ENTRE LA DISCRECIONALIDAD Y LA LEGALIDAD EN LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Econ. Manuel H. Santos Montoro1

INTRODUCCIÓN

Hace algunos días, en la conferencia internacional: “La profesionalización de

los directivos públicos” organizado por la PUCP, Nuria Esparch, presidenta
ejecutiva de SERVIR dijo: “la diferencia entre un gerente público y uno privado
es que el primero puede hacer todo lo que la ley le faculta y el segundo puede
hacer todo lo que la ley no le prohíbe”.

Esta expresión se basa en dos conceptos que rigen la actuación del funcionario
público: la discrecionalidad y el principio de legalidad.

DISCRECIONALIDAD Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD2

En estricto, la discrecionalidad implica una actuación libre y prudente del

funcionario público en aquellos aspectos que no están reglamentados de
manera específica, es decir, en los márgenes de ambigüedad o vacío
normativo.

El principio de legalidad, es fundamento del derecho y se refiere a que su

actuación debe enmarcarse en lo que la ley prescribe; en su aplicación estricta,
este principio implicaría que el gestor público carece de discrecionalidad.

LA GESTIÓN PÚBLICA PERUANA

En el Perú tenemos un proceso

inconcluso de reforma del Estado y se
observa la coexistencia de modelos de
gestión diversos: weberiano, nueva
gestión pública y gobernanza,
principalmente. A nuestro juicio,
prevalece el primer modelo, con cierto
margen para el ejercicio discrecional.

El modelo weberiano, a decir de Moore3 implica “una forma de pensar

característica entre los directivos del sector público: la forma de pensar de
administradores o burócratas y no de emprendedores, líderes o directivos. En
lugar de contemplar su tarea como la iniciación o el impulso del cambio, la

1 Estudiante de la Maestría en Ciencia Política y Gobierno de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
2 LIFANTE V, Isabel (2001). Conceptos de discrecionalidad jurídica: – Universidad de Alicante,
3 Moore, Mark (1998). Gestión estratégica y creación de valor en el sector público. Paidos.
suelen concebir como el mantenimiento de una misión institucionalizada frente
a los constantes cambios políticos.”

Los conceptos de nueva gestión pública alcanzan sólo a algunas entidades

como la alta dirección del Ministerio de Economía y Finanzas y la Oficina de
Cooperación Internacional del Ministerio de Salud, donde se originaron “Islas
de Eficiencia”4

DISCRECIONALIDAD Y NIVEL TÉCNICO

En el modelo de nueva gestión pública, la mayoría de las técnicas de gestión

favorecerían el ejercicio del criterio de discrecionalidad, con el riesgo latente de
la probable ocurrencia de actos que sobrepasan la línea divisoria entre la
discrecionalidad y la arbitrariedad.

En la experiencia reseñada del MEF, esta discrecionalidad se gana con un alto

nivel técnico de los funcionarios frente a un entorno político y burocrático de
capacidades limitadas.

DISCRECIONALIDAD Y MARCO LEGAL

Respecto al MEF, una experiencia concreta de ejercicio discrecional de la

función pública se desarrolla en el Sistema Nacional de Inversión Pública. En
las oficinas evaluadoras, los funcionarios tienen la facultad de aprobar,
observar o rechazar los proyectos.

Una revisión del marco normativo establece algunas pautas generales para la
evaluación de proyectos, sin embargo dada la multiplicidad de tipos, casos,
áreas de intervención, realidades, sectores y territorios; es imposible que los
protocolos diseñados precisen todos los criterios; además, en el marco
normativo se encuentran contradicciones o ambigüedades.

Una muestra de esta ambigüedad se encuentra en la definición de proyecto de

inversión pública que se encuentra en la Directiva General del Sistema
Nacional de Inversión Pública5 vigente:

Proyecto de Inversión Pública (PIP). Un Proyecto de Inversión Pública constituye una

intervención limitada en el tiempo que utiliza total o parcialmente recursos públicos, con el
fin de crear, ampliar, mejorar o recuperar la capacidad productora o de provisión de bienes o
servicios de una Entidad; cuyos beneficios se generen durante la vida útil del proyecto y
éstos sean independientes de los de otros proyectos. Asimismo, debe tenerse en cuenta lo
siguiente:

- El PIP debe constituir la solución a un problema vinculado a la finalidad de una Entidad

y a sus competencias. Su ejecución puede hacerse en más de un ejercicio
presupuestal, conforme al cronograma de ejecución de los estudios de pre-inversión.

4 DARGENT, Eduardo (2009). “Islas de eficiencia y reforma del Estado” – ECONOMÍA Y SOCIEDAD, Lima No.
73-CIES, p. 44
5 MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS (2009). Directiva N° 001-2009-EF/68.01, aprobada mediante

RESOLUCIÓN DIRECTORAL N° 002-2009-EF/68.01, Artículo 3º, Lima el subrayado es nuestro.

 - No son Proyectos de Inversión Pública las intervenciones que constituyen gastos de
operación y mantenimiento. Asimismo, tampoco constituye Proyecto de Inversión
Pública aquella reposición de activos que: (i) se realice en el marco de las inversiones
programadas de un proyecto declarado viable; (ii) esté asociada a la operatividad de
las instalaciones físicas para el funcionamiento de la entidad; o (iii) no implique
ampliación de capacidad para la provisión de servicios.

La cuestión es: ¿Acaso no es cierto que, TODA reposición de activos redunda

en una mejora o recuperación de la capacidad de prestar o producir servicios?
Creemos que la respuesta es afirmativa, entonces la segunda razón
colisionaría con la definición de proyecto.

En situaciones como ésta, entra en juego la capacidad de argumentación del

formulador para convencer al evaluador de la naturaleza de la acción prevista
en el proyecto de inversión, y, éste último haciendo uso de su criterio
discrecional y ateniéndose a la norma, o más exactamente a esta contradicción
puede aprobar, observar o rechazar el proyecto.

En la web del SNIP6 se ve que se han aprobado, observado y rechazado

proyectos similares, la diferencia estaría en el criterio discrecional de cada
evaluador, o en la arbitrariedad.

El análisis reflexivo está planteado, pero a la luz de las experiencias reseñadas,

se puede afirmar que en la gestión pública, para la resolución de problemas, un
mayor nivel técnico favorece el aumento de la discrecionalidad, pero ésta se
ejerce, en la mayoría de los casos, cuando el proceso y procedimiento para la
toma de decisiones no está completamente reglamentado o cuando existe
ambigüedad o vacíos en el marco normativo, lo cual a veces deriva en
arbitrariedad.

6 Sistema Nacional de Inversión Pública del Perú