Arbitraje Intrasocietario - Digital

NÚMERO 29.
ENERO DE 2013
ISSN: 2254-3805
ARBITRAJE Y MEDIACIÓN
CONFIGURACIÓN DEL ARBITRAJE

INTRASOCIETARIO EN LA LEY 11/2011
José Fernando Merino Merchán
Letrado del Consejo de Estado (excedente)
Titular de la Cátedra de Derecho Arbitral URJC-IDP Madrid
RESUMEN
En el presente trabajo el autor se propone examinar la evolución que ha
seguido el reconocimiento del convenio arbitral intrasocietario en el De-
recho corporativo español, hasta llegar a la Ley 11/2011, de 20 de mayo,
por la que se modifica la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, en
la que se reconoce el pacto arbitral intraestatutario; y, a la vista de este
reconocimiento, expone los avances incorporados por el legislador y tam-
bién sus silencios. Por extraño que parezca, el reconocimiento del arbitra-
je en el ámbito interno de las relaciones societarias ha estado muy cues-
tionado no solo en nuestro país sino también en países de nuestro entorno
como Italia y Alemania, no en cambio en los países anglosajones donde el
arbitraje corporativo apenas tiene restricción alguna. En nuestro ordena-
miento, después de una larga vicisitud tanto doctrinal como jurispruden-
cial, la citada Ley 11/2011 ha dedicado los arts. 11 bis y 11 ter al impro-
piamente denominado arbitraje estatutario, dejando algunas dudas como
son: si cabe el arbitraje ad hoc, sobre la falta de publicidad de la demanda
arbitral, si resulta necesaria o no la protocolización del laudo que declare
nulo un acuerdo inscribible, sobre el derecho de separación o no de los
socios que voten en contra de la inclusión de la sumisión a arbitraje. Fi-
nalmente, se señala en el trabajo la conveniencia que la UNCITRAL dicte
reglas con pretensión de universalidad para uniformar las divergencias
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NÚMERO MONOGRÁFICO
que aún existen entre las legislaciones nacionales en orden al arbitraje

intrasocietario.
Palabras clave: Arbitraje societario, Ley 11/2011, Ley de Arbitraje, Socie-
dades de Capital, arbitraje estatutario, convenio intrasocietario, estatutos
sociales, acuerdos inscribibles, laudo inscribible.
ABSTRACT
In this paper the author will examine the evolution followed the recogni-
tion intrasocietario arbitration agreement in the Spanish corporate law up
to the Law 11/2011 of 20 May, amending Law 60/2003 of 23 December on
Arbitration, which recognizes the intraestatutario arbitration agreement.
In the light of this recognition, exposes the advances incorporated by the
legislator and also their silences. Recognition of arbitration in the domes-
tic corporate relations has been very questioned not only in our country
but also in neighboring countries such as Italy and Germany, nonetheless
in Anglo-Saxon countries where arbitration have no corporate restriction.
In our system, after a long vicissitude both doctrinal and jurisprudential,
the Law 11/2011 has dedicated the arts. 11 bis and 11 ter to incorrectly
called statutory arbitration, leaving some doubt as are: if ad hoc arbitra-
tion is possible, about the lack of publicity of the arbitration claim, if is
necessary to award the notarization of the agreement declared null regis-
trable, about the right of partners to vote against the inclusion of the sub-
mission to arbitration. Finally, the work stand out the convenience to make
rules by the UNCITRAL to standardize divergences that still exist between
national laws in order to intrasocietario arbitration.
Key words: Corporate arbitration, 11/2011 Law, Arbitration Law, Corpo-
ration, Statutory arbitration, intrasocietario agreement, Corporate bylaws,
registrable agreements, registrable award.
2 de 37 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 29. ENERO 2013. ISSN 2254-3805
Configuración del arbitraje intrasocietario en la Ley 11/2011
SUMARIO
1. UN PROBLEMA DE DENOMINACIÓN.
2. OBJETO DEL PRESENTE TRABAJO.
3. BREVE REFERENCIA HISTÓRICA DEL ARBITRAJE INTRASO-

CIETARIO.
3.1. El Arbitraje corporativo en el Derecho Romano.
3.2. El Arbitraje en el Derecho Común.
3.3. El reflejo del arbitraje intrasocietario en la Constitución de 1812 y en
el liberalismo decimonónico.
3.4. El arbitraje intrasocietario en la legislación especializada.
4. EL ARBITRAJE COMO EQUIVALENTE JURISDICCIONAL Y LA

PATRIMONIALIDAD DE LA CONTROVERSIA SOCIETARIA COMO
FACTORES FAVORABLES AL RECONOCIMIENTO DEL ARBITRAJE
INTRASOCIETARIO.
4.1. El reconocimiento del arbitraje como equivalente jurisdiccional re-
fuerza el papel garantista del convenio arbitral intrasocietario.
4.2. Patrimonialidad de la controversia societaria.
5. VALIDEZ Y EFICACIA DEL CONVENIO ARBITRAL INTRASOCIETARIO.

5.1. Breve referencia al derecho comparado.
5.2. El convenio arbitral intrasocietario en la legislación y en la jurispru-
dencia española.
5.3. El ámbito de aplicación del convenio arbitral intrasocietario tras la
Ley 11/2011, de Reforma de la Ley 60/2003 de Arbitraje (ámbito ob-
jetivo).
5.4. Personas afectadas por el convenio arbitral (ámbito subjetivo).
5.5. Forma de incorporarse el convenio arbitral intrasocietario: la relevan-
te función notarial y registral.
5.6. Algunos supuestos de arbitrabilidad societaria.
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5.7. Efectos del laudo recaído sobre acuerdos societarios inscribibles.

5.8. Cuestiones dudosas en torno al arbitraje intrasocietario.
5.9. La versatilidad del convenio arbitral intrasocietario en el arbitraje co-
mercial y financiero internacional: la conveniencia de disponer de re-
glas internacionales uniformes.
1. UN PROBLEMA DE DENOMINACIÓN
El art. 11 bis de la Ley 11/2011, de reforma de la Ley 60/2003, de Arbitraje, se
rotula arbitraje estatutario. Todos sabemos a qué tipo de arbitraje está hacien-
do referencia ese precepto: a las controversias que se den entre las socieda-
des de capital y los socios. Sin embargo, en este trabajo se ha optado por las
expresiones arbitraje intrasocietario y convenio arbitral intrasocietario, por
parecer que se ajusta más a la problemática que se plantea cuando los socios
incorporan en los estatutos sociales fundacionales o posteriormente en vida de
la sociedad, y mediante la correspondiente modificación estatutaria, el conve-
nio arbitral como medio de solucionar los conflictos entre la sociedad y los
socios.
Entendemos que las expresiones más corrientes tales como arbitraje estatuta-
rio o arbitraje societario, si bien no pueden calificarse de inapropiadas, sin
embargo, ni formal ni materialmente, se corresponden estrictamente con los
conflictos internos que se suscitan entre la sociedad y sus socios. Se puede
prever en los estatutos sociales que los conflictos entre la sociedad y terceros
se resuelvan por medio de arbitraje, y de hecho esta es un práctica corriente
que no plantea problemas. ¿Es este un arbitraje societario? Consideramos
que sí, porque está previsto el arbitraje en los estatutos, pero no es un arbitra-
je que sirva para solucionar los conflictos entre la sociedad y los socios. Por
esta razón y para delimitar correctamente el objeto de este trabajo relacionado
con los arts. 11 bis y 11 ter de la Ley 60/2003, es por lo que se ha optado por
las denominaciones de arbitraje intrasocietario y, en su caso, por convenio o
pacto arbitral intrasocietario o intraestatutario.
2. OBJETO DEL PRESENTE TRABAJO

En el presente trabajo me propongo examinar la evolución que ha seguido el
reconocimiento del convenio arbitral intrasocietario en el Derecho corporativo
español, hasta llegar a la Ley 11/2011, de 20 de mayo, por la que se modifica
la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, en la que se reconoce el
pacto arbitral intraestatutario; y a la vista de este reconocimiento se expondrán
los avances incorporados por el legislador y también sus silencios.
El reconocimiento por el legislador español del convenio arbitral intrasocieta-
rio, es una manifestación más del progresivo afianzamiento que este medio de
solución de conflictos está consiguiendo en todos los ámbitos de las relacio-

nes jurídicas. Es una confirmación de que el arbitraje es un instrumento coad-
yuvante de la jurisdicción del Estado al atribuirle el legislador, primero, la posi-
bilidad de resolver una controversia; y, segundo, al otorgar, al laudo que la
resuelve, los mismos efectos que una sentencia judicial. Si bien debe quedar
claro —a pesar de que produce los mismos efectos de cosa juzgada— que un
laudo no es estrictamente una sentencia (pues esta, cuando es firme, tiene
efectos erga omnes oponibles frente a todos, mientras que el laudo solo pro-
duce efectos inter partes), ni es generador de jurisprudencia alguna, matiz que
es importante cuando se está hablando de un laudo arbitral recaído en un
conflicto intrasocietario que puede tener acceso al Registro Mercantil.
Por extraño que parezca, el reconocimiento del arbitraje en el ámbito interno
de las relaciones societarias ha estado muy cuestionado no solo en nuestro
país sino también en países de nuestro entorno como Italia y Alemania. Entre
nosotros el reconocimiento pleno y expreso no se produjo hasta que en 1998,
la Dirección General de los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo
vinieron a reconocer la posibilidad de utilizar este sistema de solución de con-
flictos en el marco del Derecho corporativo. De esta manera, la Ley española
11/2011, de 20 de mayo, solo ha tenido que sancionar lo que las resoluciones
de esos dos altos órganos del Estado español ya habían reconocido, si bien
dejando algunas dudas e incertidumbres a las que nos referiremos más ade-
lante.
Hasta llegar a ese punto de reconocimiento, la evolución histórica, tanto legis-
lativa como doctrinal y jurisprudencial, no ha dejado de ser en nuestro país,
errática y compleja como ha ocurrido en otros ordenamientos jurídicos euro-
peos; porque, si bien históricamente existió en España un poderoso Derecho
gremial de las corporaciones y consulados de mercaderes, que incorporaban
el arbitraje para la resolución de los conflictos entre sus miembros, no obstan-
te esta rica tradición se perdió a partir del Decreto de Unificación de Fueros de
1868. Desde entonces, y hasta 1998, no ha dejado de discutirse el reconoci-
miento del convenio arbitral en los estatutos societarios como medio de solu-
ción de los conflictos internos.
Advertimos que no pretende este trabajo hacer un tratamiento histórico sobre
la evolución del arbitraje en materia societaria, sino solamente trata de formu-
lar una reflexión que permita comprender, en términos de panorámica general,
los hitos más relevantes por los que ha pasado el pacto arbitral intraestatutario
en las diversas fases legislativas del Derecho español.
Cabe formular una última puntualización a esta introducción atinente a que en
un mundo de globalidad económica y financiera, resultaba un contrasentido y
hasta una antigualla, si se me permite la expresión, cuestionar la incorporación

del arbitraje en los estatutos de las sociedades de capital, donde las normas
de relaciones societarias pueden derivar en conflictos de muy diversa tipolo-
gía, sin que exista razón dogmática alguna para soslayar la autonomía de la
voluntad para someter esas controversias al juicio de uno o varios árbitros.
Pero incluso esto debe ser cierto para la incorporación del arbitraje en los
estatutos de las sociedades cotizadas en las que los movimientos de capital
en manos de accionistas es continua y no responden a una sola nacionalidad,
y, por ello, buscan en el arbitraje un sistema de solución, independiente y neu-
tral, con respecto a los jueces del foro, ante los posibles conflictos corporati-
vos.
Por tanto, puede afirmarse, que el expreso reconocimiento que se hace en la
Ley 11/2011 al arbitraje intrasocietario, significa un impulso, no solo al Dere-
cho societario español, sino también, y con mayor motivo, al desarrollo del
arbitraje comercial y financiero internacional, aunque, si bien, como queda
dicho este reconocimiento no ha dejado de plantear ciertas sombras.
3. BREVE REFERENCIA HISTÓRICA

DEL ARBITRAJE INTRASOCIETARIO
3.1. EL ARBITRAJE CORPORATIVO EN EL DERECHO ROMANO
El Arbitraje societario encuentra su origen en el Derecho Romano. En efecto,
la construcción del Arbitraje en el Derecho Romano se localiza tanto en los
procedimientos de legis actiones como en el formulario, ya que en uno y otro
las partes determinan el objeto del litigio y la persona del juez. El magistrado
nombra al juez elegido por las partes, o, en desacuerdo suyo, cualquiera de
una lista confeccionada al efecto. Con esto se produce la litis contestatio que
culmina el procedimiento in iure. Estos procedimientos terminan cuando los
jueces dejan de ser elegidos por las partes y pasan a ser nombrados sobera-
namente por el pretor. Pero justamente el reconocimiento a las partes para
que privadamente, fuera del procedimiento judicial ordinario, puedan resolver
sus disputas encargando el fallo a un tercero, señala el punto de formación
jurídico-técnico del arbitraje en el Derecho Romano.
El arbitraje así concebido dentro del sistema romano, presenta una construc-
ción que DE CASTRO1 calificó compleja y hábil. En efecto, se desdobla el
arbitraje en el Derecho Romano en dos convenios o pactos pretorios: a) El
1
DE CASTRO, El Arbitraje en la Lex Mercatoria, Anuario de Derecho Civil, T. XXXII, octubre-diciembre,
1979.
cum-promisso facto, en virtud del cual dos contendientes acuerdan encomen-

dar la resolución de un litigio, no al fallo de la autoridad pública competente,
sino a la decisión de una tercera persona (arbiter). Pero lo relevante del pacto
compromisorio romano se encuentra en la cláusula penal adherida al com-
promiso, para el caso de que una de las partes no cumpliera lo ordenado por
el árbitro (pena pecuniaria), lo que otorgaba al laudo arbitral eficacia jurídica
directa. También será el Derecho Romano quien sentará los principios delimi-
tadores del objeto comprometible —luego repetidos hasta la saciedad en los
ordenamientos de tradición romanista—; en efecto, se podrá hacer compromi-
so sobre cualquier materia, a menos que afecte al orden público, al estado de
las personas o tenga por objeto una restitutio in integrum. b) El segundo con-
venio que integra el arbitraje es el receptum arbitrii, en virtud del cual el árbitro
se viene a obligar respecto a las partes que lo han designado (arbitrium reci-
prere). Si el árbitro, por cualquier causa, no quisiera dictar sentencia arbitral, el
pretor interpone su autoridad para que cumpla el cometido aceptado.
Será JUSTINIANO quien intensificará la eficacia del laudo no ya solo a través
de la estipulación de una pena, sino también reforzando la sentencia arbitral
por medidas indirectas, primero, mediante la santidad del juramento y luego,
con la presunción legal de una confirmación tácita, por el silencio durante el
breve plazo de diez días. Es casi seguro que fuera también bajo la égida de
JUSTINIANO cuando surja la perturbadora diferencia entre «arbitrador» o
«arbitrio de un tercero» y arbitraje en sentido técnico; esto es, árbitros ex-
compromiso y el boni viri arbitrium.
De lo anterior se deduce que no existió en ninguna etapa del Derecho Roma-
no restricción al pacto arbitral corporativo.
3.2. EL ARBITRAJE EN EL DERECHO COMÚN

La justicia en la Edad Media tenía marcado carácter arbitral. El fundamento de
esta afirmación se encuentra en que la naciente burguesía comercial buscará
la solución de sus conflictos en sus gremios y corporaciones por la seguridad y
rapidez que encontrará en la resolución de los conflictos frente a la arbitrarie-
dad y lentitud de la justicia regia. En el Derecho medieval será en el Fuero
Juzgo donde aparecerá una regulación vertebrada sobre el arbitraje, ya que ni
el Breviario de Alarico ni el Liber Iudiciorum presentan una regulación específi-
ca sobre la institución. Sin embargo, entre estos dos últimos va a existir una
marcada diferencia; así, si el arbitraje en el «Breviario» tiene rasgos jurídico-
privados; en el Liber se inicia la tradición judicialista del arbitraje como regla
general. Es la tradición del Liber Iudiciorum la que se recoge en el Fuero Juz-
go, que considera al árbitro como una especie de juez. En el Fuero Real se
mantiene esa tendencia y además se pretende dar al arbitraje el carácter de

procedimiento general, al regularse el oficio de los alcaldes como avenidores.
En Las Partidas se consolida definitivamente la función judicialista del arbitra-
je; siendo su aportación más importante la división que hace en la institución:
entre avenidores que resolvían en derecho y arbitradores que decidían como
simples amigables componedores. Ese texto reforzó la eficacia del laudo aña-
diendo a la pena establecida como cláusula sancionadora al que incumpliese
lo establecido por el árbitro, lo que ya había previsto JUSTINIANO para el
compromitente renuente: la presunción legal de una confirmación tácita de la
sentencia, por el silencio durante el breve plazo de diez días.
En orden a la ejecución de los laudos arbitrales, la solución que se dio en el
Medievo varió de unos regímenes jurídicos a otros. Así, en Cataluña, Jaime II,
en las Cortes de Barcelona de 1311, ordenó que se llevara a ejecución sin
retraso, excusa o malicia las sentencias y arbitramentos. Disposición confir-
mada por las Cortes de 1321, las de Monzón de 1363 y aun reiterado por las
de Barcelona de 14812. En Aragón se dispuso con carácter general que la
sentencia arbitral tenía fuerza ejecutiva. En Castilla será una Ley de Enrique
IV en 1458 quien mandará ejecutar los compromisos aceptados por las partes,
y posteriormente ratificada por la Ordenanza de Madrid de 1502. Las citadas
leyes recibirán una amplia autoridad al ser reconocidas en la Nueva y en la
Novísima Recopilación lo que facilitará el que se aplique no solo en Castilla,
sino también en los demás reinos españoles.
En el período que discurre entre los Siglos XIII y XVIII, cobró gran importancia
el arbitraje en los Libros del Consulado del Mar y en las Ordenanzas del Con-
sulado de Bilbao (1737), recogiéndose de manera franca y generosa el arbitra-
je corporativo. Los consulados eran órganos de administración con jurisdicción
especial diferente a la jurisdicción real; esto es, se trataba de una justicia cor-
porativa administrada por privilegio y en nombre del Rey, pero que tenía sus
propias normas, aplicables a los profesionales y mercaderes de los oficios
relacionados con el mar. Los procedimientos, en contraste con los largos y
tediosos procedimientos judiciales del momento, eran sumariales y sin prácti-
camente ninguna formalidad, porque se ventilaban por árbitros denominados
hombres buenos que dirimían las diferencias entre esos profesionales y tam-
bién entre los socios de las compañías mercantiles.
2
Traducción castellana de Constitutions et altres drets de Catalunya. Libro II, Tít. XIII, por VIVES y
CEBRÍA, Barcelona, 1832, p. 155.
Como ha señalado el profesor OLIVENCIA 3, la aversión de los mercaderes a

la justicia ordinaria era manifiesta en esos textos y presentaba el arbitraje
mercantil, especialidades con respecto al común, como eran:
En cuanto al origen, junto al arbitraje libremente pactado, se impone el
forzoso: el Capítulo X de las Ordenanzas de Bilbao ordena que quienes
constituyen una Compañía pacten, en una cláusula de la escritura, que
se obligan a someter al juicio de dos o más personas prácticas que ellos
o los jueces de oficio nombren, las diferencias que puedan surgir durante
la vida de la Compañía y a su fin.
En cuanto al procedimiento: que sean decididos sumariamente (por estilo
entre mercaderes, sin libelos… sin dar lugar a luengas de malicia ni a
plazo ni a dilaciones de abogados).
En consecuencia, el pacto arbitral corporativo estaba francamente admitido en
los Libros y Ordenanzas del Comercio del Derecho intermedio y se prolonga,
en lo que a nuestro país se refiere, hasta la Ley de Jurisdicción de 1868.
3.3. EL REFLEJO DEL ARBITRAJE INTRASOCIETARIO EN LA

CONSTITUCIÓN DE 1812 Y EN EL LIBERALISMO DECIMONÓNICO
No es de extrañar que la caudalosa tradición arbitral en el Derecho histórico
español alcanzase su punto más álgido con el reconocimiento constitucional
del arbitraje en la Constitución de 18124. La exaltación de la libertad individual
recogida en ese texto constitucional elevó a la categoría de derecho funda-
mental al arbitraje, modificando puntos tan neurálgicos del mismo como los
que se refieren a la igualdad entre las partes, al valor del laudo y sus efectos y
al derecho a apelar contra el mismo (arts. 280 y 281 de la Constitución de
1812). Se daba así solución al problema técnico que había quedado sin resol-
ver satisfactoriamente desde los tiempos de Las Partidas. A partir de este
momento, el arbitraje será regulado más profundamente, pero no volverá a
tener un reconocimiento normativo de tanta jerarquía como el que alcanzó con
la Constitución gaditana.
El Código de Comercio de Sainz de Andino de 1829 y su específica Ley Pro-
cesal de 1830, encontrarán en el arbitraje un instrumento para resolver los
3
OLIVENCIA, Una contradicción de los Revolucionarios de 1868: la regulación del arbitraje. Comunicación
presentada al Pleno de Académicos de Números RAJL, 19 de enero de 2009.
4
Vid. MERINO MERCHÁN, «El arbitraje en la Constitución de 1812». Spain Arbitration Review, número
14/2012, p. 33 y ss.
problemas litigiosos entre comerciantes; sin embargo, el Código de 1829 y su

Ley Procesal producirán una grave perturbación en el arbitraje al aludir al «ar-
bitraje forzoso»; se interrumpe así la larguísima tradición de considerar el arbi-
traje un instituto basado en la autonomía de la voluntad. En puridad, hay que
matizar que fue la Ordenanza de Bilbao de 1737 quien habló por primera vez
de un arbitraje forzoso; aquí se debió de inspirar el legislador de 1829. Sin
embargo, la idea de Sainz de Andino, esto es lo importante aquí, fue la de
considerar el arbitraje como único medio, y por ello, obligatorio, de solución de
los conflictos entre comerciantes y la de estos con sus corporaciones.
El mayor problema que tuvo el legislador decimonónico español con el arbitra-
je fue el de saber dónde encuadrar el arbitraje. Solo aparentemente era una
cuestión de sistemática. En el fondo subyacía tomar partido por la estéril po-
lémica que enfrentó a contractualistas y judicialistas, en la que se ha debatido
tradicionalmente la naturaleza jurídica de la institución. GARCÍA GOYENA,
separándose de la solución dada por las legislaciones comparadas (francesa y
belga) que habían tomado partido por la vertiente procesalista del arbitraje,
concibe el compromiso como contrato y por ello lleva esa figura al proyecto del
Código Civil de 1851 (Título XV, en el Libro III). Aquí empieza el tratamiento
legislativo dicotómico del arbitraje, pues, por un lado, se identifica la parte
(compromiso) con el todo (arbitraje) y se lleva al Código Civil; pero, por otro
lado, la tradición judicialista del arbitraje, que arranca como hemos visto de
Las Partidas, hace que las leyes procesales recojan como un proceso más el
juicio de árbitros: Ley de Procedimiento Civil de 1855 (Título XV, «Del juicio
arbitral» —arts. 770 a 818—, y el Título VI, «Del juicio de amigables compone-
dores» —arts. 819 a 836—); el procedimiento arbitral se concibe en esa Ley
como auténtico proceso: contra el laudo caben el recurso de apelación ante la
Audiencia y contra esta sentencia recurso de casación (arts. 814, 816), y si el
laudo es dictado por amigables componedores será ejecutoria (art. 836). Esta
concepción judicialista, repugnaba a la justicia rápida y eficaz que exigían los
comerciantes.
Esta ambigua situación dicótoma se arrastrará sin solución de continuidad en
la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y en el Código Civil de 1889, con resul-
tados nada beneficiosos para el desarrollo del arbitraje, en general, y para el
convenio arbitral societario, en particular. Este doble tratamiento alimentó en
nuestro país la estéril disputa doctrinal sobre la naturaleza jurídica del arbitraje
y perjudicó gravemente el reconocimiento y la expansión del arbitraje en el
ámbito del Derecho corporativo.
3.4. EL ARBITRAJE INTRASOCIETARIO

EN LA LEGISLACIÓN ESPECIALIZADA
La Ley de Arbitraje de 1953 vino a poner fin al doble tratamiento legislativo,
pero a costa de tomar partido por la tendencia conceptual-contractualista y a la
imposición de fuertes restricciones a la configuración y desarrollo de la institu-
ción arbitral, al punto de que constituyó una ley candado para el reconocimien-
to del arbitraje societario, llegándose a decir que el mayor obstáculo para el
arbitraje era su propia Ley, que proscribió de su ámbito el arbitraje corporativo.
Con la Ley post-constitucional 36/1988, de Arbitraje, se pretendió modernizar
la institución poniéndola a la altura del Derecho comparado y de los tratados
internacionales, remediando las notorias deficiencias de la Ley de 1953, y,
para ello, se amplió la materia disponible para poder arbitrar las cuestiones
mercantiles y las de carácter internacional, en un intento de dar respuesta, por
parte del ordenamiento jurídico español, a las nuevas exigencias del tráfico
mercantil internacional. Sin embargo, esta Ley fue incapaz de superar el for-
malismo y los nacionalismos rampantes vigentes en la legislación anterior, y,
bajo su vigencia, tuvo lugar la polémica más intensa sobre el reconocimiento
del arbitraje societario. El silencio de la Ley en este punto, no hizo sino alimen-
tar esa polémica que encontrará su punto final en la RDGRN de 19 de febrero
de 1998 y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de ese año.
Pues bien, la Ley 60/2003 que introdujo como cuestiones más novedosas: el
carácter general unificador y supletorio del arbitraje común respecto a los arbi-
trajes especiales; reconocimiento pleno y definitivo del arbitraje internacional;
presunción favorable para la disponibilidad arbitral; reglas precisas sobre noti-
ficaciones, comunicaciones y plazos; levantamiento de los criterios formalistas
y mínima intervención de los tribunales de justicia; regulación de las medidas
cautelares y, en fin, clarificación en el sistema de reconocimiento y ejecución
de laudos extranjeros con directa aplicación del Convenio de Nueva York.
Es de notar, sin embargo, que, dentro de la modernidad que sin duda aportó la
Ley 60/2003, es llamativo que guardara silencio sobre el reconocimiento del
arbitraje societario, máxime, cuando ya se habían dictado la Resolución de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, de 19 de febrero de 1998,
y la Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de abril del mismo año, que admi-
tieron sin ambages la arbitrabilidad sobre la llamada cuestión o controversia
societaria.
El ciclo, así como el extraño silencio de la Ley 60/2003 de Arbitraje, se cierra
con la Ley 11/2011, que mediante la inclusión de dos nuevos preceptos en la
citada Ley 60/2003, despeja algunas dudas existentes en relación con el arbi-
traje estatutario en las sociedades de capital. En virtud de esta reforma, se
reconoce la arbitrabilidad de los conflictos intrasocietarios que en ellas se

plantean, y en línea con la seguridad y transparencia que guía la reforma con
carácter general, se exige, como veremos más adelante, una mayoría refor-
zada para introducir en los estatutos sociales una cláusula de sumisión al ar-
bitraje.
4. EL ARBITRAJE COMO EQUIVALENTE JURISDICCIONAL

Y LA PATRIMONIALIDAD DE LA CONTROVERSIA
SOCIETARIA COMO FACTORES FAVORABLES AL
RECONOCIMIENTO DEL ARBITRAJE INTRASOCIETARIO
La concepción del arbitraje como un equivalente jurisdiccional ha servido para
superar los escollos tradicionales que pesaban sobre la arbitrabilidad de cier-
tas materias. La mera atribución imperativa de jurisdicción en una ley especial,
como ha venido ocurriendo en la legislación española en materia del derecho
corporativo, y la presencia de normas de derecho necesario, hicieron creer a
cierta doctrina que el arbitraje como solución de conflictos se encontraba in-
habilitado para aplicarse en esas materias que únicamente determinaban, por
un lado, una atribución judicial de competencias territorial y funcional, y, por
otro, la aplicación del arbitraje de derecho como fórmula para conocer aquellas
materias afectadas por el derecho necesario. Esta es la razón por la que apa-
rece oportuno hacer referencia al arbitraje como equivalente jurisdiccional y a
la patrimonialidad de la controversia societaria como factores favorables al
reconocimiento del arbitraje intrasocietario.
4.1. EL RECONOCIMIENTO DEL ARBITRAJE COMO EQUIVALENTE

JURISDICCIONAL REFUERZA EL PAPEL GARANTISTA DEL CONVENIO
ARBITRAL INTRASOCIETARIO
La paulatina e imparable asimilación de la actividad arbitral a la actividad juris-
diccional, producida gracias a la alta profesionalización alcanzada por los árbi-
tros y al rigor garantista impuesto por el legislador nacional e internacional a la
institución arbitral, ha hecho que esta sea reconocida como un auténtico equi-
valente jurisdiccional.
No se va a insistir aquí sobre este punto más de lo necesario, sino solo rese-
ñar brevemente que el Tribunal Constitucional español ha calificado el arbitraje
como una «actividad sustitutiva de la función jurisdiccional», siempre y cuando
concurran determinados requisitos que fundamenten esa equivalencia.
Entiende el Tribunal Constitucional que el arbitraje es algo más que un medio

complementario de la actividad jurisdiccional; es toda una actividad configura-
da por el legislador ordinario que pretende sustituir la actividad jurisdiccional,
cuando los interesados en ello lo manifiestan de forma voluntaria y con absolu-
ta libertad.
La enjundiosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre este punto, y
sobre la que no se va a insistir demasiado, encuentra su mejor reflejo en las
SSTC 43/1988, 15/1989 y 62/1991, que liberaron al arbitraje de ser confundido
con apariencias arbitrales más o menos camufladas y con pseudo-arbitrajes
carentes del necesario elemento de la voluntariedad.
En esas Sentencias, el Alto Tribunal consideró que para configurar el arbitraje
como auténtico equivalente jurisdiccional es necesario que reúna las siguien-
tes condiciones:
1.ª Que el instituto arbitral esté regulado en una ley formal votada en Cor-
tes Generales (STC 62/91, de 22 de marzo, por todas).
2.ª Que la Ley de Arbitraje tenga carácter estatal al tratarse de una materia
sobre la que tiene competencia exclusiva el Estado (art. 149.6.ª y 9.ª
CE y STC 15/89, de 26 de enero).
3.ª Que la voluntariedad del convenio arbitral se produzca sin sombra o
penumbra alguna sobre la libertad de sumisión al mismo por las partes
que pueda hacer resentirse la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE
(SSTC 11/81, de 8 de abril, 2112/91, 2386/95 o 174/95, por todas).
4.ª Que concurra el carácter sustitutivo del arbitraje sobre el proceso judi-
cial ordinario del juez del Estado. Es decir, que una vez aceptado volun-
tariamente el convenio por las partes, el arbitraje desplaza con todas
sus consecuencias al proceso y recurso judicial ordinario, a través de la
correspondiente declinatoria; que dicho sea de paso para su ejercicio, la
Ley 11/2011 (art. 11.1, párrafo segundo), establece que el plazo para su
proposición tenga lugar dentro de los diez primeros días para contestar
a la demanda en las pretensiones que se tramiten por el procedimiento
del juicio ordinario, o en los diez primeros días posteriores para la cita-
ción a la vista, para las que se tramiten por el procedimiento del juicio
verbal.
5.ª Que por el efecto de equivalencia jurisdiccional, las partes asuman, no
solo dar un carácter preponderante y relevante a la autonomía de la vo-
luntad sobre el modelo jurisdiccional preestablecido legalmente, sino
que acepten asumir el laudo arbitral con efectos idénticos a la cosa juz-
gada (SSTC 43/88, 15/89 y 62/91, luego reiteradas), con la posibilidad
de que ese tenga acceso al Registro Mercantil cuando declare la nuli-

dad de un acuerdo inscribible.
En consecuencia, el carácter garantista del arbitraje como equivalente jurisdic-
cional, constituye un marco idóneo para solventar los conflictos intrasocieta-
rios, de carácter patrimonial o que puedan ser redimidos en términos econó-
micamente evaluables.
4.2. PATRIMONIALIDAD DE LA CONTROVERSIA SOCIETARIA

Establecido lo anterior, hay que recurrir ahora al artículo 2 de la Ley de Arbitra-
je de 2003, que establece como criterio de arbitrabilidad, la libre disponibilidad
de las materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje. Este precepto hay
que conectarlo con lo que establecía el artículo 10 LSA, que admitía que en la
escritura se podían incluir, además todos los pactos y condiciones que los
socios fundadores juzgasen conveniente establecer, siempre que no se opu-
sieran a las leyes ni contradijeran los principios configuradores de la sociedad
anónima. Declaración de principio que ha sido incorporada al art. 28 de la
vigente Ley de Sociedades de Capital.
Debe quedar claro que como se ha apuntado más atrás, y en contra de lo que
se ha mantenido por algunos, no constituye el derecho necesario o ius cogens
el límite de la arbitrabilidad intrasocietaria, sino que los árbitros deberán apli-
car el derecho necesario —como si de un juez se tratase— para resolver la
controversia planteada; para lo cual, será preciso que el arbitraje sea de Dere-
cho.
Hoy el límite de la arbitrabilidad intrasocietaria se encuentra en el concepto de
orden público, pero entendido este no como el conjunto de normas imperativas
que afectan al Derecho corporativo, sino entendido como orden público consti-
tucional, es decir, como el respeto indeclinable al principio de legalidad y de
constitucionalidad que conforman los valores y derechos fundamentales del
ciudadano (vid. por todas SSAP de Madrid de 26 de mayo de 2000, 5 de di-
ciembre de 2000, 12 de marzo de 2001 y 6 de octubre de 2010), y esta es, en
definitiva, la conclusión que hace suya la STS de 18 de abril de 1998, al con-
firmar esta interpretación, declarando que no puede alegarse bajo ningún con-
cepto, el orden público como excluyente del arbitraje, si este no se entiende
vinculado a la Constitución.
Y es aquí, en efecto, que con toda su fuerza la STS de 18 de abril de 1998,
equipara la materia disponible a todo aquello que sea negociable y que, por
tanto, tenga carácter patrimonial. Desde esta perspectiva, nadie podrá negar
que sean arbitrables, todas las pretensiones que puedan ser evaluables en
términos económicos o monetarios, condición esta que concurre, sin género

de duda, en las relaciones internas del Derecho de Sociedades; pues no pue-
de olvidarse que la condición de socio es inseparable del concepto de benefi-
cio; por ello todo el entramado jurídico-patrimonial propio del derecho corpora-
tivo es, por esencia, arbitrable.
La cuestión es, como veremos más adelante, cuál es el porcentaje exigible de
accionistas o partícipes para incorporar el arbitraje como medio de solución de
conflictos en el ámbito societario, y, el grado de validez y eficacia que tiene el
convenio arbitral así establecido entre los socios de la mercantil; cuestiones
estas que han quedado resueltas en la Ley 11/2011, de la forma que se indi-
cará más adelante. Debe señalarse que ese pacto arbitral intraestatutario
agota sus efectos ad intra de la propia sociedad y su proyección ad extra en
sus relaciones con terceros (acreedores, proveedores u otros operadores)
quedaría fuera del ámbito subjetivo y objetivo de ese convenio; aunque, natu-
ralmente, cabría el correspondiente arbitraje, ya no de carácter intraestatuta-
rio, para solventar los conflictos en esas relaciones ad extra de la sociedad.
En definitiva, la Sentencia de 18 de abril de 1998, recogiendo la doctrina de la
RDGRN de 19 de febrero del mismo año, reconoce que la inclusión del pacto
arbitral en los estatutos de una sociedad mercantil se configura como estatuta-
rio y se inscribe, vincula a los socios presentes y futuros, por tratarse de una
manifestación de la autonomía de la voluntad que se constituye en norma
orgánica vinculante.
Establecido lo anterior, parece pertinente que a continuación examinemos la
validez y eficacia del convenio arbitral intrasocietario.
5. VALIDEZ Y EFICACIA DEL CONVENIO

ARBITRAL INTRASOCIETARIO
5.1. BREVE REFERENCIA AL DERECHO COMPARADO
El reconocimiento del convenio arbitral intrasocietario adopta en el derecho
comparado contenidos muy diferentes. Así, mientras que en la legislación y los
ordenamientos anglosajones podemos hablar de una máxima permisividad, no
ocurre lo mismo en las legislaciones de Europa continental.
El arbitraje intrasocietario en el Reino Unido y en EE.UU. echa sus raíces en la
Common Law, existiendo desde épocas remotas un clima favorable hacia la
institución arbitral que no ha dejado de ser apoyado desde la propia legislación
interna y la jurisprudencia de esos países: Arbitration Act de 1996 para el Re-
ino Unido y las Uniform Arbitration Act y United States Federal Arbitration Act
de 2002, siempre como normas supletorias a la voluntad de las partes5.
En esas legislaciones no existe restricción alguna para el convenio arbitral
intrasocietario que pueda aplicarse a todo tipo de entidad, sean sociedades
abiertas o personalistas, estén cotizadas en bolsa o no; ni tampoco existe
prohibición alguna para la existencia del convenio intrasocietario atendiendo al
tipo de conflicto: en principio toda la materia societaria es disponible y someti-
ble al convenio arbitral; así como tampoco se distingue a efectos de una posi-
ble exclusión de arbitraje en materia de impugnación de acuerdos sociales
entre acuerdos nulos o anulables adoptados en junta general. Y, por supuesto,
de cara a los efectos vinculantes del convenio arbitral no se matiza entre so-
cios originarios y nuevos.
Frente a esa situación ideal del convenio intrasocietario, se encuentran los
países de nuestro entorno europeo, como son Francia, Alemania e Italia.
El ordenamiento francés es hoy en día el más próximo al anglosajón, ya que
su legislación, sin contar con una norma expresa al respecto, es francamente
favorable al arbitraje comercial y al intrasocietario en particular. Posiblemente
en ello haya influido la gran tradición que el arbitraje –forzoso– tuvo en Francia
para resolver las controversias entre comerciantes a partir de la Ordenanza de
1560 y sobre todo la de 1680, obligatoriedad que se mantendrá hasta finales
del siglo XIX en el que se establecieron los tribunales de comercio 6. Actual-
mente las fuentes del arbitraje intrasocietario en el país galo hay que buscar-
las en el Código Civil y el Libro IV del nuevo Código de Procedimiento Civil,
además de los artículos concordantes del Código de Comercio, siendo la últi-
ma reforma la Ordenanza de 8 de junio de 2006 y la Ley de 12 de mayo de
2001.
Un repaso a esas fuentes nos permite apreciar que no se encuentran objecio-
nes para el arbitraje intrasocietario, cualquiera que sea el tipo de sociedad en
la que se incluya el convenio; y tampoco pueden encontrarse limitaciones al
reconocimiento del arbitraje en materia de responsabilidad de los administra-
dores, disolución y liquidación de sociedades; en lo atinente a la impugnación
de acuerdos sociales el ordenamiento francés es francamente favorable al
convenio arbitral intrasocietario tanto para el conocimiento de las acciones de
5
ROBINSON. Arbitration and alternative dispute resolution, London, 2001. LANDRAU. L’arbitrage dans le
droit anglais et français compares. Université de París, Toulouse, p. 22 y ss. 1946. RODRÍGUEZ
ROBLERO. Impugnación de acuerdos sociales y arbitraje. P. 205 y ss. Ed. Bosch. 2010
6
CAPRASSE. Les Sociétés et L´arbitrage, p.148; MUÑOZ PLANAS. «Algunos problemas del arbitraje en
materia de sociedades mercantiles». En Estudios de Derecho Mercantil en homenaje a Rodrigo Uría,
Madrid, 1978.
nulidad como de anulabilidad; si bien el árbitro deberá aplicar las normas de

orden público cuando se vea obligado en el conocimiento de esas controver-
sias al aplicar las disposiciones de derecho necesario.
Si algún ordenamiento jurídico ha sido precursor en la regulación del arbitraje
intrasocietario ha sido el italiano, que ha dictado una norma específica al res-
pecto, convirtiéndose de alguna manera en el modelo legislativo seguido por
otros ordenamientos jurídicos. No obstante ello y lo reciente de su reforma
(Ley 366/2001 y D. LEG. 5/2003), la regulación del país transalpino en materia
de arbitraje intrasocietario, no ha dejado de plantear dudas e incertidumbres
entre la doctrina. Cierto es que la regulación del arbitraje intrasocietario ha
fomentado esta vía de solución de conflictos en el derecho corporativo italia-
no7, pero no es menos cierto que sin una justificación clara ha excluido de esta
vía de solución de conflictos a las sociedades que recurren al mercado de
valores, por entender que se trata de entidades mercantiles difundidas entre
un público muy numeroso en el que estos se encontrarían indefensos ante la
adopción de medidas que les perjudicasen, en un mal entendimiento sobre la
naturaleza y significado del arbitraje que no tiene por qué ser un convenio
impuesto. De hecho cierta parte de la doctrina italiana ha reaccionado contra
esta prohibición por entender que las controversias que se plantean en el
mundo financiero de estas entidades son perfectamente arbitrables y no dejan
a las partes sin las garantías necesarias para la defensa de sus intereses8,
también es restrictiva la legislación italiana respecto a la inarbitrabilidad de la
impugnación de los acuerdos sociales cuando estos sean absolutamente nu-
los o inexistentes, admitiéndose solo la vía arbitral para la impugnación de los
acuerdos anulables o nulos que sean sanables.
Finalmente por lo que se refiere al derecho alemán ha sido la jurisprudencia la
que ha jugado un papel importante en el desarrollo del arbitraje intrasocietario
motivando que se adoptase la Ley de 22 de diciembre de 1997 (en vigor des-
de el 1 de enero de 1998), que modificó el Libro X de la Ley de Enjuiciamiento
Civil (ZPO). Esta última, regula de forma unitaria el derecho arbitral alemán;
por tanto, a diferencia de Italia no existe una normativa específica que regule
el arbitraje intrasocietario. En el ámbito de la impugnación de acuerdos socia-
les tampoco se distingue, en cuanto a la arbitrabilidad se refiere, entre acuer-
dos nulos o anulables pero sí existe una diferenciación muy clara en cuanto al
reconocimiento del convenio arbitral intrasocietario entre las sociedades anó-
nimas (AG) pensadas para empresas de gran tamaño y por tanto abiertas al
7
SANGIOVANNI. Le Clausole compromissorie Statutarie nel nuovo diritto societario italiano. Foro padano
(Foro pad.), 2005, II, cc. 1-28. RODRÍGUEZ ROBLERO, Op. cit. p. 134 y ss.
8
DANOVI. «L’arbitrato nella riforma del diritto processuale societario». Diritto e giurisprudenza Anno: 2004
- Volume: 119 - Fascicolo: 4.
público y las sociedades de responsabilidad limitada (GmbH), creadas para

operar en el mercado pero participadas por un número determinado de socios;
pues bien, el estado actual de la legislación alemana siguiendo la Sentencia
del Tribunal Supremo (BGH), de 29 de marzo de 1996, no permite incluir el
convenio arbitral en las sociedades anónimas sino solo en las de responsabili-
dad limitada.
Por lo que respecta al modelo español, sigue el criterio italiano de contar con
disposiciones concretas sobre el convenio arbitral intrasocietario pero distan-
ciándose de aquel en que estas disposiciones se incluyen, por mor de la Ley
11/2011, en la Ley General de Arbitraje de 2003. También se distingue de las
legislaciones alemana e italiana en que el convenio arbitral intrasocietario
puede predicarse de todo tipo de sociedades mercantiles y en que, además,
puede constituir una vía alternativa a la impugnación judicial de acuerdos so-
ciales con independencia de que estos últimos sean nulos o anulables. A to-
das estas cuestiones nos referiremos a continuación, pero debe señalarse ya
en este momento, que el legislador español se ha colocado en una posición de
vanguardia al menos con respecto a lo que establecen los ordenamientos
italiano y alemán en orden al arbitraje intrasocietario, que puede predicarse de
cualquier sociedad mercantil.
5.2. EL CONVENIO ARBITRAL INTRASOCIETARIO EN LA LEGISLACIÓN

Y EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA
Si una cuestión ha sido polémica en la doctrina y jurisprudencia española, ha
sido precisamente la de la utilización del convenio arbitral en los litigios entre
socios y entre estos y la sociedad.
Como se ha reflejado más atrás, cierta doctrina entendió que la competencia
judicial especial que el artículo 70.2.º de la vieja Ley de Sociedades Anónimas
de 1951, atribuía la jurisdicción en materia de impugnación de acuerdos socia-
les a los juzgados de Primera Instancia del lugar donde se hubiera celebrado
la junta general de accionistas, impedía que pudiera ser válido y eficaz el pac-
to estatutario arbitral; en la LSC los artículos 204 a 208, regulan la impugna-
ción de acuerdos, determinándose en el art. 207, que en la impugnación de los
acuerdos sociales se seguirán los trámites del juicio ordinario y las disposicio-
nes contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cierta doctrina ha venido
Considerando que la atribución imperativa de jurisdicción era incompatible con
el arbitraje; olvidando que se trataba, simplemente, de una norma procesal
determinante de la competencia judicial funcional, jerárquica y territorial de
ciertos conflictos, pero no de una norma impeditiva per se del convenio arbitral
intrasocietario.
La exclusión del arbitraje en los procesos de impugnación de acuerdos socia-

les se mantuvo también por algunos autores bajo el TRLSA de 1989, apoyán-
dose en el artículo 22.1 LOPJ y en la inarbitrabilidad (aparente) del proceso
impugnatorio allí previsto. Esta tendencia doctrinal no carecía de apoyos juris-
prudenciales, como fue el caso de la STS de 1956 (RJ 1956, 3194) y muy
posteriormente y, con matices, la SAP de Burgos de 2 de febrero de 2000,
SAP de Málaga de 12 de febrero de 2001 y SAP de Sevilla de 27 de enero de
2002.
Esa posición doctrinal y jurisprudencial sufrió una contundente respuesta con
la Resolución de 19 de febrero de 1998, de la Dirección General de los Regis-
tros y del Notariado, que admitió sin reparo el pacto arbitral estatutario, por
representar no solo la voluntad de los fundadores, sino además por constituir
una regla orgánica, una vez que es objeto de publicidad registral, haciéndose
vinculante a todos los que sean socios en cada momento por estar sometidos
a los estatutos como conjunto normativo de origen convencional. En parecido
sentido se manifestó, como hemos visto, la STS de 18 de abril de 1998, con-
sagrándose así la arbitrabilidad de la llamada cuestión o controversia societa-
ria.
Lo más relevante es que la citada Resolución de la DGRN atribuye los efectos
del artículo 222.3, párrafo tercero LEC, a los laudos arbitrales; es decir, que
estos últimos cuando se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios
afectarán a todos los socios aunque no hubiesen litigado. Así pues, el conve-
nio arbitral intrasocietario vincula a los órganos de la sociedad y a sus socios.
Posteriormente, la DGRN, a pesar de existir algunas sentencias judiciales en
contra, ha continuado con su doctrina acerca de la validez de los pactos de
arbitraje en el ámbito societario, siendo muestra de ello la Resolución de 1 de
octubre de 2001.
La jurisprudencia también empezó a cambiar a raíz de la RDGRN de 19 de
febrero de 1998, reconociéndose, p. ej., el pacto arbitral intrasocietario para
dilucidar la responsabilidad civil de los administradores (SAP de Girona, de 15
de marzo de 2001), o para resolver las diferencias en el convenio de sindica-
ción de acciones (SAPM de 6 de enero de 2002).
La mencionada STS de 18 de abril de 1998, contiene importantes matizacio-
nes sobre la denominada competencia judicial exclusiva (arts. 22 LOPJ y 118
LSA), que no puede oponerse como argumento en contra del arbitraje intraso-
cietario, pues una cosa son las reglas objetivas de competencia entre órganos
y tribunales de justicia del Estado, que son inmodificables para las partes por
ser cuestión de orden público necesario, y, otra muy distinta, que las partes en
uso de su libertad individual introduzcan un pacto de arbitraje en los estatutos

sociales para la resolución de sus conflictos internos.
La arbitrabilidad en materia de sociedades aparece asimismo reconocida si-
guiendo la senda de la STS de 18 de abril de 1998, en el ámbito de las socie-
dades de responsabilidad limitadas y de cooperativas, y hoy, está práctica-
mente extendida a toda la tipología societaria y a todas las formas asociativas.
El círculo argumental a favor de la arbitrabilidad en materia societaria se ha
cerrado con la Sentencia del Tribunal Constitucional 9/2005, de 17 de enero,
Sala Primera (Ponente Delgado Barrio), en la que se denegó el amparo solici-
tado por una mercantil, por entender que la SAP de Madrid de 24 de septiem-
bre de 2002, vulneraba su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y
su derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), al admitirse
como válido el pacto de arbitraje societario.
De entrada debe consignarse que la lectura de la citada SAP de Madrid de 24
de septiembre de 2002 es de obligada lectura en lo que aquí concierne por
recogerse en la misma un compendio muy acertado sobre la arbitrabilidad de
las cuestiones intrasocietarias, o dicho en sus propias palabras «la posible
aplicación del arbitraje a las cuestiones surgidas de las relaciones que se es-
tablecen entre una sociedad mercantil y sus miembros o entre estos; relacio-
nes que, por consiguiente, se referirán a la constitución, modificación, desarro-
llo, cumplimiento o extinción del correspondiente contrato social».
La Sentencia 9/2005 del Tribunal Constitucional español, como era de espe-
rar, no argumenta expresamente sobre la aplicación del arbitraje en materia
societaria por ser este un asunto de legalidad ordinaria, pero sí recoge que el
sometimiento al arbitraje por convenio estatutario no implica restricción alguna
al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocida en el artículo
24.1 de la Constitución: «Pues basta observar, en efecto, que tras dictarse el
Laudo arbitral no se ha visto privado en modo alguno de la posibilidad de pre-
tender su nulidad a través del procedimiento legalmente previsto a este fin; por
el contrario, utilizó dicho remedio procesal, sin obstáculos de ningún tipo, que
concluyó con una resolución judicial, si bien la Sentencia desestimó por entero
las pretensiones anulatorias del recurrente. Por tanto, si el derecho a la tutela
judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión judicial acorde con
las pretensiones formuladas (SSTC 9/1981 y 52/1992, entre otras) ni ampara
una determinada interpretación de las normas aplicables al caso (STC
33/1988), pero sí a recibir una respuesta judicial a sus pretensiones, motivada
y fundada en Derecho (SSTC 133/1989, 18/1990 y 111/1995 entre otras mu-
chas), como ha ocurrido en este caso, no cabe estimar en modo alguno que el
recurrente fuera privado de su derecho de acceso a la jurisdicción».
La incidencia de la STC 9/2005 sobre la arbitrabilidad societaria es notoria,

aunque pueda parecer inocua, ya que, al invocarse por el recurrente de ampa-
ro la tutela judicial efectiva, es decir, la aplicación del orden jurisdiccional del
Estado a la cuestión debatida y no ser esta reconocida por el Alto Tribunal, se
está dando carta de naturaleza implícita a la eficacia del pacto arbitral estatu-
tario como medio de solución de conflictos en el ámbito intrasocietario.
5.3. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL

INTRASOCIETARIO TRAS LA LEY 11/2011, DE REFORMA DE LA LEY
60/2003 DE ARBITRAJE (ÁMBITO OBJETIVO)
Allanado el camino para el reconocimiento del convenio arbitral intrasocietario,
la Ley 11/2011, ha venido a determinar el ámbito del pacto arbitral intraestatu-
tario, dotándole de naturaleza normativa frente a todos. No obstante, conviene
formular algunas matizaciones.
Empecemos por afirmar que, el convenio arbitral intrasocietario puede incluir-
se de forma expresa en la escritura de constitución o en los estatutos sociales,
y ha de ser inscrito en el Registro Mercantil para alcanzar efectos constitutivos
erga omnes entre los socios y entre estos y la sociedad. También cabe reco-
ger el convenio arbitral mediante contrato suscrito por los socios, previo a la
constitución de la sociedad mercantil. En este caso, al tratarse de un pacto
extraestatutario, solo puede afectar a los firmantes y sus causahabientes se-
gún imponen los artículos 1257 del Código Civil y 9 Ley de arbitraje, pero no
afecta a la sociedad ni a los socios que no lo firmen, como tampoco a los su-
cesivos socios o a terceros. Esta relativización del pacto arbitral extraestatuta-
rio, origina que el convenio produzca plenos efectos intrasocietarios solo si
posteriormente se incorpora a los estatutos sociales, pasando a formar parte
orgánica de las reglas y normas que regulan la vida corporativa.
La Ley 11/2011, que ha reconocido explícitamente la arbitrabilidad de los con-
flictos intrasocietarios, dentro de una línea de seguridad y transparencia, exige
que, cuando el convenio arbitral se incorpore a los estatutos sociales, se re-
quiera una mayoría legal reforzada; así, el que pasa a ser artículo 11 bis de la
Ley 60/2003, establece que «1. Las sociedades de capital podrán someter a
arbitraje los conflictos que en ellas se planteen. 2. La introducción en los
estatutos sociales de un cláusula de sumisión a arbitraje, requerirá el voto
favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las
acciones o a las participaciones en que se divida el capital social».
Resuelve así la nueva Ley una cuestión también muy debatida en torno al
régimen de mayorías exigibles, decantándose por una mayoría legal reforza-
da.
En definitiva, el ámbito objetivo de aplicación del convenio intrasocietario pue-
de concretarse en lo siguiente: 1) La existencia de una voluntad manifestada
en los estatutos sociales de someter cualquier litigio intrasocietario a arbitraje
(arts. 9.1, 11 bis 1 y 2 LA, 1261 CC y 28 LSC). 2) Que el carácter o contenido
patrimonial o no de la controversia ha dejado de ser criterio o parámetro defini-
tivo de referencia para su disponibilidad, siempre que el conflicto pueda redi-
mirse en términos económicamente evaluables. 3) Que el convenio arbitral
intrasocietario ha de hacerse figurar en los estatutos sociales, con el quórum
requerido en el art. 11 bis 2 LA. Si esto no es así, y el convenio arbitral no se
hace figurar de la forma requerida en los estatutos sociales, solo producirá
efectos, como acuerdo extra o para-estatutario, entre quienes lo pacten, pero
no obligará al resto de socios. 4) Que la validez y eficacia del convenio arbitral
intrasocietario es independiente de los estatutos sociales, y por tanto, separa-
ble de ellos. Es precisamente esta autonomía, como ya se sabe, la que otorga
poder al árbitro para decidir sobre su propia competencia cuando se planteen
por las partes excepciones relativas a la existencia o validez del convenio
arbitral intraestatutario (art. 22 LA). 5) Finalmente, la inscripción del convenio
arbitral intraestatutario, en el Registro Mercantil, asegura su publicidad convir-
tiéndolo en norma interna de la sociedad otorgándole eficacia erga homnes
frente a todos los socios.
5.4. PERSONAS AFECTADAS POR EL

CONVENIO ARBITRAL (ÁMBITO SUBJETIVO)
Dado los amplios términos en que se manifiesta el art. 11.1 bis LA, el convenio
arbitral intrasocietario puede desplegar sus efectos respecto a los siguientes
sujetos:
1) Respecto a los socios fundadores, que son quienes inicialmente mani-
festaron su consentimiento para someterse a arbitraje, quedan someti-
dos a los estatutos por ellos aprobados como norma de funcionamiento
de la propia sociedad.
2) Socios futuros. La incorporación del convenio arbitral en los estatutos
sociales y la inscripción de estos en el Registro Mercantil, pasa a formar
parte de las normas orgánicas reguladoras que configuran los dere-
chos, deberes y obligaciones propios de la condición de socio, tal como
tiene declarado la RDGRN de 19 de febrero de 1998 y STS de 18 de
abril de 1998, tantas veces citadas. Por tanto, los socios futuros desde
el momento en que adquieran la acción o participación social quedan
adheridos a los estatutos sociales dado precisamente el carácter de pu-
blicidad registral que alcanza el convenio arbitral intrasocietario, y como
los nuevos socios manifiestan su voluntad de aceptar estos estatutos,
quedan sometidos al convenio.
3) Accionistas que no tengan la condición de socios, por no llevar a cabo la
correspondiente inscripción en el Libro de Registro de acciones nomina-
tivas, no quedarían afectados por el convenio arbitral inserto en los es-
tatutos de la mercantil hasta tanto no se produzca su inscripción en di-
cho Libro. El convenio arbitral intraestatutario no puede oponerse a
quien aún no tiene la condición de socio por el principio de la relatividad
de los negocios jurídicos (art. 1257 CC).
4) Socios que disienten de la introducción del convenio arbitral intrasocieta-
rio. A pesar de que se trata de una cuestión polémica, es claro que con
la redacción dada al art. 11 bis 2 de Ley de Arbitraje, si el convenio de
sumisión a arbitraje ha sido aprobado con el voto favorable de al menos
dos tercios de las acciones o de las participaciones, estos quedan obli-
gados al convenio arbitral intraestatutario; más adelante veremos si les
asiste o no el derecho de separación.
5) Socios que fueron excluidos de su voto. También quedarían excluidos,
en principio, del convenio arbitral, si, posteriormente impugnan los esta-
tutos que recogen el convenio por considerarlos ilegales (vid. SAP Va-
lencia, de 19 de abril de 2000).
6) Socios que niegan su condición de socios. Se está en el supuesto en el
que el conflicto recae sobre la propia condición de socio; y, así como el
Derecho francés excluye arbitrar tales controversias, el Derecho italia-
no, creemos que acertadamente, admite la arbitrabilidad de estos con-
flictos sobre la cualidad o no de socios, dejando la cuestión al árbitro
para que decida sobre el conflicto.
7) En cuanto a los administradores de la sociedad, es discutible si quedan
o no vinculados por el convenio arbitral. Puede, sin embargo, estable-
cerse la pauta estatutaria de que el arbitraje es de aplicación para re-
solver los conflictos entre el administrador y la sociedad, si se explicita
en los estatutos esta previsión y los administradores al aceptar su nom-
bramiento la aceptan. Este criterio es el mantenido por la RDGRN de 19
de febrero de 1998.
8) Respecto a los liquidadores de la sociedad, puede mantenerse lo mismo

que con respecto a los administradores.
9) Los obligacionistas quedan excluidos del convenio arbitral intraestatuta-
rio por no ser socios ni accionistas; pero nada impide que el Sindicato
de Obligacionistas, incluya el convenio arbitral para solventar las dife-
rencias entre esos últimos.
10) Titulares de derechos reales sobre acciones y/o participaciones, como
son los acreedores pignoraticios y los usufructuarios, entre otros. Que-
darían en principio excluidos ya que guardan la posición de terceros
frente a la sociedad, salvo que tuvieran atribuidos los derechos políticos
(derecho de asistir y votar y el de información). Debe recordarse que en
el caso del usufructo de participaciones o de acciones, la cualidad de
socio reside solo en el propietario; por ello solo en el caso de que se
cediesen los derechos antes citados podría el usufructuario quedar vin-
culado al convenio intrasocietario (art. 127 LSC); algo similar puede de-
cirse en cuanto a la prenda de participaciones o de acciones (art. 132
LSC).
11) Los titulares de embargos de participaciones y/o de acciones, no for-
man parte del convenio arbitral intrasocietario hasta tanto no se produz-
ca la adjudicación final de las mismas, momento en que el acreedor
embargante pasa a ser socio y/o accionista de la mercantil.
12) Por lo que se refiere a los auditores, aunque también tienen que acep-
tar el encargo, ello no significa que queden vinculados a los estatutos
sociales, pues guardan con esta una relación profesional o de servicios
sociales, y por tanto, están excluidos del convenio arbitral intrasocieta-
rio. Otra cuestión es que tratándose de una relación de servicios profe-
sionales pueda incorporarse a la misma un convenio arbitral.
13) Finalmente, obvio es decir que los terceros ajenos a la sociedad no se
encuentran vinculados por el convenio de arbitraje intrasocietario.
5.5. FORMA DE INCORPORARSE EL

CONVENIO ARBITRAL INTRASOCIETARIO:
LA RELEVANTE FUNCIÓN NOTARIAL Y REGISTRAL
El Proyecto de Ley determinaba en su artículo 11 bis.2 que la introducción en
los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requeriría la
unanimidad de todas las acciones o participaciones del capital social. Durante
la tramitación parlamentaria del Proyecto se modificó el criterio de la unanimi-
dad, primero, por el de la mayoría ordinaria y, finalmente, por la del voto favo-
rable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o
a las participaciones en que se divida el capital social que es como aparece
definitivamente en el art. 11 bis.2 de la Ley 11/2011.
Al optar el legislador por esa mayoría cualificada ha impuesto el mismo requi-
sito para las sociedades anónimas y para las limitadas, sin distinguir entre
unas y otras. Esto resulta algo sorprendente, porque lo cierto es que la vigente
LSC establece mayorías reforzadas diferentes para uno y otro tipo de socie-
dades. Esta mayoría reforzada es derecho necesario, puede ser agravada
pero nunca disminuida. Parece claro que obtener el voto favorable de dos
tercios de los votos correspondientes a las participaciones de una sociedad de
responsabilidad limitada será mucho más fácil que para las sociedades anó-
nimas.
No se dice nada, en cambio, sobre el hipotético derecho de separación del
socio o accionista que vote en contra de la incorporación del convenio arbitral
intrasocietario que, como veremos más adelante, puede plantear cuestiones
de difícil solución, máxime si en los estatutos sociales no se prevé, de acuerdo
con el art. 347.1 LSC, como causa específica de separación distinta a las pre-
vistas legalmente (346 LSC). Mejor hubiera sido, desde luego, que la propia
Ley de Arbitraje hubiera previsto el derecho de separación, aunque siempre
queda abierto el reconocimiento de tal circunstancia por vía estatutaria (art.
347.1 LSC).
Interesa llamar la atención sobre el relevante papel que van a jugar notarios y
registradores en el arbitraje intrasocietario. Los fedatarios públicos, por su
inestimable función de asesoramiento de la legalidad que les obliga a controlar
la identidad y capacidad de los otorgantes y la validez del convenio arbitral
intrasocietario, advirtiendo sobre los necesarios requisitos que el mismo ha de
tener, poniendo de manifiesto, si procediese, la patología que pueda hacer
ineficaz el arbitraje previsto como medio alternativo de la jurisdicción del Esta-
do. Los registradores, su esencial papel desde el momento en que el Registro
Mercantil se constituye en destinatario de la inscripción de convenio arbitral
intrasocietario, otorgando a este la publicidad exigida por el CCo y el Regla-
mento del Registro Mercantil. La inscripción registral del convenio arbitral in-
trasocietario autoriza al registrador para calificar la legalidad de las formas
extrínsecas del documento a inscribir así como la capacidad y legitimación de
los otorgantes e incluso de la validez de su contenido (arts. 18.2 CCo y 6
RRM). No podrá, sin embargo, entrar a examinar si el convenio recae sobre
materias arbitrables o no, pues esta es una cuestión para la que únicamente
es competente el árbitro ex artículo 22 LA. En cuanto a la inscripción del laudo
en el Registro Mercantil, el registrador tiene también un importante papel que
cumplir como señalan los arts. 155 a 157 RRM, no exento de problemas, co-
mo más adelante se indicará.
5.6. ALGUNOS SUPUESTOS DE ARBITRABILIDAD SOCIETARIA

A nuestro juicio, después de la Ley 11/2011, prácticamente todo el ámbito
societario es susceptible de arbitraje y no solo la impugnación de acuerdos
sociales. Veamos, por ello, algunos supuestos.
1) Arbitrabilidad de la impugnación de los acuerdos del consejo de
administración. Establece el art. 251.1 LSC, que los administradores podrán
impugnar los acuerdos nulos y anulables del consejo de administración o de
cualquier otro órgano colegiado de administración en el plazo de treinta días
desde su adopción. Igualmente, podrán impugnar tales acuerdos los socios
que representen un 5 por 100 del capital social desde que tuvieran conoci-
miento de los mismos y siempre que no hubiera transcurrido un año desde su
adopción. Y el apartado 2 de ese mismo precepto LSC recoge que la impug-
nación se tramitará conforme a lo establecido para la impugnación de los
acuerdos sociales.
Fácil es deducir de lo anterior que, dentro de los plazos establecidos en el
citado artículo, son arbitrables la impugnación de los acuerdos del consejo de
administración, cuyos conflictos recaerán fundamentalmente en relación con
los deberes de diligencia, lealtad y prohibición de competencia a que se en-
cuentran obligados los administradores (arts. 225 a 230 LSC). Asimismo, los
miembros del consejo de administración en sus conflictos por el ejercicio de
sus cargos con la sociedad podrán estar sometidos al convenio de arbitraje
intrasocietario.
Obviamente no es de aplicación el convenio arbitral intraestatutario a los apo-
derados, gerentes y directores generales, sin perjuicio de que la relación jurí-
dica que les una con la sociedad pueda incorporar para cada uno de estos
supuestos una específica cláusula de arbitraje.
2) Arbitrabilidad y disolución societaria. Pese a que algunas sentencias,
incluso posteriores a la STS de 18 de abril de 1998, (p. ej., SAP Málaga de 12
de febrero de 2001, y SAP Sevilla de 15 de marzo de 2001), han entendido
que la disolución de las sociedades no puede ser objeto del convenio arbitral,
por afectar a la propia existencia de la entidad. Es evidente que esa orienta-
ción debe ser superada a la luz del artículo 2.1 LA de 2003, que ha dado un
nuevo enfoque a la disponibilidad arbitral. No obstante, como las causas de
disolución son muy variadas y de significados muy distintos, centrándonos en
las sociedades anónimas, por ser el ente mercantil paradigmático, se pasa, a

continuación, a expresar las diversas hipótesis posibles.
El cumplimiento del término fijado en los estatutos no debe dar lugar a contro-
versia alguna. El plazo es un elemento fundamental de la disciplina social
sobre el que todo socio tiene el derecho de contar y que se ha dado a conocer
a los terceros como límites de la vida del ente. Si los socios no han procedido
a prorrogarlo dentro del tiempo, es decir, antes del vencimiento, la disolución
resultará una consecuencia que se podía conocer y considerar sin discusión.
Ahora bien, nada impide que una posible indeterminación o discutido el térmi-
no del dies ad quem, pueda ser sometido a arbitraje.
La conclusión de la empresa que constituya el objeto societario o la imposibili-
dad manifiesta de realizar el fin social, es susceptible de convenio arbitral. En
este caso, puede ocurrir que no haya claridad en la existencia de esta causa
de disolución, sobre todo cuando el objeto social es múltiple y está diversifica-
do en las distintas operaciones del giro o tráfico de la empresa. He aquí cómo
los socios entre sí y estos con la sociedad, pueden someter al juicio arbitral si
hay o no conclusión de la empresa por incumplimiento del objeto social. Ocu-
rre que la doctrina entiende que esta causa no opera de manera mecánica,
sino que precisa acuerdo de la Junta que constate la conclusión de la empre-
sa. Esto supone circunscribir el papel del árbitro, en el caso que la Junta cons-
tate la conclusión, a determinar si la Junta se ha reunido de acuerdo con las
exigencias legales de convocatoria, quórum y mayoría.
Respecto a la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social las posibilidades
del arbitraje, entre los socios, son prácticamente ilimitadas, toda vez que pue-
den surgir dudas entre ellos acerca del incumplimiento del fin social. Piénsese
que la mayoría de los casos de frustración del fin social se debe a desavenen-
cias entre los socios, aunque puede ser originada por los administradores de
la sociedad.
En cuanto al supuesto relativo a la disolución como consecuencia de pérdidas
que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital
social, el arbitraje queda circunscrito a una cuestión de hecho o de carácter
contable: el examen de los documentos facilitados por los administradores
para que, en base a los mismos, resuelva el árbitro si se cumple o no el pre-
supuesto de que haya sido absorbido el patrimonio a una cantidad inferior a la
mitad del capital social.
La profusa problemática que puede presentarse a propósito de la fusión y
escisión de sociedades, es arbitrable. El árbitro o Tribunal arbitral decidirá en
su caso sobre las controversias que se susciten sobre las bases establecidas
para la fusión o absorción, así como sobre si se han cumplido o no los requisi-
tos y formalidades previstos en la Ley.
También la disolución, por las causas establecidas en los estatutos sociales,
puede ser objeto del pacto de arbitraje entre socios para dilucidar los conflictos
entre ellos, sobre si las condiciones estipuladas estatutariamente se han pro-
ducido o no.
Por tanto, con carácter general puede mantenerse siguiéndose la argumenta-
ción de la STS de 30 de noviembre de 2001, que la disolución de las socieda-
des mercantiles es materia perfectamente disponible por las partes y existien-
do convenio arbitral intrasocietario, no hay impedimento para que estas cues-
tiones no puedan resolverse por medio de arbitraje.
3) Arbitrabilidad e impugnación de acuerdos sociales. Esta cuestión que
fue tan polémica hasta 1998 (no obstante, se admitió la arbitrabilidad en las
tempranas sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1905 y 9 de julio
de 1907; sin embargo, las de 15 de octubre de 1956, 27 de enero de 1968 y
21 de mayo de 1970, cambiaron el criterio, negando la posibilidad del arbitraje
societario en materia de impugnación de acuerdos sociales), dejó de serlo con
la tan citada RDGRN de 19 de febrero de 1998 y con la STS de 18 de abril del
mismo año; y, sobre todo, tras la publicación de la Ley 11/2011, de Reforma
de la Ley de Arbitraje, al incorporar en un nuevo apartado 3 del artículo 11 bis
de la Ley 60/2003, que: «Los estatutos sociales podrán establecer que la im-
pugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores, quede
sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la adminis-
tración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral».
Se despeja así cualquier duda sobre la arbitrabilidad de la impugnación de los
acuerdos sociales, pero en el bien entendido de que la prescripción contenida
en el apartado tercero del art. 11 bis, en el sentido de que podrá encomendar-
se este tipo de conflictos al arbitraje administrado, no constituye una condición
sine qua non o de obligado cumplimiento, sino que también podrán someterse
estos conflictos al arbitraje ad hoc, como se expondrá más adelante. Se com-
prenderá que tanto ese precepto como la Exposición de Motivos de la Ley
11/2011, pretenden recomendar el arbitraje administrado atendiendo a la ma-
yor garantía que ofrece el arbitraje institucional sobre el arbitraje ad hoc; pero
no deja de ser una recomendación útil para dar mayor estabilidad a la socie-
dad y a los socios.
No dice nada la nueva Ley 11/2011 sobre si cabe o no someter a arbitraje de
equidad, la impugnación de acuerdos sociales. Esta cuestión tampoco ha sido
pacífica dentro de la doctrina, dado el carácter imperativo de algunas normas
societarias aplicables a dicha materia. Pero lo cierto es que no se ha estable-
cido ninguna restricción legal que impida incorporar el arbitraje de equidad en

los estatutos sociales; y, de hecho, el arbitraje de equidad ha tenido una anti-
gua raigambre y una constante práctica en el Derecho societario. Debe quedar
claro que el árbitro de equidad deberá aplicar para solucionar la controversia
no solo la lex artis sino también cuando se trate de cuestiones de derecho
necesario, deberá invocar este tipo de normas en la motivación del laudo.
4) Arbitrabilidad y responsabilidad social de los administradores. La
arbitrabilidad de la responsabilidad de los administradores tiene como objeto la
reparación del daño causado por ellos, en el desempeño de sus funciones.
Nada se opone, en la medida en que ese daño puede ser patrimonialmente
evaluable, por tanto disponible, a que el ejercicio de la acción social de res-
ponsabilidad quede desplazado a favor del arbitraje.
La cuestión de la responsabilidad de los administradores es de orden público,
lo cual significa, llana y sencillamente, que los estatutos no pueden exonerar
de tal responsabilidad. Pero ello no pugna con la posibilidad de someter, a
través del convenio arbitral estatutario la citada responsabilidad y sus efectos,
dado que no se trata de renunciar a exigir la mencionada responsabilidad;
porque si así fuese, sería nulo el arbitraje. De lo que se trata es de hacer valer
esa responsabilidad mediante convenio arbitral intraestatutario, impidiendo a
los jueces y tribunales conocer de la controversia sometida al fallo arbitral a
propósito de la malicia, abuso de facultades o negligencia grave del adminis-
trador; y de la misma manera que la Ley concede acción directa a los socios
aislados para reclamar contra los administradores por daños causados a la
sociedad, se debe admitir que el arbitraje puede convertirse en una pieza cla-
ve de cara a determinar y exigir la responsabilidad pertinente, dado su carác-
ter confidencial y poco sensacionalista. De manera franca, la doctrina y juris-
prudencia francesa e italiana admiten la responsabilidad de los mandatarios y
administradores de sociedades mercantiles como objeto del convenio arbitral
intrasocietario.
5) Separación y exclusión de socios. El art. 347.1 LSC prevé que los
estatutos podrán establecer causas de separación distintas de las previstas en
esa Ley (vid. art. 346 LSC, sobre causas legales de separación). De este mo-
do se amplían los derechos y libertades de los socios, al abrirse nuevas vías
que les permitan abandonar la sociedad; pues bien, es este un ámbito propicio
para resolver mediante arbitraje los conflictos que se planteen sobre esta
cuestión.
Y, por supuesto, es susceptible de arbitrabilidad intrasocietaria la valoración
de las participaciones o de las acciones del socio prevista en el art. 353 LSC.
6) Liquidación y división del patrimonio social. Las dudas y divergencias

que puedan plantearse en las operaciones de liquidación, y que afecten tanto
al inventario y balance, como al balance final de liquidación, son susceptibles
de ser sometidas al convenio arbitral estatutario. Lo mismo puede decirse en
orden a la división del patrimonio social: se reconoce la autonomía de la volun-
tad de los socios, para proceder, según lo dispuesto en las normas estatuta-
rias, a la adjudicación de los bienes, derechos y obligaciones que resulten.
En este supuesto también resulta de invocación la citada STS de 30 de no-
viembre de 2001, en cuyos fundamentos segundo y tercero se mantiene que
la liquidación de la sociedad es materia disponible para las partes.
5.7. EFECTOS DEL LAUDO RECAÍDO SOBRE

ACUERDOS SOCIETARIOS INSCRIBIBLES
Si el arbitraje es, como hemos visto, un equivalente jurisdiccional, el laudo
arbitral es una equisentencia, y, por tanto, produce idénticos efectos a la cosa
juzgada. En este sentido, la Ley 11/2011 da una nueva redacción al artículo 43
de la Ley 60/2003, de Arbitraje, que pasa a tener la siguiente redacción: «El
laudo produce efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabrá ejercitar la
acción de anulación y, en su caso, solicitar la revisión conforme a lo estableci-
do en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para las senten-
cias firmes».
Obsérvese que en la nueva redacción del art. 43 LA, se ha omitido el vocablo
firmes, despejándose definitivamente cualquier duda sobre la ejecución forzo-
sa inmediata del laudo al tiempo que se elimina la distinción entre laudo firme
y definitivo. Esto quiere decir que el laudo arbitral es susceptible de ejecución
del mismo modo que la sentencia judicial, sin que el ejercicio de la acción de
anulación, y, en su caso, el de revisión, puedan suspender sus efectos.
La Ley 11/2011, prevé el supuesto de la anulación por laudo de acuerdos
sociales inscribibles. En este caso, la declaración de nulidad habrá de inscri-
birse en el Registro Mercantil; y, el Boletín Oficial del Registro Mercantil publi-
cará un extracto para dar la debida publicidad en concordancia con el art. 208
LSC. Y, en el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Re-
gistro Mercantil, el laudo determinará, además, la cancelación de su inscrip-
ción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con
ella (art. 11 ter).
Este último mandato va dirigido a los árbitros, para el caso de que el acuerdo
impugnado estuviera inscrito en el Registro Mercantil, que deberá cuidar que
el laudo que determine su anulación fije con precisión la cancelación de la
inscripción y de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella

(art. 11 ter.2).
Si el laudo guardase silencio por no existir un pronunciamiento expreso sobre
la cancelación de los asientos afectado por el laudo, cabrían, entre otras, las
dos opciones siguientes. La primera, que la parte interesada solicite vía art. 39
LA el complemento y/o aclaración al árbitro sobre el particular para que este
complete o aclare la omisión. Si la parte beneficiada por el laudo no solicita el
complemento y/o la aclaración del laudo, parece claro que podría entrar en
funcionamiento la segunda opción, esto es, que deberá recaer sobre el regis-
trador mercantil la cancelación de los asientos declarados nulos y los que
resulten contradictorios. Lo importante es reseñar el papel que el legislador
asigna al Registro Mercantil como garante del control de la eficacia del laudo,
sea este definitivo o parcial, en este último caso cuando se trata de adoptar
medidas cautelares, y de su publicidad frente a terceros.
Como se ha dicho más atrás, otra cuestión es la de examinar si el registrador
mercantil ha de calificar el laudo que anula un acuerdo inscrito previamente. A
nuestro juicio, la función del registrador es la de examinar la legalidad formal
del documento (art. 18.2 CCo), sin entrar en el contenido del laudo que le está
vedado. En cualquier caso ante el silencio que guarda la Reforma 11/2011
sobre este punto, podría sugerirse la modificación en el Reglamento del Regis-
tro Mercantil y en el Reglamento Hipotecario (para el caso de que se tratara de
adopción de medidas cautelares), para admitirse sin ambages y sin ningún
género de dudas el documento privado firmado por los árbitros (18.1 CCo).
5.8. CUESTIONES DUDOSAS EN TORNO

AL ARBITRAJE INTRASOCIETARIO
Dice la Exposición de Motivos de la Ley 11/2011 que la ley aclara, mediante la
inclusión de los nuevos preceptos en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de
Arbitraje, las dudas existentes en relación con el arbitraje estatutario en las
sociedades de capital. Pues bien, es evidente que la reforma recogida en la
Ley 11/2011, respecto al arbitraje intrasocietario plantea algunas dudas a las
que nos vamos a referir a continuación.
En primer lugar, el art. 11 bis.3 no aclara si el arbitraje intrasocietario sobre
impugnación de acuerdos sociales solo puede encomendarse a una institución
arbitral (arbitraje administrado) o cabe también el arbitraje ad hoc. Desde una
interpretación rigurosamente literalista, y desde luego restrictiva, cabría soste-
ner que las controversias sobre impugnaciones de acuerdos sociales solo
pueden ser entregadas al conocimiento del arbitraje administrado. Pero una
lectura más atenta del precepto nos permite apreciar que no se excluye el
arbitraje ad hoc, ya que como señala VICENTE-ALMAZÁN9, el vocablo podrán
(«los estatutos sociales podrán establecer…»), se aplica, como un conjunto, a
la posibilidad de someterse en los estatutos al arbitraje, lo que es el arbitraje
estatutario, para el tipo particular de conflictos… pero no se obliga a hacerlo
de esta manera ni se excluye otra forma de establecer el arbitraje u otro tipo
de arbitraje. En definitiva, para ese comentarista, la finalidad pretendida por el
art. 11 bis.3 es favorecer el arbitraje institucional, por las ventajas que este
tiene con respecto al arbitraje ad hoc en la impugnación de acuerdos sociales.
Pero ello no limita que puedan arbitrarse estas controversias encomendándo-
se la solución a un árbitro ad hoc.
En consecuencia, por nuestra parte participamos del criterio de que el art. 11
bis.3 no es obstativo para que pueda aplicarse el arbitraje ad hoc a los conflic-
tos derivados de la impugnación de los acuerdos sociales. La crítica a este
precepto estriba en que debió expresarse sobre este aspecto en términos más
claros y nítidos sobre esta cuestión.
La segunda cuestión a la que nos queremos referir y sobre la que guarda si-
lencio el legislador es la falta de publicidad de la demanda arbitral presentada
en un conflicto intrasocietario. ¿Debe darse publicidad a la demanda arbitral
por la propia sociedad, una vez presentada ésta? Parece evidente que, inter-
puesta la demanda arbitral, asiste el derecho al resto de los socios a conocer-
la, tanto por sus hipotéticos efectos materiales como procesales, ya que puede
favorecer la acumulación con otras e incluso para que tenga lugar la interven-
ción de sujetos originariamente no demandantes ni demandados (art. 13 LEC),
o incluso para la intervención provocada (art. 14 LEC). Este silencio no se
encuentra en la legislación italiana, que exige que en los conflictos intrasocie-
tarios, se deposite la demanda arbitral en el Registro de la Empresa, con el fin
de asegurar la debida publicidad de la misma con respecto al resto de los
socios e incluso de terceros. A nuestro juicio este es el criterio que debió se-
guirse en la Ley 11/2011, por razones de seguridad jurídica.
La tercera cuestión hace referencia a si resulta necesario o no la protocoliza-
ción del laudo que declare nulo un acuerdo inscribible. La doctrina casi de
manera unánime se ha manifestado en el sentido de que no resulta preceptiva
la protocolización del laudo. No solo apoya esta tesis la Ley 60/2003, de Arbi-
traje, que eliminó la preceptiva protocolización notarial del laudo (art. 37.8 LA),
siguiendo la Ley Modelo UNCITRAL, sino también los precedentes parlamen-
tarios obrantes en la tramitación del proyecto de ley que en vías de diversas
9
VICENTE-ALMAZÁN. «La reforma de la Ley de Arbitraje: aspectos notariales y registrales». Rev. El
Notario del Siglo XXI, n.º 38, p. 21, julio-agosto 2011.
enmiendas eliminaron el texto recogido en el art. 11 ter.1, inciso 2.º (será ne-
cesaria la protocolización del laudo para su inscripción en el Registro Mercantil
cuando el acuerdo anulado constase en documento notarial). La eliminación
en el texto definitivo de ese inciso es suficiente como para despejar cualquier
duda sobre la no obligatoriedad de la protocolización del laudo. Sin embargo,
no han faltado posiciones minoritarias que siguen defendiendo el carácter
preceptivo de la protocolización de laudo, o al menos de exigir que este último
se formalice en alguna titulación pública para que pueda tener acceso al Re-
gistro Mercantil de acuerdo con lo establecido en el art. 18.1 del CCo y del art.
95 del Reglamento del Registro Mercantil.
Por nuestra parte entendemos que al integrarse la Reforma 11/2011 en la Ley
General de Arbitraje de 2003, habrá que estarse a lo que esta establece al
respecto, y no es otra cosa que considerar la protocolización del laudo como
optativa y voluntaria. Otro punto distinto es que, cuando el laudo tenga que
inscribirse en el Registro, el registrador mercantil exija alguna forma de auten-
ticación del mismo, lo que bien puede hacerse ante el propio registrador o
solicitándose la ejecución del laudo, aunque esto segundo es someter al inte-
resado en la inscripción a un innecesario peregrinaje procesal.
Otro tema no exento de polémica y sobre el que también guarda silencio la
reforma contenida en la Ley 11/2011, es la atinente a la eficacia del convenio
arbitral intrasocietario respecto a los socios que voten en contra de su inclu-
sión en los estatutos sociales. ¿Pueden ejercer estos socios disconformes su
derecho a separarse de la sociedad? Un análisis ponderado de la cuestión nos
lleva a advertir que no son de aplicación al caso los supuestos concretos de
defensa previstos en los artículos 291 y 292 LSC, ya que estos están configu-
rados como reglas especiales de tutela de los socios para el caso de que se
creen nuevas obligaciones en virtud de una modificación estatutaria; pero es
claro que la incorporación en los estatutos sociales de un convenio arbitral
intrasocietario no es en modo alguno una «nueva obligación» que se le impo-
ne a los socios, sino que simplemente la utilización del equivalente jurisdiccio-
nal como medio de solucionar conflictos entre la sociedad y los socios o entre
estos entre sí. Pero así y todo, creemos que el legislador de la Reforma
11/2011, debería haber aclarado este punto, siguiéndose el modelo italiano,
para evitar manifestaciones emitidas por algunos autores, en el sentido de que
el art. 11 bis.2, es contrario al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
del art. 24.1 de la Constitución y que se encuentra abocado tarde o temprano
a enfrentarse a una cuestión de inconstitucionalidad conforme los arts. 163 CE
y 35 LOTC.
Lo cierto es que esta omisión no impide, como se ha indicado, que pueda

preverse estatutariamente el derecho de separación del socio disconforme por
vía del art. 347 LSC.
Avanzando someramente mi punto de vista sobre la hipotética inconstituciona-
lidad del art. 11 bis.2, manifestaré que no considero ese precepto inconstitu-
cional, ya que, las sociedades de capital manifiestan su voluntad de forma
corporativa, esto es, colectivamente, mediante ineludibles reglas de la mayoría
a las que deben sujetarse las minorías, salvo cuando proceda el derecho de
separación por las causas legalmente tasadas o estatutariamente pactadas;
en sí mismo considerado, el convenio arbitral intrasocietario, resulta neutral,
en el sentido de que únicamente se opta por una vía de solución de conflictos
reconocida legalmente y consagrada por la jurisprudencia constitucional, como
es el arbitraje; desde esta perspectiva, la redacción dada al art. 11 bis.2 no
hace que se resienta el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art.
24.1 de la Constitución, pues no estamos en presencia de una «simple apa-
riencia del ejercicio de la justicia» (vid, por todas, STC de 13 de enero de
1997, RTC 1997, 2), sino de una actividad equivalente a la jurisdiccional.
5.9. LA VERSATILIDAD DEL CONVENIO ARBITRAL

INTRASOCIETARIO EN EL ARBITRAJE COMERCIAL
Y FINANCIERO INTERNACIONAL: LA CONVENIENCIA
DE DISPONER DE REGLAS INTERNACIONALES UNIFORMES
En síntesis, el arbitraje, como técnica deslocalizada que permite la resolución
de controversias entre partes, mediante la celebración de un pacto para some-
terse al enjuiciamiento de un tribunal privado, constituido por árbitros que, a
través de un proceso garantista, zanja definitivamente la controversia dictando
un fallo obligatorio, encuentra en el Derecho de sociedades un marco idóneo
para su aplicación, tanto más, cuanto que la expansión comercial y financiera
es un hecho incontestable en las relaciones económicas internacionales.
Se acomoda así el arbitraje societario a la expansión del comercio internacio-
nal, que reúne las notas de globalidad y patrimonialidad, esto es, intercambio
de capitales, de bienes y servicios, evaluables y susceptibles de monetariza-
ción. Por ello, el arbitraje societario se encuentra hoy en el centro de las coor-
denadas del arbitraje internacional y disfruta de su crecimiento y de la diversi-
ficación de su ámbito de aplicación a prácticamente todas las actividades eco-
nómicas y financieras, sin encontrar obstáculos o restricciones a su utilización
por los operadores.
De hecho, el pacto arbitral intrasocietario, ha sido objeto de una estandariza-

ción en las sociedades cotizadas en bolsa con vocación de transnacionalidad,
esto es, representa el método normal y, añadiríamos que único, en la solución
de las controversias intrasocietarias que se plantean en el ámbito internacio-
nal. Es cierto que ese convenio arbitral societario, se encuentra vinculado a un
orden jurídico, pero este no implica necesariamente que lo sea al juez de un
Estado en concreto, sino que puede tener puntos de contacto o conexión con
más de uno, lo que crea un conflicto de leyes que exige la búsqueda de la ley
aplicable. Sin embargo, la tendencia actual, para superar este problema, es la
de desnacionalizar el arbitraje societario, con el fin de que sus efectos sean
universales y se desligue de las leyes nacionales (la del domicilio de la socie-
dad o del lugar donde se encuentra su establecimiento principal o del lugar
donde se ejerciten las actuaciones propias de su giro o tráfico). Encontrándose
la cobertura necesaria para el cumplimiento de los laudos que se dicten en
estos conflictos intrasocietarios de orden trasnacional en los convenios regio-
nales y, particularmente, con carácter más universal, en el convenio de Nueva
York y en los de Ginebra y Washington.
Esto último no solo fortalece la seguridad jurídica de los operadores interna-
cionales, sino que además la robustece al conocerse por los socios y accionis-
tas la desvinculación del convenio a cualquier ley del foro, potenciándose el
movimiento de capitales tanto en el mercado primario como en el secundario,
lo que supone para el inversionista-accionista, una garantía adicional a su
inversión.
Cumple así el arbitraje societario una función de libertad que favorece el que
nuevos inversores puedan adquirir acciones y/o participaciones de sociedades
de capital de dimensión internacional, con la garantía de que la resolución de
conflictos está asegurada mediante el convenio arbitral intrasocietario. En las
sociedades abiertas (sociedades cotizadas), la protección del inversor, la es-
tabilidad, la eficiencia y el recto funcionamiento de los mercados financieros,
queda protegida con el convenio arbitral estatutario, gracias al alto grado de
confidencialidad que tiene la institución arbitral, tanto respecto de la controver-
sia como de la solución acordada por laudo.
Finalmente debe señalarse que, dentro del proceso de internacionalización del
derecho mercantil societario europeo, que se manifiesta, de una parte, en la
incorporación a la legislación española de las Directivas de la UE relativas a
las fusiones y adquisiciones transfronterizas, y, de otra, en la regulación del
traslado internacional del domicilio social, hacen del arbitraje, no solo el ins-
trumento idóneo, sino, lo más importante, el único capaz de resolver los con-
flictos que entre socios o entre estos y la sociedad, incluidos los administrado-
res, puedan plantearse en el ámbito intrasocietario.
Todo lo anterior nos lleva a postular la conveniencia de que la Comisión de las

Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional
(UNCITRAL), dicte las correspondientes reglas con pretensión de universali-
dad para uniformar las divergencias que aún existen entre las legislaciones
nacionales en orden al arbitraje intrasocietario; ello daría certeza a la utiliza-
ción del arbitraje comercial y de inversiones y con ello se proporcionaría segu-
ridad jurídica a las transacciones internacionales.

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NÚMERO 29.

CONFIGURACIÓN DEL ARBITRAJE

José Fernando Merino Merchán

que aún existen entre las legislaciones nacionales en orden al arbitraje

Configuración del arbitraje intrasocietario en la Ley 11/2011

2. OBJETO DEL PRESENTE TRABAJO.

3. BREVE REFERENCIA HISTÓRICA DEL ARBITRAJE INTRASO-

4. EL ARBITRAJE COMO EQUIVALENTE JURISDICCIONAL Y LA

5. VALIDEZ Y EFICACIA DEL CONVENIO ARBITRAL INTRASOCIETARIO.

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5.7. Efectos del laudo recaído sobre acuerdos societarios inscribibles.

2. OBJETO DEL PRESENTE TRABAJO

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solución de conflictos está consiguiendo en todos los ámbitos de las relacio-

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hasta una antigualla, si se me permite la expresión, cuestionar la incorporación

3. BREVE REFERENCIA HISTÓRICA

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cum-promisso facto, en virtud del cual dos contendientes acuerdan encomen-

3.2. EL ARBITRAJE EN EL DERECHO COMÚN

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mantiene esa tendencia y además se pretende dar al arbitraje el carácter de

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Como ha señalado el profesor OLIVENCIA 3, la aversión de los mercaderes a

3.3. EL REFLEJO DEL ARBITRAJE INTRASOCIETARIO EN LA

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problemas litigiosos entre comerciantes; sin embargo, el Código de 1829 y su

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3.4. EL ARBITRAJE INTRASOCIETARIO

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reconoce la arbitrabilidad de los conflictos intrasocietarios que en ellas se

4. EL ARBITRAJE COMO EQUIVALENTE JURISDICCIONAL

4.1. EL RECONOCIMIENTO DEL ARBITRAJE COMO EQUIVALENTE

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Entiende el Tribunal Constitucional que el arbitraje es algo más que un medio

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de que ese tenga acceso al Registro Mercantil cuando declare la nuli-

4.2. PATRIMONIALIDAD DE LA CONTROVERSIA SOCIETARIA

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términos económicos o monetarios, condición esta que concurre, sin género

5. VALIDEZ Y EFICACIA DEL CONVENIO

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nulidad como de anulabilidad; si bien el árbitro deberá aplicar las normas de

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público y las sociedades de responsabilidad limitada (GmbH), creadas para

5.2. EL CONVENIO ARBITRAL INTRASOCIETARIO EN LA LEGISLACIÓN

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La exclusión del arbitraje en los procesos de impugnación de acuerdos socia-

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uso de su libertad individual introduzcan un pacto de arbitraje en los estatutos

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La incidencia de la STC 9/2005 sobre la arbitrabilidad societaria es notoria,

5.3. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL

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5.4. PERSONAS AFECTADAS POR EL

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8) Respecto a los liquidadores de la sociedad, puede mantenerse lo mismo

5.5. FORMA DE INCORPORARSE EL

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5.6. ALGUNOS SUPUESTOS DE ARBITRABILIDAD SOCIETARIA