0

CURSO DE DIREITO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO

A FUNÇÃO DOS PRECEDENTES JUDICIAIS NA MANUTENÇÃO DA UNICIDADE

E ESTABILIDADE DO DIREITO BRASILEIRO

DANTE ROSSI GOMEZ

MAÍRA VILLELA ALMEIDA

ORIENTADORA

Rio de Janeiro
 1

Julho / 2016

FACULDADE DE DIREITO
NÚCLEO DE TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO

DANTE ROSSI GOMEZ

A FUNÇÃO DOS PRECEDENTES JUDICIAIS NA MANUTENÇÃO DA UNICIDADE

E ESTABILIDADE DO DIREITO BRASILEIRO

Monografia apresentada à Faculdade

de Direito da Universidade Candido
Mendes Tijuca como requisito para
obtenção do título de bacharel em
DIREITO.

Banca Examinadora:

__________________________________
Maíra Villela Almeida

__________________________________
Professor(a) Convidado(a)

__________________________________
Ana Claudia Parga

Apresentação em ...............................................
Nota obtida .........................................................

Rio de Janeiro
 2

Julho / 2016

AGRADECIMENTOS

Agradeço a família pelo apoio que deram.

Agradeço aos professores que contribuíram para a
formação do meu saber jurídico.
 3

Agradeço a todos aqueles que de alguma forma puderam

contribuir para a elaboração desta obra.

Há uma força motriz mais poderosa que o vapor, a

eletricidade e a energia atômica: a vontade.
 4

Albert Einstein

RESUMO

GOMEZ, Dante. Precedentes Judiciais no Direito Constitucional Brasileiro.

Monografia (Graduação em Direito) Faculdade de Direito da Universidade Candido
Mendes Tijuca. Rio de Janeiro, 2016.

O presente estudo procura abordar como o sistema jurídico brasileiro,

caracterizado pelo sistema jurídico da civil law, vem se aproximando ao sistema do
sistema da common law, que é adotado por países como os Estados Unidos,
Canada e ex-colonias do império britânico, através da utilização cada vez mais usual
dos Precedentes Judicias. O sistema da common law tem como elementos
marcantes clausulas gerais, maiores poderes aos magistrados e a técnica dos
precedentes vinculantes. No Brasil, com a adoção do novo Código de Processo Civil
temos uma marcante evolução quanto a questão de decisões relativas aos
Precedentes, especialmente aquelas pertinentes ao Supremo Tribunal Federal que
tem a competência constitucional de estabelecer Súmulas Vinculantes. Durante o
desenvolvimento da presente obra serão abordados conceitos da common law, que
integram o raciocínio dos Precedentes, como ratio decidendi, obter dictum,
distinghisinhg, overrruling, overriding e o novo posicionamento da justiça brasileira.

Palavras Chave:
Precedentes, Direito Processual Constitucional do Brasil, Decisões Judiciais
 5

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO ...................................................................................................13

2. – CONSTRUÇÃO HISTÓRICA E AS FAMÍLIAS DO DIREITO..........................16

2.1 - Conceito e Formação do Common Law........................................................16

2.2 - Formação dos Precedentes Vinculantes no Common Law.........................17
2.3 - Conceito e Formação do Civil Law.................................................................19
2.4 – Diferenças entre o Common Law, Civil Law e a tendência de
convergência............................................................................................................20

3 – DEFINIÇÔES E TEORIAS RELATIVAS..............................................................23

3.1 – Precedentes como Regras por F. Schauer...................................................23

3.2 – Precedentes como Analogias por C. Sunstein.............................................25
3.3– Precedentes como Princípios por R. Dworkin...............................................28
3.4 – Conclusão Teórica..................................................................................

4 – CONCEITOS INERENTES AOS PRECEDENTES..............................................30

5 – SUPERAÇÃO E AFASTAMENTO DOS PRECEDENTES..................................34

5.1 – Técnica do Overrruling...................................................................................34

5.2 – Técnica do Distinguishing..............................................................................36

6 – PRECEDENTES NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015............38

7 – CONSIDERAÇÕES FINAIS.................................................................................45
8 – REFERÊNCIAS....................................................................................................47
 6

1 - INTRODUÇÃO

A importância do estudo dos precedentes judiciais consiste indiretamente na

manutenção da ordem e paz social através da utilização de um sistema jurídico de
solução de conflitos de uma maneira mais eficiente.
Essa eficiência retoma o conceito do Direito como uma ciência mutante que
evolui conforme o tempo, renovando e reutilizando conceitos elaborados no passado
para uma melhor convivência entre a população no presente. Essa dinâmica é clara
durante o estudo da evolução histórica dos Precedentes.
A relação dos precedentes com a ordem social dá-se através da manutenção
do Princípio da Segurança Jurídica. O sistema legislativo e a lei, como fator punitivo
ou restritivo necessitam de um ordenamento e entendimentos sólidos para serem
seguidos pela população. Esses elementos sólidos se referem a uma constância ou
estabelecimento de precedentes judicias para serem seguidos. A exemplo disso
temos as Súmulas Vinculantes e as decisões Erga Omnes proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal do Brasil que pela força da lei obrigam os demais tribunais
inferiores e a população a seguir esses entendimentos, estabelecendo um
Precedente Judicial com força coercitiva.
A concepção de segurança vem atrelada a organização jurídica, bem como,
ao direito, desde o início da civilização, buscando garantir uma boa convivência
entre os seres1. Como exemplo de sua importância no período histórico, pode-se
dizer que essa segurança tem os seus primeiros aparecimentos já na Declaração

1
É da natureza humana, pois, tentar agrupar-se com os demais. Aristóteles já trazia essa ideia em A
Política, afirmando que o homem é um ser político por natureza, "assim, mesmo que não tivéssemos
necessidade uns dos outros, não deixaríamos de viver juntos. Na verdade, o interesse comum
também nos une, pois cada um aí encontra meios de viver melhor. Eis, portanto, o nosso fim principal,
comum a todos e a cada um em particular. Reunimo-nos, mesmo que for só para pôr a vida em
segurança. A própria vida é uma espécie de dever para aqueles a quem a natureza a deu e, quando
não é excessivamente cumulada de misérias, é um motivo suficiente para permanecer em sociedade.
Ela preserva ainda os encantos e a doçura neste estado de sofrimento, e quantos males não
suportamos para prolongá-la!" (ARISTÓTELES. A política. Traduzido por Roberto Leal Ferreira. São
Paulo: Martins Fontes, 2002. P. 53.)
 7

dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e no preâmbulo da Constituição

francesa de 17932.
Num primeiro momento, faz-se necessário definir o conceito de Precedentes
(Etm. do latim: praecedens.entis). Segundo o dicionário Aurélio, significa fato,
exemplo anterior, aquilo que precede. Para Marinoni, o precedente pode ser definido
como “a circunstância de o juiz não poder revogar a decisão, ainda que tenha bons
fundamentos para não respeitá-la" (MARINONI, 2010, p. 112).
É possível estabelecer que o Precedente estabelece fator vinculante de uma
situação anterior com uma posterior. Essa situação anterior, dessa maneira, servirá
como um padrão de conjuntos para ações posteriores devido a sua importância. É
preciso ter em mente que um precedente também pode deixar de ser seguido devido
a causas de grande relevância. Essas causas devem justificar o abandono conforme
a lógica referente ao caso concreto em questão.
Em um contexto histórico, a partir da segunda metade do século XX, o
Judiciário assumiu papel interpretativo, exigindo o enfrentamento de questões que
envolvessem conteúdo político e moral relacionados a direitos humanos ou
fundamentais. Esses conteúdos específicos, que tinham seus significados expressos
no texto normativo, passam então, neste novo contexto pós 2ª. Guerra Mundial, a
exigir significados outros que não àqueles que se encaixavam no antigo modelo
mecanicista de interpretação. Esse novo contexto, que permite certa liberdade aos
juízes de dar conteúdo aos direitos humanos (por natureza aberto e de forte teor
moral), causa assim grande insegurança jurídica, pela imprevisibilidade das
decisões judiciais. No entanto, como cada sistema buscou garantir a segurança
jurídica nas decisões judiciais? 3
O sistema judicial brasileiro sempre teve como base a lei, sendo fonte
primária do direito, com fundamento do positivismo jurídico. A partir de tais

2
O art. 2 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão consagrava a segurança jurídica
"como um direito natural e imprescritível". Quanto ao preâmbulo da Constituição Francesa de 1793,
dispôs-se o seguinte: "A segurança jurídica consiste na proteção conferida pela sociedade a cada um
de seus membros para conservação de sua pessoa, de seus direitos e de suas propriedades"
(BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar: 2001. P. 50).
3
Ainda, é possível afirmar que a regra do precedente só foi imposta na Inglaterra na segunda metade
do século XIX, após sofrer a influência da doutrina legalista francesa que se implantou nesse período,
fundando, destarte a obrigatoriedade de os juízes ingleses recorrerem às regras estabelecidas por
seus antecessores, especialmente pela preocupação com a certeza e segurança jurídicas. (QUEIROZ
BARBOZA EM, Precedentes Judiciais e Segurança Jurídica – Fundamentos e Possibilidades para a
Jurisdição Constitucional Brasileira, 2014, p. 197)
 8

influências construiu-se um sistema todo escrito, conhecido como civil law, como o
dos países herdeiros da família romano-germânica.
O presente trabalho busca então colaborar no estudo dos limites da
aproximação do civil law com o common law, por meio da expansão das cláusulas
gerais processuais, que atribuem maior poder ao juiz, na objetivação do controle
difuso de constitucionalidade e do recurso extraordinário, por exemplo na adoção
das súmulas vinculantes.
Todos esses institutos reconhecem uma tendência a uniformização das
decisões judiciais e valorização dos precedentes. Algumas premissas do estudo do
precedente como fonte do direito, a sua eficácia, a sua análise diante dos princípios
constitucionais e, principalmente, as técnicas de confronto e superação dos
precedentes foram investigadas, de igual modo, não poderia deixar de abordar como
o tema pretende ser tratado no Novo Código de Processo Civil.
 9

2 – CONSTRUÇÃO HISTÓRICA E AS FAMÍLIAS DO DIREITO

2.1 – Conceito e Formação do Common Law

O Direito como uma matéria proveniente do processo de formação cultural e

histórica das sociedades e das interações de seus indivíduos foi classificado
tradicionalmente por seus doutrinadores em duas famílias. Essas famílias receberam
tradicionalmente o nome de common law (do inglês, direito comum) e a civil law
(sistema romano-germânico da codificação do direito). Esse tipo de formatação de
tradições jurídicas diferentes foi definido pela influência histórica de circunstâncias
políticas e culturais distintas, que proporcionaram o surgimento de entendimentos
diferenciados em relação ao conceito de justiça.
Miguel Reale considera que na verdade as famílias no Direito são expressões
diversas que nos últimos anos tem sido objeto de influências recíprocas. Enquanto
as normas legais ganham cada vez mais importância no regime do Common Law
por sua vez, os precedentes judiciais desempenham papel mais relevante no Direito
de tradição romanística.4
É importante ressaltar que o conceito de precedentes judiciais teve origem no
sistema da common law e posteriormente foi trazido e adaptado ao sistema da civil
law. que vigora no Brasil. Durante esse capitulo será demonstrado essa importância,
com a expressão da formação, conceitos e relação entre a civil law e com a comon
law. Essas posições serão tratadas ao longo de uma abordagem sobre o surgimento
e evolução dos precedentes em cada tradição.
Como direito vigorante nos países de tradição norte americana (Estados
Unidos, Canada e Reino Unido) o common law tem como sua característica vital o
desenvolvimento histórico por meio de decisões dos tribunais. O professor Ovídio
Baptista5 menciona em sua obra esse fato, procurando deixar claro que no common
law os doutrinadores são em geral os magistrados.
4
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27.ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p.142.

5
4 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e Ideologia: o paradigma racionalista. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2006. p.35.
 10

2.2 - Formação dos Precedentes Vinculantes no Common Law

O common law desenvolveu-se originalmente sob o sistema inquisitório

da Inglaterra durante os séculos XII e XIII, como o conjunto das decisões judiciais
que se baseavam na tradição, no costume e no precedente. As instituições e
culturas legais deste tipo assemelham-se às que existiram historicamente em
sociedades nas quais o precedente e o costume desempenharam, por vezes, um
papel substantivo no processo legal, inclusive o direito germânico e o direito
islâmico.
Na Inglaterra, sustentava-se a tese que o juiz apenas declarava o direito, (juiz
como boca da lei) um dos primeiros defensores desta tese foi o jurista Blackstone 6.
No entendimento de Blackstone, o direito inglês da época poderia ser dividido em lei
escrita e não escrita (o common law inglês). A lei não escrita (lex non scripta) por
sua vez, espelharia os costumes sociais particulares de algumas partes do reino.
A common law durante seu desenvolvimento criou uma nova teoria da
jurisdição7 pois promovia na época intensa discussão sobre qual o real significado da
função jurisdicional. Doutrinadores refletiam se uma decisão judicial tinha o poder de
criar o direito ou tão somente declara-lo. A natureza declaratória do direito
(emanadas das decisões proferidas pelos juízes) era um fato que incomodava e
provocava discussão entre diversos pensadores quanto a questão do common law.8
O direito seria produto da vontade dos juízes e, assim, não seria meramente
descoberto, mas sim criado.9 O demasiado engessamento do sistema provocado

6
BLACKSTONE, William. Commentaries on the law of England (fac-símile da 1a. edição, de 1765).
Chicago: The University of Chicago Press, 1979, v. 1, p. 69.
7
WESLEY-SMITH, Peter. Theories of adjudication and the status of stare decisis, in Precedent in Law.
Oxford: Clarendon Press, 1987, p. 73 e ss.
8
De acordo com os adeptos da teoria declaratória, os precedentes devem ser seguidos, exceto
quando são ‘flatly absurd or injust’. Neste caso, os juízes futuros não elaboram um direito novo. No
dizer de Blackstone, quando a sentença anterior é manifestamente absurda ou injusta, o juiz não
declara que ai existe “bad law”, mas sim que a sentença “was not law”, isto é, “that it is not the
established custom of the realm, as has been erroneously determined” (BLACKSTONE, William.
Commentaries on the law of England (fac-símile da 1.ª edição, de 1765), cit., v. 1, p. 70).
9
“The common law, said the positivists, existed (if ii existed at all) because it was laid down by judges
who possessed law-making authority. Law was the product of judicial will. It was not discovered but
created” WESLEYSMITH,Peter. Theories of adjudication and the status of stare decisis, in Precedent
in Law, cit., p. 74).
 11

pela posição estática de adoção de precedentes quanto ao sistema de poder

decisório desencadeou também uma reflexão em relação a ideia de criação de
métodos para superação de decisões anteriores.
É necessário ressaltar também que historicamente a ideia de precedente
judicial já era derivada desde as civilizações presentes no antigo Egito. Nesta região
puderam ser observados papiros datados do século III que demonstravam a
invocação de casos análogos objetivando a resolução de conflitos. Apesar de tudo,
não há como afirmar com total segurança que no sistema de julgamentos presentes
no Egito antigo havia obrigatoriedade de o juiz inferior acolher os precedentes da
decisão de um juiz superior. O ato de valer-se de decisões pretéritas era utilizada no
sentido de persuadir o magistrado para que pudesse manter a continuidade e
coesão sistêmica de determinada tradição jurídica. 10
No direito inglês, a vinculação às decisões judiciais foi um processo que
ocorreu naturalmente, em razão da persistente preocupação com a existência de
julgamentos contraditórios. A adoção do sistema apelidado de case law confirmava a
intenção inglesa de conferir certeza ao Direito. Dessa forma frisava que caso
houvesse o surgimento de uma situação concreta ainda não analisada pela corte,
mas assim houvessem casos semelhantes a essa situação descrita, este deveria ser
julgado no mesmo sentido dos anteriores.
A valorização do tradicionalismo das decisões passadas foi uma das marcas
do Direito inglês. Na Inglaterra os juízes detinham a mentalidade de proteger os
direitos individuais e frear os poderes excessivos do Rei, isso justificava o respeito
às decisões dos magistrados ingleses.11

10
TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo, SP: Revista dos
Tribunais, 2004, p. 68-69.
11
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
p.53.
 12

2.3 - Conceito e Formação do Civil Law

O Direito Brasileiro tem suas raízes históricas presentes nas tradições do

Direito Romano, sendo herdeiro direto do sistema civil law. Contrastante ao common
law, no civil law a lei escrita é a fonte mais expressiva desse sistema jurídico. No
common law existe o predomínio da tradição oral e as práticas presentes nos
tribunais.12
Historicamente, o Direito Romano (juntamente com o civil law) teve sua
consolidação com a introdução do Corpus Iuris Civilis pelo imperador Justiniano.
Obra fundamental, publicada entre os anos 529 e 524 teve como objetivo
estabelecer uma legislação congruente para unificação e expansão do império
bizantino. O Corpus Iuris Civilis (em português, Corpo do Direito Civil) representa
uma revolução jurídica como unificação proposta por Justiniano I para atender as
demandas e litígios da época.
A Revolução Francesa representou outro marco histórico na determinação do
direito codificado em lei pois acreditava-se que, um sistema jurídico pautado em leis
alcançava a segurança jurídica e igualdade, já que todos conheceriam as normas a
serem aplicadas e estas seriam iguais a todos. A construção do civil law se
encaixava nos ideais revolucionistas e igualdade, liberdade e fraternidade.
A contribuição dos estudos realizados nas universidades e dos textos
produzidos pelo Direito Canônico também foram de vital importância para o Direito
escrito. A disseminação desse sistema ocorreu com a colonização exercida por
essas nações em povos da América, Asia e África.
Atualmente, o sistema romano-germânico ou civil law é o mais disseminado
no mundo. Como exposto anteriormente, foi interpretado pelos glossadores do
12
O sistema jurídico brasileiro tem uma característica muito peculiar, que não deixa de ser curiosa:
temos um direito constitucional de inspiração estadunidense (daí a consagração de uma série de
garantias processuais, inclusive, expressamente, do devido processo legal) e um direito
infraconstitucional (principalmente o direito privado) inspirado na família romano-germânica (França,
Alemanha e Itália, basicamente). Há controle de constitucionalidade difuso (inspirado no judicial
review estadunidense) e concentrado (modelo austríaco). Há inúmeras codificações legislativas (civil
law) e, ao mesmo tempo, constrói-se um sistema de valorização dos precedentes judiciais
extremamente com plexo (súmula vinculante, súmula impeditiva, julgamento modelo para causas
repetitivas etc.; sobre o tema, ver o capítulo respectivo no v. 2 deste Curso), de óbvia inspiração no
common law. Embora tenhamos um direito privado estruturado de acordo com o modelo do direito
romano, de cunho individualista, temos um microssistema de tutela de direitos coletivos dos mais
avançados e complexos do mundo; como se sabe, a tutela coletiva de direitos é uma marca da
tradição jurídica do common law. (DIDIER JR., Fredie - Curso de Direito Processual Civil I-2015
volume 1 Editora: JusPodivm ; Bahia, P.56)
 13

século XI e sistematizado pela codificação do direito no século XVII. Os países de

toda América Latina, Europa Continental, metade de África e quase toda Ásia
(exceto o Oriente Médio).
O civil law é constituído de leis escritas em códigos, as quais englobam de
forma geral os casos particulares, ou seja, os aplicadores do Direito, ao se
depararem com um caso concreto, devem identificar a lei que mais a ele se adequar.
Pode-se dizer, dessa forma, que o civil law tem por escopo princípios objetivos
derivados da lei.

2.4 - Diferenças entre o Common Law, Civil Law e a tendência de convergência

O direito brasileiro atualmente é considerado uma fusão entre o direito

romano-germânico (civil law) e o direito norte-americano (common law), tendo em
vista que a constituição brasileira foi herdada do sistema norte-americano, sendo
baseada no common law na qual possibilita a formalização da teoria do judge-made
law (jurisprudência), enquanto o Brasil adotou também a tradição romano-germânica
do civil law, onde a construção do direito se baseia unicamente pelo legislador
(code-based legal systems).13
Em relação ao pensamento jurídico e o modo de estabelecer decisões
existem divergências básicas entre as 2 famílias. No Common Law, a interpretação
jurídica se inicia com um estudo pragmático, o caso concreto serve de ponto de
partida para dirimir as lides presentes e futuras. Nesse sentido, as regras são
formadas de modo preciso, posto que os precedentes possibilitam flexibilização na
aplicação destas.
Nos julgamentos da Civil Law a base jurídica se mantem através de
abstrações legais, decorrentes de um raciocínio dedutivo. A intenção é que a regras
de Direito permitam certa liberdade ao juiz, pois a função do legislador será fornecer
diretrizes ao magistrado, uma vez que juiz aplicará prioritariamente a legislação para
resolução da lide.
Em relação ao comparativo entre o Civil Law e o Common Law uma diferença
a ser notada é aquela quanto as fontes a serem utilizadas por cada corrente.

13
ZANETI JÚNIOR, Hermes. A Constitucionalização do Processo. [S.l.: s.n.], 2014. ISBN 978-85-224-
8567-3
 14

A valoração dos precedentes como fonte do direito é uma das principais

divergências existentes entre as 2 famílias.
Nos países de Civil Law a lei foi considerada fonte primordial do direito.
Nesses países, os juristas procuravam primeiro descobrir as regras e soluções dos
textos legislativos, com auxílio de vários processos de interpretação, para que fosse
encontrada a solução que correspondesse à vontade do legislador.
Nesse sentido, Maria Helena Diniz menciona que a jurisprudência no Direito
Brasileiro auxilia na produção de normas e instiga o legislador a fazer leis os quais
acompanham o desenvolvimento da sociedade, afirma, portanto que a jurisprudência
tem força normativa.
Enquanto o Civil Law busca solução de Direito por intermédio da lei, a família
do Common Law pretende obter o mesmo resultado observando, prioritariamente, as
decisões judiciárias.
Com o surgimento do Constitucionalismo e do Estado Social, os países de
Civil Law, de essência codificada, têm atribuído maior destaque a jurisprudência. Por
sua vez, os países de Common Law, apesar de derivarem originalmente de um
direito jurisprudencial, vem conferindo maior importância à lei quanto a fonte.
Nos países de Civil Law, têm sido valorizados os precedentes judiciais, em
virtude, principalmente do implemento da atividade criativa do juiz, o qual decorre,
do constitucionalismo, dos conceitos indeterminados, das regras abertas e cláusulas
gerais. Portanto, no aspecto da fonte de direito, visualiza-se o respeito à lei e a
jurisprudência tanto do Civil Law como do Common Law.
Estudando essa aproximação de conceitos entre o Common e o Civil Law é
ressaltante o papel do Constitucionalismo, que acabou por aproximar a tradição das
duas famílias. Com o reconhecimento da supremacia da Constituição, a concepção
interpretativa da lei passou a se submeter ao crivo constitucional. Dessa forma, a
atividade dos magistrados da família Civil Law assemelha-se ao julgador do
Common Law em relação ao aspecto da obrigatoriedade de atuarem conforme os
preceitos constitucionais.
A constatação de que os textos legislativos contêm uma pluralidade de
interpretações e, para tanto, dependem de um estudo hermenêutico, fez com que o
paradigma da interpretação restrita na literalidade da lei fosse superado. Devido à
valorização da Constituição, a lei, além de ter legitimação formal, deve estar,
substancialmente, adequada aos direitos positivados na Constituição.
 15

Se o Direito não está mais adstrito à lei, mas na Constituição, a jurisdição não
mais se dedica a declarar a vontade da lei; tem a finalidade de conformar esta aos
direitos contidos na Constituição, dessa forma o juiz, na falta de norma preexistente
concretiza a atividade criativa.
Todo esse raciocínio significa que não se pensa mais no Direito como simples
letra da lei, conforme no tempo da Revolução Francesa. A produção de normas irá
atuar como um resultado de debates entre grupos sociais. Esse é o motivo pelo qual
a lei precisa ser compreendida, levando-se em consideração os princípios inseridos
na Constituição.
No ordenamento brasileiro e em países que utilizam um sistema misto de
constitucionalidade é notória essa tendência que estabelece eficácia erga omnes e
efeito vinculante as decisões proferidas em controle concentrado e, aos poucos
confere esses efeitos as decisões em sede de controle difuso. No Brasil existe
tendência à objetivação do controle difuso como se percebe na edição de súmulas
vinculantes e na repercussão geral.14

3 – DEFINIÇÔES E TEORIAS RELATIVAS

14
Operamos, sem maiores percalços, com institutos de origens diversas (o primeiro, common law , o
segundo, civil law). O pensamento jurídico brasileiro começa, inclusive, a ganhar autonomia,
desvinculando-se de sua ascendência, como demonstra a concepção brasileira sobre o devido
processo legal substancial (examinada no capítulo sobre o devido processo legal, mais à frente), bem
diferente da visão original estadunidense. A própria vinculação entre a boa-fé processual e o devido
processo legal (também examinada no capítulo sobre o devido processo legal) é uma construção
teórica brasileira, original e muito profícua. (DIDIER JR., Fredie - Curso de Direito Processual Civil I-
2015 volume 1 Editora: JusPodivm ; Bahia, P.60)
 16

3.1 – Precedentes como Regras por F. Schauer

Precedentes como Regras e Regras como Generalizações Enraizadas, essa

é a Teoria defendida pelo autor norte americano Frederick Schauer (1991) em seu
livro, Playing by the Rules, analisando um conceito proposto para os precedentes.
Sucintamente pode-se dizer que Schauer em seu livro trata Precedentes
enquadrando seu conceito como sendo Regras. Essas Regras por sua vez, seriam
Generalizações já Enraizadas criadas pelo comportamento da sociedade. 15 Trazendo
essa teoria para a realidade social essa Generalizações Enraizadas seriam
costumes já arraigados pela população por sua pratica freqüente. A exemplo disso,
temos a legalização de práticas costumeiras que ocorrem pela sua pratica reiterada
e em conformidade com a lei vigente.
Em sua obra, Frederick Schauer analisa o processo de tomada de decisões e
o papel exercido pelas chamadas Regras de Caráter Prescritivo nesse momento.
Regras de Caráter Prescritivo são definidas como aquelas que tem o poder de
aplicar pressão normativa (apply pressure) sobre a sociedade. A exemplo disso
temos as regras “Não mataras” ou “Use cinto de segurança devidamente afivelado”,
são regras de comando imperativas.
O autor menciona em sua obra que essa pressão pode ser exercida de
diferentes formas, explicitando 2 maneiras. Poderia ser exercida para alterar
padrões de comportamento preexistentes, como no caso do sinal de transito “Pare”.
Também poderia ser utilizada para evitar uma mudança de comportamento,
reforçando padrões de conduta preexistentes, como os códigos de honra militares.
Em ambas as situações há o “apply pressure”.
No estudo das Regras Prescritivas Schauer (1991, p. 3-6) as classifica em 2
espécies. Primeira espécie Regras Prescritivas Instrutorias (instructions), segunda
espécie Regras Prescritivas Mandatórias (mandatory rules).

15
Frederick Schauer desenvolveu a teoria do positivismo presuntivo, que considera o direito como um
sistema de regras positivas que devem ser aplicadas por sua origem jurídica, ainda que o julgador se
depare com um resultado errado ou subótimo, respeitando sua prioridade local de incidência no caso,
aplicando-se, entretanto, de forma excepcional, outros parâmetros normativos (moral, economia,
política etc.), apenas por razões muito fortes: por conta de uma força argumentativa excepcional ou,
por exemplo, em função de grandes injustiças (daí o aspecto presuntivo do modelo de regras)
(MAGALHÃES BB, ALVES DA SILVA AS, O Grau de vinculação dos precedentes à luz do STF – O
efeito vinculante é absoluto?.. Brasília a.49 n. 195 jul./set. 2012 P. 80)
 17

Regras Instrutorias são aquelas que nos orientam como executar uma tarefa
com êxito, como por exemplo “Verificar a temperatura antes de colocar a panela no
forno”. Marinoni, analisando o texto de Schauer, menciona que as instruções
funcionam como Regras de Experiência (rules of thumb). Nomeia assim essas
regras que fornecem orientações úteis mas deixam de impor pressão normativa (não
detem um caráter punitivo).
Entretanto, o autor foca sua pesquisa nas Regras Mandatórias que exercem
pressão normativa e tem caráter obrigatório, tendo uma forca vinculativa de
cumprimento maior. Consolidando de forma maior as definições de Regras
Prescritivas Instrutorias (instructions), segunda espécie Regras Prescritivas
Mandatórias (mandatory rules) é possível fazer a analise de Regras como
Generalizações Enraizadas.
Utilizando essas definições Schauer observou que as regras operam por meio
de generalizações.16 Lidando com tipos e não com casos particulares.
Para Schauer, os precedentes constituem a maneira pela qual as regras se
tornam enraizadas no common law. Quando a forca de uma conclusão atual se
baseia integralmente em argumentos a favor ou contra ela, Schauer considera que
não há recurso ao precedente, embora a mesma conclusão possa ser obtida no
passado. Para que o precedente seja relevante, é necessário que a decisão anterior
continue influenciado a decisão atual, mesmo que ela seja julgada incorreta, o que
significa que o argumento do precedente funciona, essencialmente, como argumento
da regra.
Da mesma maneira que o argumento da regra confere um peso independente
ao resultado por ela indicado, o argumento do precedente confere um peso
independente ao resultado que se assemelha aquele obtido no passado, razão pela
qual ele é considerado vinculante e não apenas persuasivo.
Ao apresentar os argumentos em defesa de um modelo de decisão baseado
em regras, Schauer (1991, p. 135-166), reconhece que o quadro desenhado em sua

16
É com base no modelo de regras que o autor desenvolve o pensamento acerca da normatividade e
vinculação dos precedentes judiciais, de tal sorte que os precedentes, em breve síntese, são
considerados como generalizações entrincheiradas, que desconsideram as experiências
recalcitrantes. A diferença está em que os precedentes são generalizações posteriores formuladas.
por outra autoridade, mas, da mesma forma que as regras legislativas, tais generalizações
independem das justificativas que deram origem ao precedente. (MAGALHÃES, Breno Bahia. O Grau
de vinculação dos precedentes à luz do STF – O efeito vinculante é absoluto?.. Brasília a.49 n. 195
jul./set. 2012 P. 83)
 18

obra não é muito atrativo. O autor demonstra que aceitar o modelo de precedentes
como um padrão de regras requer tolerância, com um certo número de resultados
errados.17

3.2 – Precedentes como Analogias por C. Sunstein

A teoria de Cass Sunstein (1996) foi desenvolvida no contexto histórico das

democracias ocidentais contemporâneas, marcado pela heterogeneidade e pela
existência a de divergências entre os princípios que devem reger a população. 18
Em meio ao ambiente de divergência e instabilidade Sunstein defende que os
juízes devem decidir as controvérsias se baseando em acordos teóricos incompletos
para gerar uma maior estabilidade social em meio a diversidade. Tais acordos
caracterizam-se por trabalhar mais com resultados concretos do que com
abstrações, o que permite obter concordância mesmo entre pessoas que pensam
diferente.
Nos acordos teóricos incompletos, os participantes concordam com o
resultado, mesmo sem concordar com a teoria mais geral que pode justificá-lo.
Deixando de lado os princípios mais abstratos, as pessoas podem estar de acordo
com uma regra - reduzir a poluição da água, permitir a sindicalização de
trabalhadores -, ou podem aceitar um resultado - manutenção do direito ao aborto,
proteção de formas de arte sexualmente explicitas -, mesmo sem convergir sobre
seus fundamentos. No âmbito judicial, isso significa que a concordância sobre uma
determinada decisão não exige que os juízes compartilhem uma mesma teoria geral,
o que é especialmente importante tendo em vista que, em uma sociedade
democrática, o judiciário não deve substituir o processo político na definição dos
princípios fundamentais.
Para Sunstein, um dos principais problemas das teorias gerais é que elas não
reconhecem a importância dos casos particulares na construção de seus princípios,
17
À guisa de conclusão, verifica-se que o modelo de tomada de decisão baseado em regras
considera que, em um sistema de precedentes, a possibilidade de otimização caso a caso não é algo
possível. Trata-se de um sistema que é avesso ao risco de erro dos julgadores ou à
discricionariedade, uma vez que sacrifica a possibilidade de otimização caso a caso, em troca da
diminuição da possibilidade de resultados ruins em um número maior de casos. (MAGALHÃES BB,
ALVES DA SILVA AS, O Grau de vinculação dos precedentes à luz do STF – O efeito vinculante é
absoluto?.. Brasília a.49 n. 195 jul./set. 2012 P. 85)
18
MAUÉS AM, Jogando com os precedentes: regras, analogias, princípios. Revista Direito FGV, São Paulo,
JUL-DEZ 2012. P. 597
 19

os quais muitas vezes, são decisivos para avaliar a correção das teorias. Além disso,
qualquer teoria geral pode ser considerada sectária por aqueles que defendem
outras teorias, ou considerem que deve-se dar maior peso aos julgamentos de casos
particulares ou ainda que acreditem que a moralidade não está baseado em um
único valor, mas sim em uma variedade de valores irremediavelmente
independentes.
Sunstein reconhece que muitos casos podem ser resolvidos com base em
regras, tais como aquelas que impõem um limite máximo de velocidade, proíbem a
entrada de cachorros em restaurantes ou fumar em aviões. Nessas situações, uma
avaliação dos fatos, combina com o entendimento corrente das palavras - e com
entendimentos mais substantivos sobre os quais não há divergência -, é satisfatório
para tomar a decisão, mesmo que possa haver casos difíceis sob as mesmas
regras.
O raciocínio analógico defendido por Sunstein tem como tarefa central decidir
quais são as diferenças e semelhanças relevantes nos casos concretos, o que torna
necessário trabalhar com argumentos de cunho substantivo. Para o autor, o bom
desenrolar das analogias no direito deve observar quatro aspectos distintos: (1) os
julgamentos sobre casos específicos devem ser coerentes uns com os outros,
baseando-se em princípios que harmonizem os diferentes resultados; (2) o foco do
raciocínio analógico devem ser as particularidades, o que significa que seus
princípios são desenvolvidos a partir de casos concretos e fazem constante
referência a eles; (3) o raciocínio analógico não requer uma teoria de larga escala
para justificar seus resultar seus resultados; e (4) os princípios produzidos pelo
raciocínio analógico operam em um nível intermediário ou inferior de abstração.
Segundo o autor, esse tipo de analogia constitui, ao lado da interpretação das
regras, o raciocínio mais utilizado pelos juristas.
Estabelecido esses parâmetros, Sunstein pode aprofundar de que maneira o
raciocínio analógico lida com os precedentes. Em primeiro lugar, o autor distingue
três espécies de julgamentos (1) os precedentes vinculantes, que não podem ser
revogados (overruled) pelos juízes, tais como as decisões da Suprema Corte norte-
americana em relação aos tribunais inferiores; (2) os precedentes não vinculantes,
que podem ser revogados em circunstâncias excepcionais, posição adotada pela
Suprema Corte em relação aos próprios precedentes; e (3) os julgamentos
hipotéticos que, embora não constituam precedentes, são tão óbvios que assumem
 20

o mesmo status, por exemplo, a ideia de que o Estado não pode prender os cristãos
em razão de sua fé.
Apesar de suas diferenças, em todas essas situações é necessário identificar
o holding do caso, isto é, a fundamentação mínima da decisão que deverá ser
aplicada aos casos posteriores.
Para Sunstein, essa fundamentação pode ser considerada muito ampla ou
muito restrita à medida que novos casos vão surgindo, o que demonstra que não
pode antecipar completamente o conjunto de situações que o holding abrange.
Portanto, a identificação da holding não se tem base na descoberta de algo que já
se encontra no precedente, mas sim em uma construção feita pelos tribunais que
eles se vinculam.
Essa construção pode fazer com que o precedente funcione tanto como uma
regra, quanto uma analogia. Na primeira hipótese, o precedente se aplica aos casos
idênticos a ele, isto é, a situações obviamente similares que não possuem diferenças
relevantes.
Já como analogia o precedente se aplica a casos em que, embora haja
diferenças, seu princípio é relevante para solucioná-los. Sunstein reconhece que não
é fácil distinguir quando um precedente atua como regra e quando ele atua como
analogia, pois essa conclusão só pode ser obtida mediante a análise do caso
posterior e depende de que certos entendimentos sejam compartilhados pela
sociedade.
Quando se diz que o previdente é uma regra, isto significa que ele é tão
semelhante ao caso em questão que ninguém colocará em dúvida sua aplicação.
Alternativamente, quando o precedente é concebido como analogia, isso
implica o reconhecimento de que há diferenças relevantes entre os casos e a
aplicação do precedente requer alguma justificação.
Como os casos nunca são completamente idênticos, é o tribunal posterior que
decidirá quais são as diferenças e semelhanças relevantes, de acordo com a
importância que for atribuída às suas várias características.
Para Sunstein, o tratamento dos precedentes como analogias é uma
alternativa superior tanto às regras quanto às teorias gerais. Em primeiro lugar, o
raciocínio analógico exige um compromisso com a consciência e com o direito a
igual tratamento: a parte do caso A não pode ser tratada de modo distinto da parte
do caso B, a menos que haja uma diferença relevante entre elas. Em segundo lugar,
 21

as analogias podem ser uma fonte de princípios e de políticas, desde que os juízes
saibam encontrá-los nos precedentes. Em terceiro lugar, o respeito aos precedentes
como analogias ajuda a evitar que os juízes utilizem teorias duvidosas ou sectárias.
Em quarto lugar, o raciocínio analógico baseado em precedentes promove os
valores da previsibilidade e da proteção de expectativas. EM quinto lugar o
raciocínio analógico poupa uma grande quantidade de tempo, pois a observância
dos precedentes desobriga os juízes de reciclarem a cada momento os fundamentos
do direito. Por último, procedentes e analogias facilitam o surgimento de acordos
entre juízes, que embora divirjam sobre variados assuntos, reconhecem como
válidas certas decisões anteriores, o que torna possível o estabelecimento de um
dialogo entre os magistrados.

3.3 – Precedentes como Princípios por R. Dworkin

Dworkin propôs uma distinção entre princípios, que são aplicados de acordo
com seu peso, e regras, que são aplicadas de maneira “tudo ou nada” (aplicação
completa ou não aplicação). Sua teoria tem raízes na “fenomenologia da jurisdição”
tentando compreender o direito como uma pratica social argumentativa
fundamentada em princípios de moralidade política.
Dworkin defende que as proposições jurídicas, isto é, o conjunto de
afirmações sobre o que o direito proíbe ou permite, somente são verdadeiras se
estiverem de acordo com os princípios de justiça, equidade e devido processo legal,
que oferecem a melhor interpretação da pratica jurídica da comunidade política.
Ao contrario das teorias dualistas, que compreendem os princípios como um
tipo de norma e distinguem o momento de aplicação das regras e o momento da
aplicação dos princípios, que se reserva aos casos difíceis, o autor afirma que a
correção de qualquer decisão judicial depende da correta interpretação dos
princípios pertinentes ao caso.
O autor refuta que sua ideia seja aplicável apenas aos casos difíceis, o que
dispensaria o juiz de levar em conta questões de moralidade para decidir. Por
exemplo, se uma pessoa pode dirigir legalmente acima do limite de velocidade ou se
deve pagar sua conta de telefone.
O autor mostra de que modo a integridade opera no campo da jurisdição,
Dworkin utiliza uma metáfora nomeada de Romance em Cadeia. Segundo essa ideia
 22

um grupo de autores escreve um romance em que cada um interpreta os capítulos

anteriores para escrever um novo capitulo, que então será adicionado ao material
que o próximo romancista receber. Cada autor deve escrever seu capitulo de modo
a tornar o romance o melhor que ele pode ser, sem perder sua unicidade. Os
autores, desenvolvendo o trabalho, tem de fazer uma serie de julgamentos para
identificar os vários sentidos da obra e o que nela deve deter continuidade.
Trazendo o Romance em Cadeia 19 para o exercício da jurisdição, nota-se que
a integridade trata o direito como um conjunto coerente de princípios, orientando o
juiz a se perguntar sobre a adequação e justificativa de sua decisão em face desses
princípios. Ao mesmo tempo em que deve se ajustar aos precedentes, a decisão de
um caso concreto também deve oferecer a melhor justificativa para o uso do poder
coercitivo do Estado, a fim de continuar desenvolvendo a historia do direito da
comunidade de modo compatível com os princípios que a regem.
Assim, enquanto na dimensão formal da interpretação o juiz deve investigar
se a decisão corresponde aquelas tomadas sobre casos similares, na dimensão
substantiva ele deve buscar quais são os princípios de justiça e equidade que
podem justificar a decisão. Essas duas dimensões devem sempre caminhar juntas.
De maneira que o juiz possa verificar se uma interpretação que se ajusta também se
justifica, e vice-versa.

3.4 – Conclusão Teórica

As três concepções apresentadas neste artigo demonstram que há diferentes

maneiras de interpretar os precedentes, o que significa que seu caráter vinculante
não exime o juiz de analisar as várias possibilidades que se apresentam para decidir
o caso de acordo com eles. Com efeito, todas as concepções partem do
19
Trazendo a metáfora do romance em cadeia para o exercício da jurisdição, nota se que a
integridade trata o direito como um conjunto coerente de princípios, sejam eles explícitos ou
implícitos, orientando o juiz a se perguntar sobre a adequação e justificativa de sua decisão em face
desses princípios. Ao mesmo tempo em que deve se ajustar aos precedentes, a decisão de um caso
concreto também deve oferecer a melhor justificativa para o uso do poder coercitivo do Estado, a fim
de continuar desenvolvendo a história do direito da comunidade de modo compatível com os
princípios que a regem. (MAUÉS AM, Jogando com os precedentes: regras, analogias, princípios. Revista
Direito FGV, São Paulo, JUL-DEZ 2012. P. 608)
 23

reconhecimento da existência de precedentes obrigatórios, típicos do sistema do

common law, contudo, diante de um caso concreto, cada teoria pode conduzir a uma
decisão distinta com base nos mesmos precedentes. Para que essa escolha não
seja feita de modo arbitrário, é necessário apresentar as razões pelas quais uma
concepção é mais adequada que as outras. Os argumentos em favor de cada uma
das teorias são apresentados pelos próprios autores, e passarão a ser analisados
com o objetivo de também identificar qual concepção melhor justifica as decisões
tomadas pelo STF.
Cabe observar que a profundidade com que os argumentos sobre direitos
fundamentais terão que ser formulados dependerá da complexidade do caso e será
especialmente necessária diante de situações em que um direito fundamental se
contraponha a outro. O tratamento dos precedentes nesses termos, contudo,
contribui para que sua aplicação, além de não restringir direito fundamentais, possa
levar ao reconhecimento de novos direitos a partir da reflexão sobre os princípios
morais e políticos que os justificam.

4 – CONCEITOS INERENTES AOS PRECEDENTES

Conceitos fundamentais, desenvolvidos pelo common law e

generalizadamente utilizados também em países cujos sistemas têm raiz romano-
germânica, são fundamentais para a operação com precedentes normativos. Dentre
esses são fundamentais a ideia de ratio decidendi ou holding, que conceituaremos
como a “razão de decidir” do julgado e a noção de obiter dictum, que pode ser
designada como “consideração marginal ao caso”.
 24

A ratio decidendi é a proporção de um julgado na qual, extraída do caso

concreto, vincula os demais órgãos jurisdicionados. É a norma que se extrai de um
julgado e que futuramente terá o poder de governar casos concretos semelhantes.
Sua definição pressupõe a plena compreensão dos fatos juridicamente relevantes
para a causa, da questão de direito que eles colocam, bem como o exame dos
fundamentos usados pelo tribunal para decidir o caso concreto.
Partindo dos elementos em questão, produz-se uma descrição dos motivos
que motivam a decisão do tribunal no determinado caso. É esta descrição que
vinculará o julgamento prospectivamente de casos futuros. Ratio decidendi
corresponde, porquanto, à questão de direito que foi combatida como uma premissa
necessária a alcançar o dispositivo do julgamento. Este, de forma única, será o
contento que vinculará os casos futuros.
Proferida decisão e, assim sendo, uma vez suscitado um precedente
vinculante, compete aos juízos vinculados interpretá-lo e aplicá-lo aos novos casos
semelhantes – desde que sejam efetivamente semelhantes. Assim, caberá aos
juízos vinculados produzir a primeira interpretação do precedente gerado pela corte
vinculante (de sua ratio decidendi), bem como confrontar a causa que gerou o
precedente com a nova ação que têm em mãos, para aferir se constituem casos
idênticos ou não.
A discussão de questão jurídica que seja dispensável para se chegar à
solução do caso concreto, eventuais opiniões manifestadas pelos membros do
tribunal, fundamentos não acolhidos pela maioria, afirmações sobre matérias ligadas
ao tema, mas prescindíveis para o desfecho da causa, constituem mero obiter
dictum, ou seja, correspondem a considerações à margem das questões de direito
efetivamente postas pela demanda e, por isso, não vinculam as demais instâncias.
Os obiter dicta tem importância na função de indicar como o tribunal decidirá
casos posteriores que possuam relação com aquele em exame; contêm insights
importantes sobre argumentos que não foram acolhidos pela maioria hoje, mas que
podem vir a ser adotados no futuro; sugerem a direção em que determinada questão
de direito será desenvolvida pelos tribunais. Podem ter, por isso, considerável
importância para a argumentação e para a fundamentação de decisões judiciais,
mas os demais órgãos julgadores não estão obrigados a segui-los.
 25

A ideia de precedentes vinculantes 20 não alude aferir ao Poder Judiciário

papel diverso daquele que lhe foi atribuído pela Constituição. Cabe ao Judiciário
decidir conflitos de interesse (ou, eventualmente, em controle abstrato de
constitucionalidade, pronunciar-se sobre a compatibilidade entre normas
constitucionais e infraconstitucionais).
Entretanto, sujeita-se o Judiciário, em sua atuação, ao princípio da inércia da
jurisdição. Só age quando e na medida em que provocado. É certo que, em um
julgamento, os membros de um colegiado debatem livremente as matérias
discutidas pelas partes e, eventualmente, vão além delas. Mas a decisão vale-se da
afirmação de uma tese de direito para justificar a sua conclusão; e é esta tese
unicamente, tal como aprovada pela maioria, que determinará como casos futuros
serão julgados. É nesta medida estreita que os precedentes vinculantes são
produzidos.
Qualquer entendimento diferente – que atribuísse aos obiter dicta efeitos
normativos – permitiria que o Judiciário se manifestasse com teor vinculante a
respeito de casos que não lhe foram postos e, portanto, sobre questões cujos prós e
contras não chegaram a ser debatidas pelas partes, em desrespeito aos ideais de
devido processo legal e de contraditório. A possibilidade de produzir precedentes
vinculantes não entrega aos tribunais um “cheque em branco”, para se
manifestarem, com força normativa, sobre toda e qualquer questão.
O desenvolvimento judicial do direito é, sobretudo, um desenvolvimento
incremental, passo a passo, pelo qual cada precedente, cada associação ou
distinção entre casos agrega um quantum a mais de determinação ao sistema.
Assim, as normas vão sendo paulatinamente produzidas e aperfeiçoadas.
É porque o Judiciário só se manifesta de forma vinculante em tais condições
que a atribuição de efeitos normativos aos precedentes judiciais não corresponde à
outorga de função legislativa. Ao Legislador cabe definir o direito, em abstrato, sobre
toda e qualquer matéria que entenda pertinente tratar. Ao Judiciário cabe definir o
direito em concreto, exclusivamente quando e na medida em que provocado, após
ampla argumentação das partes e oitiva de outros interessados, a partir de material
jurídico preexistente, na medida do possível.
20
Precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode
servir como diretriz para o julgamento posterior em casos análogos. É composto das ccircunstâncias
de fato que embasam a controvérsia, bem como da tese ou princípio jurídico assentado na motivação
do provimento decisório. (LOURENÇO, Haroldo. Precedente Judicial como fonte do Direito: algumas
considerações sob a ótica do novo CPC. P.7)
 26

Não há dúvida de que o Novo CPC acolheu tal modo de operar com
precedentes. De fato, o novo código considera não fundamentada a sentença que
invoque precedente ou enunciado de súmula “sem identificar seus fundamentos
determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles
fundamentos”.
Esta exigência deixa claro que o que vincula as demais instâncias são os
fundamentos determinantes do precedente, portanto, sua ratio decidendi. Deixa
claro, ainda, que tal vinculação só ocorre se a discussão posta pela demanda em
exame “se ajusta aos fundamentos” do julgado anterior. Isso porque, se a nova ação
apresenta diversidade fática que requer decisão de questão de direito distinta, o
precedente anterior não vincula a decisão da última ação.
O Código de Processo Civil de 2015 prevê o cabimento de ação rescisória
contra decisão com base em súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos
repetitivos que não considerem “a existência de distinção entre a questão discutida
no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento”; bem como a
possibilidade de prosseguimento na tramitação de determinado caso, quando se
constatar que este possui especialidades que impõem a sua distinção dos demais
recursos repetitivos sobrestados.
A ampla adoção de precedentes vinculantes pelo Novo Código de Processo
Civil é um desafio e uma oportunidade. Um desafio porque impõe à comunidade
jurídica que se familiarize e busque argumentar com noções muito pouco utilizadas
até este momento, tais como ratio decidendi (holding), obiter dictum (considerações
marginais) e distinção entre casos (distinguish). Uma oportunidade porque essas
noções possibilitam o aprimoramento da prática brasileira não apenas com
precedentes vinculantes, mas igualmente com a jurisprudência de modo geral. Esse
aprimoramento é fundamental para racionalizar o trabalho de tribunais tão
sobrecarregados, para assegurar maior previsibilidade jurídica, para promover o
tratamento isonômico entre iguais.
Por outro lado, é importante reforçar que o poder de produzir precedentes
vinculantes não é um poder sem limites. O alcance do teor vinculante de um
precedente é limitado pelos fatos do caso que o gerou e pela questão jurídica
apreciada como uma premissa necessária a alcançar o dispositivo do acórdão. Para
além desse limite, os juízes são livres para decidir.
 27

5 – MÉTODOS DE SUPERAÇÃO E AFASTAMENTO DOS PRECEDENTES

JUDICIAIS

Preliminarmente, é preciso ressaltar que a superação de um precedente

representa um rompimento com a unicidade da ordem jurídica vigente para a adoção
 28

de um novo entendimento, mais adequado aquela realidade em questão, justificado

por argumentos com alto grau de fundamentação qualitativa e quantitativamente.
Esse alto grau de fundamentação pode ser justificado em razão do
rompimento de um paradigma factual ou de direito que representa uma aparente
afronta a segurança jurídica.
Devido a sua importância, demonstrada pela mudança da ordem jurídica, a
superação de um precedente importará a utilização de mecanismos do direito
estrangeiro, o common law, uma formalidade para o seu afastamento ou superação.
Essas ferramentas de superação serão mais explicadas ao longo deste capítulo e
podem ser nomeadas e destacadas como Distinguishing ou Distinção, Overrruling e
Overrriding. É preciso frisar que as mencionadas principais técnicas desencadearam
outros métodos derivados que também permitem superação de precedentes.

5.1 – Técnica do Overrruling

Para aplicar a superação de precedentes deve-se pegar o precedente e

analisar como era o regramento de direito de fato na época da formação do
precedente e logo após, pegar caso atual em julgamento e analisar se há uma
identidade de fato e identidade de normas jurídicas entre o precedente e o fato (caso
concreto) a ser analisado.
Esse procedimento é denominado overruling que representa a vontade de um
tribunal de rever sua jurisprudência, motivado pelo julgamento de algum caso
concreto diferenciado. O tribunal assim poderá adotar o overruling quando perceber
que sua jurisprudência esta inadequada e os precedentes precisam ser revistos.
A exemplo de uma situação de overruling ocasionada por mudança no direito
temos o reconhecimento das uniões homoafetivas no Brasil em decisão prolatada
pelo STF.
Havendo o cumprimento dos 2 requisitos da identidade de normas jurídicas e
o adequamento entre os fatos do precedente e o caso concreto, haverá a aplicação
do precedente (Identidade de fato e de direito).
Não havendo identidade e nem harmonia entre os fatos haverá o
distinguishing do precedente e este não será aplicado.
Entende-se assim que o overruling é a revogação de um precedente que se
dará quando a Corte verificar que esse precedente teve sua formação errada ou
 29

tornou-se inadequado em razão de mudanças sociais, as quais alteraram o direito

julgado. O afastamento do precedente se dará pelo distinguishing que irá efetuara
distinção entre o precedente e o caso concreto.
Existem diversos tipos de overruling. Primeiramente é possível destacar o
overruling prospectivo e o overruling retrospectivo. Essa classificação ocorre em
razão da incidência dos efeitos no tempo. O prospectivo, como o próprio nome
esclarece, terá efeitos ex-nunc, ou seja, não irá retroagir, tendo seus efeitos
ocorrendo em decisões posteriores. O overruling retrospectivo será retroativo, ex-
tunc, e afetará situações anteriores.
Incrivelmente a doutrina aponta ainda que no overruling há um tipo
diferenciado, denominado de Signaling. Ocorrerá signaling quando a corte se
posicionar no sentido de indicar que que a jurisprudência será mudada, não havendo
o overruling imediato. Assim, esse instituto funcionará como uma sinalização para
indicar mudança.
Ainda é possível destacar que a superação de um precedente ou de um
entendimento jurisprudencial (overruling) pode dar-se, no Brasil, de maneira difusa
ou concentrada. O overruling realizado difusamente pode ocorrer em qualquer
processo. O overruling concentrado ocorre em situações onde instaura-se- um
procedimento autônomo, cujo objetivo é a revisão de um entendimento já
consolidado no tribunal. É o que ocorre com o pedido de revisão ou cancelamento
de súmula vinculante.
Segundo o pensamento do ilustre mestre Fredie Didier Jr. é possível trazer
ainda a figura do overriding onde o tribunal apenas limita o âmbito de incidência de
um precedente, em função da superveniência de uma regra ou princípio legal. No
Overriding, portanto, não há superação total do precedente, mas apenas uma
superação parcial. É uma espécie de revogação parcial.

5.2 – Técnica do Distinguishing

Abordando a técnica do distinguishing, que possui como principal função o

afastamento de um precedente do caso concreto, é possível definir o instituto
segundo as palavras professor Freddie Didier Jr.:
Fala-se em distinguishing quando houver distinção entre
o caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja
 30

porque não há coincidência entre os fatos fundamentais

discutidos e aqueles que serviram de base à ratio
decidendi(tese jurídica) constante no precedente, seja
porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles,
algumas peculiaridades no caso em julgamento afasta a
aplicação do precedente.

Um precedente origina-se de um caso concreto e, para ser utilizado em outro

caso concreto, exige-se a demonstração da semelhança existente entre esse e
aquele.21 De igual modo, depois desse cotejo inicial, deverá ser enfrentada a norma
jurídica firmada no precedente (ratio decidendi). Cumpre registrar que não há como
se aplicar um precedente sem antes realizá-lo, ou seja, usar um método de
interpretação do precedente. Até mesmo para a aplicação de súmulas deve ser feita
esta comparação, analisando-se se o caso parâmetro se assemelha ao caso em
discussão.
Percebendo o juiz que há distinção entre o acontecimento em análise e
aquele que ensejou o precedente, pode restringi-lo, dando uma interpretação
restritiva, por julgar que as peculiaridades do caso concreto impedem a aplicação da
tese jurídica consagrada no precedente, julgando o caso concreto livremente. Há,
nessa suposição o chamado restrictive distinguishing.
Na hipótese de nessa hipótese, ampliative distinghishing, mesmo percebendo
que no caso existem particularidades em relação aos casos prévios, pode o julgador
estender à hipótese sub judice a mesma resolução conferida aos casos anteriores,
por lhe perceber aplicável.
Tal técnica sepulta, decisivamente, a ideia de que o juiz, diante de um sistema
de precedentes, se torna um robô, sem qualquer opção, a não ser aplicar ao caso
concreto a solução dada por outro órgão jurisdicional. Observe-se que o magistrado
somente ficará “engessado” se preferir não exercer a função externa da motivação,
extremando os seus motivos de decidir, interpretando a lei para verificar se os fatos

21 21
Imagine-se que determinado caso debata se a ação da Fazenda Pública para obter indenização
é prescritível, e que a discussão seja pertinente a prejuízos decorrentes de uma colisão entre o
veículo de um particular e um automóvel do poder público. O tribunal não poderia produzir, a partir de
uma multiplicidade de casos sobre colisão entre veículos, uma súmula que versasse sobre a
prescritibilidade (ou não) da ação para ressarcimento de prejuízos gerados por ato de improbidade
administrativa. O fato “prejuízo decorrente de colisão entre veículos” não é semelhante ao fato
“prejuízo decorrente de ato de improbidade administrativa”. A prescritibilidade da pretensão da
Fazenda Pública, em cada um desses casos, envolve a discussão de normas e de valores distintos.
Se o fato e as normas envolvidas são diversos, a questão jurídica que o tribunal precisa decidir
também o é. Trata-se, assim, de casos distintos. O precedente que governa a solução de cada qual
não se presta a decidir adequadamente o outro. (MELLO, Patrícia Perrone Campos. 22 de Março,
2016 . Como se opera com precedentes segundo o Novo CPC?)
 31

concretos se conformam à hipótese normativa, bem como verificando a adequação

da situação posta ao precedente.
Já presente no âmbito das súmulas e do controle de constitucionalidade, o
efeito vinculante foi intensificado pelo Novo Código de Processo Civil, o qual
estabeleceu um elenco de precedentes a serem observados por juízes e tribunais;
Prestigiou a criação do incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) e,
simultaneamente, ampliou as hipóteses de cabimento da reclamação para garantir a
observância das teses jurídicas estabelecidas. Ainda, ao longo do novo Codex foram
pontuadas as corretas técnicas de manejo dessa fonte do Direito, a qual deve
sempre ser acompanhada pela análise das circunstâncias fáticas que ensejaram a
criação do paradigma.

6 – PRECEDENTES NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

A observância da utilização dos precedentes adotada pelo Novo CPC tem

como principal objetivo solucionar evidentes problemas apresentados pelo poder
judiciário brasileiro em relação ao andamento dos processos na justiça. Em todas as
instâncias do processo civil é possível observar falhas, que serão abordadas nesse
capítulo, ocasionadas pela instabilidade da jurisprudência.
 32

A ausência da definição de uma formalidade padrão para definir a qualidade

das decisões a serem adotadas pelos magistrados vinha ocasionando uma situação
descrita como jurisprudência lotérica no Brasil.
A inexistência de uma uniformidade corrente dentro dos tribunais estava
concedendo ao julgador poderes exacerbados no momento da decisão. O
magistrado poderia adotar tanto a tese minoritária ou majoritária dentro do direito
pois encontraria sumula conforme seu entendimento para fundamentar sua decisão.
A variedade do conteúdo decisório das sumulas dos tribunais é variada e a ausência
da requisição de decisões mais fundamentadas aos magistrados dava a eles amplos
poderes de julgamento.
O primeiro objetivo da aplicação dos precedentes com o novo código de
processo civil então é garantir uma maior uniformidade e estabilidade
jurisprudencial.
Outro fato que tem-se observado com frequência na advocacia é a litigância
excessiva. A parte que ingressa na justiça tendo como defesa argumentativa a tese
minoritária litiga no poder judiciário em todas as instâncias possíveis até encontrar
um órgão decisório que acolha sua tese e conceda ganho de causa. Isso
sobrecarrega o sistema judiciário e demonstra a total falta de segurança jurídica em
relação as decisões.22
Desse fato também decorre a situação da parte que ingressa pela tese
majoritária na justiça. Aqueles que escolhem a tese majoritária como base
argumentativa não tem qualquer segurança jurídica. Dependendo do julgador que
seu processo for distribuído o magistrado, segundo seu entendimento, poderá
acolher a tese minoritária. Ingressar com uma ação no poder judiciário para buscar a
justiça social virou sinônimo de aventura jurídica, expressando a falta de
credibilidade do sistema frente a população.
Sendo assim, a busca por uma valorização mínima pela da adoção do
sistema de precedentes no novo código de processo civil tem como objetivo diminuir

22
A segurança jurídica, postulada na tradição do civil law pela estrita aplicação da lei, está a exigir o
sistema de precedentes, há muito estabelecido para assegurar a segurança jurídica no ambiente do
common law, em que a possibilidade de decisões diferentes para casos iguais nunca foi
desconsiderada e, exatamente por isto, fez surgir o princípio, inspirador do stare decisis, de que os
casos similares devem ser tratados do mesmo modo (treat like cases alike). (MARINONI, Luiz
Guilherme. Aproximação Crítica Entre As Jurisdições De Civil Law E De Common Law E A
Necessidade De Respeito Aos Precedentes No Brasil. Revista da Faculdade de Direito - UFPR,
Curitiba, n.47, 2008, P. 56)
 33

a sobrecarga de processos na justiça, diminuindo a litigância excessiva e garantindo

maior segurança jurídica.
O número excessivo de processos em curso no poder judiciário não pode
mais ser suportado pelo estado. Levantamentos recentes mostram que existem em
torno de 100 milhões de processos em curso no poder judiciário ou seja, 1 processo
para cada 2 pessoas no Brasil.
É vital dessa forma o destaque da importância que exerce o papel dos
precedentes. O precedente prestigia a segurança jurídica (que é uma garantia
constitucional), prestigia isonomia da justiça, aumenta credibilidade no judiciário e
desestimula a litigância de má fé (protelações infinitas de teses minoritárias).
Por outro lado, há de se destacar também que a observância da utilização de
precedentes importa cuidados. Por ser um mecanismo do direito estrangeiro, sua
utilização requer a observância de técnicas do direito estrangeiro que deverão ser
adaptadas a realidade brasileira que utiliza o sistema do common law. A utilização
dessas técnicas irá exigir uma fundamentação das petições diferenciada. A escrita
fundamentação deverá ser mais técnica, com uma qualidade mais acurada para
convencer o julgador. Isso irá requerer dos advogados um maior cuidado em relação
a elaboração das e uma melhor fundamentação dos juízes em relação as decisões
proferidas.
O novo CPC irá exigir uma carga de fundamentação maior e mais casuística
nas petições e decisões pois para superar uma decisão fixada por precedentes será
necessário utilizar as técnicas do direito estrangeiro como o overruling,
distinguishing e o overrinding.
As técnicas de superação importam sua boa qualidade de aplicação em um
sistema de respeito aos precedentes para o bom andamento do Direito, em conjunto
com uma análise adequada e extensiva dos processos.
Analisando a incidência dos precedentes no Novo Código de Processo Civil é
possível observar sua utilização dentro de um novo instituto, denominado Tutela da
Evidência. A Tutela da Evidência, criada pelo novo CPC, é um novo tipo de tutela
antecipada porem não se baseia na urgência do pedido. A natureza satisfativa
dessas hipóteses se baseiam então no abuso do processo ou na incontrovérsia do
pedido, que torna evidente a concessão da tutela antecipada.
 34

Dessa forma fixa o Art. 311. A tutela da evidência será concedida,

independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil
do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas
apenas documentalmente e houver tese firmada em
julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova
documental adequada do contrato de depósito, caso em
que será decretada a ordem de entrega do objeto
custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental
suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que
o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Verifica-se assim que a Tutela de Evidência poderá ser concedida com base
fundamentada nos precedentes nos incisos. Há de se ressaltar o que diz o inciso II
que menciona teses firmadas pelos tribunais que devem ser observadas em
julgamento de casos repetitivos ou súmulas vinculantes.
A análise do Novo CPC permite observar uma nova organização que o código
pretende implementar a justiça. O regramento busca conferir uma maior
uniformização dos tribunais objetivando resguardar a segurança jurídica.
Em relação a essa uniformização tem-se ainda como exemplo o Art. 332 -
CPC/15 que permite o julgamento liminar de improcedência do pedido antes mesmo
de citar o réu nas hipóteses do artigo, que se referem a instrumentos que fixam as
súmulas, acórdãos dos tribunais e incidentes de demandar repetitivas como
instrumentos de fixação e observância de precedentes. Assim temos a redação do
artigo:
Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o
juiz, independentemente da citação do réu, julgará
liminarmente improcedente o pedido que contrariar:
I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou
do Superior Tribunal de Justiça;
II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou
pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de
recursos repetitivos;
III - entendimento firmado em incidente de resolução de
demandas repetitivas ou de assunção de competência;
IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre
direito local.

O entendimento fixado pelos incisos é de grande importância para as

demandas em curso no processo judicial brasileiro pois frisam que juiz já poderá
 35

julgar diretamente improcedente o pedido sem manifestação da parte ré, evocando o

precedente. O magistrado deverá observar a aplicação das sumula do STF, sumulas
do STJ, sumulas dos tribunais locais, julgamento incidente de recursos repetitivos e
demandas repetitivas. Esse procedimento irá garantir uma maior razoabilidade e
segurança jurídica porem poderá implicar em uma maior lentidão processual pois os
juízes passarão a ter acurado cuidado para observar todas as súmulas e
jurisprudências a serem aplicadas para fundamentar sua decisão com maior
qualidade.
O Novo CPC também comportara grande mudança em relação aos poderes
do relator na fase recursal do processo. A partir de 2016 o relator terá os poderes de
decidir o recurso em questão sozinho com base em precedentes. As decisões
monocráticas do relator podem se fundamentar em sumulas ou jurisprudência de
tribunais. Ele poderá avaliar a procedência inicial e final do recurso evocando
precedentes.
Dois novos institutos foram criados pelo Novo CPC em relação a formação de
precedentes, são eles, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) e
o Instituto de Assunção de Competência.
O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) tem como
finalidade o julgamento de recursos repetitivos, que antes eram somente admitidos
em instâncias superiores, como STJ e STF, através de Recurso Especial Repetitivo.
O IRDR fixa uma padronização onde Tribunais de Justiça ou Tribunais
Regionais federais irão fixar teses repetitivas sobre matéria de direito ou matéria de
fato repetitivo enquanto não houver o julgamento de instancias superiores. Esses
entendimentos fixados pelos IRDR serão de aplicação obrigatória para todos os
órgãos inferiores que estiverem vinculados administrativamente ao tribunal, com o
objetivo de pacificar a jurisprudência.
Em 28 de março de 2016 houve o julgamento do primeiro incidente de
demanda repetitiva pela primeira seção civil do tribunal de justiça do rio de janeiro,
conforme mostra notícia do portal do TJ destacada:

Seção Cível do TJ julga primeira demanda repetitiva

conforme o novo CPC
Notícia publicada pela Assessoria de Imprensa em
28/03/2016 12:11
O desembargador Luiz Felipe Francisco, membro da
recém-criada Seção Cível do Tribunal de Justiça do
 36

Estado do Rio de Janeiro (TJRJ), é relator do primeiro

Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR)
do país. A matéria trata da uniformização das decisões
relativas à aplicação do percentual de 11,98% nos
proventos dos servidores públicos estaduais, a título de
diferenças salariais decorrentes da conversão da moeda
URV (Unidade Real de Valor) para o Real, em 1994, além
do pagamento das parcelas eventualmente devidas de
forma retroativa. O assunto vai ser discutido por 22
desembargadores da Seção Cível, que definirão se o
IRDR será admitido ou não. Em caso positivo, é
processado o incidente para o TJRJ decidir.

O novo Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde o último dia 18, criou
o “Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas”. Trata-se de uma técnica que
estabelece uma espécie de uniformização na apreciação dos processos que versam
sobre o assunto, estabelecendo as bases para o julgamento das questões comuns
em demandas repetitivas para os juízes de primeiro e segundo graus, originando
uma espécie de "procedimento-modelo". O IRDR vai uniformizar entendimentos e
possibilitar a agilidade no julgamento dos processos, uma vez estabelecido o
“processo-modelo” pelo segundo grau.
O juízo de primeiro grau, depois de instalado e julgado o incidente, deverá
aplicar o padrão decisório estabelecido, mas com competência e legitimidade para
atender as peculiaridades de cada caso concreto.
Segundo o desembargador Luiz Felipe Francisco, o IRDR gera maior
segurança jurídica.
“É uma uniformização do entendimento para o julgamento da matéria,
garantindo o princípio da isonomia”, destacou.
Apontando o outro instituto criado pelo Novo CPC para a formação de
precedentes, tem-se o Instituto de Assunção de Competência. Tal instituto tem
incidência em causas que ainda não há repetição, diferentemente do IRDR.
O Instituto de Assunção de Competência tem natureza antecipatória do
direito, lidando com causas que detêm aparente importância e que podem ensejar
demandas parecidas no futuro, já podendo se antecipar as futuras lides e
problemas. O tribunal ou corte competente em questão para dirimir o conflito irá
praticar a assunção de competência.
Há frisar assim o conteúdo do Art. 947 do Novo CPC-15 que destaca a
importância a relevante questão de direito e a grande repercussão social:
 37

Art. 947. É admissível a assunção de competência

quando o julgamento de recurso, de remessa necessária
ou de processo de competência originária envolver
relevante questão de direito, com grande repercussão
social, sem repetição em múltiplos processos.

A exemplo dessa Assunção tem-se a corte intervindo no pleno do tribunal

para que este não julgue o caso como recurso qualquer, devido a importância do
caso, com o objetivo de julgar para formar precedente.
O órgão administrativamente superior poderá avocar o recurso e o julgamento
que poderá ser feito por esse órgão hierarquicamente superior ao original. Essa
Assunção de Competência deverá ser justificada demonstrando a importância do
caso e o objetivo do julgamento para formar precedente com a finalidade de evitar
lides futuras em casos repetitivos.
Em relação aos tribunais superiores tem-se a ampliação do Recurso Especial
Extraordinário Repetitivo com regras mais detalhadas, no sentido em que STJ e STF
poderão avocar modelo de Recurso Repetitivo. Assim, somente alguns recursos
poderão ser selecionados para julgamento.
O Novo CPC diz que esses Recursos serão aqueles que apresentam um
maior número de argumentos favoráveis e contrários (alta controvérsia da causa). A
formação do precedente terá como requisito a analise ampla dessas teses
favoráveis e argumentos desfavoráveis. Assim, serão formados precedentes com
boa elaboração que poderão ser aplicados sobre os processos que se encontram
sobrestados e futuras demandas.
É observável então a diminuição no número das causas que o STF e o STJ
terão de julgar com o aumento de sua complexidade dentro do direito e relevância
social, visando a elaboração de precedentes de maior qualidade e fundamentação
para aplicação nos processos. Tem-se então que a ideia de que a jurisprudência do
STF somente será obrigatória em grau de controle de constitucionalidade foi
superada no NCPC.
Concluindo o raciocínio demonstrado durante o capítulo, foi possível verificar
uma fixação relevante na mudança na teoria das normas e das fontes do direito
brasileiro, conjuntamente com a mudança do papel dos tribunais e sua hierarquia
administrativa pelo Novo Código de Processo Civil em relação aos precedentes.
Durante a análise dos tribunais de primeira instância é claro o intuito de
aplicação de precedentes abreviando o processo e também em tribunais superiores.
 38

O Novo Codex teve a preocupação de criar de mecanismos para formar precedentes

e aplicar de maneira mais rápida.
Apesar da aplicação de precedentes poderem aparentemente implicar em
uma maior morosidade processual tem-se uma maior valorização do sistema de
justiça e da segurança jurídica pois exigem julgamentos mais qualificados com
analises e fundamentações mais profundas.
Dessa forma, os precedentes valorização as supremas cortes do Brasil,
fazendo com que seja cumprido nos dispostos do Art. 102 e 105 – CRFB/88. O
disposto constitucional valoriza a missão do STF para preservar a constituição e
uniformizar a jurisprudência nacional sobre constitucionalidade. Também ressalta a
missão constitucional de uniformização do STJ de superar eventuais violações a lei
federal e uniformizar a jurisprudência nacional sobre a interpretação da lei federal.
Existem argumentos contrários a aplicação de precedentes no Brasil
afirmando que tal aplicação acabaria por restringir o poder decisório dos juízes,
violando o livre convencimento motivado. Essa argumentação mostra-se inócua pois
já existe mudança no pensamento doutrinário consolidada, demonstrando que o
convencimento motivado do juiz já não seria mais simples, mas sim motivado e não
se refere a interpretação do direito. O livre convencimento motivado se refere a
valoração de prova durante o processo, definindo a verdadeira função do magistrado
na análise dos casos concretos, para que esta não se torne exacerbada aos seus
poderes de julgador.

7 – CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os precedentes tiveram origem no sistema de família jurídica denominado

Common Law, predominantemente no Direito Inglês, onde predominava a tradição
oral e a valorização dos debates nos tribunais.
Durante a história do direito houveram diversos doutrinadores e pensadores,
como Schauer, Sunstein e Dworkin procurando teorizar o assunto e definir o que são
 39

realmente precedentes. A delimitação do assunto em relação aos precedentes

encontrava divergências em relação as suas características, tipos e função.
O presente trabalho procurou abordar também as formas de aplicação dos
precedentes, sua superação, conceitos e desencadeamentos teóricos. Foram
abordados importantes conceitos como o Distinguishing, Overrruling e Overrriding.
Em relação ao aspecto histórico, a evolução do entendimento jurídico e a
necessidade social colaboraram para a convergência da Civil Law (com origem no
Direito Romano e prevalência da lei civil nos códigos) e a Common Law. Os
precedentes passaram a poder ser também aplicados nos países de tradição jurídica
do Common Law, como o Brasil, sofrendo algumas adaptações em seu mecanismo.
No Brasil, foi possível verificar que o conceito de precedentes envolve o
conjunto de decisões proferidas para estabelecer uma ordem e uniformidade jurídica
em âmbito judicial. As sumulas vinculantes proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal, pelo seu grande grau vinculativo, tiveram grande impacto na realidade
jurídica brasileira. O Controle de Constitucionalidade, estabelecido no pais, procura
determinar maior segurança jurisprudencial em relação as cortes inferiores.
O desenvolvimento desse entendimento desencadeou o que foi fixado no
Novo Código de Processo Civil. A elaboração do recente NCPC/2015 procurou dar
legitimação a importância dos precedentes. Estabeleceu uma valorização mínima
desse mecanismo do Direito estrangeiro ao fixar recursos como o Incidente de
Demandas Repetitivas e o Instituto da Assunção de Competência, dentre outros
dispositivos na letra da lei.
Aparentemente, a aplicação do sistema de precedentes no poder judiciário
brasileiro irá conferir a carente e necessária uniformização de entendimentos
judiciais e jurisprudenciais uma maior ordem. Essa uniformidade prestigiará a
segurança jurídica e possivelmente um poder judiciário mais célere (já que o mérito
das ações poderão ser julgados mais rapidamente com base em precedentes). Os
precedentes terão o poder de diminuir a quantidade de demandas em curso e
restaurar a credibilidade do poder judiciário. A utilização do sistema de precedentes
também valorizará a classe dos magistrados e dos defensores advogados, visto que
importará uma maior fundamentação e técnica nas decisões e argumentos jurídicos.
São inumeráveis os benefícios que os precedentes podem trazer ao sistema jurídico
e social no panorama brasileiro.
 40

7. REFERÊNCIAS

ARISTÓTELES. A política. Traduzido por Roberto Leal Ferreira. São Paulo: Martins
Fontes, 2002.
 41

BARBOZA EM, Precedentes Judiciais e Segurança Jurídica – Fundamentos e

Possibilidades para a Jurisdição Constitucional Brasileira, 2014.

BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro:

Renovar, 2001

BLACKSTONE, William. Commentaries on the law of England . fac-símile da 1.ª

edição, de 1765.
COSTA NOGUEIRA, Hiolany. Precedentes Judiciais Como Instrumento De
Segurança Jurídica E Sua Aplicação No Ordenamento Jurídico Brasileiro .
Brasília: UniCEUB, 2014.
DIDIER JR., Fredie - Curso de Direito Processual Civil I-2015 volume 1, Bahia:
JusPodivm, 2015.
LOURENÇO, Haroldo. Precedente Judicial como fonte do Direito: algumas
considerações sob a ótica do novo CPC. Disponível em:
<http://www.temasatuaisprocessocivil.com.br/edicoes-anteriores/53-v1-n-6-
dezembro-de-2011-/166-precedente-judicial-como-fonte-do-direito-algumas-
consideracoes-sob-a-otica-do-novo-cpc%3E> Acesso em 27 out. 2015.
MAGALHÃES, Breno Baía. O Grau de vinculação dos precedentes à luz do STF
– O efeito vinculante é absoluto?.. Brasília a.49 n. 195 jul./set. 2012
MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação Crítica Entre As Jurisdições De Civil
Law E De Common Law E A Necessidade De Respeito Aos Precedentes No
Brasil. Revista da Faculdade de Direito - UFPR, Curitiba, n.47, p.29-64, 2008.
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013.
MAUÉS AM, Jogando com os precedentes: regras, analogias, princípios.
Revista Direito FGV, São Paulo, JUL-DEZ 2012.
NEIL, MacCormick. Retórica e o estado de direito: uma teoria da argumentação
jurídica. Editoria Elsevier Brasil, 2008.
MELLO, Patrícia Perrone Campos. 22 de Março, 2016 . Como se opera com
precedentes segundo o Novo CPC? . Disponível em: < http://jota.uol.com.br/como-
se-opera-com-precedentes-segundo-o-novo-cpc# > . Acesso em: 01 de maio de
2015.
 42

MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes – O desenvolvimento judicial do

direito no constitucionalismo contemporâneo., Rio de Janeiro: Editora Renovar,
2008.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27.ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
QUEIROZ BARBOZA EM, Precedentes Judiciais e Segurança Jurídica –
Fundamentos e Possibilidades para a Jurisdição Constitucional Brasileira –.
Editora Saraiva, 2014.
TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São
Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2004.
WESLEY-SMITH, Peter. Theories of adjudication and the status of stare decisis,
in Precedent in Law. Oxford: Clarendon Press, 1987.
ZANETI JÚNIOR, Hermes. A Constitucionalização do Processo. [S.l.: s.n.], 2014.
ISBN 978-85-224-8567-3