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Pampa, a los doce días del mes de septiembre de dos mil dieciocho, se reúne la Sala "A"
del Tribunal de Impugnación, integrada por los señores Jueces Filinto Rebechi y Pablo
Balaguer, asistidos por la señora Secretaria María Elena Gregoire, a los efectos de
resolver el recurso de impugnación interpuesto en fecha 27 de abril de 2018 ante este
Tribunal por el letrado Sebastián País Rojo en su carácter de defensor particular de
Jorge Víctor Irineo Varela, en legajo Nº19283/8 -registro de este Tribunal-, caratulado:
"VARELA, Jorge Víctor Irineo s/ Recurso de impugnación", del que:
Que contra dicha sentencia, el señor defensor particular Sebastián País Rojo, por las
motivaciones de procedencia de "errónea aplicación de la ley sustantiva" (art.400 inc.1º
del C.P.P.), "inobservancia de normas procesales" (art.400 inc.2º del C.P.P.) y "errónea
valoración de la prueba" (art.400 inc.3º del C.P.P.), interpuso recurso de impugnación,
conforme escrito presentado ante este Tribunal y agregado al sistema virtual.
Solicitando se haga lugar al recurso, se revoque la resolución impugnada, resolviendo el
Tribunal de Impugnación Penal directamente y sin reenvío- por así resultar de una
correcta aplicación de la ley-, declarándose la absolución del Sr. Jorge Varela en orden
al delito acusado.
Habiéndose dado el trámite abreviado (art.416 inc.3º del C.P.P.), ha quedado ésta en
condiciones de ser resuelta, habiéndose establecido el orden de votación
correspondiente, siendo el primero el señor Juez Filinto Rebechi y luego el señor Juez
Pablo Balaguer, y:
CONSIDERANDO:
Otro de los requisitos esenciales requeridos para la viabilidad de este recurso, o sea los
motivos en los que se fundamenta, se encuentran debidamente explicitados, brindando
los mismos, el marco de avocamiento y contralor que este Tribunal revisor debe
efectuar, a los efectos de garantizar a quien resultara condenado mediante sentencia aún
no firme, el derecho que tiene de que la imputación concreta en su contra, sea analizada
una vez más en forma integral, a los fines de legitimar plenamente el poder punitivo
estatal. Ello conforme lo dispuesto por la Convención Americana de los Derechos
Humanos (art.8:2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art.
14.5), incorporados a nuestra Carta Magna como ordenamiento legal positivo, con la
reforma constitucional de 1994.
En tal sentido, la C.S.J.N: en el Fallo " Casal, Matías y otro" (del 20/09/05) al referirse
sobre el alcance de esta segunda instancia o doble conforme, expreso que: "(...) debe
entenderse en el sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia, toda lo
extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación,
conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las
cuestiones reservadas a la inmediación, solo inevitables por la oralidad conforme a la
naturaleza de las cosas".
El Tribunal de Juicio, dio por probado el hecho de la siguiente manera: "(...) que al
momento de asumir el Ingeniero Jorge Víctor Irineo Varela en el cargo de Ministro de
Obras y Servicios Públicos de esta Provincia (Diciembre de 2011), la obra contratada
por el Estado Provincial para la construcción de un estadio polideportivo en la ciudad de
Santa Rosa (Expte. Nº 11059/05 del Ministerio de Obras y Servicios Públicos-
Dirección General de Obras Públicas), se encontraba paralizada desde el día
30/12/2010, es decir restando un solo día antes de la expiración del plazo contractual
previsto por la ley 2516; situación que se mantuvo inalterable por la falta de adopción
de las medidas administrativas necesarias para activar los mecanismos tendientes a
resolver el conflicto suscitado con la Empresa INARCO S.A., hasta su efectiva renuncia
(Noviembre de 2014), luego de lo cual el Poder Ejecutivo mediante Decreto nº 343/15
de fecha 22/07/2015 resuelve rescindir el contrato de obra pública con la contratista por
culpa de la empresa".
Las pruebas tomadas en cuenta por el a-quo a los fines de dar por acreditado el hecho tal
fuera relatado supra, son:
El agravio del recurrente en este sentido, está basado en considerar que existió una
actividad procesal defectuosa en la acusación Fiscal porque en la figura como la que se
trata no identifica la conducta debida y vicia totalmente la acusación, incluso no
permitiría fundar la sentencia.
En este sentido, el suscripto no va a compartir el criterio del recurrente, toda vez que
tanto Fiscalía en su alegato final, como el fundamento del a-quo para considerar que el
accionar de Varela por omisión, incurre en el delito previsto en el art.248 del C.Penal
encuentra su fundamento en que "desde el último acto a mediados del 2012 hasta
octubre de 2014 en que renunció (aludiendo a Varela), más de dos años, no se tomó
ninguna decisión".- Consideró que Varela no ejecutó las leyes cuyo cumplimiento le
incumbe "(...) quién deliberadamente no actuó pese a la trascendencia que tenía la obra
y los reiterados pedidos de informes".
La sentencia yerra tanto en la construcción de tipo objetivo como del tipo subjetivo de
la figura enrostrada a su defendido.
Con los elementos probatorios obrantes en la causa a criterio del suscripto no resulta
fehacientemente acreditado que Varela, en su carácter de Ministro de Obras y Servicios
Público de la Provincia (de diciembre de 2011 a Noviembre de 2014), omitió
deliberadamente tomar medidas concretas para solucionar el conflicto suscitado con la
Empresa INARCO S.A. y ello en base a las siguientes consideraciones:
Por otra parte y ya con Varela en su función de Ministro de Obras y Servicios Públicos,
se remitió a la Legislatura Provincial un proyecto donde se disponía una erogación de la
provincia de cerca de 30 millones de pesos para prestárselo a la empresa para la
continuación de la obra, el cual fue rechazado por la Cámara de Diputados.
a) Ingeniero Bargero;
b) Ingeniero Urcciardello;
Sin perjuicio del respetado criterio sustentado por el a-quo, considero que debe
analizarse algunas de las manifestaciones del testigo Marcos Paz, a los efectos de poder
determinar en concreto, si se ha configurado el ilícito por el cual resultara condenado el
Ingeniero Varela.
Voy a mencionar una serie de afirmaciones de Paz, que considero de importancia para
poder comprender como se fueron desarrollando los hechos en relación a la paralización
de la obra y que desde mi punto de vista no se tratan de expresiones de tipo político,
sino de lo que desde su punto de vista sucedió:
2) en el año 2012 se define técnicamente que además de la máquina había que poner
columnas, entonces lo que el Gobernador hace es hacerse cargo de las columnas,
prestarlas y después dejarlas para la provincia. Se necesitaban 29 millones de pesos, la
Cámara trata la ley y dice que no, que no autorizaba los 29 millones;
4) se evaluó hasta un techo alternativo pero salía 120 millones, si la cámara no había
aprobado uno de 29 millones no podía presentar éste ante ella:
6) uno podía rescindir (el testigo se refiere al accionar de Varela como Ministro), no
tenía nada que ver, la obra la paralizó Jorge, que pidió una ley para poder continuar y no
le dieron. No podía hacer nada, podía conocer el expediente y buscar alternativas, pero
no las tenía él.
Agrega el sentenciante: "De modo que, de no haber omitido sus deberes normativos,
hubiera podido propiciar la rescisión contractual con culpa de la empresa, la que
resultaba a octubre de 2012 inevitable, en razón de que no habiendo mediado
posibilidad fáctica de ampliar los plazos, solo restaba un día para la expiración del plazo
contractual".
Claramente el Tribunal de Juicio, considera que Varela debió haber tomado las medidas
para propiciar la rescisión contractual con la Empresa. Ahora bien, debemos
preguntarnos en este sentido y de acuerdo a como se fueron desarrollando los
acontecimientos desde el momento en que el Poder Ejecutivo Provincial en Mayo de
2011 dictó un Decreto suspendiendo la obra, si efectivamente Varela como Ministro de
Obras y Servicios Público de la Provincia, podía tomar algún tipo de medida para
propiciar la rescisión contractual con INARCO S.A., cuando el señor Gobernador estaba
tomando medidas para poder conseguir que la obra continúe. Es indudable que en esos
momentos, el Poder Ejecutivo no quería que se rescindiera el contrato con la Empresa,
sino que la obra se pudiera terminar, por lo que no podemos concluir que Varela tuviera
la intención dolosa de no cumplir lo que la ley le mandaba, sino que se trató
efectivamente (siguiendo el criterio del señor Gobernador), de poder conseguir que se
pudiera finalizar dicha obra colocando el techo del Estadio. En otras palabras, ¿resulta
factible concluir que por parte del Ing. Varela haya existido la intención dolosa de
omitir tomar "las medidas administrativas necesarias para activar los mecanismos
tendientes a resolver el conflicto suscitado con la Empresa INARCO SA"?. El suscripto
se pregunta: ¿Qué medidas hubiese debido tomar el Ing.Varela en su carácter de
Ministro de Obras y Servicios Públicos para resolver el conflicto con la Empresa,
cuando esta situación era manejada por el titular de Poder Ejecutivo Provincial para
conseguir autorización de fondos por parte del Poder Legislativo para la construcción
del techo del Estadio? Indudablemente que la respuesta a dicha pregunta no puede ser
otra que seguir con la postura del titular del Poder Ejecutivo quién en definitiva era el
que resolvía al respecto.
Es por todas estas consideraciones, que considero que no se ha configurado la figura por
la cual resultara condenado el Ingeniero Jorge Víctor Varela, por lo que corresponde
hacer lugar al recurso de impugnación interpuesto por el letrado Sebastián País Rojo en
fecha 27 de abril de 2018, revocando en consecuencia la Sentencia Nº48/18 de fecha 12
de abril de 2018, dictada por el Tribunal de Juicio de la Primera Circunscripción
Judicial y resolviendo la absolución de Jorge Víctor Irineo Varela del delito de
Violación de los Deberes de Funcionario Público (art. 248 in fine del C.Penal), que se le
imputara en el presente legajo, sin costas (arts.474 y c.c. del C.P.P.).
Habiendo dado lectura al voto del Dr. Rebechi, ingreso al tratamiento del análisis del
recurso interpuesto.
Peticiona que el tribunal resuelva sin reenvío –art. 412 del C.P.P.-
Este agravio se fundó en la omisión de tratamiento por parte del tribunal a quo de la
actividad procesal defectuosa planteada por la defensa. Esta última se refería a que en
todo "...el proceso tuvo este signo, el de la vaguedad, el de la ambigüedad, el de la
imprecisión, el de no poder distinguirse si la Fiscalía concretamente le reprochaba algo
a Varela, o quería construir una acusación en relación a un chivo expiatorio que de paso
dejara indemne a los sucesivos gobiernos provinciales por la no conclusión de una obra
pública (sin perjuicio de que la culpa sea efectivamente de la empresa, pero ese es el
trabajo de Fiscalía de Estado, no de la Fiscalía General de la Procuración)" y que tal
"ambigüedad atroz" no fue salvada a lo largo del proceso. Como así también que al no
ser resuelto, considera que se afectó garantías constitucionales y convencionales de su
defendido, lo que torna nula por arbitraria toda la sentencia, y perpetúa la arbitrariedad
de todo el proceso.
Por lo expuesto, voy a rechazar este primer agravio, en consonancia con lo que ha
resuelto el Dr. Rebechi.
En concreto, bajo este motivo se desarrollan dos agravios: uno pertinente a que la
sentencia construye un elemento normativo de la tipicidad objetiva ajeno al objeto del
proceso y, el restante relativo a que la sentencia yerra en elemento subjetivo del tipo
penal.
En lo que hace a la tipicidad objetiva en el recurso se explicó que: "El objeto del
proceso (lamentablemente más político que jurídico-penal) siempre fue la no
continuidad de una obra cuya ejecución se encontraba paralizada; paralización dispuesta
por Decreto del Poder Ejecutivo Provincial nº 756/11, del 06 de mayo de 2011. Así
entonces, y con encuadre en los Arts. 53 y 64 de la Ley 38 de Obras Públicas de la
Provincia de La Pampa, la paralización de la obra con la consiguiente suspensión de
plazos fue legal y legítimamente dispuesta por un Decreto del Poder Ejecutivo
Provincial, y por lo tanto sólo podía resolverse el levantamiento de dicha paralización
mediante un acto de la misma jerarquía normativa (como efectivamente ocurrió
mediante el Decreto del Gobernador nº 37/15, de fecha 18 de febrero de 2015), por lo
que de ninguna manera podía el Sr. Varela, en su carácter de Ministro de Obras y
Servicios Públicos, dictar acto administrativo alguno que contradijera, suspendiera o
pasare por encima de aquel Decreto, ya que ello sí hubiera constituido una afectación al
respeto del ordenamiento jurídico y la jerarquía de las normas, y por lo tanto una
afectación a la Constitución y a las Instituciones".
Por lo que considera que las referencias de la condena donde se utilizan "...los verbos
'asegurar', 'proyectar', administrar', 'adoptar', son ciertas en la letra de la Ley de
Ministerios, pero inoficiosas en la realidad de las cosas: suponiendo por un instante que
el por entonces Ministro no hubiera realizado ninguna de esas acciones (lo que como se
verá, no está probado), el ejercicio inverso conduce inexorablemente a que de haberlas
realizado, tampoco se hubiera desparalizado la obra. No solo no estuvo el Sr. Ministro
'sin hacer nada' durante el tiempo de su gestión, sino que en relación concreta a la obra
del megaestadio, nada de lo que pudiera hacer (y efectivamente hizo) cambiaba el hecho
de en quién reposaba la decisión respecto a la reanudación de tareas, o la rescisión, o en
concreto la firma de un decreto que levantara la paralización formal y diera por
terminado el asunto: todas esas acciones, todas esas opciones, fueron y son del arbitrio
exclusivo de quien ocupe el cargo de Gobernador de la Provincia". A partir de este
objeto del proceso es que el recurrente continúa su análisis en el cual destaca la
imposibilidad de Varela de poder desparalizar la obra, para lo cual destaca que quien sí
podía realizarlo era el Gobernador, y el asesoramiento que podría haber brindado el
Consejo de Obras Públicas mientras estaba en funciones el Ministro Varela.
Ahora bien, el análisis de este agravio me lleva a disentir con el defensor en la primera
afirmación que efectúa en su planteo, o sea, en aquella en la cual describe el objeto del
proceso y el análisis que hace en consecuencia.
Ha quedado claro que el Ministerio Fiscal ha cumplido debidamente con los requisitos
de su acusación en todas las etapas del proceso y es por ello, que ha existido la
posibilidad del condenado de efectuar una debida defensa. Pero a los fines del presente
análisis corresponde tener presente que Jorge Irineo Varela, fue acusado porque, en su
condición de Ministro de Obras y Servicios Públicos de la Provincia, no adoptó las
medidas administrativas necesarias para activar los mecanismos tendientes a resolver el
conflicto suscitado con la Empresa Inarco a partir de la paralización de la obra del
megaestadio de la ciudad de Santa Rosa. Inactividad del Ministro que, a excepción de
un proyecto de ley 21/12 que no prosperó porque fue rechazado por la Cámara de
Diputados, se mantuvo inalterable hasta que dejó su cargo. Y que por ello, la sentencia
dio por probado que el acusado "omitió las específicas obligaciones previstas en las
normas precedentemente reseñadas; las que describen y colocan en cabeza del mismo,
las siguientes acciones de 'ejecución y fiscalización'... de las obras (art. 2 ley 38),
'proyectar' el contenido de los Decretos... para facilitar y asegurar el cumplimiento de
las leyes'; 'adoptar las medidas tendientes a asegurar la legalidad y celeridad de los actos
administrativos (Art. 2, letras g) y ñ) de la ley 1666); de 'asistir al Gobernador' en la
promoción fiscalización y controlar las obras...'(Art. 20 bis Ley 1666)... De modo que,
de no haber omitido sus deberes normativos, hubiera podido propiciar la rescisión
contractual con culpa de la empresa, la que resultaba a Octubre de 2012 inevitable, en
razón de que no habiendo mediado posibilidad fáctica de ampliar plazos, sólo restaba un
día para la expiración del plazo contractual".
Entiendo entonces, que la queja sobre la configuración del elemento objetivo del tipo
penal debe ser rechazada.
En lo que respecta al elemento subjetivo del tipo penal, el recurrente sostiene que no se
demostró ni de manera indiciaria el dolo directo que requiere la figura penal por la que
fue condenado Varela, la crítica propuesta por la defensa, si bien se exponen claramente
para lograr beneficiar la situación del condenado, no logra desacreditar los fundamentos
expuestos por la sentencia.
En ese sentido, la nota periodística del diario "La Arena" y el no rechazo ni negación de
esos dichos por parte de Varela, no son lo único que se ha valorado para demostrar el
dolo de su conducta omisiva. También se han considerado los pedidos de informes de la
Cámara de Diputados y de la FIA que sobre la obra del megaestadio se le cursaron, los
que evidentemente fueron debidas alertas de la inacción en la que estaba incurriendo el
condenado.
En tal sentido, el tribunal ha dado razones por las cuales descartó los dichos del testigo
Marcos Paz, y ellos resultan de las contradicciones con la prueba documental. Como así
también la falta de aval que presentaba la afirmación del testigo de la inexistencia de
eventuales causas de rescisión del contrato, lo que evidenció la sentencia ante la
mención concreta del Decreto 343/15 de rescisión contractual con causa. A lo que debo
sumar, que la escucha concreta del testimonio -audio 10 - Paz 19283, de actuación
1523137- advierto las fisuras del testigo, las que se destacan más palmariamente en
ocasión de contestar las preguntas realizadas por el Fiscal General. Por lo que a mi
criterio, la valoración efectuada por el tribunal de juicio no sólo se corresponde con lo
que han podido apreciar mediante el privilegio de la inmediación, sino que la propia
escucha torna poco creíble los dichos del testigo en cuestión.
En tal sentido, son características del juicio oral del actual sistema que toda evidencia
admitida y producida para el juicio pueda ser pertinente para la valoración de los jueces,
con tal que cumpla los requisitos generales de la prueba (pertinencia, relevancia, licitud,
etc.) y que además se establece un sistema de libre valoración de la prueba. Por lo cual,
los hechos del juicio pueden probarse por cualquier medio sin que ninguno tenga para
los jueces credibilidad preconcebida ni peso probatorio más allá del que emerja de la
actividad del juicio, tal como los sostienen destacados autores respecto de sistemas
procesales acusatorios similares al nuestro, así Andrés Baytelman y Mauricio Duce en
"Litigación penal juicio oral y prueba", Ed. Grupo Ed. Ibañez, Colombia, Bogotá,
Reimpresión 2016, Cap. 1, 2.5 Prueba en el juicio oral, pág. 58.
Por lo que, a mi criterio, entiendo que la sentencia como razonable la versión de unos
testigos del juicio y no de otros, precisamente por la credibilidad que ellos le brindaron
en el juicio a partir de la conjunción de esos testimonios con el resto de las evidencias
allí presentadas, razonamiento este que he de compartir. Ello de conformidad con lo
prescripto en los artículos 167 y 168 del C.P.P. en donde se señala que "todos los
hechos y circunstancias relacionadas con el objeto del proceso pueden ser acreditados
por cualquier medio de prueba, salvo las excepciones previstas en la ley..." y que "las
pruebas obtenidas durante el proceso serán valoradas con arreglo a la sana critica
racional".
Habiendo tomado conocimiento de los fundamentos esgrimidos por los Jueces llamados
a decidir y en consideración al recurso de impugnación interpuesto, voy a adherir al
voto del Juez Balaguer y, en consecuencia, coincidir con la decisión de rechazar en su
totalidad el recurso de impugnación deducido a favor de Jorge Víctor Varela y, en
consecuencias, confirmar la condena que se le impusiera al nombrado mediante nº
48/18 de la Audiencia de Juicio de esta ciudad.
Por otra parte e ingresando al tratamiento de la disidencia de los jueces de esta Alzada,
concuerdo en particular también con la decisión de rechazar el agravio correspondiente
a la errónea aplicación de la ley sustantiva, a la que ha llegado el Juez Balaguer. En este
aspecto, porque si bien, no se puede decir que el acusado Varela, en su carácter de
Ministro no podía efectuar una acto que deje sin efecto el decreto del Poder Ejecutivo o
de la Ley de la Cámara de Diputados, sí podía Varela en tal carácter, conforme sus
competencias, efectuar otra clase de actos, justamente atinentes a su especialidad, que
pudieron haber servido como asesoramiento para la toma de alguna decisión que
permitiera al Gobernador sortear las circunstancias acaecidas. Es un hecho, dado que así
ocurrió días inmediatos posteriores a la renuncia de Varela a su cargo de Ministro,
porque ante el nuevo titular de la cartera ministerial en cuestión, el Gobernador Jorge
concretó un accionar para intentar avanzar en la obra del Megaestadio.
FALLA: