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Considerações Iniciais
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ELO CONSULTORIA EMPRESARIAL E PRODUÇÃO DE EVENTOS
Considerações Iniciais
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ELO CONSULTORIA EMPRESARIAL E PRODUÇÃO DE EVENTOS
Jurisprudência do STJ
Jurisprudência do TCU
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Advertência
Finalidade, cabimento, condições e efeitos
A advertência é a pena mais branda entre as elencadas
na Lei 8.666/1993.
É cabível nas infrações de menor gravidade.
Consiste basicamente em um aviso expresso emitido pela
Administração ao contratado, no intuito de que este
cumpra regularmente o que foi pactuado.
A advertência envolve duas consequências inevitáveis
para a execução contratual:
• submissão do particular a uma fiscalização mais
atenta;
• cientificação de que, em caso de reincidência, o
particular sofrerá uma punição mais severa.
Advertência
Finalidade, cabimento, condições e efeitos
Os efeitos da advertência estão adstritos à execução do
contrato.
Assim, essa sanção não tem o condão de obstar ou
suspender a participação do particular em licitações ou
impedi-lo de contratar com a Administração.
Outrossim, a anotação da advertência no registro
cadastral da empresa não pode servir para subsidiar a
Administração na aplicação futura de penalidade mais
severa em decorrência de falta leve praticada em
contrato distinto.
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Multa
Finalidade, cabimento, condições e espécies
A multa consiste em uma sanção de natureza pecuniária
que se destina a punir o licitante ou o contratado que
deixou de cumprir suas obrigações.
A multa pode ser de natureza moratória ou
compensatória.
A multa moratória, prevista no art. 86 da Lei de
Licitações, é aplicada em razão da mora, isto é, da
demora no cumprimento das obrigações contratuais. Seu
objetivo é penalizar o atraso no cumprimento de prazo
contratual.
Assim, por exemplo, se o contratado não cumpre de
forma injustificada os prazos contratuais poderá ser
sancionado com a multa prevista no art. 86 da Lei de
Licitações.
Multa
Finalidade, cabimento, condições e espécies
Já a multa compensatória, prevista no art. 87, inc. II, da
Lei de Licitações, tem por finalidade compensar a
Administração por dano decorrente de inadimplência ou
infração do contratado.
Seu objetivo é "compensar" a Administração pelos
prejuízos experimentados em razão de descumprimento
de obrigação contratual.
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Multa
Finalidade, cabimento, condições e espécies
É possível a cumulação das multas moratória e
compensatória?
Multa
Finalidade, cabimento, condições e espécies
A aplicação tanto da multa moratória quanto da multa
compensatória exige previsão expressa no edital e/ou
termo de contrato, a qual estabeleça a natureza da
sanção (moratória ou compensatória), os valores devidos,
os percentuais e a base de cálculo correspondente, bem
como o prazo máximo para recolhimento, contado a
partir da ciência do contratado.
Assim, é inviável a aplicação da penalidade ao particular
que se recusa a assinar o contrato sem que ela tenha sido
prevista no edital (REsp 709.378/PE).
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Multa
Finalidade, cabimento, condições e espécies
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Multa
Finalidade, cabimento, condições e espécies
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Multa
Atraso na execução e rescisão
A mora na execução do contrato também poderá
acarretar a rescisão dele por ato unilateral da
Administração (art. 78, incs. II a V).
É usual que o instrumento contratual estabeleça um
prazo de tolerância. Esgotado o prazo para o
adimplemento, incidirá a multa, mas não ocorrerá a
rescisão se o particular sanar o defeito dentro de um
certo termo. Dentro dele, o adimplemento evita a
rescisão e a única sanção cabível será a multa.
Se o contrato não dispuser acerca dos prazos para
incidência da multa moratória e para rescisão por
inadimplemento, caberá à Administração demonstrar
que a demora tornou inútil a prestação.
Multa
Execução, parcelamento e efeitos
Possibilidade de execução administrativa do valor da
multa – a Administração pode, por ato próprio, executar a
multa aplicada ao contratado.
A lei determina que, primeiramente, a multa seja
descontada do valor da garantia. Caso esse valor seja
insuficiente, a Administração poderá compensar a
diferença com os créditos do contratado ou recorrer à
cobrança judicial.
Art. 87. (...)
§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia
prestada, além da perda desta, responderá o contratado
pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos
eventualmente devidos pela Administração ou cobrada
judicialmente.
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Multa
Execução, parcelamento e efeitos
Multa
Execução, parcelamento e efeitos
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Multa
Execução, parcelamento e efeitos
Poder Público. Transação. Validade. Em regra, os bens e o
interesse público são indisponíveis, porque pertencem à
coletividade. É, por isso que o Administrador, mero gestor
da coisa pública, não tem disponibilidade sobre os
interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia,
há casos em que o princípio da indisponibilidade do
interesse público deve ser atenuado, mormente quando se
tem em vista que a solução adotada pela Administração é
a que melhor atenderá à ultimação deste interesse. Assim,
tendo o acórdão recorrido concluído pela não
onerosidade do acordo celebrado, decidir de forma
diversa implicaria o reexame da matéria fático-probatória,
o que é vedado nesta instância recursal (Súm. 279/STF).
Recurso extraordinário não conhecido. (STF, RE nº
253885/MG, DJ de 21.06.2002.)
Multa
Execução, parcelamento e efeitos
Portanto, apesar de o contexto legal não indicar
textualmente a possibilidade do parcelamento de multa
contratual, se a sua efetivação for comprovadamente mais
benéfica ao interesse público, seria cogitável realizá-lo.
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Declaração de Inidoneidade
Finalidade, Cabimento e Condições
A declaração de inidoneidade, tal qual a suspensão
temporária, tem como consequência o impedimento de o
particular participar de licitação ou ser contratado pela
Administração.
Contudo, a suspensão consiste em sanção mais branda em
relação à declaração de inidoneidade, normalmente
aplicada em razão de condutas culposas praticadas pelo
contratado. Ademais, seus efeitos cessam com o decurso
do tempo.
Já a declaração de inidoneidade pressupõe situação mais
complexa e grave, em que o licitante ou o contratado agiu
com dolo (má-fé). Os efeitos dessa sanção perdurarão até
que seja promovida a reabilitação do licitante ou do
contratado.
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Declaração de Inidoneidade
Finalidade, Cabimento e Condições
Declaração de Inidoneidade
Finalidade, Cabimento e Condições
A declaração de inidoneidade e a suspensão temporária
também se distinguem em função da competência para
imposição das aludidas sanções.
Isso porque, segundo o no § 3º do art. 87 da Lei de
Licitações, a declaração de inidoneidade é de competência
exclusiva de Ministro de Estado, Secretário Estadual ou
Municipal, conforme o caso.
Já a imposição da suspensão temporária é uma
providência abrangida nas atribuições de gestão do órgão
contratante, cabendo a sua aplicação à autoridade
indicada nos atos de organização administrativa.
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Declaração de Inidoneidade
Reabilitação e Ressarcimento
Conforme foi visto, a declaração de inidoneidade constitui
pena mais severa e de maior repercussão para o licitante ou
contratado.
Segundo a Lei de Licitações, referida declaração impede
que o punido participe de licitações e que venha a ser
contratado pela Administração Pública enquanto
perdurarem os motivos determinantes da punição ou até
que seja promovida a reabilitação perante a própria
autoridade que aplicou a sanção.
Logo, a extinção dos efeitos da declaração de inidoneidade
não se produz de modo automático, pelo simples decurso
do tempo. Segundo a Lei, faz-se necessário um ato
administrativo formal, denominado “reabilitação”.
Declaração de Inidoneidade
Reabilitação e Ressarcimento
De acordo com o inciso IV do art. 87 da Lei 8.666/1993, as
seguintes condições devem ser observadas para a
reabilitação do particular declarado inidôneo:
decurso do prazo mínimo de 2 anos da aplicação da
sanção;
ressarcimento pelo interessado dos prejuízos derivados
de sua conduta.
De ver que referida norma deve ser interpretada segundo
os preceitos constitucionais, que impedem a adoção de
penas de caráter perpetuo. Logo, a ausência de
ressarcimento dos eventuais prejuízos não pode ser
obstáculo ao deferimento da reabilitação, sob pena de
configurar-se uma sanção com cunho de perpetuidade.
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Declaração de Inidoneidade
Reabilitação e Ressarcimento
Ademais, tal condição não pode significar que a declaração
de inidoneidade tenha sido reservada apenas para os casos
em que existir prejuízo para a Administração.
Declaração de Inidoneidade
Reabilitação e Ressarcimento
Acórdão TCU 856/2011 – Plenário
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Jurisprudência do TCU
Como se observa dos autos, a irregularidade apontada
pela Unidade Técnica diz respeito à inexecução
contratual, não trazendo qualquer elemento quanto à
possível irregularidade na condução do procedimento
licitatório. Lamentavelmente, a Lei Orgânica do TCU não
prevê sanção por inidoneidade na execução contratual, o
que torna impossível a aplicação desta sanção penal, ante
a ausência de previsão legal. A aplicação das sanções
previstas no art. 87 da Lei 8.666/93, deve ser realizada
pela administração pública contratante, mediante a
realização de regular procedimento administrativo.
(Acórdão 692/2007 – Plenário)
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Rescisão - Sanção:
Ponderação ou dever-poder vinculado?
Eficácia da punição sobre os contratos vigentes
Questão controversa se relaciona com os efeitos de
eventual punição em relação aos contratos vigentes.
Isso porque o inciso XIII do art. 55 da Lei de Licitações
determina que o contratado deverá manter os requisitos
de habilitação e qualificação ao longo da execução do
contrato.
Jurisprudência do STJ
ADMINISTRATIVO – DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE
PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA – EFEITOS EX NUNC DA DECLARAÇÃO DE
INIDONEIDADE: SIGNIFICADO – PRECEDENTE DA 1ª
SEÇÃO (MS 13.964/DF, DJe DE 25/05/2009).
Rescisão - Sanção:
Ponderação ou dever-poder vinculado?
1. Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de
inidoneidade "só produz efeito para o futuro (efeito ex
nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em
andamento" (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de
09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção
inibe a empresa de “licitar ou contratar com a
Administração Pública” (Lei 8.666/93, art. 87), sem, no
entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de
contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e
em curso de execução, notadamente os celebrados perante
outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade
impetrada ou integrantes de outros entes da Federação
(Estados, Distrito Federal e Municípios).
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Rescisão - Sanção:
Ponderação ou dever-poder vinculado?
Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não
compromete nem restringe a faculdade que têm as
entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua
esfera autônoma de atuação, promover medidas
administrativas específicas para rescindir os contratos, nos
casos autorizados e observadas as formalidades
estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93.
2. No caso, está reconhecido que o ato atacado não operou
automaticamente a rescisão dos contratos em curso,
firmados pelas impetrantes.
3. Mandado de segurança denegado, prejudicado o agravo
regimental. (STJ, Mandado de Segurança nº 14.002/DF,
2008/0267371-4.)
Rescisão - Sanção:
Ponderação ou dever-poder vinculado?
PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA –
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO INEXISTENTE –
TEORIA DA ENCAMPAÇÃO – DECLARAÇÃO DE
INIDONEIDADE – EFEITOS.
1. O aresto embargado (após intenso debate na Primeira
Seção) examinou de forma devida o ato impugnado,
adotando o entendimento de que a sanção de
inidoneidade deve ser aplicada com efeitos "ex nunc".
2. Aplica-se a Teoria da Encampação quando a autoridade
hierarquicamente superior apontada coatora, ao prestar
informações, defende o mérito do ato impugnado.
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Rescisão - Sanção:
Ponderação ou dever-poder vinculado?
3. A rescisão imediata de todos os contratos firmados entre
a embargada e a Administração Pública, em razão de
declaração de inidoneidade, pode representar prejuízo
maior ao erário e ao interesse público, já que se abrirá o
risco de incidir sobre contrato que esteja sendo
devidamente cumprido, contrariando, assim, o princípio da
proporcionalidade, da eficiência e obrigando gasto de
verba pública com realização de novo procedimento
licitatório. Interpretação sistemática dos arts. 55, XIII e 78, I,
da Lei 8.666/93.
4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos
modificativos, apenas para prestar esclarecimentos. (EDcl
no MS 13101 DF 2007/0224011-3, Relator: Ministra
ELIANA CALMON. Julgamento: 13/05/2009).
Rescisão - Sanção:
Ponderação ou dever-poder vinculado?
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Rescisão - Sanção:
Ponderação ou dever-poder vinculado?
Logo, a aplicação de penalidade impeditiva do direito de
licitar e contratar com a Administração ou com a
Administração Pública não tem o condão de determinar
a rescisão automática dos demais contratos que o
particular sancionado mantenha com o próprio órgão que
aplicou a sanção ou com este e outros órgãos e entidades
do mesmo ente federativo ou dos demais, conforme os
efeitos da sanção aplicada.
A principal razão para tanto reside no fato de que esses
contratos constituem atos jurídicos perfeitos, logo, se nem
a lei pode retroagir de modo a prejudicar o ato jurídico
perfeito (art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição Federal), que
dirá os efeitos dos atos administrativos que impõem as
sanções em exame.
Rescisão - Sanção:
Ponderação ou dever-poder vinculado?
Isso, contudo, não impede a Administração contratante de
promover uma análise acerca da conveniência e
oportunidade em manter contrato com pessoa que tenha
sofrido a aplicação de sanção impeditiva do direito de
licitar e contratar e, entendendo pela necessidade de
rescindir esse ajuste por força da quebra do princípio da
confiança, por exemplo, fazê-lo de modo unilateral,
apontando como fundamento para tanto o cumprimento
irregular da cláusula contratual que impunha à contratada
o dever de manter, durante toda a execução do contrato,
as condições de habilitação e qualificação exigidas na
licitação (art. 55, inc. XIII c/c art. 78, inc. I, ambos da Lei
8.666/1993).
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Rescisão - Sanção:
Ponderação ou dever-poder vinculado?
Eficácia da punição sobre o contrato em que houve a falta
A suspensão temporária e a declaração de inidoneidade
podem ser cumuladas com a rescisão do contrato
administrativo. Isso porque não se admite que o contrato
seja mantido com uma empresa sancionada com base nos
inciso III e IV do art. 87 da Lei de Licitações. Tais sanções
retiram do particular os requisitos de habilitação. Logo, não
poderia a Administração manter a contratação.
Contudo, a aplicação das aludidas sanções não deve
necessariamente levar à extinção do contrato, pois a
adoção dessa medida extrema pode contrariar o interesse
público.
Rescisão - Sanção:
Ponderação ou dever-poder vinculado?
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Descredenciamento do SICAF
Finalidade, Cabimento, Efeitos
A Lei do Pregão também estabelece que a prática das
condutas relacionadas em seu art. 7º implicará o
descredenciamento do particular no SICAF ou nos
sistemas de cadastramento equivalentes.
Na realidade, a penalidade de impedimento de licitar e
contratar com a Administração será sempre aplicada em
conjunto com o descredenciamento junto aos aludidos
sistemas.
Isso porque o SICAF ou os sistemas equivalentes têm por
objetivo fornecer dados cadastrais dos interessados em
contratar com o Poder Público. Assim, o
descredenciamento desses sistemas seria consequência da
aplicação da sanção de impedimento de licitar e contratar
com a Administração.
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Multa
Cabimento e Condições
Tal qual a Lei de Licitações, a Lei 10.520/2002 prevê a
possibilidade de aplicação de multa contra particular que
comprovadamente tenha incorrido em uma das hipóteses
descritas em seu art. 7º.
A pena de multa pode ser aplicada em conjunto com a de
impedimento de licitar e contratar com a Administração.
No que tange a essa sanção, cabem as considerações já
apresentadas quando da análise da multa prevista na Lei
8.666/1993.
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Multa
Cabimento e Condições
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Fiscal x Gestor
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Fiscal x Gestor
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Da Irregularidade Noticiada e
Autoridade Competente
Uma vez verificado o cometimento de falhas pelo licitante
ou contratado que ensejam a aplicação de sanções, a
comissão de licitação, o pregoeiro, a equipe de apoio ou
ainda o fiscal do contrato devem providenciar os registros
necessários que fundamentarão a instauração e a
instrução do processo administrativo e encaminhá-los à
autoridade competente, sugerindo a aplicação da
penalidade entendida como adequada.
A autoridade competente, convencida da prática de atos
irregulares que justificam a aplicação de sanção pela
Administração, determinará a abertura do processo
administrativo específico, com breve relato das
ocorrências, indicando, de preferência, a penalidade a ser
aplicada.
Instrução -
Da Designação da “Comissão"
Nesse momento, a autoridade também deve nomear
servidor ou comissão que se encarregará de apurar os
fatos denunciados e instruir o processo administrativo
com as provas e os elementos necessários para justificar a
aplicação da sanção sugerida ou, se for o caso, o seu
arquivamento, conforme restem evidenciadas a autoria e
a veracidade dos fatos ou sua inconsistência.
Referida comissão apenas instrui o processo com os
elementos necessários para decisão, que deve ser
tomada pela autoridade competente.
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Instrução -
Defesa Prévia
Uma das primeiras providências da comissão será intimar
o licitante ou contratado para conhecer do processo,
apresentar sua defesa preliminar e indicar as provas que
pretende produzir para efeito de instrução processual.
A intimação do denunciado para o exercício do
contraditório e da ampla defesa prévia deverá observar
os seguintes prazos:
• 5 dias úteis para as sanções de advertência, multa e
suspensão do direito de licitar e contratar (art. 87, § 2º,
da Lei 8.666/1993);
• 10 dias no caso da sanção de declaração de
inidoneidade (art. 87, § 3º).
Da Instrução
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Da Instrução
De acordo com a Lei do Processo Administrativo, havendo
a necessidade de produção de provas específicas ou de
realização de diligência, os interessados serão intimados
com antecedência mínima de 3 dias úteis, mencionando-
se data, hora e local de realização (art. 41).
Uma vez encerrada a instrução, a Lei nº 9.784/1999 ainda
assegura ao interessado o direito de manifestar-se no
prazo máximo de dez dias, oportunidade na qual poderá
apresentar suas considerações finais de defesa (art. 44).
Admite-se a supressão dessa etapa (manifestação do
interessado), no caso de risco iminente (art. 45). Contudo,
a decisão da Administração nesse sentido deverá ser
motivada.
Do Relatório e do
Pronunciamento da Assessoria Jurídica
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Da Decisão
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Do Direito a Recurso
Lei 8.666/1993
Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da
aplicação desta Lei cabem:
I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da
intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: (...)
f) aplicação das penas de advertência, suspensão
temporária ou de multa; (...)
III - pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de
Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o
caso, na hipótese do § 4º do art. 87 desta Lei, no prazo de
10 (dez) dias úteis da intimação do ato.
Da Efetivação da Medida
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Responsabilidade do Gestor
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