PENAL III – ROBERTO SALIM-HANNA

08 de marzo

1 DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

Estamos hablando de la nomenclatura del CP, pero lo correcto es hablar de delitos contra
la vida, en la cual vamos a distinguir entre delitos contra la vida independiente y contra la vida
dependiente. En el primero vamos a encontrar el homcidio simple (art. 391 nº2), homicidio
calificado (art. 391 nº2), parricidio (art. 390) e infanticidio (art. 394); en el segundo acto
hablaremos del aborto (art. 342ss). El delito de aborto no se encuentra en el título VIII, sino en
el VII, dando lugar a un error sistemático. Hay otros delitos contra la vida que son delitos de
peligro, donde podemos encontrar el auxilio al suicidio (art. 393), homicidio en riña (art. 392) y
duelo (art. 404ss).

El CP tiene una estructura que parte por los delitos más graves, por lo que en el título
VIII parte hablando del parricidio, que antes tenía como pena la pena de muerte. Después
podemos encontrar el aborto, con el error sistemático de su ubicación. Nosotros partiremos de
la figura base: el homicidio simple, que está sancionado en el art. 391 nº2.

1.1 HOMICIDIO SIMPLE

ART.391.- El que mate a otro Y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:
2.º Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso.
Se ha intentado dar una serie de definiciones de homicidio, como la que dice que es “la
muerte injusta de un hombre por otro”. A esto se le criticó el pleonasmo de que todo delito es
injusto, por lo que no aporta mucho conocimiento.

Se intentó otra definición a partir del CP, en que el homcidio simple está definido de
manera residual, por lo que se dice que es “dar muerte a otro sin que concurran las circunstancias
que lo transformarían en un parricidio o infanticidio ni aquellas que lo elevarían a un homicidio
calificado o asesinato”. Esto ha sido objeto de crítica por algunos autores que sostienen que la
jurisprudencia ha sancionado como homicidio simple algunas situaciones que, objetivamente,
constituyen un parricidio, pero que son sancionadas como parricidio simple por ausencia de un
elemento subjetivo, pues el delito señala que debe hacerse con conocimiento del vínculo que lo
liga, pero si se hace sin tal conocimiento, se sanciona como homicidio simple. O también para

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aquellos que no creen en la comunicabilidad de las circunstancias a los cómplices de parricidio
no ligados por un vínculo, se les sanciona como cómplices del delito de homicidio simple.

En general, no se pide saber las penas de memoria, salvo esta. Es una pena emblemática
que cualquier ciudadano debe conocer. Recientemente se ha modificado la pena a presidio mayor
en su grado medio (10 años y 1 día a 15 años), por la modificación de la ley 20.779. Antes era la
pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio (5 años y 1 día a 15 años), lo cual fue
motivo de risa por considerar que el homicidio simple tenía una pena muy poco gravosa.

Este delito es una figura que ha tenido algún grado de discusión doctrinaria en torno al
elemento subjetivo. Un sector sostenía que el delito de homicidio simple era un resultado
calificante de un delito de maltrato: una persona podía provocar lesiones u homicidio, dando
lugar a un delito calificado por el resultado, que es un resabio de la responsabilidad objetiva. Se
ha impuesto la doctrina de que en el homicidio simple debe haber animus neccandi, dolo de matar.
Este dolo, en nuestro delito es un dolo directo o dolo eventual, pero siempre con animus neccandi.

1.1.1 SUJETO ACTIVO

El delito de homcidio dice “el que”, dando lugar a un sujeto indiferente. Pero hay que
hacer una salvedad, porque en el caso de que se dé un homicidio simple por omisión, se
necesitará estar en posición de garante (ley, asunción voluntaria del deber, comunidad de peligro,
comunidad de vida, principio de injerencia o del hacer precedente).

1.1.2 SUJETO PASIVO

En el delito de homicidio simple ocurre que el sujeto pasivo se confunde con el objeto
material de la acción. Al exigir el legislador que se mate a otro, se excluye la penalidad del
suicidio, el cual entre nosotros es una conducta atípica, sin perjuicio de lo cual se puede decir
que es antijurídica para quienes piensan que la vida no es un bien jurídico disponible por su
titular, lo cual no significa que el auxiliador al suicidio no tendrá penalidad, pero tendrá un delito
propio. Nuestro ordenamiento jurídico no contiene la figura de inducción al suicidio, por lo que
nuestro CP exige un auxilio material.

Como el bien jurídico protegido es la vida independiente, el sujeto pasivo de este delito
debe ser un ser humano con vida independiente, por lo que darle muerte a un cadáver es

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atípico. Se requiere que la persona esté viva e independiente de la madre, pues la vida dependiente
de la madre se protege a través de la figura del aborto.

En la vida humana, la vida independiente empieza con el nacimiento y termina con la

muerte. En el punto del tránsito entre la vida dependiente y la vida independiente se han dado
algunas discusiones. Hubo polémica entre quienes trataron de distinguir entre el parto y el
nacimiento. Esto se hizo en el sentido de que nuestro art. 74 CC dice que la existencia de una
persona principia al nacer, es decir separarse completamente de la madre. El profesor José Pedro
del Río señala que había una solución de continuidad en la protección de la vida humana, pues
habría personas paridas desde el punto de vista biológico, pero no nacidas desde el punto de
vista legal, para quienes hubieran salido del útero, pero todavía conectados por el cordón
umbilical, donde si se le mata, se cometería el delito de feticidio, inexistente en nuestro
ordenamiento. Se le respondió que el art. 74 CC solo dice relación con el derecho civil y el
derecho sucesorio y que lo importante no es la circunstancia material del cordón umbilical, sino
que tenga una vida independiente de la madre, donde habría que remitirse más bien al art. 55
CC, donde lo que caracteriza la vida independiente en un individuo que tiene funciones
circulatorias y respiratorias, que si se mata se comete el delito de homicidio en cualquiera de sus
formas, salvo que ocurra dentro de las 48 horas posteriores al parto (se confunde con
nacimiento). En esta lógica se ha desarrollado la teoría de la vitalidad (ya vista) contra la teoría
de la viabilidad. La última decía que había homicidio cuando la persona tenía posibilidades de
vivir (era viable), dando lugar a una teoría eugenésica, en cualquier momento de la vida.

1.1.3 MEDIOS

Nuestro legislador no ha puesto limitación de medios, por lo que puede cometerse por
cualquier medio. Queda descartado lo que se conoce como medios indirectos, que consiste en
que el testigo falso que hacía que se condenara a pena de muerte. En nuestro ordenamiento este
testigo falso se decía que iba a sufrir la pena del falso testimonio.

Se puede usar como medio para cometer el delito a la propia víctima en el caso de que
se le ocupe como instrumento ejecutor en un caso de autoría mediata. También es posible dar
lugar al homicidio por omisión en la medida que se den todos los requisitos (posición de garante,
conocimiento, capacidad de planeamiento y posibilidad real física de evitar el resultado).

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1.1.4 LA MUERTE

¿Hasta cuándo se protege la vida independiente? Hasta la muerte natural de la muerte de

la persona, hasta la cesación total e irreversible de las funciones circulatorias y respiratorias;
Cousiño decía que era el último latido del corazón. El mismo Cousiño decía que la muerte es la
cesación de la vida, por lo que, si se dispara al corazón y éste estalla, se provoca la muerte, lo
mismo que para quien extrae un corazón para trasplantarlo en otro. Los trasplantes de órganos
generaron siempre un dilema ético y jurídico, por lo que se creó el concepto de muerte cerebral,
que es la cesación irreversible de las funciones cerebrales, por lo que es irrelevante para sostener
que la vida ha concluido cuando ello se produce aunque los otros órganos siguen siendo
saludables.

En 1996 se dictó la ley 19.451, en la cual se limitó el concepto de muerte cerebral para
aquellos casos en que se va a hacer un trasplante. Por lo que, salvo en los casos de trasplante de
órganos, la muerte biológica sigue vigente. Esto lo resolvió el TC en un fallo de mayoría. Después
hubo la discusión sobre si esta era una definición general o solo para trasplantes, pero prevaleció
esta última opción.

El art. 11 de la ley señala el momento de la muerte:

1. Cesación completa e irreversible de todas las funciones del tronco encefálico.

2. Certeza diagnóstica de la causa del mal.
Esto debe ser acreditado por un equipo médico en que no puede participar el médico
que hará el trasplante y debe haber un neurocirujano. Se exigen además unos mínimos exámenes
clínicos:

a. Que no haya movimientos voluntarios observados durante 1 hora.

b. Apnea luego de 3 minutos de desconectado el ventilador.
c. Ausencia de reflejos troncoencefálicos, lo que se conoce como electroencefalograma
plano o isoeléctrico.

1.1.5 HOMICIDIO CONCAUSAL

Sería el caso de una persona con intención de matar que ejecuta un hecho que por sí solo
es insuficiente para causar la muerte, la que sobreviene como consecuencia de una circunstancia
concomitante, preexistente o superviniente ajena a la voluntad del hechor. Por ejemplo, querer
matar a una persona y se le rasguña, pero este sujeto era hemofílico, por lo que se desangra y

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muere ¿hay homicidio concausal? A una persona que adhiere a la teoría de la equivalencia de las
condiciones, habría homicidio concausal.

La doctrina alemana le puso dos requisitos que eliminan toda hipótesis de homicidio
concausal:

1. Prohibición de retroceso, que en la búsqueda de la concausa, no se puede salir del

marco temporo-espacial, dejando de lado las concausas preexistentes, ahí habría otra
cosa.
2. Prohibición de inclusión de circunstancias extraordinarias.
Todo esto depende de que las concausas sean independientes de la voluntad del autor.
Si dependen de él, sería homicidio simple.

Desde el punto de vista de la faz subjetiva del tipo, encontramos 3 figuras: el homicidio
doloso; el homicidio simple culposo, que se encuentra en el título X, de los cuasidelitos; y el
homicidio preterintencional, en el cual se exige que haya intención de lesionar, nexo causal
(adecuado y típico) a la clase de acción desplegada por el agente, resultado de muerte y falta de
animus neccandi.
15 de marzo

1.1.6 HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL

Es aquel en el cual se exige que haya intención de lesionar, nexo causal (adecuado y
típico) a la clase de acción desplegada por el agente y resultado de muerte y falte intención de
matar.

Por tanto, el homicidio preterintencional, que es una figura muy antigua, ya Carrara decía
que era una figura que mezclaba dolo y culpa. Él lo explica diciendo que ambos son estados
psicológicos bastante incompatibles si se entienden al unívoco, pero debe ser entendido en un
sentido lineal: hay un actuar doloso seguido de un resultado culposo de una entidad mayor.

Hubo una época en que había una tendencia de castigar solo a base del resultado, por lo
que sancionaban solo por el homicidio culposo en una suerte de culpa calificada, pues hay un
resultado. Después se dijo que se debía castigar el disvalor de acción, por lo que se debería
castigar por lesiones calificadas. Las legislaciones penales más avanzadas han creado un tipo
penal especial que, de alguna manera tenga una pena intermedia entre la pena de las lesiones y el

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homicidio, conocido como el delito de lesiones con resultado de muerte o el aborto con
resultado de muerte.

En Chile la solución está en aplicar el sistema de un concurso ideal de delitos, castigando

con la pena mayor asignada al delito más grave. Sería un concurso ideal entre el delito doloso de
lesiones y el delito culposo de homicidio. ¿Cuál es la pena mayor? Hay que distinguir entre los
distintos tipos de lesiones, pues cada una tiene distintas penas. Etcheberry dice que se debe
distinguir entre el tiempo de las lesiones y la muerte para estimar la importancia de las lesiones.
Es una figura asimilada, pues no calza con la definición del concurso ideal.

ART. 490.- El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría
un crimen o un simple delito contra las personas, será penado:
1.º Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el hecho importare crimen.
2.° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales, cuando importare simple delito.
Hay que tener cuidado, porque en la medida que nosotros podamos acreditar que la
persona se representó la posibilidad de darle muerte a quien solo quería lesionar y aceptó esa
posibilidad, estaríamos en presencia de un dolo eventual de homicidio, por lo que pasaríamos de
un homicidio preterintencional a un delito doloso de homicidio. Aquí podría haber un concurso
aparente de delitos, por lo que se deberá castigar por homicidio doloso consumado con dolo
eventual por aplicar el principio de consunción debido a que el disvalor del homicidio absorbe
el disvalor de las lesiones.

1.2 HOMICIDIO CALIFICADO O ASESINATO

El legislador restringe la aplicación de este término solo a las hipótesis del art. 391 inc.1
CP.

ART.391.- El que mate a otro Y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:
1.° Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de
las circunstancias siguientes:
Primera.- Con alevosía1.
Segunda.- Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera.- Por medio de veneno.
Cuarta.- Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.
Quinta.- Con premeditación conocida.

1 Las circunstancias calificantes son salvavidas en el examen.

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 El homicidio calificado tiene en su origen histórico una vinculación con un delito que se
comete con gran crueldad, con desprecio del ser humano. El delito viene del francés assasins, que
eran unos personajes del medioevo que atacaban a los territorios reocupados por los cruzados,
que eran asiduos consumidores de hachís, lo que les generaba una situación de arrebato que los
hacía ser muy sanguinarios.

Según el profesor, en nuestro sistema, el homicidio calificado se encuentra caracterizado

por un elemento objetivo que es la indefensión de la víctima.

Tiene una pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo simple. Antes
tenía como pena mayor la pena de muerte.

Es un delito que tiene pluralidad de hipótesis. El sujeto activo es indiferente, el sujeto

pasivo es el mismo del homicidio simple. Podría darse en primer lugar, un concurso de
calificantes, es decir, matar a una persona con alevosía y premeditación o con alevosía y por
medio de veneno, etc.

¿Qué pasa en el concurso de calificantes? Hay dos posiciones:

1. Una de ellas califica y las otras agravan según las reglas generales, por lo que se podría
aumentar la pena en un grado a presidio perpetuo calificante.
2. Una de ellas califica y el resto no se consideran.
a. Esto tiene una variante que dice que una califica y el resto debe ser
considerada solo para efectos del art. 69 CP (mayor o menor extensión del
mal causado).
Es posible que haya un concurso entre agravantes y calificantes, pues ambas son muy
parecidas. En general no podría darse por aplicación del art. 63 CP que recoge el principio de
non bis in idem, pero no siempre son exactamente iguales las calificantes con las agravantes.

1.2.1 LA ALEVOSÍA

El art. 12 nº1 CP dice en qué consiste la alevosía.

ART. 12.- Son circunstancias agravantes:

1.° Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a traición
o sobre seguro.
La traición es la ocultación moral de las verdaderas intenciones (prodittorio), como el beso
de Judas o el asesinato de Bruto a César. El actuar sobre seguro es la ocultación física del propio

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cuerpo (aguatto o acechanza). En esta materia la calificante y la agravante son los mismos, por lo
que no se podría agravar la pena del asesinato con alevosía.

¿Sanciona el legislador la crueldad o la indefensión? Aquí el legislador castiga más

duramente la indefensión, porque la víctima no está en posición de defenderse en contra del
agresor.

Sí es importante señalar que la alevosía tiene que haber sido provocada, ser parte del dolo
del sujeto activo. El sujeto activo no tiene que encontrarse en esta situación de ventaja, sino que
la tiene que buscar.

1.2.2 ACTUAR POR PREMIO O PROMESA REMUNERATORIA

Es el llamado crimen sicario. Esto viene de que en Sicilia había gente que tenía un puñal
pequeño llamado sica, por lo que quien la usaba era llamado sicario.

El art. 12 nº2 CP señala otra agravante.

ART. 12.- Son circunstancias agravantes:

2.° Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.
El premio supone que lo ofrecido ya fue entregado, mientras que la promesa
remuneratoria supone que se ofrece pagar frente al resultado. El premio y la promesa
remuneratoria y tiene que ser en dinero o en algo equivalente al dinero (oro, joyas, etc.). Esto es
importante porque puede ocurrir que una persona sea enemiga mortal de otra que tiene mucho
dinero, por lo que se le mata para ir luego a cobrar dinero. Esto no sería un homicidio calificado,
pues no actuó “por”.

Viendo el art. 12 nº2 CP, tenemos que concluir que es la misma circunstancia calificante.
Alguien quiso decir que “por” y “mediante” eran distintos, porque el primero afecta al sicario,
pero el segundo se estaría refiriendo a la forma en que se comete el delito, por lo que afecta tanto
al sicario como al que lo contrato. Sin embargo, si uno va a la RAE, una de las acepciones de
“por” es “mediante”, son considerados sinónimos.

¿Por qué tiene una pena más alta? No es un tema de crueldad, sino un tema de
indefensión de la víctima, pues sería más difícil defenderse de una persona que es desconocida
pero que le pagaron para matar.

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 ¿Qué pena recibe cada uno? Ambos deben recibir la pena de homicidio calificante, que
es la posición mayoritariamente acogida.

1.2.3 COMETERLO POR MEDIO DE VENENO

Aquí hay una cosa extraña porque el veneno es muy antiguo. Para los Romanos veneno
era todo aquello que podía cambiar la naturaleza de otra cosa, por lo que habrían venenos buenos
(remedios) y venenos malos. Posteriormente se dijo que el veneno lo sería según el criterio de la
exiguidad, que sería toda sustancia que administrada en pequeñas dosis es capaz de producir la
muerte. La casuística lo ha demostrado falso. Otro criterio es la rápidez, por lo que sería veneno
todo aquello que produce una muerte rápida, pero no es verdadero, pues la muerte por arsénico
es muy lenta. Hoy en día se dice que veneno es cualquier sustancia que se administra a una
persona por cualquier vía y que es capaz de producir la muerte.

El veneno se debe suministrar por medios incidiosos2, lo que permite entender por qué
el veneno es una calificante. Es porque hay una indefensión por parte de la persona que está
ingiriendo el veneno al no saber que el alimento está envenenado.

ART. 12. Son circunstancias agravantes:

3.° Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar
grandes estragos o dañar a otras personas.
La calificante y la agravante no son iguales, pues esta última está pensando en un veneno
no incidioso, sino catastrófico, que pueda dañar a otras personas.

Si no hubiere existido esta calificante se podría castigar a la persona por asesinato con
alevosía, porque se aprovecha de la confianza.

1.2.4 ENSAÑAMIENTO

Pachecho lo llamaba “lujuria de males”. Es el que más se vincula con la crueldad, que da
lugar a esta figura agravada, más que la indefensión de los otros casos.

ART.391. El que mate a otro Y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:
Cuarta.- Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.

2 Que contiene un engaño oculto o disimulado para perjudicar a alguien.

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 La inhumanidad tienen que ver con los sentimientos y características que nos diferencian
de los animales, pues tenemos raciocinio. Aquí se está sancionando la tortura a la víctima, por lo
que debe estar viva: todos los actos postmortem. Si a una persona la descuartizan después de la
muerte, eso no es ensañamiento, pues ya no está viva y pasa a ser parte del reino de las cosas.

Aquí ocupa la expresión “deliberada”, por lo que exige un dolo directo en aumentar el
dolor al ofendido antes de matarlo. En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia están contestes
en que debe consistir en un sufrimiento físico y no uno psicológico. Podría ocurrir que la persona
no se de cuenta de que está provocando dolor o se lo hubiera representado y lo hubiera aceptado.
Puede ocurrir que si la persona realizó una conducta cercana al ensañamiento, es posible que
solo tuviera ese mecanismo como medio de ataque.

Por aplicación del art. 63 CP no se puede considerar dentro del delito calificado la
agravante respectiva, pero aquí se separan. El art. 12 nº4 CP dice que la agravante es “aumentar
el mal del delito causando otros males innecesarios”, por lo que si una persona después de matar
a otra la corta y manda partes del cuerpo a los familiares, se da lugar a la agravante por causar
otros males. Se habla del “mal del delito”, por lo que puede ser tanto un mal físico como
psicológico.

ART. 12.- Son circunstancias agravantes:

4.° Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución.

1.2.5 PREMEDITACIÓN CONOCIDA

Consiste en pensar previamente. ¿Por qué es una calificante? La mayor parte de los
delitos, excepto los pasionales, se premeditan, aunque sea mínimamente. La premeditación
supone mayor indefensión para la víctima, porque si se le cierran todas las vías de escape, hay
menos posibilidades de fallar.

ART.391.- El que mate a otro Y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:
Quinta.- Con premeditación conocida.
El primer criterio fue cronológico, en que por el solo transcurso de un determinado lapso
de tiempo entre el planeamiento y la ejecución se da la calificante. Otro criterio fue el psicológico,
que vio el fundamento en el ánimo frio y tranquilo de matar, criterio sostenido por Carrara. La
tercera teoría seguía un criterio ideológico, que lo funda en la persistencia de la idea de matar,
obsesionado por hacerlo. Ninguna de estas teorías es satisfactoria. Novoa sigue un criterio

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negativo, pues en los casos anteriores también se da la premeditación, por lo que propone su
derogación.

¿Qué sentido tiene la expresión “conocida”? Significa que esta situación tiene que haber
llegado al conocimiento de otras personas. Se agregó para poder facilitar la prueba del delito.

Si se contrasta con el art. 12 nº5 primera parte, que solo lo contempla como delito contra
las personas (Título VIII del CP), son lo mismo, por lo que no se pueden dar juntas.

ART. 12. Son circunstancias agravantes:

5.° En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o emplear astucia, fraude o
disfraz.
Desde el punto de vista del dolo, la doctrina está prácticamente unánime en que el
homicidio calificado debe cometerse con dolo directo en cualquiera de los casos. Las propias
características de las calificantes parecen indicar que deben hacerse con dolo directo, aunque es
posible pensar un caso de homicidio calificado por veneno, la presencia de dolo eventual es
complicada. ¿Qué pasa en el caso de una persona que quiere envenenar a una persona pero
envenena a otro? La Corte lo resolvió aplicando el art. 1º inc.3 CP, ampliando el dolo directo
por la aplicación del error in personae. También ha castigado por dolo eventual en el caso del envío
de una caja de bombones envenenados a una persona, pero comidos por otros: se castigó por
dolo directo a la persona que se pretendía y por dolo eventual 3 a las demás personas (sin
embargo, el delito estaba frustrado porque ninguno murió).

1.3 PARRICIDIO

Siempre ha sido repudiado desde la antigüedad porque al legislador le parece muy grave
matar a alguien vinculado por la sangre. Nosotros lo hemos ampliado a otros casos, pero hemos
olvidado a los hermanos. Este delito, en los CP modernos se encuentra en retirada, considerado
como un homicidio con la agravante de parentezco. La última modificación es del 2014.

ART. 390.- El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier
otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como
parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.
Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor,
el delito tendrá el nombre de femicidio.

3 Es más bien un dolo indirecto, porque en cierta manera lo quería, pero en aquellos casos de dolo

indirecto, este se asocia al dolo directo. El “dolo indirecto”, hoy prácticamente no se ocupa.

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1.3.1 CONSANGUINIDAD

Dado por el que mate a su padre, madre o hijo, es decir, consanguinidad en la línea recta
o cualquier otro de sus ascendientes o descendientes. Se eliminó la expresión de “ascendientes
o descendientes legítimos”, el CP se demoró en modifcar esa circunstancia.

¿Qué pasa con la adopción? Si se respeta el sentido de la norma y de que debe ser
interpretado restrictivamente, no se debería calificar de homicidio el homicidio entre adoptante
y adoptado. En este caso hay jurisprudencia en todos los sentidos, pues ¿qué pasa con los padres
de la antigua familia? El profesor considera que en ninguno de los casos debe ser calificado como
parricidio.

Muchos de los debates tenían que ver con que este delito tenía como pena única la pena
de muerte, por lo que se crearon muchas teorías para evadirlo, pero se cambio la pena a presidio
mayor en su grado mínimo a presidio perpetuo calificado, pues se amplió el marco a presidio
mayor en su grado medio y se reemplazó la pena de muerte en el CP por el presidio perpetuo
calificado.

1.3.2 VÍNCULO MATRIMONIAL (UXORICIDIO) Y CONVIVENCIA (VÍNCULO

DE HECHO)

Se refiere al cónyuge o conviviente o quien ha sido su cónyuge o conviviente.

Se refiere a un vínculo jurídico, por lo que daba lugar a ciertos problemas: ¿qué pasaba
con la nulidad declarada después de la muerte de un cónyuge? ¿qué pasa con el divorcio vincular
anterior al asesinato? ¿qué pasa con la separación de hecho? Todo eso quedó en el pasado,
resuelto por el legislador porque ahora dice que procede respecto de quien es o ha sido su
cónyuge o su conviviente. Incluso en la nulidad, donde se entiende que nunca hubo, al menos
hubo convivencia, por lo que sigue habiendo lugar al parricidio.

Como aquí estamos hablando de un vínculo de hecho, se requieren ciertos requisitos

establecidos por los tribunales.

1.3.3 REQUISITO SUBJETIVO

El “conociendo las relaciones que lo ligan” ha sido interpretado por la doctrina

mayoritaria como una exigencia de dolo directo, pero esta circunstancia se ubica en el elemento

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intelectual, pero la diferencia entre dolo directo y eventual se ubica en la voluntad, por lo que el
profesor considera que puede ocurrir un caso en que se de con dolo eventual.

Sin embargo, producto de que la pena única era la pena de muerte, los tribunales lo
limitaron al dolo directo, además de excluir el parricidio culposo.

1.3.4 ¿PARRICIDIO POR OMISIÓN?

El homicidio puede ser cometido por omisión, pues al ser un tipo resultativo, puede
interpretarse así, por lo que, estando en la posición de garante, puede darse.

El clásico ejemplo del homicidio por omisión es el de la madre que no alimenta a su hijo
y muere de inanición. Se considera tan aberrante como un homicidio. La doctrina y
jurisprudencia mayoritaria considera que no existe el parricidio por omisión, pues se estaría
violentando el principio del non bis in idem al considerarlo como fundante de la posición de garante
y para fundar el parricidio, “se estarían subiendo dos escalones”. Según el profesor, esta discusión
vino por tener solo como pena la pena de muerte.

Otros, como Grisolía dijeron que el parentesco, cuando es vinculante es inescindible en

su doble efecto: fundar la posición de garante y, por otro lado, llenar el extremo objetivo del tipo
de parricidio. Partía que si todo el mundo consideraba igual de trágico matar al hijo ahogándolo
que matarlo de hambre, se debe castigar de la misma manera: parricidio. Sin embargo, esta es la
doctrina minoritaria.

1.3.5 EL ERROR

¿Qué pasa si queriendo matar a una persona en una esquina y sin saberlo aparece el papá?
Por aplicación del error in personae, no se puede castigar por el delito de parricidio, sino solo por
el homicidio.

¿Qué pasa en el caso de aberratio ictus? Si se afectan bienes jurídicos equivalentes, unos
dicen que se debe castigar de la misma manera, otros dicen que debe ser castigado con concurso
ideal.

¿Qué pasa en el caso de un extraneus autor mediato e intraneus como ejecutor? Al

extraneus se le castigaría como homicida; respecto del intraneus hay que distinguir, entre otras
cosas, si es doloso para quien cree en instrumentos ejecutores dolosos sería parricida; Si el

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intraneus es coautor, el intraneus sería castigado como parricida y el extraneus como homicida.
Si el extraneus es cómplice, encubridor o inductor del intraneus, éste será castigado por
homicida. Si el intraneus es inductor, cómplice o encubridor del extraneus, el extraneus comete
homcidio y el intraneus homicidio agravado por el vínculo de parentezco del art. 13 CP. Todo
esto pate desde el punto de vista de la incomunicabilidad.

1.3.6 COMUNICABILIDAD

Los partidarios de la comunicabilidad partían de la indivisibilidad del título, pues es el

autor “quien pone el título a la película”. Además, nuestra legislación reconoce que la
participación es una conducta accesoria, pues la pena la determina desde la pena del autor.

En contra de esto están quienes reconocen el obstáculo dogmático y solicitan la

aplicación de una analogía in bonam partem sobre el art. 64 CP para el delito de parricidio. Otra
postura señala que, rebelándose en contra de la accesoriead, a cada persona se le debe castigar
por sus actos, dando lugar a una especie de derecho penal de autor, lo cual es rupturista en
nuestro sistema. La tercera vía es decir que el parentesco, en el delito de parricio no es un
elemento del tipo, no es un tatbestand, sino un tipus deliktis, pues no hace a la escencia del delito,
pues queda un homicidio subyacente; esto se hizo para aumentar el reproche social de la
conducta, lo que no ocurre en los tatbestand, como la calidad de juez en el delito de prevaricación.
Se termina aplicando el art. 64 CP no por analogía, sino porque procede aplicarlo

ART. 64.- Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar
la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán
para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el
momento de la acción o de su cooperación para el delito.
Otros autores hablan de la solidaridad psicológica, pues no es lo mismo colaborar a matar
a un extraño que colaborar a matar a la madre. A esto, se responde diciendo que el marco penal
es suficientemente amplio para poder dar cuenta del disvalor y reproche social de la acción.

El antiguo art. 17 nº3 CP, acerca del encubrimiento, decía que este encubrimiento
procedía respecto de ciertos delitos, entre ellos, el parricidio. Ante esto, decían que el encubridor
era encubridor de parricidio, por lo que se acepta la comunicabilidad. En contra de esto, decían
que lo único que hacía era señalar cuándo se daba este encubrimiento, pero no decía cómo se
castigaba.

14
 Hay una teoría que plantea que en los delitos calificados impropios rige plenamente la
teoría de la incomunicabilidad; el problema está en los delitos calificados propios, donde si se
aplica la incomunicabilidad, al partícipe se le debe dejar en libertad, pero para no crear lagunas
de punibilidad, se les debe castigar igualmente, tanto al inductor como al cómplice. Es la teoría
aceptada por el profesor.

Hoy en día campea la teoría de la incomunicabilidad.

1.4 INFANTICIDIO

ART. 394.- Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que
dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio
mayor en sus grados mínimo a medio.
Es un delito curioso porque en los CP que eran modelos del nuestro, le concedían este
beneficio exclusivamente a la madre porque podía matarlo en un estado de depresión post-parto
o por situaciones de querer ocultar su deshonra. Sin embargo, nuestro legislador incorporó como
sujeto activo de este delito, también al padre; después se incorporaron a los ascendientes,
manteniendo la división entre legítimos o ilegítimos, pero no es relevante. Según el profesor, se
incluyó a demasiada gente, además, en la comisión de redacción se dijo que la vida de una persona
que ha vivido solo 48 hrs es menos valiosa que una persona mayor. Se debería eliminar este
artículo.

El sujeto pasivo es un nacido, un ser humano vivo con vida independiente de la madre
a quien se le de muerte dentro de las 48 hrs posteriores al parto.

Es una figura privilegiada por tener una pena más baja. Hasta el 2011, tenía la misma
pena que el homicidio simple, pero era privilegiado respecto del parricidio y el homicidio
calificado. Hoy, también es privilegiada según el homicidio simple, pues tiene pena de presidio
mayor en su grado medio, mientras que ahora tiene la pena de pena de presidio menor en su
grado mínimo a medio.

1.4.1 INFANTICIDIO POR OMISIÓN

En general, los autores son partidarios de la negativa por violación del principio del non
bis in idem, pues se estaría utilizando el parentesco dos veces para lo mismo: dar lugar al delito y
fundar la posición de garante. Sin embargo, en este caso, al autor le conviene ser castigado por
el delito de infanticidio por omisión. Se dice que el non bis in idem está en directo beneficio del

15
autor, por lo que cuando le favorece, se debería concluir que sí se puede castigar el parricidio
por omisión.

Ha pasado que los casos conocidos por los tribunales son cuestionables. Pues el caso
típico es el de una persona en el campo que ahoga al hijo en el WC.

1.4.2 COMUNICABILIDAD

Esto tiene una rareza, porque es un homicidio privilegiado, ¿a qué titulo responden los
partícipes? Aquí se podría decir que se da una paradoja de la ley y ellos responderían por un
homicidio calificado, recibiendo una pena mayor o igual a la del autor.

Si quien comete el delito es un extraño y para ello ha sido inducido o tiene como cómplice
a la madre, se podría decir que se comete homicidio, pero la madre no podría responder por
infanticidio, pues no se cometió parricidio. Se le debería castigar por infanticidio, porque es
absurdo que a la madre se le sancione más por hacer menor y se le sancione menos por hacer
más.

1.4.3 APLICACIÓN DEL ART. 13 CP

ART. 13. Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del delito.
Ser el agraviado cónyuge o conviviente civil, pariente por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta
y en la colateral hasta el segundo grado, padre o hijo del ofensor.
¿Qué pasa si hay un pariente no indicado en el art. 394 CP mata a un menor de 48 hrs?
Por ejemplo, un hermano. Lo normal es que en los delitos contra la vida sea una agravante y en
los delitos contra la propiead se atenúe; pero en el delito de infanticidio la circunstancia del
parentesco parece atenuar la pena. El profesor dice que no se debe aplicar ni como agravante ni
como atenuante, sino que se debe mantener tal cual.

1.5 AUXILIO AL SUICIDIO

Es un delito de peligro en contra de la vida. En este caso no se está atentando

directamente en contra de la vida, sino solo se le pone en peligro. Es una figura bastante curiosa,
pues se eleva a la categoría de autor a la conducta que normalmente es de participación en un
hecho ajeno. Nosotros no tenemos la figura del homicidio a ruego o por piedad, muy vinculado
con la eutanasia activa; pero tampoco tenemos la inducción al suicidio, de formar en el otro la
resolución suicida. Nosotros solo tenemos el auxilio al suicidio.

16
 ART. 393.- El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la
pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte.
Esta conducta se construye en torno al suicidio, pero es una conducta atípica. Sancionar
al suicida consumado no tiene sentido, pero ¿por qué no se castiga al suicida frustrado? Algunos
dicen que no se pueda castigar al autor con la misma pena que él mismo se impuso; además en
encarcelamiento sería aumentar aún más la aflicción de la familia. Sin embargo, esto no tiene
nada que ver con el castigo al auxiliador.

¿Qué significa “con conocimiento de causa”? La mayoría de la doctrina lo interpreta

como que debe ser cometido con dolo directo.

El verbo rector es “prestar auxilio”. La doctrina y la jurisprudencia han concluido que

debe tratarse de un auxilio material, lo que no solo ocurre con entregar el medio para el delito,
sino también por enseñar o diseñar cómo se puede cometer el delito. Esto tiene un límite, pues
no puede el auxilio ser de tal entidad hasta el punto de ser él mismo quien ejecute el delito. El
límite inferior es que debe haber una eficacia causal, es decir, que debe suicidarse con el elemento
entregado por el autor.
12 de abril

El auxilio al suicidio exige el resultado de la muerte, es una condición objetiva de

punibilidad, que no puede ni debe ser abarcada por el dolo, pues no existe la capacidad de
realizar. Si el autor queda vivo, pero con secuelas, no se sanciona al auxiliador. Es, por lo tanto,
un tipo incongruente, donde la parte objetiva es mayor que la subjetiva, pues la circunstancia de
la muerte es ajena al dolo del auxiliador.

1.5.1 AUXILIO AL SUICIDIO POR OMISIÓN

¿Es posible el auxilio al suicidio por omisión? Estamos hablando de comisión por
omisión, por ejemplo, si una persona es garante de otro, por ejemplo una enfermera, ante el
pedido constante del auxilio al suicidio, ve que el paciente se asoma a la ventana con la intención
de lanzarse ¿es auxilio al suicidio? Se podría decir que no, pues no entrega los medios para el
suicidio, pero por haber una infracción a su posición de garante, se podría decir que es homicidio
por omisión. ¿Qué pasa si le entrega una pistola? Si se le castiga por auxilio al suicidio, se olvida
que la obligación del garante es evitar que muera, por lo que siempre será sancionado por
homicidio por omisión, lo relevante es lo que no hizo: evitar el resultado. Por lo tanto, podemos

17
decir que no existe el auxilio al suicidio por omisión. En este segundo caso hay un concurso
aparente de leyes penales: se puede solucionar por consunción (el homicidio es más grave) o por
especialidad (dado por la posición de garante).

1.5.2 CONCURSO CON OTROS DELITOS

¿Qué pasa en la relación entre el auxilio al suicidio con el aborto? Se puede vincular
también con la relación homicidio-aborto. Por ejemplo si A quiere matar a B, quien está
embarazada; si A dispara y mata a B con el feto ¿qué pasa con el feto? El sujeto no tiene dolo de
abortar, la intención es matar a B, no matar al feto (el aborto se dirige a terminar con el
embarazo); sin embargo, se podría sancionar como un delito preterintencional de homicidio
doloso frustrado en concurso ideal con un aborto culposo o con dolo eventual.

En el caso del auxilio al suicidio, qué pasa si la persona a la que se auxilia está embarazada,
se le auxilia y no logra suicidarse, pero muere el feto ¿se le puede sancionar por aborto? Debido
a que el suicidio es impune, se le debe dejar impune por el aborto. ¿Qué pasa con el auxiliador?
Si al propio protagonista no se le sanciona, no tendría sentido sancionarlo por el aborto.

Cada vez que nosotros demostremos que el dolo de la persona es suicidarse, todos los
delitos anexos son impunes por ser impune el delito base.

1.6 EL ABORTO

Acá hablamos de la vida humana dependiente. El punto de partida es un ámbito que

excede al derecho penal, pues eso hace la diferencia acerca de si un elemento es abortivo o no
(fecundación vs. anidación).

El CP coloca el aborto en el título VII, como crímenes y delitos en contra de la familia,

la moralidad pública y la integridad sexual. Esto hace que el delito de aborto tenga algunas
particularidades.

Ha habido varias teorías sobre lo que es un aborto. Raimundo del Río decía que el aborto
era la interrupción del proceso del embarazo antes que la naturaleza lo realice (independiente de
que muera o no el feto), por lo que era un atentado en contra del desarrollo intrauterino del feto.
Gustavo Labatut agrega a esta idea el concepto de que esta interrupción maliciosa del embarazo
tenía como propósito la destrucción de una futura vida humana, por lo que establece una suerte
de elemento subjetivo del tipo (un tipo de intención).

18
 La doctrina penal mayoritaria considera que el delito de aborto consiste en el delito de
feticidio, dar muerte al feto, adentro o fuera del útero, solucionando el problema de haber una
solución de continuidad en la protección de la vida humana entre que la criatura está fuera del
vientre de la madre y antes del corte del cordón umbilical, producto de una disposición del CC.

Recientemente se ha modificado el art. 119 del Código Sanitario, estableciendo las 3

hipótesis en que se permite el aborto.

Artículo 119. Mediando la voluntad de la mujer, se autoriza la interrupción de su embarazo por un

médico cirujano, en los términos regulados en los artículos siguientes, cuando:
1) La mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del embarazo evite un peligro para
su vida. (aborto terapéutico, ya contemplado en el CS)
2) El embrión o feto padezca una patología congénita adquirida o genética, incompatible con la vida
extrauterina independiente, en todo caso de carácter letal. (aborto eugenésico)
3) Sea resultado de una violación, siempre que no hayan transcurrido más de doce semanas de gestación.
Tratándose de una niña menor de 14 años, la interrupción del embarazo podrá realizarse siempre que no hayan
transcurrido más de catorce semanas de gestación. (aborto ético-social)

1.6.1 SUJETO ACTIVO

Hay 3 casos de abortos distintos según el sujeto activo.

1.6.1.1 3º EXTRAÑO (ARTS. 342 Y 343 CP)

ART. 342.- El que maliciosamente causare un aborto será castigado:

1.° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer
embarazada.
2.° Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de
la mujer.
3.° Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.
La expresión “maliciosamente” nos lleva a concluir que debe hacerse con dolo directo.
Al primero lo vamos a llamar

a. Aborto violento sin consentimiento. La jurisprudencia ha establecido que debe

tratarse de una violencia física.
b. Aborto sin violencia y sin consentimiento. Por ejemplo, si se le dan pastillas abortivas
sin que la mujer lo sepa.
c. Aborto sin violencia y sin consentimiento. Aquí se produce un fenómeno muy
curioso, pues el consentimiento de la mujer respecto de ella la transforma en
coautora, que por lo general se castigan en el mismo artículo, pero nuestro legislador
la sanciona en el art. 344 CP, el 3º será sancionado en el 342 CP. La mujer (presidio
menor en su grado máximo) recibiría más pena que el 3º (presidio menor en su grado
medio). Aquí el consentimien toma un papel muy trascendente, por lo que parece

19
 prudente exigir que el consentimiento sea expreso o presunto (según las
circunstancias concretas).
Está también la figura del art. 343 CP, que ha sido de dificil inteligencia. El profesor Cury
considera que contiene un cuasidelito de aborto; Alfredo Etcheberry plantea que hay un aborto
violento con dolo eventual; la doctrina mayoritaria considera que es un delito preterintencional.

ART. 343.- Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con violencias
ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la
mujer sea notorio o le constare al hechor.
Tiene una pena mayor que los otros tipos de aborto.

Alfredo Etcheberry piensa que es un aborto violento con dolo eventual pues sostiene
que el “maliciosamente” que encabeza el art. 342 CP solo rige para el aborto violento sin
consentimiento del art. 342 nº1 CP, por lo que las otras figuras también pueden darse con dolo
eventual. Da también ejemplos de abortos no violentos con dolo eventual, por ejemplo, un
vendedor de cremas con un componente abortivo, al cual acude una mujer embarazada a
comprarle una crema, la mujer la ocupa y muere la guagua. El profesor cree que está equivocada
porque limita arbitrariamente la extensión de la expresión “maliciosamente”. La tesis mayoritaria
considera que este vendedor debe quedar impune.

Se sostiene que es un delito preterintencional, que tiene un núcleo inicial doloso y un

resultado posterior culposo. El núcleo inicial dolo es de lesiones en contra de la mujer
(“violencias”), pero hay un exceso culposo, pues producto de esos golpes se produce el aborto.
Los requisitos subjetivos para castigar por culpa serían que el estado de embarazo fuera notorio
o le constare. Las lesiones pueden ser de cualquier entidad.

1.6.1.2 LA PROPIA MUJER EMBARAZADA (ART. 344 CP)

ART. 344.- La mujer que, fuera de los casos permitidos por la ley, causare su aborto o consintiere que
otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio.
El artículo fue modificado producto de la modificación del CS. El legislador no se
preocupó de igualar la conducta de la mujer con la del tercero que colabora en el aborto. ¿Qué
conducta es más grave?

Si el aborto lo hiciere para ocultar su deshonra, conocido como el aborto honoris-causa,

recibe una pena menor. Esto viene del s. XIX, pues era deshonroso para la mujer un hijo

20
concebido dentro del matrimonio o en el caso de una religiosa. Hoy en día, se debería entender
de otra manera, pues el 70% de los hijos son extramatrimoniales.

1.6.1.3 FACULTATIVO (ART. 345)

ART. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá
respectivamente en las penas señaladas en el art. 342, aumentadas en un grado.
¿Qué se debe entender por facultativo? Debe entenderse como los profesionales del área
de la salud4, incorporando a las matronas, enfermeras, etc. Debiese entenderse incorporados a
los dentistas, nutricionistas, kinesiologos, etc. ¿Qué pasa con el químico farmacéutico? Es
discutible: en una interpretación restrictiva, se le debiera excluir.

¿Por qué está sujeto a una pena más alta? Ellos son llamados a salvagu radar la vida, por
lo que el legislador considera que tiene una mayor responsabilidad, con una argumentación
parecida a la de la mujer.

Dice que debe ser “abusando de su oficio”, que debe ser comprendido como un requisito
subjetivo de la antijuridicidad de la conducta, por lo que no tiene que actuar conforme a los
principios, criterios y normas de la lex artis, que no sea producto de tratamientos terapéuticos.
Hoy debe entenderse que ocurre cuando actúa fuera de los casos previstos en el art. 119 CS o
fuera de los casos permitidos en el ejercicio de su profesión.

Esta es una figura que puede ser doblemente calificada, pues dice que el facultativo que
causare el aborto (como autor material o mediato del delito de aborto), pero después dice
“cooperare a él”, que se relaciona con la complicidad. Este facultativo que realiza el aborto es
un autor; en el caso del cómplice se le castiga como autor y se le aumenta en 1 grado.

1.7 HOMICIDIO EN RIÑA O PELEA

Está en el art. 292 CP, al igual que el delito de duelo o de auxilio al suicidio, son delitos
de peligro.

ART. 392. Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero sí los
que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la pena de presidio menor en su grado máximo.
Si no constare tampoco quienes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a todos los que hubieren
ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado medio.

4 No cuentan los oficios o quienes habitualmente se dedican al área de la salud, como por ejemplo, una

curandera o una partera.

21
 Una riña o pelea es una suerte de acometimiento físico recíproco y violento entre 3 o
más personas, porque el problema es que no se sabe quién lo mató. Algunos autores agregan el
concepto de la subitaneidad, es decir, que la riña se produzca de manera no planificada e
inesperadamente, están pensando en que si hay acuerdo es más fácil acreditar quién fue.

Hay 2 reglas, que según el profesor contrarían el principio de culpabilidad (culpabilidad

como medida de la pena), pues todos los que causaron lesiones graves, si sólo uno dio el golpe
mortal, a todos ellos se les aplica la misma pena, por lo que el autor de homicidio se lleva menor
pena y el autor de lesiones se lleva una pena mayor; el otro principio es que si no se sabe quién
causó las lesiones graves, se impondrá una pena a quienes hubieren ejercido violencia en contra
de la víctima.

1.8 LESIONES

Aquí el bien jurídico son la salud (individual) y la integridad corporal. Las podemos
clasificar en dos grandes grupos:

1.8.1 MUTILACIONES

1.8.1.1 CASTRACIÓN (ART. 395 CP)

ART. 395. El que maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio mayor en sus grados
mínimo a medio.
La castración no está definida en el CP, debe ser entendido como el corte, cercenamiento,
ablación o extirpación de los órganos genitales masculinos o femeninos. Antes se pensaba que
era únicamente para los hombres, pero ahora se incluye también a la mujer.

En el plano subjetivo, sólo puede ser cometido con dolo directo, pues dice que debe
hacerse “maliciosamente”.

Para que haya castración, la persona debe sufrir impotencia coebundi (para consumar el
acto sexual) o generandi (para concebir), al menos en potencia. La mutilación del pene sería
castración por generar impotencia generandi y coebundi; la mutilación de los dos testículos es
castración por generar impotencia generandi; la mutilación de un testículo, no es castración
porque igual podría llegar a concebir. En el caso de la mujer, consistiría en la extirpación de
ambos ovarios, lo mismo pasa con el útero.

22
 Todo esto debe ser potencia, porque si una persona es diagnosticada como estéril y se le
extraen los testículos, seguiría siendo castración.

1.8.1.2 MUTILACIONES DE MIEMBRO IMPORTANTE (ART. 396 CP)

ART. 396. Cualquiera otra mutilación de un miembro importante que deje al paciente en la
imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha también con
malicia, será penada con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.
Debe dejar al paciente como incapaz de valerse por sí mismo sin necesidad de recurrir a
cualquier tipo de ayuda, o la deje imposibilitado de ejercitar las funciones naturales que antes
ejecutaba, las cuales derivan de su naturaleza humana, de las funciones de todo ser humano,
hechas también con malicia. Si no existiera la castración, caería en este tipo penal.

Por ejemplo, si se quita un ojo, sería mutilación por la imposibilidad de ejecutar las
funciones naturales. Naturales debe ser entendida como propias del cuerpo, no considerando las
funciones adquiridas.

También se exige dolo directo, pues dice que debe ser hecho “también con malicia”.

1.8.1.3 MUTILACIÓN DE MIEMBRO MENOS IMPORTANTE (ART. 396)

Inc. Final.- En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un dedo o una oreja, la
pena será presidio menor en sus grados mínimo a medio.
En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un dedo o una
oreja, la pena será presidio menor en sus grados mínimo a medio.

En una interpretación sistemática de debería decir que aquí también se exige dolo directo.

Mutilación de miembro menos grave es aquel que no produce los efectos de las
mutilaciones de miembro importante. El ejemplo del artículo es poco afortunado, pues un dedo
podría ser un miembro importante, por ejemplo, el dedo pulgar es muy importante, pues sin él
la mano queda inutilizada.

¿Qué pasa con el dedo de un pianista? Si lo hacemos viendo un aspecto natural, el piano
no está incluido, pues no es una función natural. Se puede considerar para efectos del art. 69 y
para la responsabilidad civil

23
1.8.2 LESIONES PROPIAMENTE TALES

Suponen que no hay un corte, cercenamiento o extirpación.

1.8.2.1 LESIONES GRAVES

1.8.2.1.1 GRAVÍSIMAS (397 N1; 398)

Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable de
lesiones graves:
1.° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones queda el ofendido
demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme.
No tienen la exigencia subjetiva de las mutilaciones, por lo que pueden ser cometidas
con dolo directo o dolo eventual.

Tiene 3 verbos rectores: herir, golpear o maltratar de obra a otro (físico). No son
punibles las autolesiones, tampoco se sancionan las muertes al feto, pues no es “otro” por
depender de la madre, por lo que en España crearon la figura de “lesiones al feto”.

Dice también que si de resultas de las lesiones, lo que da lugar a una especie de delito
calificado por el resultado. Las calificantes son que el ofendido quede (i) demente; (ii) impotente;
(iii) impedido de un miembro importante; (iv) inútil para el trabajo; (v) notablemente deforme.
26 de abril

Estas lesiones no exigen dolo directo, por lo que pueden también ser cometidos con dolo
eventual. Algunos dicen que este es un delito calificado por el resultado, pues dice “si de las
resultas de las lesiones”. Algunos dicen que debe probarse el dolo de producir ese efecto. El
profesor cree que se debe entender como que la persona golpea al otro “sin medir las
consecuencias”, sin importarle lo que le pase al otro, con una dosis de violencia que haga
plausible al juez decir que no lo midió. Esto es un tema probatorio que deberá siempre resolverse
en el caso concreto.

Resultados calificantes:

a) Demencia: la psiquiatría moderna la descarta. Sin embargo, estas son

expresiones jurídicas, por lo que el perito psiquiatra debe decir qué es. Es el
trastorno psicopatológico de carácter endógeno o exógeno que produce en el
individuo la anulación o destrucción permanente de las facultades superiores del
hombre (intelecto y voluntad). Por la pena, debe ser un trastorno grave de las
facultades superiores del hombre.

24
 b) Impotencia: nuestro CP es decomonónico, porque ha habido mucha discusión
respecto de qué impotencia se trata: coebundi o generandi. Hoy ha primado la tesis
de decir que cualquiera de las impotencias genera este resultado calificante.
c) Inutilidad para el trabajo: la doctrina y la jurisprudencia ha dicho que debe
hacerlo para cualquier trabajo dentro de los límites razonables. En el caso del
trabajo intelectual, debería ser un estado deficiente sin ser demencia.
d) Impedición de un miembro importante: se refiere a la privación o que no
pueden usarlo. Se puede decir que hay una relación género-especie de
impedición-mutilación. El problema es que si se va a las penas, la mutilación de
miembro importante tiene menor pena que la lesión grave gravísima, por lo que
sería absurdo decir que es mejor quitar el miembro a dejarlo solamente impedido.
La interpretación que se ha construido a partir de la búsqueda de
coherencia, es que la impedición del miembro importante es el género y la
mutilación es la especie. Usando el método de especialidad, ganaría la mutilación,
y si fuera por la consunción, ganaría la impedición por tener pena mayor.
Las mutilaciones miembros importantes con resultado catastrófico
debiera entenderse dentro de lesiones graves gravísimas con esta calificante, pero
si no es catastrófico sería mutilación de miembro importante. Es un tema no
resuelto.
e) Notable deformidad: la deformidad debe ser física, ¿debe estar a la vista? El
profesor cree que debe hacerse una consideración de carácter objetiva desde el
punto de vista del hombre medio y según las circunstancias de cada caso.
Al tener varias hipótesis, basta que ocurra una sola para castigar por este delito, pero
concurriendo más de una, afectan en la aplicación del art. 69 CP como mayor extensión del mal
causado.

1.8.2.1.2 SIMPLEMENTE GRAVES (397 N2; 398)

2.° Con la de presidio menor en sí; grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido enfermedad o
incapacidad para el trabajo por más de treinta días.
Aquí tenemos resultados calificantes más bajos, además de una pena bastante menor.

La incapacidad para el trabajo, aquí está pensando en la incapacidad para desarrollar el

trabajo que ella desempeñaba por más de 30 días. Aquí es muy importante el valor de los
informes periciales, pues se le pide un diagnóstico de recuperación. El tema de la enfermedad
también ha producido debate, pues se ha dicho que la enfermedad sería un estado, otros dicen
que es un proceso que tiene una evolución, donde puede mejorar, empeorar o morir, por lo que
el CP considera la enfermedad como un proceso.

¿Qué pasa con la persona a la que se le saca un diente con un combo? Es irreversible,
pero es un tema absolutamente abierto y discutible.

25
 El art. 398 CP es aplicable a cualquiera de las dos lesiones anteriores. Cualquiera de los
dos verbos rectores se aplican dependiendo el resultado que se produzca.

ART. 398.- Las penas del artículo anterior son aplicables respectivamente al que causare a otro alguna
lesión grave, ya sea administrándole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de su credulidad o
flaqueza de espíritu.
Se agrega a los verbos rectores el “administrar, a sabiendas”, lo que parece exigir dolo,
algunos dicen que exigen dolo directo (sería más correcto el verbo “suministrar”). Debe ser a
sabiendas de la nocividad, que produce daños a la salud, con el límite superior de que esa
sustancia no sea veneno, aunque puede depender de la cantidad de veneno (ej. un gramo de
arsénico que sólo produce una gastroenteritis). El tema de la nocividad también puede depender
de las características de la persona (ej. azúcar para un diabético, bebida energética para un
hipertenso).

La vía de introducción es irrelevante. ¿Qué pasa con la subadministración de un remedio

o alimento? Se podría decir que esta subadministración ha causado algunos de los efectos, pero
también se puede decir que la sustancia no es nociva, es discutible. ¿Qué pasa con la transmisión
de ETS? Se le está suministrando una sustancia nociva a sabiendas, lo que causa una enfermedad
crónica, por lo que dura más de 30 días.

El abuso de la credibilidad o flaqueza de espíritu es algo completamente distinto. El

abuso de la credulidad significa una subordinación de carácter psíquico; la flaqueza de espíritu
implica una dependencia de carácter psíquico. Un buen ejemplo sería el de las sectas. Pacheco
decía que esto es como una persona que enloquece producto de fantasmas que ve en una casa.
Entra lo psíquico más claramente. La doctrina mayoritaria también ha dicho que debe hacerse a
sabiendas, por lo que también exige dolo directo.

1.8.2.2 LESIONES MENOS GRAVES (399)

1.8.2.3 LESIONES LEVES (494 Nº5)

26