UNIVERSIDAD AUTONOMA DE COLOMBIA

JOHANA JAIQUEL GUTIERREZ

POSITIVISMO DE EXCEPCIÓN, DECISIÓN, AMIGO- ENEMIGO, NORMATIVISMO Y 1

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO - CIUDADANO: Análisis del Gobierno del Dr. Uribe
 POSITIVISMO DE EXCEPCIÓN, DECISIÓN, DERECHO DEL ENEMIGO Y
NORMATIVISMO: Análisis del Gobierno de el Dr. Álvaro Uribe Vélez.

RESUMEN

En este articulo se hablara sobre la dicotomía existente entre el ser y el deber ser de la
norma, enfocado desde la decisión positivista de Carl Schmitt, el orden y la función
reguladora de la norma, de la cual se desprende los términos amigo - enemigo en una
sociedad, y como este enemigo se puede abordar no solo desde el positivismo sino
desde la perspectiva de Jakobs con una serie de características; En contraposición
del debate del normativismo de Kelsen, la validez de la norma y como en esta no
influye un solo individuo, lo anterior se abordara desde un caso, que desarrollara una
de las teorías.

PALABRAS CLAVE: Normativismo, Derecho del Enemigo, Positivismo de

Decisión , Estado de Excepción, Carl Schmitt, Kelsen, Jakobs, Amigo – Enemigo.

ABSTRACT

In this article we will talk about the existing dichotomy between the being and the duty to
be of the norm, focused from the positivist decision of Carl Schmitt, the order and the
regulatory function of the norm, from which the terms friend - enemy in a society, and
how this enemy can be approached not only from positivism but from the perspective of
Jakobs with a series of characteristics; In contrast to the debate on Kelsen's
normativism, the validity of the norm and how it is not influenced by a single individual,
the previous will be approached from a case, to develop one of the theories.

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 KEYWORDS: Normativism, Right of the Enemy, Positivism of Decision, State of
Exception, Carl Schmitt, Kelsen, Jakobs, Friend - Enemy.

INTRODUCCION

Kelsen y Schmitt se ven influenciados por weber de distintas formas desarrollando

así dos sistemas que giran alrededor de un punto en común, la argumentación y la
racionalidad imposible.

Para Kelsen se parte del hecho en que la validez de la norma se vuelve un

requisito para la existencia de un orden normativo, pero la obediencia de un orden no
normativo es variable y se ve influido por la subjetividad y los hechos facticos.

Schmitt por su parte distingue y denota que no existe ninguna relación de

causalidad entre el poder y el derecho, a menos de que esta sea atreves del estado,
viendo una perspectiva sustancial, ya que este conecta la decisión (poder) con la
norma.

El estado reuniría lo factico con lo normativo, teniendo un orden concreto, que

permitiría al soberano tomar una decisión.

Por su parte Jakobs maneja la distribución del derecho penal frente a ciudadanos
y enemigos, validando su sistema normativo a través del derecho de emergencia, en el
cual el estado tiene el poder para anular las garantías de los individuos como medio de
control a pesar de ser inconstitucional y autoritario, argumentando que todo es para
garantizar la seguridad y restablecer el orden.

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 1. KELSEN Y EL NORMATIVISMO

Para el sistema de Kelsen (normativista) la validez de la norma no se encuentra

en hechos empíricos, se debe abordar desde la dicotomía entre el ser y el deber ser de
la norma, buscar dentro de la misma, siendo de esta forma meramente objetiva (el
deber ser de la norma).

En esta búsqueda no hay necesidad de una aceptación ética, ni el reconocimiento

o aprobación de esta, por parte de los individuo en los cuales recae el poder y la
obligatoriedad.

De tal forma que ,si la norma y su validez recayera en hechos empíricos, en los
cuales fuera necesario que la población en la que recae la obligatoriedad de la norma,
estuviera de acuerdo con su contenido, el ser y deber ser de la norma perdería su
validez, ya que la norma no debe satisfacer o verse influida por los deseos, intereses o
decisiones de unos cuantos. (kelsen, 1986 (1934), p. 33)

La norma como tal encuentra su validez en otra superior, normalmente son

normas internacionales o de índole constitucional, que se convierten en una norma
fundamental, creando una cadena o jerarquía que estructura un sistema jurídico.

Norma “es el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y, en especial se

autoriza un comportamiento. La norma, como sentido especifico de un acto
intencionalmente dirigido hacia el comportamiento de otro, es algo distinto del acto de
voluntad cuyo sentido constituye en un ser" (kelsen, 1986 (1934), p. 19)

Para que se establezca la imputación de un tipo debe existir una conexión entre
estos se comete un delito y debe sancionarse con la pena establecida para este.

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 Un estado también se compone para Kelsen como un armazón de normas, y por
esto no puede violar lo que la constituye, porque estaría traicionando los fines
esenciales que lo mantienen.

Si el estado como sistema jurídico es dominado por un soberano, sus intereses

primarían sobre la norma, e ignoraría normas superiores, aquí se encuentra la
discusión entre los sistemas jurídicos de Karl Schmitt con sus teorías de decisión y
excepción, amigo enemigo, soberanía y dictaduras frente a Kelsen desde la teoría pura
del derecho.

Para el normativismo de Kelsen la soberanía debe emanar de la ley, ya que esta

es la que faculta para ejercer autoridad, partiendo de la premisa de que el estado se
compone de normas y responde antes ellas.

2. SCHMITT Y EL POSITIVISMO DE DECISIÓN.

Schmitt coincidiría con Kelsen respecto al análisis del ser y el deber1 ser de la
norma, solo que este la replantaría de forma opuesta, donde el modelo de racionalidad
antigua borra la distinción de la frontera normativa y descriptiva que pretende Kelsen.
(Cobos, 2013, p. 12)

2Como mencionábamos en la introducción en este sistema se considera que el

orden es necesario para que el soberano tome decisiones, permitiendo que la ley o
norma pueda realizar su función reguladora. (Schmitt, 1996 (1934), p. 12)

1 Ser y deber ser:

2 Schmitt, Carl, 1996 (1934) Sobre los 3 modos de pensar de la ciencia jurídica.

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 El decisionismo positivista es la partida entre el orden y la voluntad que se lleva a
cabo atreves de normas, ya que estas no pueden positivizarce solas ni hacer cumplir
su obligatoriedad.

Partiendo de lo anterior y de la necesidad que tienen las normas En este sistema

se distinguen dos tipo de dictaduras la primera es la “dictadura comisarial” que es
definida por Schmitt como aquella que esta para defender, restaurar y salvaguardar la
constitución, y la segunda es la “Dictadura Soberana” cuyo fin es imponer una nueva
constitución. (Cobos, 2013, pp. 15-19)

Schmitt concluye que toda dictadura es comisarial ya que esta descansa en un

órgano constituido que es la constitución, la suspende para preservarla sin dejar de ser
valida, no crea situaciones que lleven a cambiarla, porque reconoce que la Constitución
después de recobrar el orden publico debe volver a adquirir su carácter de
obligatoriedad.

En estos dos presupuestos existe un orden a pesar de tener un estado de

excepción, no se considera un orden jurídico pero si un orden que permite al soberano
tomar decisiones, que se entienden en este sistema como soberanía y una capacidad ,
el pueblo aquí se considera el poder supremo, pero este debe delegar a un individuo la
carga de la decisión, su voluntad seria la del pueblo. (Martinez, 2009, p. 7)

El criterio de excepción y decisión van de la mano, el primero evita que todo sea
invadido por el caos, genera un orden aunque no jurídico como se menciono en el
párrafo anterior, y dicho orden se mantiene gracias a la dictadura, evita su desaparición
y garantiza su continuidad.

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 3“El que toda dictadura contiene una excepción de una norma no quiere decir que
sea una negación causal de una norma cualquiera. La dialéctica interna del concepto
radica, en que mediante la dictadura se niega precisamente la norma cuya dominación
debe ser asegurada en la realidad político-histórica. Entre la dominación de la norma a
realizar y el método de su realización, puede existir pues una excepción” Schmitt
(Martinez, 2009, p. 12)

Siendo lo político decisión y la soberanía la capacidad de decidir, irrumpiendo en

casos de excepción donde se amenace al conglomerado pudiendo identificar así quien
es amigo o enemigo.

El caso de una excepción seria una dictadura y en esta se puede decidir sin
control cuando llega a su fin o cuando comienza , sustentándose bajo la premisa de la
defensa del conglomerado o amigos , ya que es ayuda y garantía para identificar al
enemigo; cuando el estado se encuentra en crisis o caos, que es el presupuesto para
legitimar , siendo excepcional su aparición como poder soberano y condición para que
se de.

2.1. DISTINCION ENTRE AMIGO Y ENEMIGO

Aquí aparece de nuevo la relación de excepción y decisión, si la excepción hace

que surja el poder soberano este decidiría sobre quien es el enemigo, ya que este es el
que atenta y pone en peligro el orden , abriendo así la puerta para lo político ya que el
enemigo hace posible la crisis.

La esencia de lo político necesita la existencia del individuo ajeno al estado que

puede ser considerado enemigo, ya que sin esto lo político no existiría, necesita el
conflicto y un enemigo aparente para generar un conflicto. (Dotti, 2005)

3 MARTINEZ WILMAR, La dictadura como encarnación de lo político: anotaciones

entorno a CARL SCHMIITT, Universidad de Antioquia, 2009

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 El soberano puede crear esta figura si fuera necesario, ya que esto le otorgaría la
capacidad de decisión, y darle la imagen del restablecedor del orden ante el pueblo,
basándose del miedo para ejercer un control.

Ahora bien si tomáramos la figura amigo enemigo, partiendo del punto en que
para Smith la guerra no tiene una finalidad especifica. Su finalidad no seria anular al
“enemigo” como tal sino devolver el orden que atenta contra los fines y la estructura
del estado, se desarmaría y se haría rendir. Ya que este enemigo se entendería como
un extranjero un estado totalmente diferente (Delgado)

Al hacer esta delimitación de “enemigo”, como extranjero, surge para Schmitt los
enemigos que si debe anular en este caso los denominados “contrincantes” que son
los que atentan directamente la estabilidad del estado y están dentro del estado.

2.2. ¿EL SISTEMA FORMULADO POR CARL SCHMITT SE VE

REFLEJADO EN UN PAÍS LATINOAMERICANO COMO COLOMBIA?

Para poder responder esta pregunta, debemos seleccionar un periodo de gobierno

en el cual se encuentren las características que permiten constituir el sistema de Carl
Schmitt; pero para hacer esto, debemos tener en cuenta que a nivel histórico Colombia
se a enfrentado a distintas problemáticas que lo caracterizan por ser un país en el cual
existen grupos al margen de la ley, que alteran el orden y generan un conflicto armado
en su interior que a permanecido a lo largo del tiempo.

La problemática también ha determinado un sistema de gobierno presidencialista,

una división del poder publico, que generara un equilibrio de funciones. Asegurando
así el resguardo de la Constitución Política de Colombia que es la base del sistema
jurídico usado en este país.

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 Si tomáramos estos cambios y habláramos del Normativismo de Kelsen, antes de
abordar el positivismos de Carl Schmitt, evidenciaríamos que Colombia tendría un
armazón jurídico, en el cual la norma de normas seria la Constitución política de
Colombia, la cual tiene en su interior un bloque de constitucionalidad y permite que las
normas inferiores tengan validez, dicha validez se generaría en este país cuando la
rama legislativa en cabeza del congreso, (cámara y senado) legisla normas
concordantes a la constitución, respetando así el bloque de constitucionalidad y los
tratados internacionales ratificados.

De la misma forma, existiría la jerarquía de normas mencionada por Kelsen, toda

vez que a nivel municipal y departamental también se generan normas como
ordenanzas y resoluciones que al igual que la norma superior son de obligatorio
cumplimiento pero dentro del municipio o departamento en el cual fueron sancionadas
a diferencia de la norma superior que es de carácter obligatorio en todo territorio
nacional, sus embajadas, barcos, etc.

Como este es un sistema presidencialista, una republica, un país donde se ejerce

la democracia atreves del sufragio político y se cuenta con diferentes mecanismos de
participación ciudadana, en nuestra constitución se encuentra el marco que determina
la soberanía, quien elije, como se elije, cuando se ejerce y en que casos se ejerce.

Para Kelsen se supone que la soberanía emana de la ley aquí radica la discusión
con Schmitt, ya que para este el estado no puede ser dominado por un soberano, ya
que este podría ignorar las normas superiores solo por sus intereses.

Ahora bien si tomáramos el planteamiento de Schmitt y partimos del supuesto de

que Colombia es un país en el cual el orden establecido esta en peligro y en su interior
manifiesta la existencia de un enemigo, estaríamos enfrente de una excepción.

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 La constitución política de Colombia contempla como estado de excepción4 por
guerra exterior el que le confiera al gobierno las facultades necesarias para repeler
agresiones, defender la soberanía y procurar el restablecimiento del orden, aquí los
decretos que legisla el presidente suspenden las leyes incompatibles con el estado de
guerra y dejan de tener vigencia en el momento en que se restablezca la normalidad y
conmoción interna, en caso grave de perturbación al orden publico que atenta de
manera inminente la seguridad del estado y no pueda ser controlado por las
autoridades policiales, de igual forma podrá el presidente legislar en materia
competente a la excepción y suspender normas contrarias, que no afecten derechos
humanos, ni libertades fundamentales.

Solo en los estados de excepción los presidentes pueden emitir decretos con
carácter de ley , pero tienen una vigencia temporal y para convertirse en legislación
permanente dependen del congreso”. (Duque Daza, 2014, pp. 41-42)

A pesar de estar en excepción los presidentes en Colombia no pueden legislar

solos, gobernar solos, su poder legislativo depende de la aprobación del congreso y
para declararlos necesitan de la firma de sus ministros.

3. JACOBS Y EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

La cuestión a cerca del “Enemigo” de la sociedad, desde los diferentes enfoques

tratada por grandes filósofos como Rousseau5, Kant6, Hobbes7, Schmitt y otros, nos

4 de los estados de excepción, Constitución Política de Colombia en sus artículos art

212 y 213 estado de guerra exterior y estado de conmoción interna.
5 Rousseau empleaba el termino "malhechor" para los individuos que atacaban el
"Derecho social", dejando así de ser miembro del estado para estar en guerra con este,
perdiendo de esta forma todos sus derechos como ciudadano.

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acerca a la posición de Jacobs desde una subjetividad que habla de 2 tendencias en
las cuales el estado observa al individuo, persona , como sujeto de derecho pleno un
“ciudadano” y en algunos casos una simple fuente de peligro, que se usa como medio
para intimidar a otros un “enemigo”. (Meliá, 2005)

Jakobs a través de su derecho penal del enemigo vincula los delitos de puesta en
peligro y delitos graves contra bienes jurídicos individuales (delitos de terrorismo), con
una serie de características que inician con la infracción de la norma y una “pena
prevista elevada de modo desproporcionado con relación al hecho cometido”.

Como proceso para reafirma la validez del orden social y que a su vez desprenden
la prevención general positiva donde se configuran los supuestos de conductas de
"enemigos" para evitar el “daño o peligro a futuro”, flexibilizando o suprimiendo ciertas
garantías del proceso penal.

Como consecuencia quien no brinda seguridad al estado comportándose de modo

desviado, vulnerando la seguridad de otros individuos no puede esperar ser tratado
como ciudadano, porque al no quitarle sus derechos, el mismo Estado estaría
vulnerando la seguridad que debe brindar; Pero para determinar quien es un enemigo
no se puede partir del hecho de que este viole el orden preestablecido, que emana de
una relación de sumisión al estado, como condición debe existir un orden normativo
vinculante, ya que sin este no se pueden quebrantar las normas y no existirían los
delitos. (Hazrun)

6 Kant: Quién no participa en la vida en un "estado comunitario-legal" debe irse, no hay

que tratarlo como persona, sino, "como un enemigo"

7 Hobbes : la naturaleza del crimen está en la rescisión de la sumisión, lo que significa

una recaída en el estado de naturaleza y aquellos que incurren en tal delito no son
castigados en cuanto súbditos, sino como enemigos".

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 3.1. DISTINCIÓN DERECHO DEL CIUDADANO Y DERECHO penal del
ENEMIGO.

Según el autor Cancio Meliá para sintetizar estas dos premisas se debe combinar
el Derecho penal simbólico y el punitivo. La distinción que existe entre ambos es que
“el Derecho Penal del Enemigo no es Derecho y el segundo es una redundancia, a
menos de que se use para distinguir entre ciudadano y persona” con respecto a los
derechos que adquiere cada uno. (Meliá, 2005)

El derecho penal del enemigo es altamente autoritario y antidemocrático, ya que

desconoce los limites del control punitivo del derecho penal, es inconstitucional al
considerar que los derechos son renunciables (derechos humanos), lo cual genera un
error al exceder el poder estatal

Poder que emana de la misma constitución como lo mencionábamos desde la

perspectiva de Kelsen8, y al exceder el poder otorgado estaríamos frente a la dicotomía
planteada por Schmitt9 con sus estado de excepción, cosa que no sucede en este caso
ya que este Derecho penal del Enemigo busca crear una estructura estatal y normativa
con previsión de hechos a futuro, por lo cual Jacobs emplea el termino “derecho penal
de emergencia”.

8
Un estado se compone para Kelsen como un armazón de normas, y por esto no
puede violar lo que la constituye, porque estaría traicionando los fines esenciales que lo
mantienen.

9
La excepción hace que surja el poder soberano este decidiría sobre quien es el
enemigo, ya que este es el que atenta y pone en peligro el orden , abriendo así la
puerta para lo político ya que el enemigo hace posible la crisis.

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DERECHO PENAL DEL ENEMIGO - CIUDADANO: Análisis del Gobierno del Dr. Uribe
 El derecho del ciudadano no es otra cosa, que los derechos inherentes a las
personas, derechos que debe garantizar el estado, sin exclusiones, esta división de
derechos se realizo para hacer una distinción entre quienes se adhieren al contrato
social por lo cual son considerados personas, “ciudadanos como en la antigua roma”,
quienes eran los únicos individuos con derechos, excluyendo a quienes no eran
necesarios, no personas o enemigos; de igual forma se desprende otra clasificación
que es el “derecho penal del ciudadano”10.

De lo anterior se desprende según Jakobs, dos clases de Derecho penal

1. racional, con penas coherentes para personas obedientes ocasionalmente

2. ilimitado, al margen del Estado de Derecho para enemigos.

El derecho penal del enemigo se nutre de la intimidación y exclusión de individuos

para generar precedente en la sociedad, debilitando de esta forma la confianza en el
estado, sin tener en cuenta que el estado debe proteger y garantizar los derechos de
las personas si se trata de un estado democrático, de derecho y no autoritario, en
conclusión para esta teoría la forma mas eficaz para evitar que se destruya el
ordenamiento es derribar sus principios básicos, un conflicto entre libertad y seguridad,
donde se deja la libertad en segundo plano.

10
El derecho penal del ciudadano, maneja la condición de persona protegida por la
totalidad de garantías del derecho penal, se juzga por los actos constitutivos contra el
ordenamiento que tiene como fin restablecer la vigencia de la norma, contrario a la
pena que se impone en el derecho penal del enemigo ya que se dirige al combate de
peligros.

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 3.2. DERECHO PENAL DE EMERGENCIA

Como se menciono antes, este derecho fue la estrategia de Jacobs para legitimar el
derecho penal del enemigo, definiendo la emergencia como accidente que pone en
peligro la estabilidad o la vida mínima del sistema constitucional, se relaciona con el
caso fortuito o fuerza mayor, considerándose de esta forma legislación de emergencia
que le brindaba a la sociedad en tiempo veloz sensación de seguridad y solución, sin
necesidad de erradicar el problema. (Jakobs, 1996)

Desprendiéndose totalmente de las garantías personales, genera una inflación

penal, menoscabando la seguridad jurídica y la dosimetría penal, ignorando el principio
de proporcionalidad de penas, para impartir penas excesivas para delitos menores,
generando temor en la sociedad de cometer dichas conductas.

Siendo similar a los estado de excepción de Schmitt, pero sin dejar la constitución
sin fuerza para una población “ciudadana” ya que esta no se quiere destruir ni atacar,
pero vulnerando las garantías penales y civiles de los enemigos.

3.3. CRITICA Y DEFICIENCIA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.

La demonización que trae consigo el señalar a un individuo como enemigo, como

si fuera un arma para neutralizar, lo aleja de todo lo normativo, en estados garantistas
implementar este sistema de régimen preventivo estatal vulneraría principios
constitucionales como la presunción de inocencia, principio de legalidad, sin contar con
el hecho de que esto no garantiza la prevención de delitos a futuro.

Si se mantiene a un individuo o grupo constantemente vigilado y demonizado,

donde no se respeta su dignidad humana, este fácilmente adopta una postura de
ataque contra la estructura del estado convirtiéndose en lo que Schmitt denomina

POSITIVISMO DE EXCEPCIÓN, DECISIÓN, AMIGO- ENEMIGO, NORMATIVISMO Y 14

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO - CIUDADANO: Análisis del Gobierno del Dr. Uribe
“Contrincantes”11 organizaciones delictivas especializadas (guerrillas, terroristas etc.)
que atacan directamente la estructura del estado.

Cabe resaltar que en algunos países se adopta este sistema con flexibilización
para combatir grupos terroristas, sin olvidar la condición humana de los individuos,
emplear el Derecho Penal de Emergencia, Derecho Penal del Ciudadano.

3.4. ¿SE APLICA EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN COLOMBIA?

Si aplicáramos el derecho penal del enemigo en Colombia, que es un país que a

nivel histórico a sufrido de violencia por parte de grupos al margen de la ley,
narcotráfico etc., evidenciaríamos que es una sociedad que tiene una legislación
adecuada frente a las conductas delictivas que se originan dentro, pero a pesar de esto
es un país corrupto, que no aplica su legislación a la realidad social que se vive.

Se cuenta con una constitución que incluyo el termino estado social de derecho a partir
de 1991, que supondría un cambio garantista, cambio que se quedo en el papel y a
pesar de que desde el 1993 existan ratificaciones de tratados internacionales esto no
impide que Colombia vulnere los derechos de los ciudadanos.

La constitución faculto a la rama legislativa para generar y estructurar el

ordenamiento y se supondría que dicha legislación siempre a pretendido estar en la

11
“Cuando un grupo es proclamado como “contrincante” es aquel a quien odiamos y el
odio, de acuerdo con Schmitt, no tiene lugar en el orden jurídico, debe ser eliminado,
destruido absolutamente, ya que pone en riesgo la estabilidad del Estado.”

POSITIVISMO DE EXCEPCIÓN, DECISIÓN, AMIGO- ENEMIGO, NORMATIVISMO Y 15

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO - CIUDADANO: Análisis del Gobierno del Dr. Uribe
búsqueda de un enemigo, como consecuencia de las situaciones que se han
desarrollado como la toma del palacio de justicia que genero nuevos tipos penales
años después de la tragedia,

Se han implementado mecanismos como el de la seguridad ciudadana

planteado por uno de nuestros presidentes para garantizar y prevenir que el enemigo
emerja, se moviliza a las fuerzas armadas y si no basta esto asemos de otro grupo al
margen de la ley nuestros aliados.

Irónicamente en nuestro país unos enemigos son nuestros amigos por que nos
ayudan a a luchar (paramilitares ) y hay que darles prebendas. Lo cual no prevé Jakobs
un enemigo es un enemigo y si no se diferencia termina en una masacre como la de
“MAPIRIPAN”12, por el deseo de acabar con grupos al margen de la ley hasta el punto
de que sea necesario que la corte interamericana de derechos humanos condene al
país para que el acepte la vulneración de civiles y sean indemnizados.

otro claro ejemplo es el de los “falsos positivos”13 durante el gobierno del mismo
presidente Álvaro Uribe Vélez, donde jóvenes inocentes eran asesinados para
posteriormente ser entregados como guerrilleros muertos en combate.

Restringiendo ciertas libertades y brindando ciertas facultades a organismos

encargados de controlar como la policía con los allanamientos de residencia, la

12 El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado por la muerte,

lesiones y abusos cometidos en contra de pobladores de la localidad de Mapiripán por
parte de agentes paramilitares, así como la falta de investigación y sanción de los
responsables.- Corte interamericana de Derechos Humanos.

13 Sentencia de casación del 28/09/2006, radicado No. 22.872 Que confirma el fallo
sobre la responsabilidad del estado frente a los casos de falsos positivos

POSITIVISMO DE EXCEPCIÓN, DECISIÓN, AMIGO- ENEMIGO, NORMATIVISMO Y 16

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO - CIUDADANO: Análisis del Gobierno del Dr. Uribe
intercepción de líneas telefónicas con el claro ejemplo de las “chuzadas del DAS”14
para investigar sin que el individuo haya cometido un delito, vulnerando derechos de
personas por un enemigo imaginario.

Basándonos en lo anterior Colombia no se adecuaría a los planteamientos de

Jakobs, ya que si existiera una clasificación de derecho del ciudadano y del enemigo,
los derechos de ciudadanos inocentes no se vulnerarían, ni existirían tantos enemigos
protegidos por el estado, ni este evitaría juzgarlos e imponerles penas.

Por otro lado las rebajas de penas que se realizan en el país para grupos
delictivos o los acuerdos entre los entes investigativos y aquellos criminales que
terminan beneficiando al verdadero enemigo.

Afectando a delincuentes comunes que no tienen que ofrecer, ni pueden acceder

a acuerdos con la fiscalía, que terminan pagando condenas mas altas en cárceles que
los convirtiénten en delincuentes mayores.

Al querer proteger a los ciudadanos de los individuos peligrosos privándolos de la

libertad en reclusorio paupérrimos y marginalizados después de pagar su condena, sin
brindarles garantías para reincorporarse a la sociedad, lo único que garantizan es que
el individuo reincidan.

ANÁLISIS DEL GOBIERNO DR. ÁLVARO URIBE VÉLEZ DESDE EL POSITIVISMO

DE DECISIÓN DE SCHMITT

Después de mencionar la problemática de conflicto interno que Colombia ha

manejado a lo largo de su historia, el cambio que genero este y manejar los tipos de
excepciones que maneja la constitución política de Colombia, podemos abordar el
periodo presidencialista que acuño un termino que identificaba su plan de gobierno.

14 Sentencia 36784 - CSJ: Violación ilícita de comunicaciones y abuso de Autoridad

POSITIVISMO DE EXCEPCIÓN, DECISIÓN, AMIGO- ENEMIGO, NORMATIVISMO Y 17

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO - CIUDADANO: Análisis del Gobierno del Dr. Uribe
 Dicho termino se refería al énfasis que se hacia en la “seguridad democrática” y
como lograr dicha seguridad invirtiendo y aumentando el pie de fuerza que tenia el
estado para poder brindar esa sensación de seguridad a la población. El mandatario
encargado de este gobierno fue el doctor Álvaro Uribe Vélez, presidente reelecto
durante el periodo 2002-2010.

Durante su plan de gobierno el aumento de las fuerzas militares se baso bajo la

premisa de que así dicha seguridad podría llegar a todo el territorio nacional y fortalecer
la seguridad local de la capital. Todo esto se hizo para controlar a individuos que
ponían en riesgo la soberanía; Al enfocar su plan de gobierno en “la seguridad
democrática” el presidente tomo como enemigo a los grupos guerrilleros ya que estos
ponían en riesgo el orden y las política del estado, por medio de armas y atentados,
pero estos no serian enemigos sino contrincantes.

Por lo anterior los guerrilleros serian los causantes del caos, conflicto, alteración
del orden preestablecido, y por esto debían ser eliminados como sus “contrincantes”
para restaurar esa seguridad que pretendía mantener el presidente.

El sistema de Schmitt se refleja parcialmente durante este gobierno toda vez que
el Dr. Uribe configura aun grupo determinado como enemigo- contrincante, el cual
establece lo político , y fortalece la soberanía de este individuo y del régimen
presidencialista que este ostenta, basándose en el estado de excepción que manifiesta
la constitución política de Colombia.

Se consideraría que al realizar un referendo e intentar cambiar la constitución ,

valiéndose del estado de excepción en que se encontraba lo que intentaba era tener
una dictadura soberana. Que al final no realizo porque le fue imposible conseguir un
tercer periodo presidencial.

POSITIVISMO DE EXCEPCIÓN, DECISIÓN, AMIGO- ENEMIGO, NORMATIVISMO Y 18

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO - CIUDADANO: Análisis del Gobierno del Dr. Uribe
 Al final no se refleja totalmente en este sistema y se aleja ya que durante sus
periodos, utilizo diferentes mecanismos en los cuales se veía reflejado su interés de
terminar el conflicto, y evitar la guerra atreves de la negociación que se evidencio con
otros grupos que se encontraban al margen de la ley (paramilitares) que también eran
considerados enemigos o contrincantes; Por lo anterior al no eliminar por medios
bélicos a sus contrincantes como ultima opción no se refleja totalmente este sistema.

Aparte de esto, el poder legislativo que ostentaba estaba sujeto aun control por
parte del congreso, y para Schmitt el soberano tiene poder de decisión absoluto hasta
el punto de guardar la constitución para así decidir bajo una dictadura.

REFLEXIÓN

En conclusión ninguno de los sistemas planteados se adecua a Colombia, como

consecuencia de su evolución histórica y su estructura estatal actual, ya que a pesar de
ser un país garantista por su constitución, este la viola constantemente por lo cual no
encuadra en el sistema normativo de Kelsen, ya que se contemplan estado de
excepción, y su corrupción afecta a la rama legislativa.

De la misma forma el sistema de excepción y decisión de Schmitt no se refleja en

la realidad nacional, ya que a pesar de que es posible un estado de excepción y el
presidente puede legislar, la constitución contempla esas posibilidades y el poder que s
ele otorga al soberano en este caso al presidente depende de la constitución y de la
rama legislativa para evitar vulneraciones a la constitución.

Para finalizar el derecho penal del enemigo tampoco encuadra debido a que este
es un país conveniente que no clasifica a sus enemigos tal cual dice el sistema de
Jakobs y le brinda prebendas cuando estos le benefician olvidando y perdonando todos
sus crímenes.

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CONCLUSIONES

1. Para Kelsen la validez de la norma se vuelve un requisito del orden normativo,

sin que la obediencia sea variable influenciado por la subjetividad de los hechos
facticos.

2. el orden social desde el normativismo es producto simplemente de la voluntad

del legislador, no existiendo otra fuente productiva del derecho.

3. Desde la perspectiva kelseniana la Constitución puede estar contaminada de

elementos políticos, morales y religiosos; pero sin importar su influencia una vez
aprobada y promulgada debe obedecerse, y las subjetividades a partir de esto o
los intereses particulares no deben afectar a la legislación que se desprende de
esta.

4. Para que se cumpla la teoría amigo enemigo, deben concurrir una serie de
situaciones de orden político, que permitan que la soberanía y la decisión surjan
para que el individuo en el cual recae esta facultad pueda ejercitarla, puede
producirla bajo supuestos inventar o buscar un enemigo o tener eventos que la
generen.

5. Para Schmitt el concepto de lo político se toma bajo la identidad del individuo

que tiene la soberanía , quienes son sus amigos, enemigos configurando la
excepción y las medidas para combatirlos.

6. El orden para Schmitt se encontraba en la decisión y la excepción, y para llegar

a este era necesario adecuar medidas para combatir el enemigo que lo afectaba.

7. El positivismo da por sentado el hecho-valor (ser-deber ser) lo cual es un error y

a su vez el decisionismo de Schmitt explica la norma atreves de la autoridad

POSITIVISMO DE EXCEPCIÓN, DECISIÓN, AMIGO- ENEMIGO, NORMATIVISMO Y 20

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 considera a la autoridad como fuente de legitimidad, lo cual centra todo en el
poder. por su parte el normativismo sustituye la decisión por la norma dando así
la legalidad que necesita generando una cadena hasta una norma superior.

8. Cuando una sociedad demanda mayor seguridad jurídica tiende a buscar la

solución en el Derecho penal del Enemigo, para contrarrestar el comportamiento
peligrosos para un orden social

9. A medida que las sociedades evolucionan legislan leyes coherentes a su

realidad social para que así existan tipos penales que sea adecuen a las
conductas

10. El enemigo siempre será el antagonista del derecho penal, siendo

organizaciones criminales capaces de realizar daño a toda la sociedad

11. La política criminal juega un papel en las nuevas legislaciones para proteger los
bienes jurídicos tutelados, siendo instrumento de defensa y coerción que genera
tranquilad generalizada.

12. Se debe buscar la resocialización del individuo, ya que la pena debe tener un fin
político y social sin tratar al delincuente como un enemigo.

13. El legislador es quien debe decidir quien es el enemigo si este existiera en

verdad generando tipos penales adecuados para organizaciones delictivas
enfocados en la política criminal y la realidad social de la época, debido a que
cada día estos perfeccionan sus métodos y si sus conductas no se encuentran
tipificadas no podrían juzgarse.

14. El concepto de lo político de Carl Schmitt y Jakobs, se diferencian en que el

segundo no tiene el alcance y diferenciación que tienen los conceptos clásicos a

POSITIVISMO DE EXCEPCIÓN, DECISIÓN, AMIGO- ENEMIGO, NORMATIVISMO Y 21

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 los que recurre, confunde aspectos que precisamente en Derecho penal es
importante mantener separados.

15. El derecho penal no puede orientarse bajo los supuestos del derecho penal del
enemigo bajo parámetros de guerra y no filosóficos, donde la razón de Estado
por encima de la razón jurídica.

16. la existencia de una regulación de excepción que niegue la condición de persona

y permita que el Estado traspase los límites constitucionales y derechos
fundamentales y de derecho humanitario, no es adecuada para el derecho penal

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