AULA DO DIA 04.07.

2011

DIREITO DE FAMÍLIA

1. Introdução e constitucionalização do direito de família

A CF de 88, em seu art. 226, consagra um sistema jurídico de direito de família aberto,
inclusivo e não discriminatório. Vale dizer, o nosso sistema constitucional, além do
casamento, reconhece também como entidades familiares a união estável e o núcleo
monoparental (formado por qualquer dos pais de sua prole).

A doutrina mais abalizada (Paulo Lobo, Luiz Edson Fachin, Maria Berenice Dias)
reconhece, por sua vez, que outros arranjos familiares, ainda que não explicitamente
previstos merecem a devida tutela jurídica e constitucional.

2. Conceito de família:
Sem pretender esgotar a definição, entendemos que a família, base da sociedade (art.
226, CF), é um ente despersonificado moldado pelo vinculo da sócioafetividade, dotado
de estabilidade e merecedor de tutela jurídica.

A doutrina costuma reconhecer superada a tese defendida por Savatier e Carnonnier, no

sentido de uma família ser uma pessoa jurídica. Trata-se de um ente despersonalizado,
base da sociedade, cujo núcleo é moldado pelo vínculo da sócio-afetividade, sendo
integrado por pessoas vinculadas pelo sangue ou não.

Principais características do moderno conceito de família:

A família é:

1) Sócioafetiva - significa que o conceito de família é moldado não pela técnica

legal mas sim, pela afetividade (exemplo disso foi o reconhecimento da união
estável homoafetiva pelo STF, ao julgar a ADI 4277 e a ADPF 132).
2) Eudemonista – significa que, a luz do principio da função social, toda família
seve servir de ambiência para que seus membros realizem os seus projetos
pessoais de vida e felicidade.
3) Anaparental – significa que a entidade familiar pode inclusive ser formada por
pessoas que não guardem entre si estrito vinculo de consangüinidade.
OBS:. O art. 5º, I, da Lei 11.340 - Maria da Penha, consagra essas características
modernas do conceito de família, especialmente a anaparentalidade.
Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher
qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico,
sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de

pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou
se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a
ofendida, independentemente de coabitação.
 Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação
sexual.

Questão de concurso: O que é princípio da intervenção mínima do direito de família?

Este princípio desenvolvido por inúmeros autores como Rodrigo da Cunha Pereira,
sustenta não poder o Estado, ao regular o direito de família, invadir a esfera
íntima/privada da família sufocando-a ou oprimindo-a. Uma aplicação deste princípio
está no art. 1.513 do CC/2002. No art. 1.565 do CC/2002 há outra aplicação do
princípio da intervenção mínima, juntamente com o do planejamento familiar.

3. Casamento

Conceito: Nos termos do art. 1.511 do CC/2002, lembrando a doutrina de Van Wetter,
podemos definir o casamento como uma instituição oficial, solene, que firma uma
comunhão plena de vida entre os cônjuges, na perspectiva do principio constitucional da
igualdade de direitos.

Natureza jurídica do casamento:

a) Teoria publicista: essa corrente sustentava que o casamento seria um instituto
jurídico de direito público, tendo em vista a participação do juiz, em outras
palavras, um ato administrativo.
b) Teoria privatista: essa corrente sustenta que o casamento é um instituto jurídico
do direito privado/civil, ainda que regulado por normas de ordem pública.
Dentro dessa corrente a doutrina abriu uma divisão:
o Tese não-contratualista: o casamento é um instituto de direito privado,
mas não é um contrato. É um negócio complexo(Orlando Gomes). É um
acordo. É uma instituição (teoria não-contratualista institucionalista).
OBS:. Argumento não-contratualista é o ato condição é aquele que
quando praticado coloca a parte em uma situação impessoal.
o Tese contratualista: respeitável parcela da doutrina, desde Clóvis
Bevilácqua, chegando a Orlando Gomes, afirma, por sua vez, que o
casamento é um contrato. É um contrato especial de direito de família,
pois o seu núcleo é. É uma forma especial de contrato qualificada pelo
direito de família.

Pressupostos existenciais do casamento (plano da existência)

1) Consentimento: este consentimento deverá ser explícito, sob pena de se

considerar inexistente o casamento ( ver art. 1.538, inciso I).
Art. 1.538. A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes:
I - recusar a solene afirmação da sua vontade;
2) Celebração por autoridade materialmente competente: é a celebração por
autoridade materialmente competente. Ausente a competência legal ou material
para celebração do próprio ato (ex.: casamento celebrado por um bombeiro ou
por quem se passa por juiz de paz) o matrimônio é inexistente; mas, se a
incompetência é simplesmente relativa ou territorial, o casamento é apenas
anulável (art. 1.550, VI). Ressalvada a hipótese do art. 1554, que consagra a
boa-fé dos contraentes.
 Obs.: à luz do princípio da boa-fé, e com amparo na teoria da aparência, o art.
1.554 do CC/2002 mantém o casamento celebrado por quem não tinha
competência legal, em respeito ao estado de inocência dos noivos.
3) Diversidade de sexo: tradicionalmente, a diversidade de sexos é pressuposto
existencial no casamento, por principio amplamente consagrado ( Caio Mário).
Inclusive, em reforço a este raciocínio, vale lembrar que diferentemente da união
estável, o casamento é instituto formal e que gera estado civil, recomendando
por segurança jurídica, a edição de lei que passasse a admitir o casamento civil
do mesmo sexo, como se deu, por meio da lei espanhola de 1º de julho de 2005.
Todavia, a despeito da ausência de lei específica, pioneira decisão da 2ª vara de
família em Jacareí/SP admitiu a conversão da união estável em casamento civil.
Assim, a evolução jurisprudencial poderá superar este terceiro requisito.

Capacidade para o casamento (capacidade núbil)

CC/1916 CC/2002
Homem 18 anos 16 anos (necessitando
autorização até os 18 anos – art.
1.517 do CC/2002)
Mulher 16 anos 16 anos (necessitando
autorização até os 18 anos – art.
1.517 do CC/2002)

Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os
pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.
Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art.
1.631.

Obs.: Nos termos do art. 1.520, e mediante autorização do juiz, excepcionalmente é

possível o casamento em duas hipóteses: em caso de gravidez ou para evitar imposição
ou cumprimento de pena criminal.
A segunda parte do art. 1.520 do CC/2002, que autoriza casamento para evitar
imposição ou cumprimento de pena criminal, na atual redação do Código Penal (Lei nº
12.015/2009), que tornou o processamento de crimes sexuais contra vítima menor de 18
anos ou vulnerável de ação penal incondicionada, acaba por restar esvaziada. Todavia, o
caso concreto dirá, em circunstância excepcional, em que concorram a estabilidade da
relação, a maturidade da vítima e a anuência das famílias se haveria a tipicidade da
conduta perpetrada.

Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil
(art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

O CP, em sua atual redação, considera “estupro de vulnerável” (com menor de 14 anos),
crime que se processa mediante ação penal pública incondicionada. Assim sendo, em
regra, não teria cabimento uma autorização para casamento entre a menor e o réu,
ressalvadas situações excepcionais em que a maturidade da vítima e a estabilidade da
relação possam indicar a inequívoca ausência de justa causa para a ação penal.

OBS.: Ainda a titulo de introdução, vale lembrar que existem dois tipos de básicos de
casamento: o casamento civil e o casamento religioso com efeitos civis (admitido pela
constituição de 1934).
O Tribunal da Justiça da Bahia em decisão pioneira (MS 34739-8 de 2005), admitiu o
casamento espírita com efeitos civis ( ver no material de apoio referencia à parecer do
jurista Dalmo Dallari).

São formas especiais de casamento: por procuração (art. 1542, CC) também
nuncupativo (pessoa que está a beira da morte) ou in articulo mortis ou in extremis (1540
CC) e casamento em caso de moléstia grave (1539, CC).
Art. 1.539. No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se
encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e
escrever.
§ 1o A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se-á por
qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo
presidente do ato.
§ 2o O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado no respectivo registro dentro em cinco
dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado.

Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da
autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na
presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na
colateral, até segundo grau. (casamento NUNCUPATIVO- não há autoridade competente, somente
testemunhas)

Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes
especiais.
§ 1o A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o
casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o
mandante por perdas e danos.
§ 2o O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamento
nuncupativo.
§ 3o A eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias.
§ 4o Só por instrumento público se poderá revogar o mandato.

Promessa de casamento – noivado - esponsais

O que se entende por esponsais?

R.: Trata-se da promessa de casamento, popularmente conhecida como noivado, anterior
ao matrimônio, em que é firmado o compromisso de realização do ato nupcial.

O noivado traduz a promessa de casamento quando injustificadamente descumprida

poderá por quebra de boa-fé objetiva, resultar em responsabilidade civil por dano
material e moral. O exercício desse rompimento é que pode gerar responsabilidade civil.

A jurisprudência brasileira tem mais de uma decisão admitindo a responsabilidade civil

por ruptura de noivado impondo o dever de indenizar, como se vê na apelação cível nº
0282469-5 do TJ/PR, bem como, no próprio STJ no REsp 251.689/RJ. Já a ruptura de
namoro, por não ter a dimensão jurídica do noivado, não tem justificado a
responsabilidade civil (TJRS – AC 7000.822.0634).

Até aqui
ORAI e VIGIAI

Aula 2 – 05/07/2011

Impedimentos matrimoniais

Tratam-se dos requisitos que interferem na validade e eficácia do casamento.

No CC/1916 (art. 183) havia três tipos de impedimentos:

a) impedimentos dirimentes absolutos: de ordem pública, mais severos, previstos
nos incisos I a VIII do art. 183 do CC/1916.
b) impedimentos dirimentes relativos: menos graves, previstos nos incisos IX a XII
do art. 183 do CC/1916
c) impedimentos impedientes ou proibitivos: previstos nos incisos XIII a XVI do
art. 183 do CC/1916.

A matéria mudou radicalmente no CC/2002:

a) os antigos impedimentos dirimentes absolutos são tratados simplesmente como
impedimentos no art. 1.521 do CC/2002 – tem como conseqüência, quando
verificados, a nulidade do casamento.
b) os antigos impedimentos dirimentes relativos foram tratados no CC/2002 como
causas de anulação do casamento no art. 1.550.
c) os antigos impedimentos impedientes ou proibitivos são tratados no CC/2002
como causas suspensivas do casamento, no art. 1.523. Se violados estas causas
suspensivas, embora o casamento continue sendo válido, o casamento
obrigatoriamente submeter-se-á ao regime de separação obrigatória de bens.

Impedimentos matrimoniais: (se casar o casamento é NULO)

Art. 1.521. Não podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II - os afins em linha reta; (genro e sogra, nora e sogro)
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi
do adotante;
IV - os irmãos, unilaterais (só por parte de pai ou de mãe) ou bilaterais (de pai
e mãe), e demais colaterais, até o terceiro grau (tio, sobrinho) inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante;
VI - as pessoas casadas;
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de
homicídio contra o seu consorte.
Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração
do casamento, por qualquer pessoa capaz.
Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da
existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo.

Obs.:A despeito da proibição constante da parte final do inciso IV, do art. 1.521, a
doutrina brasileira (enunciado 98 da 1ª jornada), amparada no decreto lei 3.200/41,
sustenta a excepcional possibilidade de casamento entre colaterais de terceiro grau, se
houver parecer médico favorável.

Obs.: o adultério deixou de ser um impedimento matrimonial, no novo CC/2002, de

maneira que o casal adúltero não está impedido de contrair matrimônio entre si.
O casamento nulo encontra referencia nos artigos 1548 e 1549. O Juiz não pode decretar
a nulidade de oficio.

Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:

I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;
II - por infringência de impedimento.

Art. 1.549. A decretação de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode
ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público.

Causas de ANULAÇÃO de casamento:

Está prevista no art. 1550:

Art. 1.550. É anulável o casamento:

I - de quem não completou a idade mínima para casar;
II - do menor ( entre 16 e 18 anos) em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;
III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;
V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e
não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;
VI - por incompetência da autoridade celebrante.
Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada.

OBS: é importante prestar atenção nas hipóteses de anulabilidade do casamento

referente os1556 a 1558.

Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes,
ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro. (o erro já existia, mas só é descoberto depois do
casamento)

Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:

I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento
ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;
II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida
conjugal;
III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e
transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua
descendência;
IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne
insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.

OBS 1:. A impotência coeundi (defeito físico que impossibilita a relação sexual) é causa
de anulação (Ver o peculiar embargos infringentes nº 7.1036425/RS).
OBS 2:. A impotência generandi (não pode ter filho) não é causa de anulação.
Art. 1.558. É anulável o casamento em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os
cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a
saúde e a honra, sua ou de seus familiares.

Ver em casa: os demais artigos referentes à anulação do casamento, especialmente

aqueles que tratam dos prazos e da legitimidade para a ação anulatória.

Em conclusão, vale acrescentar ainda que, a despeito da polemica, é razoável a tese

(Zeno Veloso, Tartuce, Simão) segundo a qual a eficácia da sentença anulatória de
casamento é retroativa.
Causas suspensivas

Art. 1.523. Não devem casar:

I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer
inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido
anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da
sociedade conjugal;
III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a
partilha dos bens do casal;
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos,
cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não
cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.
Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam
aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo,
provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para
o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a
nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na
fluência do prazo.
Art. 1.524. As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser
argüidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam
consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também
consangüíneos ou afins.

OBS.: Quem se casa violando as causas suspensivas terá o casamento como válido.
Todavia, o regime de casamento deverá ser obrigatoriamente, o de separação obrigatória
de bens.

O que se entende por casamento putativo? Trata-se, nos termos do art. 1.561 do
CC/2002, nada mais é do que o matrimonio inválido, nulo ou anulável cujos efeitos
jurídicos são preservados em favor do cônjuge de boa-fé. Na perspectiva do principio da
boa-fé objetiva, é a própria teoria da aparência que justifica o referido instituto.

O artigo 1554 CC, traz uma especial hipótese de casamento inexistente por ausência de
competência legal da autoridade celebrante e que ainda assim tem os seus efeitos
jurídicos preservados em favor do cônjuge de boa-fé.

A despeito da polemica, é razoável a tese segundo a qual o Juiz, por decorrência da

norma superior da boa-fé objetiva, poderá de oficio reconhecer a putatividade.

Deveres matrimoniais

O casamento, na forma do art. 1.565 do CC/2002, estabelece uma comunhão de vida

qualificada pelo direito de família como “sociedade conjugal”, a qual compreende um
plexo de deveres matrimoniais recíprocos, estabelecidos no art. 1.566.
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a
condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.
§ 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome
(ou patronímico) do outro.
 § 2o O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao
Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse
direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou
públicas.

OBS:.O STJ, a despeito da redação do § 1º do art. 1565, já admitiu a supressão de um

nome de família, quando do casamento, com base no direito da personalidade (REsp
662.799/MG). Ex. Maria Ferreira da Silva Santos casa-se com Pablo Stolze, pode ela
acrescentar Stolze e suprimir o sobrenome Ferreira, permanecendo o nome Maria da
Silva Santos Stolze. Caso ela se separe poderá permanecer com o sobrenome Stolze e se
por ventura vier a casar-se de novo pode ela passar o sobrenome Stolze para o atual
marido.

Obs.: No Brasil, em havendo descasamento, a regra é o cônjuge perder o nome de

casado, mas excepcionalmente poderá mantê-lo, sobretudo se configurada uma das
hipóteses do art. 1.578.

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca;
II - vida em comum, no domicílio conjugal;
Obs.: a doutrina brasileira vai mais além, ao entender o dever de
coabitação como compreensivo do chamado debitum conjugale
(dever de prestar a relação sexual).
III - mútua assistência; (assistência material, espiritual, moralmente)
IV - sustento, guarda e educação dos filhos;
V - respeito e consideração mútuos.

Observa Orlando Gomes que a coabitação representa mais que a simples convivência
sobre o mesmo teto, mas também união carnal (debitum conjugale).

Obs.: a despeito de o debitum conjugale não comportar execução específica ou coativa,

não deixa de traduzir um especial dever ou efeito decorrente do casamento, cujo
descumprimento poderá repercutir, autorizando até mesmo medidas de separação e
divórcio.

Obs.:A quebra do dever de fidelidade pode se dar de diversas maneiras, mediante a

pratica de condutas desonrosas, mas a ruptura mais brusca deste dever de fidelidade
OPERA-SE POR MEIO DO ADULTÉRIO, o qual pressupõe espúria conjunção carnal
com terceiro. Para configurar o adultério, há necessidade de conjunção carnal com
terceiro. Situações em que há carícias, encontros, afagos com terceiros, tecnicamente
não caracterizam o adultério, mas sim a infidelidade. A fidelidade está relacionada com
o aspecto sexual da relação. Por outro lado, lealdade é um conceito mais amplo, que está
relacionada com o comprometimento moral entre os cônjuges.

Questões especiais envolvendo infidelidade

o Quase-adultério: situação em que existem atos preparatórios à relação sexual

espúria
o Denomina-se adultério inocente ou “casto” ou “de seringa” traduz a situação de
infidelidade por meio de método cientifico de reprodução humana assistida não
 autorizada pelo cônjuge traído. ( é homologa quando a inseminação é com
material do próprio casal e a inseminação artificial heteróloga é com sêmen de
terceiro - sem anuência do cônjuge. – é difícil acontecer porque o laboratório
exige a anuência do cônjuge).
o Já o adultério precoce ocorre quando um cônjuge abandona o outro
imediatamente após a celebração do casamento.
o Finalmente, há ainda o denominado “adultério virtual”, que melhor seria
denominado de “infidelidade virtual” (por não haver contato físico), opera-se
por meio da tecnologia digital, mediante troca de emails, chat´s de bate-papo, e
redes sociais de relacionamento. A segunda vara cível de Brasília, segundo site
consultor jurídico reconheceu a infidelidade virtual de um homem condenado a
pagar 20.000 reais à esposa pelos desvios amorosos cometidos via internet.
Com o crescente desenvolvimento tecnológico a tendência do direito brasileiro e
internacional, no sentido de buscar mecanismos de responsabilidade civil que visem
a coibir abusos e preservar os direitos da personalidade.
Obs. a jurisprudência brasileira mais recente tem admitido responsabilidade civil
pela infidelidade no casamento, inclusive no âmbito virtual ou eletrônico. Com
isso, é reforçada a tese segundo a qual a indenização poderia cobrir um dano
existencial ou afetivo (ver noticiário do Consultor Jurídico referido no artigo
“Direitos da Amante”.
É digno de nota também, diante do grande avanço tecnológico, o
reconhecimento feito pela doutrina de espaços virtuais para constituição de
relações afetivas eletrônicas: há quem reconheça a existência de famílias
virtuais, a exemplo do modelo propiciado pelo programa Second Life, que já
justificou inclusive, pedido de divórcio em Estado europeu (ver texto do
professor Lourival Serejo, no Boletim do IBDFAM nº 54).

até aqui

Comentários ao art. 1.647 do CC/2002:

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode,
sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que
possam integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando
casarem ou estabelecerem economia separada.

Conceito: a autorização conjugal é exigida, nos termos do art. 1.647, para a prática dos
atos ali descritos, ressalvada a situação em que os cônjuges estejam submetidos ao
regime de separação absoluta de bens.

Obs.: a expressão “separação absoluta” deve ser entendida segundo o professor Nelson
Neri, como separação convencional de bens, dada a não incidência da Súmula 377 do
STF, posição esta recentemente confirmada pelo STJ (REsp 1.163.074/PB):
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO ANULATÓRIA DE AVAL - OUTORGA
CONJUGAL PARA CÔNJUGES CASADOS SOB O REGIME DA
 SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS - NECESSIDADE - RECURSO
PROVIDO.
1. É necessária a vênia conjugal para a prestação de aval por pessoa casada sob
o regime da separação obrigatória de bens, à luz do artigo 1647, III, do Código
Civil.
2. A exigência de outorga uxória ou marital para os negócios jurídicos de
(presumidamente) maior expressão econômica previstos no artigo 1647 do
Código Civil (como a prestação de aval ou a alienação de imóveis) decorre da
necessidade de garantir a ambos os cônjuges meio de controle da gestão
patrimonial, tendo em vista que, em eventual dissolução do vínculo
matrimonial, os consortes terão interesse na partilha dos bens adquiridos
onerosamente na constância do casamento.
3. Nas hipóteses de casamento sob o regime da separação legal, os consortes,
por força da Súmula n. 377/STF, possuem o interesse pelos bens adquiridos
onerosamente ao longo do casamento, razão por que é de rigor garantir-lhes o
mecanismo de controle de outorga uxória/marital para os negócios jurídicos
previstos no artigo 1647 da lei civil.
4. Recurso especial provido.

Doação remuneratória  doação feita como remuneração por serviços prestados.

De acordo com o art. 1.649, a falta de outorga uxória ou autorização conjugal tornará
anulável o ato.

A Súmula 332 do STJ firmou o entendimento segundo qual a fiança prestada sem
autorização conjugal é TOTALMENTE ineficaz.

Formas especiais de casamento

As formas básicas de casamento são amplamente conhecidas:

a) casamento civil (art. 1.512)
b) casamento religioso com efeitos civis (arts. 1.515 e 1.516).

Existem ainda formas especiais de casamento:

a) casamento por procuração (art. 1.542)  prazo da procuração: 90 dias.
b) casamento em caso de moléstia grave (art. 1.539).
c) casamento nucupativo/casamento in extremis/casamento in articulo mortis (art.
1.540)

Obs.: Qual a religião autorizada no Brasil a chancelar o casamento? O Brasil é um

Estado laico, ou seja, não tem religião oficial, de maneira que, em tese, qualquer culto
ou corrente religiosa organizada poderá celebrar o matrimônio (inclusive há
precedente do TJ/BA no que tange ao casamento espírita cardecista (MS 34.739-
8/2005).

União estável

Histórico: o direto brasileiro, sob nítida influência religiosa, relegou a relação de

concubinato a um verdadeiro limbo jurídico. O direito previdenciário foi pioneiro no
tratamento jurídico protetivo da companheira, embora o nosso direito civil
permanecesse insensível a esta necessária mudança, a qual, na primeira parte do Século
20, já se processava na Europa, especialmente na França. Paulatinamente, o direito
privado brasileiro começa a ceder para, em um primeiro momento, reconhecer um mero
direito à indenização por serviços domésticos prestados e, em um segundo momento,
direito à partilha do patrimônio amealhado pela sociedade de fato (Súmula 380 do STF).

Somente após a promulgação da Constituição Federal de 1988 (art. 226), a união

informal não matrimonializada (união estável) receberia o merecido tratamento do
direito constitucional de família. Posteriormente, duas leis de família regulamentariam o
tema: Lei nº 8.971/94 e Lei nº 9.278/96.

Conceito legal de união estável:

Art. 1.723 do CC/2002: É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o
homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Obs.: nos termos do § 1º do art. 1.723, concluímos que a união estável poderá se
constituir entre pessoas desimpedidas e também entre pessoas casadas, estas últimas
desde que separadas de fato.

Para o reconhecimento da união estável, não se exige tempo mínimo de convivência,

bem como também não são indispensáveis prole comum e coabitação (Súmula 382 do
STF). Esses requisitos, reunidos ou isoladamente considerados, reforçarão o
reconhecimento da tese, mas o elemento mais importante é o finalístico: o objetivo de
constituição de família (aparência fundada do casamento).

O reconhecimento da relação estável, além de deflagrar efeitos sucessórios, produz

efeitos de família equiparáveis aos do casamento (art. 1.724 e 1.725).

O direito em vigor estabelece (art. 1.725 do CC/2002), salvo contrato escrito em

contrário, o regime de comunhão parcial de bens entre os companheiros.

Denomina-se contrato de convivência (ver a excelente obra de Francisco Cahali) a

declaração negocial conjunta firmada entre os companheiros que, a par de reconhecer a
união estável entre eles, disciplina aspectos patrimoniais da união, a exemplo do regime
de bens.
Não posso confundir este contrato de convivência (que regula efeitos patrimoniais da
união estável reconhecida) com o denominado contrato de namoro pelo qual os
declarantes pretendem exatamente o contrário: declarar a instabilidade da relação para
afastar o regramento legal.

O STJ acaba de decidir (noticiário de 23.06.2010), que a separação obrigatória de bens

aplica-se a sexagenário que viveu em união estável.

O STJ, julgando o REsp 789.293/RJ, não admitiu a tese da união estável putativa.

À luz do art. 1.727, a relação de concubinato (entre pessoas impedidas) justificaria os

direitos da amante?

GUARDA DE MENORES
Nesta aula, estuda-se a guarda que deriva do poder de familiar, lembrando-se que pode
haver a guarda prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente (colocação em família
substituta).

A guarda, decorrência do poder parental, traduz um conjunto de obrigações e direitos

em face do menor, especialmente de assistência moral e material.

Espécies de guarda:

a) Guarda unilateral ou exclusiva: neste caso, apenas um dos pais

detém exclusivamente a guarda (um único guardião), cabendo ao
outro o direito de visitas. O domicílio do menor é o domicílio do
guardião.
b) Guarda alternada: quando fixada, o pai e a mãe revezam períodos
exclusivos de guarda, cabendo ao outro direito de visitas. O domicílio
do menor se alterna.
c) Nidação ou aninhamento: espécie pouco comum em nossa
jurisprudência, mas juridicamente possível, para evitar que a criança
fique indo de uma casa para outra, ela permanece no mesmo
domicílio em que vivia o casal e os pais se revezam na companhia da
mesma.
d) Guarda compartilhada: modalidade preferível em nosso sistema,
neste tipo de guarda não há exclusividade em seu exercício: tanto o
pai quanto a mãe detém-na e são corresponsáveis pela condução da
vida dos filhos (art. 1.583, § 1º, CC/2002).
Obs.: o promotor Leonardo Alves anota uma outra vantagem da
guarda compartilhada, pois ela serve para impedir o efeito nocivo da
alienação parental (o art. 1º do PL 4053/2008, constante do material
de apoio, define alienação parental como a interferência psicológica
promovida por um dos genitores para que repudie o outro).

FILIAÇÃO

Reconhecimento voluntário de filho (chamado também de perfiliação)

Art. 1.609 (essa parte do CC/2002 derrogou a Lei nº 8.560/92).

Vale lembrar que, além de formal e irrevogável, de modo que o reconhecimento de filho
é ato personalíssimo (mas é admissível por procurador – art. 59 da LRP).

Se o menor é relativamente capaz, o ato de reconhecimento dispensa a presença de

assistente, dada a sua natureza, e por não se estar celebrando negócio jurídico. Todavia,
se é absolutamente incapaz, recomenda-se a instauração de um procedimento judicial,
com a participação do MP.

Obs.: o art. 1.614 do CC/2002 traz regra importante sobre o reconhecimento de filho
maior (no REsp 601.997/RS), o STJ entendeu que este prazo de 4 anos deveria ser
desconsiderado, por se tratar de um direito de impugnação imprescritível.

Reconhecimento judicial de filhos

Ação investigatória de paternidade (ou de maternidade):
 é uma ação imprescritível
 legitimados ativos: o alegado filho; o MP. Obs.: o STJ já entendeu (AgRg no AG
942.352/SP) que o filho adotado pode manejar a investigatória para descobrir a
sua verdade biológica). O art. 1.606 do CC/2002 deixa claro que a investigatória
é uma ação personalíssima. E, quanto à legitimidade passiva deve ser proposta
contra o suposto pai (ou mãe) ou, se for morto, os seus herdeiros. O STJ já
admitiu que os netos tem legitimade investigatória para discutir relação avoenga
(REsp 604.154/RS).
 Instrução probatória: no que tange ao exame de DNA, o STJ, no REsp
397.013/MG, fixou critérios para solução dos casos em que o exame de DNA
conflita com as demais provas dos autos. A Súmula 311 do STJ estabelece uma
presunção relativa de paternidade contra o suposto pai que se recusou ao exame
de DNA converteu-se na Lei nº 12.004/2009.
O STJ já sumulou também (Súmula 277) que, julgada procedente a investigação
de paternidade, os alimentos são devidos desde a citação. Em processo civil,
firmou-se o entendimento no sentido da mutabilidade dos efeitos da coisa
julgada material, em sede de investigatória, quando a demanda é julgada
improcedente por falta de provas ou, mesmo quando julgada procedente, não se
realizou o exame de DNA (REsp 300.084/GO; REsp 826.698/RS).

Etapas da paternidade no Brasil e paternidade sócioafetiva

Em um primeiro momento, vivia-se no Brasil a fase da paternidade legal ou jurídica: o

CC/1916 adotava uma presunção de paternidade derivada do casamento quase absoluta
(presunção esta hoje em dia relativa, a teor do art. 1.597.

Num segundo momento, a fase da paternidade biológica ou científica, consagrada pelo

exame de DNA, atribuiu à ciência o papel de dizer quem é o pai.

Na linha moderna de evolução do direito de família, tem-se reconhecido hoje a

paternidade socioafetiva, aquela construída com base no afeto, ao longo dos anos, e que
pode inclusive superar o mero vínculo biológico ou genético (ver o recente noticiário
STJ de 19.11.2009).

INVALIDADE DO CASAMENTO

A invalidade se desdobra em nulidade ou anulabilidade.

Os arts. 1.548 e 1.549 do CC/2002 cuidam das hipóteses de casamento nulo.

Obs.: fazer a leitura dos artigos seguintes, especialmente daqueles que cuidam dos
prazos da ação anulatória.

O casamento, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558 do CC/2002, pode ser anulado por
vício de vontade.

As hipóteses de nulidade do casamento devem ser sempre anteriores ao casamento,

mesmo que descobertas depois.
Obs.: nos termos do inciso III do art. 1.557 do CC/2002, concluímos que o defeito físico
irremediável, descoberto após o casamento pode gerar a sua anulabilidade, como no
caso da impotência coeundi (TJRS, EI 7000.103.6424).

A doutrina diverge no que se refere à retroatividade ou não da sentença que anula o

casamento (Orlando Gomes versus Zeno Veloso, Fernando Simão, etc.): melhor é a
corrente que sustenta a retroatividade dos efeitos, até porque o registro do casamento é
cancelado e as partes voltam ao status quo ante.

REGIME DE BENS

Conceito: trata-se do estatuto patrimonial do casamento, regido pelos princípios da

liberdade de escolha, variabilidade e mutabilidade (art. 1.639).

Denomina-se pacto antenupcial o negócio jurídico solene, condicionado ao casamento,

pelo qual os nubentes escolhem o regime de bens.

O TJRS, julgando o Recurso 7000.642.3891, na linha de autores como Sérgio Pereira,

Luiz Felipe Brasil, afirmou a retroatividade da sentença que altera o regime de bens,
desde que não haja prejuízo a terceiros.

O STJ já pacificou (ver, por exemplo, o REsp 821. 807/PR, REsp 730. 546/MG) que a
mudança de regime de bens pode ser pleiteada por pessoas casadas antes do CC/2002.

Desde a Lei nº 6.515/77 (e o art. 1.640 do CC/2002 é na mesma linha), o regime de bens
supletivo é o da comunhão parcial de bens.

É bom que se diga que o art. 1.641 do CC/2002 estabelece situações em que é imposto o
regime de separação obrigatória ou legal de bens.

A Súmula 377 do STF, mitigando a dureza do regime de separação legal ou obrigatória,

admite a comunicabilidade dos bens adquiridos na constância do casamento. Não se
trata de uma transformação em regime de comunhão parcial, pois este tem regras
próprias. Apenas se admite a comunicação dos bens adquiridos na constância do
casamento para o qual houve imposição legal de regime de separação.

No REsp 555.771/SP, o STJ firmou entendimento de que a comunicação dos bens e

dívidas deve cessar com a ruptura da vida em comum (separação de fato).

Espécies de regime de casamento

Comunhão parcial de bens

Conceito: o regime de comunhão parcial de bens, regulado a partir do art. 1.658 do
CC/2002, regra geral do sistema brasileiro, tem por princípio a comunicabilidade dos
bens adquiridos a título oneroso, por um ou ambos os cônjuges, no curso do casamento.
Bem aquesto é aquele adquirido durante o casamento.
Obs.: o art. 1.661 do CC/2002 estabelece a incomunicabilidade dos bens cuja aquisição
tiver por título uma causa anterior ao casamento (a exemplo da promessa de compra e
venda inteiramente cumprida antes do casamento).

O STJ, a despeito do que dispõe os arts. 1.659, VI, e 1.668, V, no sentido de ser pessoal
o provento ou fruto do trabalho de cada cônjuge, tem admitido a partilha de verba
rescisória e até mesmo saldo de FGTS (ver REsp 421.801/RS, REsp 781.384/RS).

Regime de comunhão universal de bens

Conceito: neste regime, regrado a partir do art. 1.667 do CC/2002, mais abrangente do
que o regime anterior, regra geral comunicam-se, salvo as exceções da lei, os bens
anteriores e posteriores ao matrimônio, adquiridos a título gratuito ou oneroso.

Regime de participação final nos aquestos

Curiosidade: foi criado na Costa Rica

Conceito: neste confuso regime, que exigiria uma contabilidade constante (Maria
Berenice Dias), disciplinado a partir do art. 1.672, cada cônjuge possui patrimônio
próprio (como na separação), mas, na época da dissolução da sociedade conjugal,
apurar-se-á, segundo as específicas regras do regime, o patrimônio adquirido pelo casal
a título oneroso, para efeito de meação.

Obs.: o art. 1.656 estabelece que no pacto antenupcial que adota o regime de
participação final nos aquestos poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens
imóveis, desde que particulares.

Separação convencional

Conceito: a separação convencional de bens é aquela estabelecida segundo a autonomia

da vontade do casal, no pacto antenupcial, conforme arts. 1.687 e 1.688 do CC/2002.

PARENTESCO

Conceito: com base no pensamento de Maria Helena Diniz, o parentesco consiste na

relação vinculatória que une pessoas descendentes de um mesmo tronco comum (ou
unidas pela colateralidade), assim como a relação travada entre um dos cônjuges ou
companheiro e os parentes do outro.

Obs.: marido e mulher (ou companheiro e companheira) não são parentes entre si.

A doutrina brasileira costuma distinguir três tipos de parentescos:

1) parentesco civil: tem matriz na norma legal (ex.: adoção) e não no
sangue.
 2) parentesco consangüíneo ou natural: é a relação que vincula umas
pessoas às outras, descendentes de um mesmo tronco comum ou unidas
pela colateralidade (arts. 1.591 e 1.592 do CC/2002).
Na linha reta, o parentesco consangüíneo vai até o infinito, contando-se
um grau a cada geração.
Na linha colateral, o parentesco vai somente até o 4º grau (art. 1.592 do
CC/2002).
Obs.: o STJ (noticiário de 5 de janeiro de 2009) entendeu que parentes
colaterais de 3º grau (tio e sobrinho) não tem obrigação alimentícia
recíproca.
3) parentesco por afinidade: é aquele travado entre um dos cônjuges do
companheiro e os parentes do outro (art. 1.595).
Na linha reta, o parentesco por afinidade vai até o infinito, contando-se
da mesma forma que o parentesco consangüíneo.
Na linha colateral, o parentesco por afinidade vai somente até o segundo
grau (irmãos do cônjuge ou companheiro).
Obs.: não há relação de parentesco entre os parentes por afinidade
(concunhados não são parentes).

AULA 12.07.2011

UNIÃO ESTÁVEL

Histórico: Em um primeiro momento, a união estável não mereceu o reconhecimento

do direito brasileiro, considerando-se que apenas o casamento legitimava a família.
Coube ao direito previdenciário dar os primeiros passos no sentido do reconhecimento
de direitos da companheira.
O direito civil, em um primeiro momento, reconheceria a companheira mera
indenização por serviços domésticos prestados, evoluindo para, em um segundo
momento, mas ainda no campo do direito obrigacional, reconhecer-lhe direito a partilha
do patrimônio comum (Súmula 380 STF).
STF Súmula nº 380 - 03/04/1964 - DJ de 8/5/1964, p. 1237; DJ de 11/5/1964, p. 1253; DJ de 12/5/1964,
p. 1277.
Comprovação - Existência de Sociedade de Fato - Cabimento - Dissolução Judicial - Partilha do
Patrimônio Adquirido pelo Esforço Comum
Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial,
com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.
A Súmula 380 do STF, posto não reconhecesse a relação de companheirismo como
forma de família, conferiu a companheira o direito de pleitear uma parcela no
patrimônio comum, como se fosse integrante de uma sociedade de fato.

Somente após a promulgação da Constituição Federal de 1988 (art. 226, § 3º), a união
estável passou a ser considerada uma entidade familiar, o que, por via de conseqüência,
fez com que passasse a ter a tutela jurídica do direito de família.
Posteriormente, duas leis de família regulamentariam o tema: Lei nº 8.971/94 e Lei nº
9.278/96.

Conceito legal de união estável: A união estável é a entidade familiar não

matrimonializada, marcada pela convivência pública, contínua e duradoura, com
objetivo de constituição de família.
Art. 1.723 do CC/2002: É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o
homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não
se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de
fato ou judicialmente.
§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união
estável.

OBS sobre § 1º.: os impedimento do art. 1.521, aplicam-se à união estável, com exceção
do inciso VI, na medida em que a pessoa casada, pode constituir união estável se estiver
separado judicialmente ou de fato do seu cônjuge.

OBS.: nos termos do § 1º do art. 1.723, concluímos que a união estável poderá se
constituir entre pessoas desimpedidas e também entre pessoas casadas, estas últimas
desde que separadas de fato.

Para o reconhecimento da união estável, não se exige tempo mínimo de convivência,

bem como também não são indispensáveis prole comum e coabitação (Súmula 382 do
STF - A VIDA EM COMUM SOB O MESMO TETO, "MORE UXORIO", NÃO É
INDISPENSÁVEL À CARACTERIZAÇÃO DO CONCUBINATO). Esses requisitos,
reunidos ou isoladamente considerados, reforçarão o reconhecimento da tese, mas o
elemento mais importante é o finalístico: o objetivo de constituição de família
(aparência fundada do casamento).

Obviamente, que tais elementos, especialmente quando conjugados, reforçam a tese,

mas o critério mais relevante é o teleológico: o objetivo de constituição de núcleo
familiar.

Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de

lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.
Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às
relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

Quem está em união estável submete-se aos direitos e deveres equiparáveis aos do
casamento, ou seja, o reconhecimento da relação estável, além de deflagrar efeitos
sucessórios, produz efeitos de família equiparáveis aos do casamento (art. 1.724 e
1.725).

O direito em vigor estabelece (art. 1.725 do CC/2002), salvo contrato escrito em

contrário, o regime de comunhão parcial de bens entre os companheiros. (contrato de
convivência)

Não posso confundir: contrato de convivência, objeto de estudo do prof. Francisco

Cahali, em obra com mesmo título. Trata-se da declaração negocial em que, nos termos
do art. 1725, os companheiros reconhecem a união estável e disciplinam efeitos
patrimoniais. Com o chamado contrato de namoro onde os declarantes, aqui pretendem
exatamente o contrário: declarar a instabilidade da relação para afastar o regramento
legal. O que é contrato de namoro? Trata-se de uma declaração formalizada pelo casal,
especialmente em tabelionato de notas, por meio da qual, afirmam manter uma simples
relação de namoro, com propósito de afastar o regramento da união estável.

Conforme vimos no editorial 05 do site, existe precedente do STJ (noticiário de

23.06.2010), aplicando a separação legal de bens na união estável quando houver pessoa
com idade superior a 60 anos (no atual sistema, o entendimento aplicar-se-ia ao maior
de 70). Caso o Juiz se convença de ter configurado união estável, não poderá o
contrato de namoro afastar este regramento de direito de família, que é de ordem
pública.

É digno de nota que o STJ, julgando o REsp 789.293/RJ, não admitiu a tese da união
estável putativa para proteger uma segunda companheira de boa-fé.

Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos
companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.

Direitos Da(o) Amante

Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar,
constituem concubinato.

À luz do art. 1.727, a relação de concubinato (entre pessoas impedidas) justificaria os

direitos da amante?
Nos dias de hoje, a expressão concubinato, caracteriza não a união estável, mas aquela
relação espúria e proibida entre pessoas impedidas de casar (amantes). Para
entendimento predominante em nosso País, a relação de concubinato, por ser impedida
não tem a proteção do direito de família.

As mais recentes decisões, inclusive do próprio STF (RE 590.779) não tem reconhecido
à concubina a proteção do Estado. Inclusive, no âmbito previdenciário direito também
tem sido negado (RE 397762-8).

Poliamorismo ou poliamor

Denomina-se poliamorismo ou poliamor a situação em que coexistem duas ou mais

relações afetivas paralelas, em que os participantes se conhecem e se aceitam uns aos
outros, caracterizando uma espécie “concubinato consentido”, o qual dada a sua
peculiaridade, deve ser enfrentado à luz do principio da equidade.