es donde se advierte prevalecer la necesidad de justicia;
por lo que las cuestiones que le son propias se manejan ajustadas a ese derecho, y
no al sistema de legislación instituido en desarrollo del régimen gubernamental
imperante; esto, por cuanto el concepto y la necesidad de justicia, dado su carácter
intangible e inmutable, no son cuestiones que tengan injerencia en la ley.

Creada la República de Colombia en los términos de la Constitución Política de

1886, se adoptó por disposición de la ley 57 de 1887 –a. 1-, el régimen legal que
venía imperando como Código Civil de la Nación, sancionado el 26 de mayo de
1873, el mismo conocido actualmente como Código Civil, cuyo contenido genérico
5
se distinguió por su influencia sobre temas del derecho, incluidos a través de
"disposiciones legales sustantivas que determinan especialmente los derechos de
los particulares, por razón del estado de las personas, de sus bienes, obligaciones,
contratos y acciones civiles", según texto de su artículo 1°; de esta manera quedó
resuelto para el nuevo sistema de gobierno el aspecto jurídico que debía ser
desarrollado por el poder judicial; sin embargo debido a que el Código Civil
adoptado contaba con toda la parafernalia requerida para fines de la administración
de justicia, el ejercicio de ese poder se limitó a seguir las instrucciones que sobre el
particular le señalaba ese estatuto legal, quedando de esta manera establecido que la
función judicial debía ser desarrollaba mediante la aplicación de la normativa
consagrada en dicho código, dando como resultado que ese ejercicio quedó
dependiendo de los ordenamientos legales, a través de los cuales le llegaba el
equivocado concepto de ser la ley fuente de derecho.

Mas, pronto, el legislador colombiano de entonces entendió que el recién adoptado

Código Civil de la Nación contenía disposiciones que le resultaban contrarias a la
ya para entonces vigente Constitución Política, por lo que determinó a través del
art. 9° de la ley 153 de 1887, que "La Constitución es ley reformatoria y
derogatoria de la legislación preexistente. –dejando advertido, a la vez, que- Toda
disposición legal anterior a -ella- que sea claramente contraria a su letra o a su
espíritu, se desechará como insubsistente", a partir de lo cual, y por cuenta de tal
disposición, toda la legislación vigente para la fecha de entrar en vigor la nueva
Constitución Política –agosto 5 de 1886-, incluido el Código Civil, quedó en
suspenso, sometida al control constitucional previsto en la transcrita disposición,
respecto de aquellas leyes que por parte de la judicatura –a la sazón poder judicial y
actualmente rama judicial- se estimaran viables, esto es, no contrarias, ni a la letra
ni al espíritu de la aludida Constitución.

Importante función judicial, entonces, que no se olvide -por cuenta y razón de esa
prevalencia ad referendum-, es la de escrutar la ley, preexistente y subsiguiente al
momento de la constitución del Estado de Derecho, con el fin de establecer su
aptitud frente al derecho para darle su beneplácito como norma jurídica viable en la
administración de justicia; puesto que su razón de ser como institución fundamental
del Estado es mantener la plena vigencia de los principios del derecho; por ello no
está obligada a seguir las directrices que en esa materia le indique el legislativo a
través de sus ordenamientos, cuando tales no se ajusten al derecho; en estricto
derecho, la ley que le es contraria no es norma aplicable en la función de
administrar justicia, ni forma parte de la normativa constitucional, por grave lesión
infligida a los derechos de la humanidad. Entonces, dada la natural autonomía de la
rama judicial con relación al derecho, su función de administrar justicia la desliga
de toda dependencia de cualquiera de las otras dos ramas, por lo que a ninguna de
éstas corresponde impartirle instrucciones sobre la manera de cumplirla.

Si bien constitucionalmente se dice que "Los jueces, en sus providencias, sólo

están sometidos a la ley" (a. 230), ello se debe a que por el natural sometimiento
del Estado social de derecho, al derecho, la ley necesariamente debe ajustarse a sus
normas universales, eternas e inmutables; criterio éste que debe observarse por la
judicatura en su permanente labor constitucional de revisión, que
fundamentalmente viene a constituir el principio constitucional de inaplicación por
vía de excepción; y esto, por cuestión de lo previsto en el artículo 228
constitucional vigente, en cuanto dispone ser, el "derecho sustancial", el que
6
prevalece en la función de administrar justicia, pues equivale a establecer el
principio de su poder fundamental por sobre el meramente formal –la ley-; por esto,
la ley a que es sometido el juez debe seguir imperativamente el derecho, como
"norma de normas", aunque oficialmente esa referencia se remita a la Constitución
Política.

Queda de esta manera definitivamente visto que todo el poder público tiene
desarrollo con remisión al derecho –no a la ley-, entendiendo también en esto que
los procedimientos establecidos deben conformarse con el derecho.

En su inexcusable labor constitucional de escrutador de la ley para su observancia

en su oficio de administrar justicia, el juez debe tener en cuenta todo aquello que en
esa materia enseña el derecho; así, ha de comenzarse por estimar la importancia de
la libertad que la Creación diera al hombre para su goce; ante el entendido de su
fiel vocación de seguimiento de una conciencia bien formada, siempre dirigida a
hacer el bien, respetando a su prójimo y sometido al orden natural de las cosas.

Por ello mismo, siendo el juez –entendida esta denominación en cualquiera de sus
jerarquías- el encargado de administrar justicia, la Constitución lo inviste de poder
suficiente para desechar, dándola por inexistente, la ley que estime ser "claramente
contraria a su letra o espíritu", esto es, cuando la ley no se conforme con el
derecho; de esta manera se entiende claramente que la ley apenas resulta ser un
instrumento coercitivo del Estado para hacerse obedecer; mas, dentro de una
concepción de integral respeto de los derechos de la humanidad, noción ésta que
marca la diferencia entre lo sustancial del derecho y la formalidad de la ley.

Y no es que el positivismo ignore la real existencia del derecho; como quiera que
por regla general esa institución permanentemente aconseja su preferencia, siendo
varios los casos en que la ley se inclina a imponerlo; haciendo remisión a la
observancia de "reglas generales de derecho", ante eventuales vacíos; y esto, por la
necesidad de aplicar una "conciencia bien formada" en la concepción del derecho;
que consulte la moral, el orden y las buenas costumbres, que le son inherentes; de
modo que cuando el mismo legislador recomienda la aplicación de "reglas
generales de derecho", no se remite a nada que provenga del tal positivismo.

Como resultado de la anterior exposición se tiene la importancia de darle sentido a

la institución de la República de Colombia en su forma de estado social de derecho,
sobre la base de entender que derecho y ley no es lo mismo en materia de
ordenamiento jurídico; recordemos que arriba se dejó explicado cómo el Estado de
Derecho se integra por el Estado y por el Derecho, y cómo éste está constituido en
abstracto por un "conjunto de las normas que rigen el funcionamiento de una
sociedad", siendo importante destacar que esta definición, al abstraer por completo
toda referencia a la ley, establece importante distinción, por lo que no ha de pasarse
por alto -se itera- que el derecho se fundamenta en normas universales, eternas e
inmutables, lo que no sucede en el positivismo, pues sus normas –leyes- están
siempre sometidas al cambio, según las conveniencias del régimen, mas, dejando
intacto el derecho.

Con relación al derecho, la ley es -por llamarle de alguna manera- el instrumento

que contiene una instrucción; en el estado de derecho la labor de la ley se reduce a
un simple complemento del derecho, dentro del sistema imperante, y como medio
7
propicio para la realización del ordenamiento social; algo así como una objetiva
representación del derecho; por esto se le conoce como derecho positivo -en
contraposición a lo inmaterial del derecho-; sin pasar por desapercibido, se insiste,
que el derecho es lo sustancial y la ley simple formalidad.

Pudiera decirse que universalmente la ley traduce la fuerza obligatoria de un

mandato; como tal, entonces, invariablemente en el Estado moderno constituye una
de sus formas de organización, siendo uno de los elementos esenciales propios de
su funcionamiento, entendido como el acto mediante el cual se impone la vigencia
de la autoridad.

Principio fundamental del derecho es aquel que se remite a la libre expresión de la

voluntad de los particulares cuya virtud estriba en la imposibilidad de serle
desconocida a quien permanentemente tiene derecho a manifestarla, en tanto no
interfiera derechos ajenos.

Visto este antecedente, en verdad resulta inadmisible que el legislativo expida

ordenamientos contra el libre ejercicio de la autonomía volitiva privada
desconociéndole al hombre su arbitrio –facultad- para obrar a discreción, siguiendo
el dictado de su conciencia, en cuanto a "hacer legítimamente lo que conduce a los
fines de su vida"7. Sobre este particular se tiene dicho por eruditos:

"Las necesidades humanas, sobre todo las de índole económica,

varían indefinidamente, según las épocas y los lugares; según el mayor
o menor grado del desarrollo social y sus permanentes fluctuaciones;
según las personas, sus condiciones peculiares y las circunstancias de
momento en que se encuentran colocadas, etc. No es, pues, factible el
establecimiento de un sistema jurídico positivo capaz de gobernar
concreta y pormenorizadamente todas y cada una de las actividades y
relaciones sociales encaminadas a la satisfacción de tales necesidades.
La más sabia y omnicomprensiva legislación que fuera dado imaginar
dejaría de tener esta última cualidad momentos después de su
expedición. De ahí que todo ordenamiento positivo, por primitivo y
rudimentario que sea el medio social a que se dirija, tiene siempre que
reconocer, en alguna medida, eficacia jurídica a la iniciativa privada,
permitiendo que los particulares se encarguen de arreglar entre sí,
parte, más o menos considerable, de sus relaciones sociales."8
"Pues bien, el postulado de la autonomía de la voluntad privada, de
cuya existencia como institución natural y común de todos los pueblos
nos rinde testimonio la historia universal, consiste precisamente en ese
reconocimiento más o menos amplio de la eficacia jurídica de ciertos
actos o manifestaciones de voluntad de los particulares. (…)."9

Con esto se da por bien aceptado que es contra derecho –y constitutivo de grave
atentado contra el libre albedrío de la humanidad- limitarle al particular el ejercicio
de su propia iniciativa en materia de la realización de sus negocios privados, siendo
bastante la lección ya conocida: del "árbol del bien y del mal no comáis porque

7
DRAE, 22ª ed., "Derecho", acepción 9ª
8
BETTI, Emilio; Teoría General del Negocio Jurídico; 2ª ed. Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado, 1968, pags. 45 y ss.
9
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo; OSPINA ACOSTA, Eduardo; Teoría General de los Actos Jurídicos; 3ª ed.; Edit. Temis – Bogotá; 1987,
pág. 6.
8
moriréis", dado su sentido natural y obvio: si decide comer, quedará sujeto a
condigna reprimenda; la regla natural exige que "El hombre debe seguir el juicio
de su conciencia bien formada".

Siendo así -que es contra derecho-, que al ejercicio de la voluntad privada la ley
imponga prohibiciones, impidiendo su libre expresión, es por lo que, para evitar el
desafuero, se estableció en la misma ley (a. 9 L.153/1887) la manera como podía
ignorarse, dándosele por inexistente, la ley que atenta contra la magnificencia del
derecho, a través del poder dado a la judicatura para escrutar la conformidad de la
norma legal frente al derecho; y esto por cuanto el concepto de libertad se define
integralmente como la "Facultad natural que tiene el hombre de obrar de una
manera u otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos"10; respecto de
ese principio de derecho, "El carácter general de la ley -no es, como se nos
intimida- mandar, prohibir, permitir o castigar"11, sino, simple y llanamente, el de
instruir sobre el ejercicio del derecho, para fines rectores de las relaciones
humanas; en suma, no pecar.

Tomando en consideración que por excelencia el destinatario de la Creación es la

humanidad, por derecho propio al hombre le fue asignada su protección, de donde
proviene la idea de soberanía, que en la constitución de 1991 fuera objeto de
reconocimiento importante, destacando la existencia de derechos inalienables a
favor de la sociedad bajo la denominación genérica de pueblo, origen del poder
público, cuyo ejercicio le pertenece, por línea directa.

Capítulo IV
Intromisión de la Ley

Siendo de Dios -fuente suprema de toda autoridad-, que la humanidad adquirió

potestad de regir su propio destino, de ahí resulta la idea universalmente aceptada
que es del pueblo el poder de gobernarse a sí mismo; en este sentido, por sobre la
humanidad no existe nada terrenal que pueda subordinarle; por tanto, ante la
necesidad de organizarse para fines de subsistencia y permanencia en sociedad, se
escogió el sistema de gobierno más conveniente; en este país, como arriba quedó
explicado, tuvo lugar la creación de la República de Colombia, bajo el régimen de
un Estado de Derecho, donde el ejercicio del Poder Público quedó a cargo de tres
organismos dotados de natural autonomía e independencia, con funciones separadas
para el manejo del Estado, respecto del Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

Para comenzar nuestro propósito didáctico en la crítica que nos hemos impuesto,
resulta indispensable hacer ver cómo la Rama Judicial, específicamente encargada
del manejo de la administración de justicia, con sujeción a la concepción del
derecho, nunca entendió que el ejercicio de sus funciones debía realizarse con
autonomía e dependencia, sin intromisión de las otras dos ramas, mediante la
aplicación de "el Derecho (como conjunto de las normas que rigen el
funcionamiento de una sociedad)"; por esto creemos importante examinar, en lo
posible, aquellas normas positivas que contenidas en el Código Civil y demás
disposiciones que le complementan se afectan de su intervencionismo en la gestión
de administrar justicia; y se comienza por criticar la disposición contenida en el
10
"1. f. libertad" DRAE, 22ª ed.
11
a. 4 C.C.
9
artículo 4° de la ley 169 de 1896 por cuanto la administración de justicia no
requiere ninguna "doctrina probable" para la solución de los conflictos puestos a su
conocimiento; por lo demás, los jueces no precisan que el legislador les imponga
estrategias en sus labores de administradores de justicia, dada su amplia autonomía
decisoria.

No se concibe que nuestro sistema legal establezca que el Código Civil "forma la
regla establecida por el legislador colombiano, a la cual es un deber de los
particulares ajustarse en sus asuntos civiles, que es lo que constituye la ley o el
derecho civil nacional"12 por cuanto ese concepto corresponde es al régimen real a
que está universalmente sometido el particular, esto es, al derecho, como "conjunto
de las normas que rigen el funcionamiento de una sociedad", que para el particular
es norma superior, sin que el legislador colombiano haya recibido facultad del
soberano para variar ese ordenamiento jurídico; se insiste, las cuestiones de
derecho en nuestro medio social, solo pueden ser tratadas y decididas por la
judicatura; teniendo en cuenta esta máxima, ni el Código Civil ni ninguna otra regla
legal es posible aplicarle a la judicatura para de acuerdo con ello ejercer su
ministerio; no debe pasarse por alto que la rama judicial debe tener en cuenta que
por cuestión del artículo 9° de la mencionada ley 153 actualmente no existe norma
legal que siéndole contraria al derecho pueda ser aplicada por la judicatura para
decidir los conflictos a su cargo.

Así mismo, la idea anunciada en el artículo 4° del Código Civil, en cuanto a ser la
ley "una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida
en la Constitución Nacional" no corresponde a ninguna necesidad; porque
ciertamente el pueblo no requiere anunciar su voluntad soberana; menos
aprisionándola en un determinado ordenamiento; como tampoco ha dado
instrucciones al delegatario para justificar de esa manera las normas que se le
ocurra expedir; y con menos razón si en ello compromete los propios derechos
naturales del pueblo. Tal definición debe ser eliminada.

La regla general impuesta por el artículo 9°ib., respecto a que "La ignorancia de
las leyes no sirve de excusa", impone a los particulares la obligación inexcusable de
conocer las leyes; sin embargo, tal como aquí se viene predicando, como Colombia
se rige por el derecho, la ley tiene que ajustarse a esa norma superior; así, toda vez
que el derecho es connatural a la humanidad, la que, además, está dotada de
conciencia; es cuestión que no se pone en duda, que su conocimiento –de la
humanidad, respecto del derecho- es de su propia naturaleza –característica
intrínseca-; de modo que si peca, esto es, si quebranta el derecho –norma
sustancial-, es con entero conocimiento de causa, por lo que debe responder ante la
sociedad, sin que para ello requiera conocer cuál la especie de reparación que le
tenga reservada la ley, en consideración a que para su aplicación basta su
preexistencia al acto; puesto que no está en el obrar de la conciencia consultar
previamente la ley para cometer su quebranto, en el sentido de saber cómo y qué
conviene más a sus procederes y propósitos; la humanidad sabe, ab aeterno, que
debe obrar siempre mediante el ejercicio de una "conciencia bien formada"; que es
lo que el derecho enseña; y sabe, por sobre todo, que si opta por manipular su
conciencia, teniendo por "bueno lo que es malo", se convierte en sujeto de

12
a. 3 C.C.
10
responsabilidades frente a la ley que regula la magnitud de su pecado mediante la
imposición de condigna pena.

Y la judicatura, en vez, simplemente, de destacar la inconveniencia de ese

ordenamiento, desechándolo, por inútil, y serle contrario a la esencia de la
Constitución, se ufana, destacando que dicha norma corresponde a la "tradición
latina"13, como si el hecho mismo de la promulgación14 -constituyendo apenas una
mera presunción- diera certeza de haber inevitablemente llegado al conocimiento
de la comunidad, en general; pasándose por alto que las meras suposiciones –de
cualquier origen- no respaldan la imposición de sanción alguna.

Considerándose que el acto de testar y donar se comprende dentro de la inalienable

facultad dispositiva del hombre –para hacer o no hacer-, no se entiende cuál la
razón para que el legislador intervenga contra ese arbitrio discrecional,
estableciendo en el Código Civil a través de los artículos 124 y 125 insinuación
para pertinentes desheredamiento o revocación, respecto de quien se case sin el
consentimiento de a persona encargada de otorgarlo, habiendo debido obtenerlo;
semejante velada permisión, entraña entronización de una cierta tendencia a
establecer represalias, conductas éstas implícitamente reprobadas por el derecho;
de otra parte, resulta indebida la limitación al derecho de heredar abintestato. Son,
entonces, desechables tales disposiciones.

Y además de disposiciones impertinentes e innecesarias, el Código Civil se ocupa

de crear acciones propicias para el reclamo de los derechos, pasando por alto que,
de la misma manera como los derechos de la humanidad le son inmanentes, por lo
que ellos tienen origen también en la creación, la necesidad de hacerlos efectivos
lleva implícito el modo adecuado..

Sobre estos particulares viene bien este raciocinio atinente al derecho.

Dentro del concepto de Estado de derecho -se viene predicando-, está la idea del
orden y las buenas costumbres; como norma superior de conducta universal; no
por cuestión de la ley; sino por su naturaleza pura; esencia de la vida.

Toda vez que en un Estado de derecho lo que impera es el derecho, y como la

rama judicial es la encargada de administrarlo, a ella corresponde realizar
permanente labor de control constitucional, desestimando cualquier ordenamiento
positivo que le sea contrario; y por sobre todo, aquello que viniendo del legislador
pretenda darle pautas para el manejo del derecho en la administración de justicia.

A continuación se presenta clara referencia de algunas de tales normas que por

imperio del derecho por sí mismas resultan insubsistentes, desde su vigencia15, pero
que ni siquiera han sido rebatidas por los jueces; contrario a esto, por ellos han sido
objeto de complacientes comentarios.

La simple elección de quienes integran los cuerpos colegiados no conlleva un poder

absoluto para la emisión de leyes -desde luego que los derechos del soberano16 no

13
"Código Civil", Edición Especial del Centenario 1887 – 1987 – Superintendencia de Notariado y Registro - Bogotá., pág. 288
14
a. 52 CRPM: "(…) consiste en insertar la ley en el periódico oficial, (…)".
15
Art. 9 L.153/1887
16
Pueblo
11
son susceptibles de enajenación-; es de tener en cuenta, entonces, por vía de
principio, que le está vedado al legislador expedir leyes que limiten el libre
ejercicio de la autonomía volitiva de su elector; y esto, porque la "conciencia bien
formada" dirige al hombre por el camino correcto; esta inspiración natural
constituye regla general de derecho; por cuanto si "el hombre "come del árbol del
bien y del mal", vale decir, si altera el juicio de su conciencia, llamando
moralmente bueno lo que es malo, peca y se desorienta."; de ahí que los "cuerpos
colegiados" que el pueblo elige deben obrar como hombres sabios; plenamente
conocedores del bien y del mal; siempre "consultando la justicia y el bien común".

Sobre los arts. 110 a 112 del C.C. – Ciertamente resulta bien extraño lo ahí
dispuesto; porque si la idea es relievar la privacidad de conciencia del acto
promisorio matrimonial, es preciso advertir que esa característica deviene, no
porque la ley así lo reconozca sino porque simplemente es cuestión de derecho;
por esto, la apreciación jurídica de ese acto no es materia de discernimiento por
parte del legislador, dado su carácter privado, perteneciente al fuero interno de la
persona, constituyendo un acto volitivo que se sustrae por entero del control del
legislador; nos parece carente de todo sentido la opinión expresada en el primer
inciso del citado artículo 110 referida a que "la promesa de matrimonio
mutuamente aceptada –por ser- un hecho privado que las leyes someten
enteramente al honor y conciencia del individuo, (…) no produce obligación
alguna ante la ley civil", porque, precisamente, deviniendo del ejercicio autónomo
de la voluntad de los esposos cuenta con el natural valor jurídico que le imprime el
acto compromisorio, respecto del cual el legislador no cuenta con ninguna razón,
menos potestad, para su desaprobación; y no resulta congruente con lo anterior,
advertir que la tal promesa carece de idoneidad "para pedir que se lleve a cabo el
matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios" (inc. 2), además,
porque no corresponde a función ninguna del legislador imponerle conceptos al
juez sobre la validez o eficacia de las pruebas y condiciones jurídicas con que los
particulares sustenten sus derechos mediante el ejercicio de pertinentes acciones.

De igual manera se critica el texto del artículo 111 porque es el juez y no el

legislador, el competente para dilucidar si procede o no la acción de cumplimiento
respecto del pago de eventual multa pactada "para el caso de no cumplirse lo
prometido"; finalmente, no tiene sentido lo expresado en el artículo 112 porque es
apenas obvio que si a través de la promesa matrimonial se ha llevado a cabo una
donación, bajo condición de que se efectúe el matrimonio, si éste no se realiza la
donación carecería de causa, haciéndose viable la acción restitutoria; esto es
cuestión de derecho y no de ley.

En términos generales, las disposiciones del libro 1°, título 3° del Código Civil,
carecen en absoluto de toda pertinencia; y esto, porque no existe razón para sacar
los llamados "esponsales o desposorios" del régimen natural que emana del
postulado de la libre autonomía volitiva privada.

Sobre el art. 89 L.153/1887 – Con aplicación del mismo criterio anterior, respecto
a la determinación del legislador en cuanto a impedirle al particular el libre
ejercicio del postulado de la autonomía volitiva privada, a través de dicha norma,
por sí y ante sí se decide que "La promesa de celebrar un contrato no produce
obligación", desconociéndole al particular su natural potestad de hacer o no hacer,
contrariándose de esta manera el derecho; porque si uno de sus principios básicos
12
lo constituye el concepto libertad, connatural al ser humano, nada es posible
negársele al hombre; y menos la expresión de sus actos volitivos; por qué la
promesa de celebrar un contrato no produce obligación, si este medio pertenece al
derecho intrínseco del hombre; cómo puede el sistema positivista lograr que la
promesa de hacer o no hacer, no produzca obligación, si en quien se obliga está el
poder de cumplir, sin requerir autorización; y, lo que es más expresivo, si en efecto
cumple; esto es, si habiéndose comprometido a hacer o no hacer -sin sujeción a las
"circunstancias" que el legislador le exige para su eficacia obligacional-, resulta
cumpliendo; ante esta eventualidad es obvio que no puede ser sancionado como
infractor; carece de toda seriedad -y sobre todo de razón- que se expidan leyes
como ésta, sin sentido; y por sobre manera, contrarias al derecho.

De otro lado, resulta importante advertir que esa disposición constituye

impertinente intromisión del legislador; porque si a cualquier particular,
involucrado en un acuerdo simplemente verbal, es decir, sin que se le haga constar
por escrito, relativo a la futura celebración de un contrato, se le ocurre llevar el caso
ante la jurisdicción para hacerlo cumplir por parte de quien a ello esté obligado, ella
pueda negarse con apoyo en el aludido precepto, porque es norma universal de
derecho aquella que obliga al juez a decidir los pleitos que sean llevados a su
conocimiento, aún en ausencia de procedimientos.

Sobre el art. 180 del C.C. – La idea de la conformación de una sociedad de bienes
entre los integrantes de una pareja marital –llámesele matrimonio o simpe unión
marital de hecho- es simplemente plausible; sin embargo, la reglamentación a que
se le somete por el legislador no es la más adecuada, por cuanto a los socios no se
les rodea de las garantías necesarias para sus efectos prácticos, en razón a que a
cada uno de ellos se les faculta para manejar a voluntad los bienes que adquieren
durante ese régimen de vida y que por ley la integran; quizá la única garantía
conocida es aquella obligación que les impone el artículo 1° de la ley 28 de 1932,
en el sentido de sujetarlos a rendir cuentas de sus respectivas administraciones, en
orden a determinar exactamente activos y pasivos, para su equitativa liquidación;
con todo, para sus efectos prácticos, esta oportunidad puede llegar a constituir un
remedio tardío; sin embargo, no hay razón para que siendo en beneficio común el
fondo social, las adquisiciones durante su vigencia no integren un patrimonio
autónomo, manejado por ambos socios, actuando de consuno; porque no es posible
pasar por alto que la finalidad de esos patrimonios se orienta al beneficio exclusivo
de la familia, concepto éste que involucra a los hijos, cuya patria potestad
corresponde por igual a los padres.

Sobre los arts. 738 y 739 del C.C. – En realidad de verdad estas disposiciones
carecen de pertinencia, puesto que comprenden temas propios del derecho,
respecto de lo cual es el juez el encargado de definir el derecho que corresponde a
quienes en situaciones semejantes se involucren.

Sobre el art. 76217 del C.C. – Esta ocurrencia del legislador en verdad que
constituye el más grande desatino y perjudicial elemento para la seguridad del
principio fundamental que constituye la propiedad privada para la humanidad. Sin
complicaciones hermenéuticas creemos que con referencia al derecho, posesión es
equivalente a propiedad, y que ninguna de esas nociones necesariamente traducen
17
"La posesión es la tenencia de una cosa con ánimo de señor o dueño (…) El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique
serlo".
13
tenencia, entendido esto como la demostración objetiva de algo corporal; es decir,
por sí misma, la expresión posesión indica en abstracto la idea de hacienda o
patrimonio de alguien; mas, sin remisión a una cosa determinada que se encuentre
en su poder, como quiera que con relación a esto, por no tener importancia su
origen, simplemente traduce el sentido objetivo de tenérsele consigo; ante esto, por
cuestión de simple lógica, resulta por demás inapropiada la definición que en la
comentada norma positiva se le da al acto aislado de tener una determinada cosa el
significado de posesión, cuando a la simple tenencia se le imprime el sentido de ser
dueño, toda vez que este atributo, según nuestro positivismo, deviene de un real
proceso fáctico y no de una mera determinación volitiva; nadie es dueño de nada, ni
se hace a la propiedad de nada, por cuestión de un simple antojo o determinación
síquica.

La expresión posesión se adapta más a la idea del dominio que ejerce una nación
sobre territorios que se encuentran por fuera de sus fronteras, solo comparable con
el que ejerce una persona sobre su propia hacienda, conformada, desde luego, con
la acumulación de bienes adquiridos de buena fe, libre de fraudes.

Así las cosas, por sí mismo, el aspecto sicológico que según la definición legal
entra a formar parte de la noción posesión no pertenece a ninguna realidad, puesto
que, se puede afirmar, sin temor a equívocos, que nadie en uso de razón puede
siquiera imaginar que alguna cosa le pertenece, si no ha sido adquirida para sí por
medios legítimos; el dueño de las cosas, por lo general, ejerce dominio sobre ellas
por simple impulso natural, por instinto, sin necesidad de exteriorizar sentimiento
alguno; en cambio, quien no tiene conciencia de dueño, nunca podrá adquirir real
ánimo de tal; creemos que la definición que el legislador le acomoda al artículo 762
en cita no corresponde a ninguna realidad; por lo mismo no traduce el sentido que
le endilga; entonces, con la creación de tal significado solo se entroniza por el
legislador en nuestro sistema legal un medio fácil de adquirir las cosas ajenas:
logrando su tenencia –por cualquier medio- y a renglón seguido, con forzamiento
de la conciencia hacia la comisión de un acto indecoroso, adquirir, por sí y ante sí,
ánimo de dueño.

Pero el juez constitucional que por natural designio y de ordinario está a cargo del
control legislativo frente al mandato constitucional para los fines de administrar
justicia nada hace por retirar del ordenamiento legal esa definición, pues en vez de
ello hace gala de su altruismo, sin percatarse que de esa manera imparte implícita
aprobación a un sistema que, alejado del derecho, como "conjunto de las normas
que rigen el funcionamiento de una sociedad", en cuanto a la moral, buena fe y
costumbres sanas, se orienta a establecer una curiosa permisión que facilita la
adquisición de bienes mediante el empleo, además, de métodos prohibidos por
nuestro sistema legal; v.gr.: el apoderamiento, violento o no, de cosas ajenas para
darles sentido de propiedad; a manera de simple botón de muestra se transcribe esta
complaciente doctrina, por las alabanzas y méritos atribuidos a esa definición como
medio benéfico, propicio en la lucha contra la pobreza y el subdesarrollo que
padece Colombia, sin miramiento alguno respecto de la amenaza que constituye
frente a la garantía de respeto debida a la propiedad privada, y a nuestro sistema
legal que rige para los delitos:
«"[§3355] JURISPRUDENCIA.- La posesión es un derecho
fundamental de carácter económico y social. "Ciertamente en un país
con los problemas estructurales de pobreza y subdesarrollo, como
14
 Colombia, la justicia a nivel de utilización racional de sus recursos
económicos y la función social de los mismos hacen imperativo su
ingreso o incorporación efectiva en la economía nacional. Por su
naturaleza y alcance, una de las vías más eficaces para lograrlo es,
precisamente, el estímulo y la protección a formas concretas de posesión
material económica, como instrumento privilegiado de acceso a la
propiedad.
De consiguiente, la posesión resulta ser un poder de hecho
jurídicamente relevante que por su naturaleza puede ser instrumento
efectivo de acceso a la propiedad y como tal guarda con este último
derecho una conexidad de efectos sociales muy saludables que no
pueden ignorarse, especialmente en el ámbito del Estado social de
derecho, cuyas consecuencias y características esta Corte ha tenido ya
ocasión de señalar en algunos de sus recientes pronunciamientos.
Por todo lo anterior no es infundado afirmar que en la actual
coyuntura colombiana la posesión es un derecho fundamental. En
efecto, tiene como ya se señaló, conexión íntima con el derecho de
propiedad, lo cual constituye en opinión de esta Corte uno de los
criterios específicos para la determinación de esa categoría jurídica
abierta que es el derecho constitucional fundamental.
Además, la ontología y especificidad de la relación posesoria y de sus
consecuencias económicas y sociales son de tal relevancia en el seno de
la comunidad y para el logro de sus fines, que esta Corte reconoce que
la posesión tiene, igualmente, entidad autónoma de tales características
y relevancias que ella es hoy, por si sola, con todas sus consecuencias,
un derecho constitucional fundamental de carácter económico y social".
(C. Const., Sent. ago. 12/92).»18

Y qué puede decirse de las referencias que nuestro máximo tribunal de justicia
ordinaria ha tenido oportunidad de dar a conocer; según ellas dicha Corporación se
ocupa de hacerle comentarios a la posesión nacida de la definición que se critica,
partiendo de la base del supuesto cierto de indiscutible bondad, pasando por alto
que definiéndosele con tales elementos se está autorizando un medio eficaz para
acceder impunemente a la propiedad privada; estas siguientes transcripciones dan
idea de la ingenuidad con que se trata el tema:
"Según la teoría subjetiva o clásica, que fue la acogida en el punto
por nuestros redactores de nuestro estatuto civil, de los dos elementos
que la integran es el animus el característico y relevante de la posesión
y por tanto el que tiene la virtud de trocar en posesión la mera tenencia.
Para que ésta exista es bastante la detentación -19- material; aquélla, en
cambio, exige no sólo la tenencia sino el ánimo de tener para sí la cosa,
o sea el tenerla como dueño o señor (animus domini). Infiérese entonces
de lo dicho que la tenencia material de una cosa no basta por sí sóla
para diferenciar al poseedor del tenedor, y de ahí que a primera vista,
tomando en consideración exclusivamente el comportamiento externo de
quien tiene la cosa, puedan confundirse fenómenos de suyo diferentes
como son la posesión y la mera tenencia. Es realmente factor sicológico
apuntado el que permite determinar en un caso dado si se está en frente
a un poseedor o a un mero tenedor: si detenta la cosa con ánimo de
18
"Código Civil y Legislación Complementaria", Legis Editores S.A., N° 96R, marzo 2012, pág. 330
19
Nota del autor: Ver "Detentar" 1 y 2 DRAE, 23ª ed.
15
 señor o dueño, sin reconocer dominio ajeno, se tratará de un posee-
dor; si la tiene pero reconociendo sobre ella el dominio de otra
persona, será entonces un simple tenedor. (…)" (CSJ, Cas. Civil, Sent.
jun. 24/80)."20 (Ni la cursiva en negrilla ni la "nota al pie" -19- son del texto
copiado).

Según esto último –copiado en negrilla-, el carácter posesorio de la tenencia no se

perfila objetivamente sino cuando el tenedor pregona que mantiene la cosa en su
poder porque es suya; y que sobre ella no reconoce dominio ajeno; de lo contrario,
la simple tenencia carecerá de significado, pues no habría manera de determinar el
"factor sicológico apuntado"; consistente en el ánimo de dueño; pero para qué, si
con esto no se logra despejar en definitiva la incógnita que se presenta respecto de
si se obra con o sin sentimiento de dueño, porque, tal como se apunta por la dicha
Corporación:
"La posesión no se configura jurídicamente con los simples actos
materiales o mera tenencia que percibieron los declarantes como hecho
externo o corpus aprehensible por los sentidos sino que requiere
esencialmente la intención de ser dueño animus domini —o de hacerse
dueño animus rem sibi habendi—, elemento intrínseco que escapa a la
percepción de los sentidos. Claro está que ese elemento interno o acto
volitivo, intencional, se puede presumir ante la existencia de los hechos
externos que son su indicio, mientras no aparezcan otros que
demuestren lo contrario, así como el poseedor, a su vez, se presume
dueño, mientras otro no demuestre serlo". (C.S.J., sent., 9 noviembre
1956.G. J.,t. LXXXIII, pág. 775).21(destaco).

Pero, si de presumir el ánimo de dominio por cuenta de "los simples actos

materiales o mera tenencia que percibieron los declarantes como hecho externo o
corpus aprehensible por los sentidos" se trata, sería tanto como andar por ahí
creando suposiciones de hombre para tranquilizar la conciencia que meramente
asume la existencia de un hecho; en este caso, solamente con el fin de hacer
relevante el invento -inútil, por decir lo menos- del sentido de la posesión, como
preparación del elemento fundamental de otro –no ortodoxo: la extinción del
dominio por cuenta del factor tiempo-, novedoso modo éste adquisitivo del
dominio, que iría a competir con el verdaderamente real y justo título que hace
posible la tradición; ciertamente no se concibe de dónde acá resulta semejante
poder de convicción de parte del legislador para llevar al convencimiento de la
inteligencia de los altos tribunales que los particulares puedan convertir por sí
mismos las cosas ajenas en propias, con solo pensar que lo son, mediante el
ingrediente sicológico de sentirse dueño, o simplemente de querer serlo.

Así, como la citada norma, desde ninguna óptica le reporta utilidad a nuestro
sistema positivo -mas, sí, peligroso perjuicio que a la seguridad económica atinente
a la propiedad privada le genera- es importante proscribirla de nuestro
ordenamiento, por contraria al derecho, desde luego que le crea una situación de
incertidumbre al permitir la posibilidad de que mediante un acto de mala fe, a
través de una conciencia mal orientada, cualquiera pueda, con respaldo en la
legalidad, apoderarse de las cosas ajenas, con intención de apropiárselas,

20
"Código Civil y Legislación Complementaria", Legis Editores S.A., § 3381, N° 97, junio 2012, pág. 331
21
"Código Civil", Edición Especial del Centenario 1887 – 1987 – Superintendencia de Notariado y Registro - Bogotá., pág. 274
16
adquiriendo así presunto título de dominio22, con capacidad jurídica de
disputárselas a su verdadero dueño, aprovechando esa idea que en mala hora se le
ocurriera al legislador.

Toda vez que la ley no es fuente de derecho, tal como hasta aquí se tiene
demostrado, carece el legislador de todo fundamento para pretender que la rama
judicial admita como norma de derecho la definición que de posesión trae el
artículo 762 en cita.

Sobre los arts. 789 y 790 del C.C. – El pensamiento plasmado por el legislador
respecto de estos preceptos en verdad resulta innecesario frente al derecho, habida
consideración de la inutilidad que representan, considerando que por cuestión del
derecho, y por regla general, verificado el traspaso del dominio de una determinada
cosa nadie podrá acceder a ella si no es por la misma vía, mediante el sistema legal
previsto al efecto; por ello se estima peligroso para la efectiva guarda y respeto
debido a la propiedad privada la definición de posesión, por constituir un medio
legal, eficaz, para hacerse dueño de las cosas mediante el apoderamiento de ellas,
con violación del orden jurídico.

Si bien los mencionados preceptos carecen de importancia para el derecho, es

propicio relievar en ellos la explicación que contienen respecto de los efectos que
produce en la intimidad del adquirente el fenómeno de la tradición de bienes raíces,
según se enseña en el artículo 756 ib., "por la inscripción del título en la oficina de
instrumentos públicos", sistema éste muy diferente a las definiciones que de
tradición se consagran en los artículos 740 y 754 ib. respecto de otros bienes,
haciéndola consistir "en la entrega que el dueño hace de ellas a otro" o
simplemente poniéndola a su disposición "significando una de las partes a la otra
que le transfiere el dominio", de donde aparece con claridad que solamente
respecto de bienes raíces la tradición, como "modo de adquirir el dominio de las
cosas", se constituye a través de "la inscripción del título en la oficina de
instrumentos públicos", toda vez que de esa manera es como el bien, per se, entra a
formar parte del patrimonio o hacienda del particular, produciendo en él cierta
sensación de seguridad en el dominio de la cosa adquirida, ya que, aún sin recibirla
materialmente, sabe que está formando parte de su haber, y que puede sin zozobra
alguna gozar y disponer de ella, con toda tranquilidad de conciencia, sabiendo que
la ha conseguido por medios legítimos, de donde resulta una equivalencia muy
singular: no se tiene materialmente la cosa; pero puede ejercerse plenamente sobre
ella su goce y libre disposición a que da derecho el dominio; que es la condición
intelectual de propiedad que el legislador llama posesión inscrita¸ en
contraposición a la llamada posesión que se integra a través de una tenencia
animada por un inexplicable sentimiento de señor y dueño, puesto que el tenedor
carece en absoluto de fundamento, dado que no proviene de ningún proceso real
constitutivo de dominio.

Así las cosas, como quiera que es, entre otros modos, por medio de la tradición que
se adquiere el dominio de las cosas corporales, raíces y muebles, resulta fácil
establecer que la posesión no está instituida como medio adecuado para ello.

22
a. 762, inc. 2, C.C.
17
Y como específicamente es la inscripción del título en la respectiva oficina estatal
de registro inmobiliario lo que respecto de bienes raíces da lugar a la tradición,
constitutiva del "modo de adquirir el dominio de las cosas", no ha de pasarse por
alto que tal acto, no comprendiendo la entrega material de las cosas adquiridas,
produce, sí, una conciencia de pertenencia sobre ellas, como quiera que de esa
manera entran a formar parte del haber patrimonial o hacienda del adquirente, a
partir de lo cual, por cuestión del sistema legal imperante "nadie podrá adquirir la
posesión de ellas sino por este medio." (a. 785 ib.), esto es, nadie podrá aspirar a
hacerse dueño de esas cosas, de tal manera selladas, si no es por medio de título
adquisitivo registrado; ni siquiera podrá válidamente, a través de su tenencia,
adquirir sentimiento de dueño; por esto mismo, "Mientras subsista la inscripción,
el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión
de ella, ni pone fin a la posesión existente." (a. 789, inc. 2, C.C.); así entendida la
cuestión resulta innegable que la definición de posesión dada en el artículo 762
antes citado no sirve para aspirar lograr el dominio de las cosas que se encuentren
comprendidas en un título adquisitivo registrado; en principio, entonces, solamente
podrá aplicársele el sentido de aquella definición a los bienes que provengan de un
título que no haya sido objeto de registro, a juzgar por lo que se prevé en el artículo
790 ib.

Sobre el art. 946 del C.C. – Tal como se dejara dicho en antecedencia, que los
derechos del particular vienen acompañados de las respectivas acciones para lograr
ante la jurisdicción su efectiva realización no cabe duda que se inmiscuye el
legislador en asuntos de conocimiento privativo de la rama judicial, tratando sobre
materias tales como estas que pasan a considerarse:

Siguiendo la doctrina que viene siendo explicada en el sentido de que el vocablo

"posesión" le es más pertinente al significado de "propiedad" que de "tenencia",
hemos de admitir que la acción reivindicatoria tiene sentido entendiéndola como el
derecho que para lograr su recuperación material tiene el dueño de una cosa
singular que se encuentra bajo la tenencia de otro; y esto, por cuanto el
significado de "posesión" que a la simple tenencia le asigna el artículo 762 predica
cómo al poseedor se le reputa dueño, con más derechos que los que legítimamente
distinguen al verdadero propietario, potísima razón ésta para desterrar del léxico
jurídico el sentido de la aludida posesión; así las cosas, hemos de partir de la base
de quedar eliminados los artículos 762 y 946 del Código Civil, por inconvenientes;
por contrariar gravemente el derecho; respecto de aquel, por cuanto a través de la
definición se le asigna al vocablo una cierta especie de propiedad, con indicación
de una vía propicia para acceder legítimamente a ella, sin pertenecer a elemento
alguno propio de dominio; y en cuanto hace al último nombrado precepto, por
señalarse allí que el sujeto pasivo de la acción reivindicatoria debe ser un poseedor,
limitándosele al particular, desde su posición de dueño, su derecho inalienable de
perseguir la cosa que le pertenece, en poder de quien se encuentre, dado que
formalizada la discusión, el demandado tendrá oportunidad de aducir en su favor
las defensas que le sean propicias.

Por vía de principio es plausible que el legislador, en esta norma de turno -946-,
reconozca en el dueño de una cosa singular –corporal, raíz o mueble-, que por
derecho propio se habilita para lograr que quien se ha apoderado de ella se la
restituya; pero este derecho no corresponde a creación ninguna de la ley; no
constituye una graciosa concesión del legislador; es simplemente una cuestión de
18
puro derecho; de esta manera, cuando se habla del dueño, se hace referencia a la
persona que legítimamente ha adquirido esa calidad frente a otra, que "tenía la
facultad de enajenarla" (a. 768 C.C.) esto es, el positivismo solamente da tal
distinción a quien realmente se respalda en un "justo título"23; por esto creemos que
la norma en referencia carece de pertinencia dentro de la legislación ordinaria,
pues, sin su existencia, en la práctica, le basta al dueño con la demostración de su
legítimo título de dominio para que la jurisdicción, por medio de la vía procesal
adecuada, imparta justicia, reconociendo en él su derecho a su goce y disposición,
ordenando condigna restitución, proceder que en derecho ciertamente no requiere
sino enfilar la acción reivindicatoria contra la persona que la usurpa.

Según esta sencilla idea, la acción de dominio en cita solamente tiene como sujetos
de derechos y obligaciones, en su orden, al dueño y al usurpador respecto de una
cosa singular –corporal, raíz o mueble- de propiedad de aquel, que está
precariamente bajo la tenencia de éste. Lo que sucede es que la doctrina judicial,
enredada en la definición de posesión que trae el criticado artículo 762, y porque la
norma que encabeza este comentario menciona como "poseedor" a la persona
obligada a la restitución, le da sentido de propiedad a los efectos de la tal posesión,
atendiendo la reputación que de dueño le asigna a este mero tenedor el inciso 2 de
dicha definición, formando un caos en torno al real sentido de la propiedad,
convirtiendo la reputación en una verdad inconcusa, capaz de enervar los efectos
jurídicos del justo título, tal como aparece dicho en estas notas doctrinales, que
ciertamente causan perplejidad:
«"a) Cuando (…) se da la necesidad de enfrentar títulos contra la mera
posesión, se debe partir de la base de que esta última exista realmente en forma
ininterrumpida por un periodo mayor al que cubre el título de dominio que aduzca
el demandante respecto de la cosa que reivindica. (…). Pero, (…) debe probar en
forma contundente que esa posesión ha sido ininterrumpida por un periodo
suficiente que le asegure que el actor, con los títulos que aduce, no pueda
desvirtuar la presunción de dominio que ampara la situación posesoria así
establecida, postulado éste acerca de cuyo significado dijo esta Corporación en la
Sentencia del 25 de mayo de 1990, "La anterioridad del título del reivindicante
apunta no sólo a que la adquisición de su derecho sea anterior a la posesión del
demandado, sino al hecho de que ese derecho esté a su turno respaldado por la
cadena ininterrumpida de los títulos de sus antecesores, que si datan de una época
anterior a la del inicio de la posesión del demandado, permiten el triunfo del
reivindicante. Entonces, no sólo cuando el título de adquisición del dominio del
reivindicante es anterior al inicio de la posesión del demandado, sino inclusive
cuando es posterior, aquél puede sacar avante su pretensión si demuestra que el
derecho que adquirió lo obtuvo su tradente a través de un título registrado, y que
éste a su turno lo hubo de un causante que adquirió en idénticas condiciones;
derecho que así concebido es anterior al inicio de la posesión del demandado,
quien no ha adquirido la facultad legal de usucapir" (...)". (CSJ, Cas. Civil, Sent.
oct. 23192. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss).»24
"La Corte ha establecido la doctrina de que en caso de pugna entre una
posesión material y un título registrado, este debe ceder a aquella siempre que se
reúnan los requisitos siguientes: 1° que el título sea de fecha posterior a la inicial
de la posesión, y 2° que no esté respaldado por otro título igualmente anterior a
aquella. Así lo ha establecido la Corte acatando los derechos que la mera posesión
23
a.765 C.C.
24
"Código Civil y Legislación Complementaria", Legis Editores S.A., § 4152,, Envío N° 101, julio 2013, pág. 378 a 380
19
da al poseedor, aunque sea irregular, puesto que ella puede llevarlo a la
adquisición del dominio por medio de la prescripción extraordinaria y con el fin de
evitar que esa posesión sea injustamente arrebatada por medio de contratos
ficticios". (C. S. J., sent. 27 mayo 1920. G. J., t. XXVIII, pág, 70).25 …………….

La idea plasmada en esta doctrina es un claro ejemplo de la pésima influencia que

el arriba comentado articulo 762 surte frente a nuestro sistema legal instituido
respecto de la propiedad privada, pues le reconoce –la doctrina- más importancia a
la errónea creencia formada sobre el hecho de que "la mera posesión" le otorga
derechos de propiedad al llamado poseedor, con el significado de que para la
doctrina tiene más relevancia la reputación que de dueño en su inciso 2 le asigna
dicha norma legal al simple tenedor, que aquella real que proveniente de la
tradición, adquiere el titular de los derechos de dominio a través del mérito de
plena prueba que se traduce a través de la inscripción de su título constitutivo o
traslaticio de dominio en el registro estatal de instrumentos públicos, por lo que es
imposible que en tales circunstancias pueda hablarse correctamente, ante la
legalidad, de la posibilidad de existencia de evento litigioso alguno que pueda darse
"entre una posesión material y un título registrado"; y con menos razón admitir la
posibilidad de estimarse que un título registrado pueda ser objeto de inferior
comparación probatoria frente a una simple reputación –suposición- de dueño.

Consecuencialmente es preciso advertir que la citada norma 946 -en cuanto

advierte que el sujeto pasivo de la reivindicación debe ser un poseedor- constituye
una intromisión del legislador en la órbita del derecho, que por su misma
naturaleza es materia propia de la función que dentro del concepto del poder
público corresponde dilucidar a la rama judicial; esto es, la acción reivindicatoria
corresponde al derecho que tiene el dueño de una cosa singular, que puede ejercerla
contra quien la usurpa, para que la jurisdicción le obligue a restituirla, sin que éste
adquiera, por el solo hecho de su tenencia, derecho sustancial alguno para retenerla.

La concepción de poder sustantivo que la doctrina, por cuenta de la definición que

se critica, y la concreta reseña posesoria del sujeto pasivo de la reivindicación, que
se ameritan en los artículos 762 y 946, ciertamente resulta funesta para la
judicatura, tratándose de la decisión del conflicto restitutorio propio de la
reivindicación, sencillamente porque le obliga a tener en cuenta que el poseedor,
por sola esa apariencia, es reputado dueño de la cosa que se le reclama por parte de
su real y verdadero dueño, estatuyéndose así la inversión de los valores, en el
sentido de obligar a quien mediante título idóneo de propiedad establece su
condición de dueño, a probar que ese título antecede largamente al tiempo en que el
demandado comenzara a ejercer la tenencia con pretensiones de dueño, ya que en
ese caso específico lo correcto es que el presunto dueño le pruebe al dueño
reivindicante que su título es de mejor estirpe.

Sobre la institución de la compraventa - arts. 1849 y 1857 del C.C. – Mediante

la primera de estas normas se define genéricamente, esto es, para todas sus especies
-desde luego que no hace ninguna distinción- en qué consiste el negocio jurídico de
una compraventa, agraciándosele a través del otro precepto, con el significado de
reputársele perfecto desde el momento de su celebración, a excepción de las
compras relacionadas con bienes raíces, servidumbres y herencias, porque su
25
"Código Civil", Edición Especial del Centenario 1887 – 1987 – Superintendencia de Notariado y Registro - Bogotá., pág. 288

20
perfeccionamiento se condiciona al otorgamiento de escritura pública, exigencia
ésta que, en principio, carece de fundamento, pues los efectos prácticos de esta
índole de negocios tienen la misma finalidad: adquirir algo; si bienes raíces, su
dominio; si herencias, la propiedad de las cosas que se involucran en ese concepto;
si servidumbres, la utilidad que de ello se deriva, sin diferenciarse respecto de otras
cosas, como los bienes muebles; hasta aquí no se justifica la razón por la que los
contratos de compraventa de inmuebles, herencias y servidumbres solo alcancen
perfección mediante otorgamiento de escritura pública; se está, entonces, frente a
un proceder caprichoso del legislador, frente a los derechos intrínsecos e
inalienables del particular; por lo mismo, ante una disposición que impone un
diligenciamiento innecesario, además de gravoso, que, por demás, limita el libre
ejercicio de la autonomía privada del particular; porque la noción de compraventa –
de muebles e inmuebles y herencias o imposición de servidumbres-
correspondiendo, por vía de principio, a un acto simplemente consensual, atado al
principio de libre contratación, perteneciente al derecho, para su eficacia no puede
ser sometido a una solemnidad inventada, como si el otorgamiento de escritura
pública –intromisión de la ley- tuviera más poder que la voluntad del particular,
para hacer valer, con solo su consentimiento, los actos nacidos de su natural
derecho de disposición que le proporciona poder suficiente para hacer todo lo que
tenga a bien, con la sola limitación atinente al respeto del orden público; no porque
así lo disponga la ley, sino porque así lo manda el derecho mediante la observancia
de una conciencia bien orientada.

Desde luego que la razón de ser del otorgamiento de escritura pública para las
indicadas especies de contratos se debe a la creación de las instituciones de
notariado y registro a través de los artículos 2546 a 2636 y 2636 a 2682 del Código
Civil, respectivamente reemplazados luego por los decretos 960 y 1250 de 1970,
conocidos en su orden como "Estatuto del Notariado" y "Estatuto del Registro de
Instrumentos Públicos", justificando de esa manera la solemnidad del otorgamiento
de escritura pública, mas, sin necesidad, como quiera que solemne o no, ese acto
no le imprime a los negocios de venta de bienes raíces, herencias o servidumbres
más valor ni eficacia, ni más autenticidad, que los que naturalmente emanan de
ellos, como quiera que, v.gr., respecto de la comparecencia ante el notario de las
personas que celebran el respectivo contrato (a. 24), y de la firma puesta en un
determinado documento (a. 73), la fidelidad de tales actos hace referencia al
testimonio que el notario emite sobre el hecho de la identificación lograda a través
de sus respectivos documentos de identidad, de una parte; y, de otra, mediante la
ocurrencia de haberse puesto la firma por el compareciente de tal manera
identificado, pero sin que tales atestaciones den la certeza de que los
comparecientes sean realmente aquellas personas que se obligan en condiciones
tales.

Entonces, si la intervención del notario no da la garantía de real autenticación

buscada, no se justifica que la buena fe de los reales personajes que deben
intervenir en tales actos sea puesta en entredicho, tratando de reemplazarla por el
testimonio notarial; siendo consecuentes con estos raciocinios, bien puede
eliminarse la intervención del notario en esa índole de contratos, habida cuenta de
requerirse en ellos solamente la buena fe de los celebrantes que bien puede quedar
reducida a constar en simple documento privado, o en sentencia declarativa de su
existencia, si es que se necesita prueba semejante para los fines del control que el

21
Estado organiza respecto de inmuebles y de otros bienes sometidos a inspección
semejante.

Sobre el art. 1914 del C.C. – Este precepto contiene la creación de la acción
redhibitoria consistente en habilitar al comprador para pedir la rescisión de la
compraventa o, en su defecto, la rebaja proporcional del precio pagado respecto de
ella, por cuenta de "los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble"; la crítica
que se le formula a esa norma se respalda en el mismo criterio expresado, respecto
a la ociosa intromisión en que incurre el legislador en las funciones de la
administración de justicia, habida consideración de que correspondiendo las
acciones a la necesidad que tiene el particular de reclamar los derechos que le son
connaturales, tales medios tienen correlativa existencia, por lo que no se requiere
que el legislador provea sobre esos particulares, aparte de que constituye un
derecho per se, del particular, acudir ante la jurisdicción en procura de la debida
solución de los conflictos a que se vea enfrentado; de manera que si se trata de
reclamar compensación por los daños ocasionados a través de una compraventa
donde la cosa comprendida en ella deviene viciosa, no se requiere que el daño
causado sea solamente por "vicios redhibtorios", sino por cualquiera que se derive
de contrato semejante, como tampoco puede señalarse limitación en cuanto a pedir
condigna reparación, puesto que acciones de esta naturaleza se rigen dentro de una
concepción general relativa a la idea de la responsabilidad; por esto creemos que la
norma en cuestión ningún interés tiene dentro del concepto general de derecho; por
el contrario, entendemos que crea confusión, puesto que los derechos del particular
son integrales, sin que tenga el legislador poder ninguno para limitarlos, menos
para diferenciarlos; por ello, el reclamo del daño que eventualmente pueda
ocasionar la existencia de un vicio -imperfección o daño- oculto o no, debe ser
libremente sustentado por el damnificado, mediante el ejercicio de la acción
genérica de responsabilidad. Ciertamente no se alcanza a comprender la
persistencia del legislador en cuanto a la creación de acciones para el
aniquilamiento de los actos de voluntad realizados por el particular, si ello
naturalmente se comprende dentro de su derecho de disposición.

Sobre el art. 1947 del C.C. – La compraventa es un acto de voluntad llevado a

cabo entre dos partes, cada una conformada por una o más personas; consistente en
que "una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero" –a.
1849 ib.-, que genéricamente constituyen sus elementos esenciales llamados "cosa"
y "precio", de los cuales elementos -y como resulta simplemente natural- "el precio
(…) debe ser determinado por los contratantes" –a. 1864, inc.1-, de la misma
manera como la "cosa" es el resultado de ese mutuo acuerdo, por aquello de la
autonomía privada, que sin discusión tiene fundamento en la equidad, con consulta
del principio conmutativo que rige en contrataciones de esta naturaleza.

Pero se le ocurrió al legislador la creación de una causal rescisoria bajo el nombre

de "lesión enorme" exclusivamente aplicable a la compraventa donde, según se
define en el precepto que encabeza este comentario, aparezca que "el precio que
recibe –el vendedor- es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende" y,
por consecuencia, respecto de la otra parte "cuando el justo precio de la cosa que
compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella", con el significado de
que el "precio", además de estar representado en "El dinero que el comprador da

22
por la cosa"26, debe corresponder al concepto de "justo"; es decir, en un todo, que
"El dinero que el comprador da por la cosa" constituya un "justo precio"; esto es,
en palabras de la doctrina judicial, a falta de definición legal, "el punto de
equilibrio a que aspira la contratación conmutativa. Pero no son pocos los
factores que de hecho inciden en la formación de los precios, por lo que se
encuentra allí una de las materias más investigadas y discutidas en economía
política, seguramente a consecuencia del plano de relatividad en que se mueve, y
por el peligro previsible de que la actividad de las transacciones languidezca por
causa de inadecuada tutela de la ley, en menoscabo del espíritu de empresa como
propulsor del crecimiento de la riqueza pública". (CSJ, Cas. Civil, Sent. oct.
10163).27, cuya enseñanza más precisa consiste en entender que, por lo común, los
celebrantes de una compraventa no son idóneos para alcanzar la meta de lo justo
respecto del precio, debido a la complejidad de "los factores que de hecho inciden
en la formación de los precios", por lo que se llega a establecer, en estas otras
transcripciones, lo siguiente:
"que, como la lesión ultra dimidium exige confrontar el precio
convenido en el contrato con el justo valor de la cosa transferida al
tiempo de celebrar ese contrato, es de todo punto necesario demostrar
dicho precio justo, y que, según doctrina invariable de la Corte, la
prueba adecuada para ello es el dictamen de peritos. Así lo ha
expresado la Corte en repetidas oportunidades, como puede verse, por
ejemplo, en casaciones de julio 30 de 1943 (LV, 1998, 616), de julio
10 de 1953 (LXXV, 2131, 556), de marzo 17 de 1954 (LXXVII, 2138,
99) y de ¡unió 17 de 1960 (XCII, 2225, 952)". (CSJ, Cas. Civil, Sent.
feb. 22167)."28

"La determinación del justo precio que señala como factor de

referencia el precepto acabado de citar, se fija generalmente y como
lo ha sostenido esta corporación, con el dictamen pericial que sobre
el inmueble objeto de enajenación se realice en el curso del proceso,
no significando con esto, que los resultados de dicho dictamen no
estén sujetos a la valoración que de ellos debe llevar a cabo el
fallador quien ha de verificar la firmeza, precisión, calidad de
fundamentos, competencia de los peritos y demás elementos
probatorios que obren en el expediente (CPC, art. 241), de suerte tal
que es dicho juzgador el que determina, apreciando todas las
circunstancias del contrato que frente al caso resulten relevantes, ese
"justo valor" de la prestación prometida que adolece de manifiesta
inequidad económica.
"(…)CSJ, Cas. Civil, Sent. ago. 9/95, Exp. 3457. M.P. Carlos Esteban
Caramillo Schloss)".29

Lo que en últimas viene a significar que, en debates relativos a "lesión ultra

dimidium", el "justo valor", referido al "dinero que el comprador da por la cosa
vendida", que sin duda es el que corresponde a la concepción de relación
conmutativa que los celebrantes tienen sobre la "cosa" y "precio", para la
judicatura "adolece de manifiesta inequidad económica", parecer éste que

26
A 1849 C.C..
27
"Código Civil y Legislación Complementaria", Legis Editores S.A., § 9309, Envío 96R, Marzo 2012, pág. 844.
28
"Código Civil y Legislación Complementaria", Legis Editores S.A., § 9310, Envío 96R, Marzo 2012, pág. 844.
29
"Código Civil y Legislación Complementaria", Legis Editores S.A., § 9314, Envío 96R, Marzo 2012, pág. 844.
23
autoriza a la jurisdicción a desechar, para finalmente justificar, que es el juez
quien debe determinar, "apreciando todas las circunstancias del contrato que
frente al caso resulten relevantes, ese "justo valor" de la prestación prometida",
violándose de esta manera la autonomía volitiva de los celebrantes,
reemplazándola por la experiencia pericial o, en su caso, por la autoridad de la
justicia.

Ninguna razón autoriza, ni al legislador -para desconocer en el particular su plena

libertad en el ejercicio de su autonomía volitiva- estableciendo contra ese postulado
un mecanismo distinto para la escogencia consensual del "precio", en el sentido de
imponer la necesidad de corresponder al concepto de lo "justo", so pena de
incurrirse en causal de rescisión; ni al juzgador -para, en defecto de suficiente
"firmeza, precisión, calidad de fundamentos, competencia de los peritos y demás
elementos probatorios que obren en el expediente"-, arrogarse el poder natural de
los celebrantes en la determinación del precio de la compraventa.

Como es fácil apreciar de las transcripciones anteriores, la ausencia del "justo

precio" en la compraventa, estimado como determinante de la lesión ultra
dimidium, es apenas una especulación; ciertamente muy alejada del derecho que
tienen los particulares en cuanto a comprometer su propia voluntad en negocios
ordinarios de regular ocurrencia, dada la garantía de su capacidad legal para
celebrarlos30 , frente al eterno derecho del particular a ejercer su propia autonomía
volitiva, que naturalmente incluye el poder fijar libremente el precio, acorde con la
naturaleza de la cosa, como elementos esenciales de la compraventa, que una vez
asumida no puede ser discutida sino por los propios celebrantes, cuando se halle de
por medio alguna circunstancia determinante de la existencia de grave defecto
relativo a la expresión volitiva necesaria para su eficacia 31; y cuál la razón para que
el legislador se invente tan extraña calificación –justo precio- para uno de los
elementos esenciales de la compraventa si ni siquiera la define y menos fija sus
alcances cuantitativos, como que tampoco explica la necesidad de establecer reglas
para una eventual rescisión, sobre la deleznable base de la falta de determinación de
un hipotético "justo precio"; y por qué la jurisdicción, en vez de desechar tan necia
disposición le hace eco, tratando de encontrarle sentido a la creación de esa especie
rescisoria, en momentos en que el simple hecho de fijar un término específico de
vigencia para su ejercicio es índice indiscutible de su innecesaria presencia; y, por
sobre todo, teniendo en cuenta que frente a lo fundamental –el postulado de la
autonomía volitiva privada- el legislador no está habilitado –falta de facultad
expresa del elector- para interferir ese libre ejercicio, señalando pautas que
constituyen limitación a su inalienable derecho de plena disposición.

Sobre el Título XXXIV del C.C. – A través de este articulado el legislador se

dedica a exponer todo un tratado en materia de responsabilidad, que explica bajo
este enunciado: "El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro,
es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley
imponga por la culpa o el delito cometido"32; sin embargo, creemos que exposición
semejante no corresponde a tema alguno que deba hacerse comprender en ningún
ordenamiento positivo por cuanto el punto en cuestión deviene del derecho, por
aquello del orden de las cosas y respeto a su estatus que exige el mantenimiento del
30
a. 1503 C.C.
31
a. 1502 C.C.
32
a. 2341 C.C.
24
equilibrio natural con referencia a su integridad física, cuestiones éstas que siendo
propias del derecho deben llevarse a cabo mediante funciones propias de la
administración de justicia, sin injerencia del legislativo; por cuenta de estas
apreciaciones resulta plenamente objetiva la intromisión del legislador en las
funciones de la rama judicial, tratando de imponerle sus criterios y opiniones a
quienes les está encargada la solución de conflictos en la labor propia del poder
público dentro del concepto de Estado de derecho; este articulado no puede obligar
a los administradores de justicia; contrario sensu, se estarían violando principios de
derecho, tales como la autonomía e independencia de los jueces.

La idea contenida en la presentación que el legislador le hace a la fuente de la

obligación de reparar no es diferente a aquella que de manera abstracta se recoge en
el derecho para orientar la conciencia de la humanidad en su función de
comportamiento social; la obligación de reparar es la consecuencia de la comisión
de un daño; para que esa consecuencia tenga cumplida satisfacción no requiere
ningún ordenamiento positivo; así, de la misma manera como se produce el daño
nace la obligación; como es una cuestión de puro derecho, el derecho a la
reparación deviene per se; este reconocimiento está contenido como una cuestión
por demás natural en la redacción del artículo 1494 del Código Civil, donde se
contiene una lista, a manera de ejemplo, de las obligaciones, en general y,
específicamente ésta: "Las obligaciones nacen, (…), a consecuencia de un hecho
que ha inferido injuria o daño"; de manera que la obligación de reparar, a que se
refiere el artículo 2341 del Código Civil, no deviene de ninguna imposición legal
sino, exclusivamente por causa de un hecho, cualquiera, que cause daño.

Según el derecho, la obligación de reparar deviene de una simple cuestión de

hecho: la comisión de un daño; basta ocurrencia semejante para que el ofendido
adquiera el derecho a condigna reparación; no se requiere que el legislador instituya
la obligación de reparar; por esto no debe entenderse el texto de la citada norma
legal -2341- como la creación de una obligación; de ahí que sea fácil entender la
inutilidad de esa disposición, como también toda aquella referencia que en
subsiguientes disposiciones se mencionan: quién o quiénes tienen derecho a la
reparación, y por quién o quiénes; en qué grados o circunstancias, a la vez que se
instruye sobre el modo de llevar a cabo la reparación; y esto porque la ley no es un
tratado, en el sentido de hacerse contener en ella la manera de entender el derecho
reclamado para concluir sobre la manera de reconocerlo, remediando el eventual
entuerto dentro del sistema propio creado naturalmente para la solución de
conflictos, no frente a la ley sino con relación al derecho.

El contenido del mencionado título XXXIV se remite a la enseñanza de cómo se

resuelven los casos que involucran la reparación de daños; es decir, por el
legislativo se alecciona sobre el modo de impartir justicia, principiando por
establecer la obligación de indemnizar, a cargo de quien causa el daño y a favor de
quien lo recibe, aludiendo a todos aquellos que pueden resultar responsables, como
aparece discernido por la doctrina, en este aparte jurisprudencial: "(…) En primer
lugar está la responsabilidad por el hecho propio, regulada en el artículo 2341 del
Código Civil, (…). En segundo lugar está la responsabilidad a que es llamada una
persona no por el hecho propio que no ejecutó, sino por el que realizó otra
persona que está bajo su control o dependencia, como su asalariado, su hijo de
familia, su pupilo o su alumno, denominada responsabilidad por el hecho de otro.
En tercer lugar la responsabilidad a que es llamado el guardián jurídico de las
25
cosas por cuya causa o razón se ha producido un daño. (…) que respectivamente
tienen su fundamento legal en los artículos 2353 y 2354 para aquélla y 2350, 2351,
2355 y 2356 para ésta. (…)". (CSJ, Cas. Civil, Sent. mayo 21/83)."33; de la misma
manera en el artículo 2342 se contiene la reseña de quiénes son beneficiarios de la
indemnización, todo lo cual lleva a la convicción de que la administración justicia
debe proceder a la solución del conflicto bajo esos parámetros precisos, con
limitación de la libertad de razonamiento del juez; está claro, entonces, que el
legislativo asume condición de instructor de la rama judicial respecto de la manera
como debe el juez cumplir sus funciones de administrador de justicia; sin omitir la
implicación de eventual presunción de culpa en el razonamiento que debe aplicar
para la imputación de cargos; como aparece explicado en el precepto 2356 ib.

No es posible perder de vista que en un estado de derecho no corresponde al

legislador la emisión de leyes sobre reconocimiento de derechos a los particulares
desde luego que tales se hallan ya reconocidos ab aeterno por el derecho; tanto en
la constitución política de 1886 como en la actual de 1991, se le rinde homenaje a
tales derechos previendo sobre la obligación que tienen las autoridades de la
República para su permanente salvaguarda; así, en su artículo 5° la vigente
constitución nacional menciona, en general, y sin discriminación, el
reconocimiento del Estado sobre "la primacía de los derechos inalienables de las
personas", haciendo en ello referencia a aquellos que vienen reconocidos por
cuenta del derecho a favor de la humanidad.

Sobre el Título XLI del C.C. – Digno de mención es, en general, el instituto "de
la prescripción", en cuanto su finalidad constituye "un modo de adquirir las cosas
ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las
cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales", cuya consecuencia hace que
"Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción 34;
ciertamente, el establecimiento de este medio como propio para hacer que los
derechos se extingan respecto de unos, para, a su vez, dar paso a su adquisición
por parte de otros, debe considerarse, por vía de principio, como un acto ocioso y
contra natura, habida consideración de que todo -desde la Creación- cuenta con
su propio destino; de manera que, de tal modo establecidas las cosas, cualquier
cambio que se le haga a su naturaleza debe estar precedido de una necesidad vital;
dado que la idea general es la de mantener las cosas como vienen establecidas.

No existe explicación ninguna para cambiar la costumbre creada por cuenta de las
necesidades dadas en torno a la permanente vigencia de las cosas; siendo, pues,
que la Creación le fue dada a la humanidad para su propio beneficio, esa tradición
debe conservarse intacta, como que corresponde a un mandato del derecho, cuya
vigencia es eterna; inmutable.

Y es que por cuenta del suceso natural de la Creación –perfecto, desde todo punto
de vista-, y el régimen con que el legislador trata la forma tradicional como se
transfieren los bienes de las personas, en vida y luego de su fallecimiento, la
modalidad de la prescripción que se comenta carece de sentido, pues si el
particular es el absoluto beneficiario de la creación, sin sujeción a condición ni
plazo, ciertamente no se ve de dónde acá el legislador se arroga inimaginables
33
Legis Editores S.A., "Código Civil y legislación Complementaria". §11659, Envío 96R – Marzo 2012, pág. 1030.
34
aa. 2518, inc. 1 y 2,, y 2538, C.C
26
facultades para limitar el tiempo de beneficio que respecto de ella ha recibido la
humanidad.

Siguiendo, pues, el suceso natural de las cosas y ante la existencia de las reglas
dadas por el positivismo, mediante las modalidades de ocupación, accesión,
tradición y sucesión, respecto de una sana transferencia de los derechos inherentes
al dominio o beneficio de la Creación por parte de la humanidad, en verdad
resulta inexplicable que a ello se agregue el modo de la prescripción; y más
asombroso, aún, que esta modalidad tenga sustentación en la concurrencia de un
elemento subjetivo logrado a la fuerza por toda aquella persona que pretenda
adquirir las cosas por vía de simple aspiración, sin contraprestación de su parte.

Creemos que por azar las cosas puedan llegar a poder de alguna persona; y que
por ella sean utilizadas para su uso y goce como lo haría con cualquiera otra cosa,
esa si de su propiedad; pero rechazamos la idea de la adquisición del dominio de
las cosas ajenas por solo el transcurso del tiempo; y con más énfasis si esa
persona se apodera de ella con intensión de ser dueño o hacerse a su propiedad;
precisamente por la modalidad arbitraria y contra todo derecho de adquirir ánimo
de dominio sin el antecedente de la ocupación; o de la accesión; o de la tradición,
o de la sucesión, en los términos previstos por la ley; por esto nos asombra que el
elemento fundamental para la usucapión –prescripción adquisitiva de dominio- lo
constituya simple y llanamente la tenencia de una cosa con ánimo de señor o
dueño; esto es "la vinculación de la voluntad de una persona a un “corpusˮ,
como si esa relación emanara del derecho de propiedad"35; toda vez que la
tenencia de una cosa resulta ser un elemento que no se identifica con el dominio,
como tampoco se constituye el dominio por el solo hecho de vincular la voluntad
de alguien a la cosa que se tiene en su poder; si bien en el artículo 673 del Código
Civil se establece la prescripción como uno de los modos de adquirir el dominio,
también es cierto que ese texto no se remite a "las cosas ajenas"; ni opera por
solo el transcurso de un determinado lapso de tiempo durante el cual las cosas
sean objeto de un sentimiento de dueño según exigencia legal36, por cuanto el
derecho -que es norma de normas en un Estado de Derecho- no permite esa
vinculación subjetiva, dada la falta de fundamento para ello; esto es, la carencia
del modo que usualmente se requiere para adquirir el dominio, a saber: ocupación,
accesión, tradición o sucesión.

La prescripción, tal como está programada por el legislador, en manera alguna

puede conducir a la extinción del derecho de dominio porque ese derecho le viene
dado a la humanidad por cuenta de la Creación, sin limitaciones en el tiempo, y
desde entonces regido por el derecho; en estas circunstancias el legislador carece
de facultades para modificarlo imponiéndole determinados espacios de tiempo
para su vigencia, como sucede con lo previsto en los artículos 2518, inc. 1, 2532 y
2538 del Código Civil, razón por la que la rama judicial, en ejercicio de su
facultad de control constitucional37 debe desecharlos por insubsistentes, de donde
se lograría, a la vez, la eliminación de ese fenómeno extintivo y adquisitivo, cuya
vigencia contraría el derecho.

35
Legis Editores S.A., "Código Civil y legislación Complementaria". §3354, Envío 96R – Marzo 2012, pág... 330.
36
a. 762 C.C.
37
aa. 4 C.N. y 9, L.153/1887
27
Creemos que con la antecedente exposición se ha cumplido con el propósito de dar
a conocer la existencia del derecho dentro de una concepción universal de algo
intangible que a través de una conciencia bien formada conduce a la humanidad a
mantener vigente su esencia; y de paso, ha sido descubierto que el Código Civil
vigente, por razón de su origen, resulta ser funesto para nuestra idiosincrasia, social
y política.

28